劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

第一篇：劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

王旭东 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定，劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定规制，导致劳务外包用工方式日益增多，因此也受到越来越多企业的关注。本文通过对劳务派遣和劳务外包的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的利弊，介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，最后重点介绍了劳务派遣和劳务外包的常见法律风险及防范，以帮助企业防范风险，实现企业和谐劳动法律关系，促进企业健康、稳定发展。

【关键词】劳务派遣 劳务外包 常见法律风险防范

一、劳务派遣与劳务外包用工方式概述

（一）劳务派遣

1、劳务派遣的概念

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。[1]其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。

2、劳务派遣法律关系的基本属性

在劳务派遣法律关系中存在三方主体，即劳务派遣机构（名义上的用人单位）、要派单位（即实际用人单位）和劳动者，从法律关系角度看，劳务派遣涉及三重法律关系：一是劳务派遣机构与用工单位之间的合同法律关系，双方通过签订《劳务派遣协议》约定由用人单位向用工单位派遣劳动者；二是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，劳务派遣单位应当与劳动者签订《劳动合同》，劳动者属于劳务派遣单位的员工，双方承担劳动法上的权利与义务；三是劳动者与用工单位之间的关系，虽然劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但劳动者为用工单位提供劳务，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。

（二）劳务外包用工方式

1、劳务外包的概念

劳务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织（即承包方）完成，如此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进一步细化与优势资源重新整合。

2、劳务外包法律关系

在劳务外包法律关系中也存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，即雇佣关系或者劳动关系；发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包（承包）合同而各自承担相应的权利与义务。发包单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。

二、劳务派遣与劳务外包用工方式比较

（一）劳务派遣与劳务外包的联系

两者均为不同于传统用工方式的新型用工关系，共同之处是都存在三方主体，两个契约，用工单位或发包单位均不与劳动者签订劳动合同。但究其根本，两者之间存在较大区别。

（二）劳务派遣与业务外包区别及利弊分析

1、主体资格要求不同

经营劳务派遣业务的劳务派遣单位必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体，而经营业务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，法律未对其主体资格作过多要求。

2、适用法律不同

劳务派遣用工方式在2007年已被明确写入我国劳动合同法，因此派遣单位与用工单位之间的法律关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的《劳动法》与《劳动合同法》；而劳务外包是指承包方与发包方之间的法律关系，适用于《中华人民共和国合同法》。

3、合同标的内容不同

劳务派遣用工方式中，用工单位与派遣单位签订的合同标的是“劳务”，即派遣劳动者提供的劳动过程、劳动结果并不影响合同实现，而只要派遣单位按照合同约定派遣符合质量和数量要求的劳动者至用工单位即可。而在劳务外包用工方式中，用工单位与承包单位签订的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果，劳动过程如何并不影响合同实现，只要承包单位如期交付符合合同约定的劳动成果即可。

4、主体承担责任形式不同

在劳务派遣中，用工单位虽未被称为用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位按《劳动合同法》对劳动者承担连带赔偿责任；而在劳务外包用工中，适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与承包单位对劳动者基本上不承担连带赔偿责任。

5、劳动者管理责任主体不同

劳务派遣与劳务外包最直接的外在区别就在于劳动者管理权的归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽与劳务派遣单位建立劳动关系、签订劳动合同，但劳务派遣单位的员工必须遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在劳务外包中，发包单位对承包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由承包单位自己安排确定；劳动者在不影响发包单位的合法利益的基础上，按照承包单位的规章制度执行，不受发包单位规章制度约束。

6、对企业意义不同

两者对企业的意义不同，企业可以通过劳务派遣、劳务外包进行跨省（地区）派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制更加灵活。劳务派遣对企业来说是一种用人方式，而劳务外包是企业根据实际情况选择出来的经营战略即一种经营方式。

（三）劳务派遣向劳务外包转化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣进行了明确的规定。劳务外包是专业化分工深化的结果，分析劳务派遣向劳务外包转化的原因主要是《劳动合同法》对劳务派遣的严格规制，具体表现在：

1、严格限制劳务派遣用工岗位

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《劳务派遣暂行规定》第三条进一步明确：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

2、明确实行行政许可前置制度及严格的注册资本标准

《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。

3、明确了违反行为的处罚内容

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

4、明确了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利

《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（四）实务中如何识别“假外包、真派遣”

一直以来，劳务派遣与业务外包的界限未有明确的法律规定，在实践中易将二者混淆，也导致了“假外包、真派遣”等情形发生，即不少公司名义上是外包，实际却在以劳务派遣的模式用工，签订劳动合同、支付工资、缴纳社保。在实务中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）变更合同，即在形式上将原来的劳务派遣合同改为劳务外包合同；

（2）变更报酬结算方式，即将原来按月计算给劳务派遣单位的管理费等变更为按项目进度或者支付每月外包费用的方式结算；

（3）变更人员归属，即将原归属于一家劳务派遣单位的劳务派遣员工变更为不同的“外包公司员工”；

（4）变更管理模式，即由原来劳务派遣单位和用工单位共同实施管理，转为只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”虽然在形式上和真正的业务外包有相似之处，但可以通过本质特征来判断。在实务中如何识别“假外包、真派遣”情形，劳务派遣转为劳务外包的特征主要表现在以下几方面是否存在改变：

（1）工作地点改变，是指外包单位劳动者的工作地点应转移到外包单位的工作场所，如外包公司无工作场所，劳动者又在发包单位工作或者外包后工作地点还是原地方，虽然实际工作中会出现外包单位向原单位支付租金租借场地的现象，但人员构成、薪酬福利、工作内容、管理模式等不可能一致，如均未改变那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人员变化：即如将原来的劳务派遣员工变更为外包员工可能为“假外包”情形；

（3）工作单位改变，指劳动者的合同签订主体为外包单位；

（4）工作性质或内容改变，指原来劳务派遣是为本单位工作，而在外包单位工作是为了代为加工或者提供某项服务；若工作的主要任务不发生变化也有可能为“假外包”情形；

（5）工资待遇改变，由于工作单位的改变会导致工资及福利待遇变化；

（6）管理模式改变，指从劳务派遣的用工单位管理模式转化为劳务外包单位的管理模式。

三、劳务派遣与劳务外包常见法律风险及防范

（一）劳务派遣常见的法律风险

1、承担连带责任的法律风险

劳务派遣合同双方是派遣单位和劳动者，不包括用人单位，但当劳动者合法权益受到侵害时，用人单位与派遣单位则承担连带责任。设置连带责任的目的是补充救济，保障劳动者的合法权益，然而该规定同时加重了用工单位或者派遣单位的法律责任。

2、对派遣人员独立承担责任风险

在劳务派遣中存在派遣单位、劳动者和用工单位三方的法律关系，其中劳动者与用工单位实际接触，实践中存在不少由派遣单位承担的责任转嫁给用人单位的情形，要求用人单位独立承担责任，从而增加了用人单位的法律风险。

3、劳务派遣岗位设置风险防范

（1）劳务派遣岗位的“三性”要求

《劳动合同法》修正案对劳务派遣的岗位进行了明确限制，行政机关对劳务派遣岗位的管制将更加严格，可以采用劳务派遣形式用工的岗位仅限于临时性、辅助性、替代性岗位。

（2）劳务派遣岗位的比例限制

《劳动合同法》第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

（3）不参加社会保险的风险

有的用人单位采取劳务派遣用工形式，逃避社会保险义务，而劳务型公司又未为劳务人员办理参保手续与缴纳社保费用，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。

（4）劳务派遣单位不具备劳务派遣资格的后果

《劳动合同法》对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未通过相应审批，取得劳务派遣的资格。在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。

（5）不得设立劳务派遣公司的特殊规定

《劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步明确了前述规定的含义：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

4、跨地区派遣的风险防范

从劳务派遣的实践看，劳务派遣往往是从经济相对不发达地区向经济相对发达地区派遣，后者的最低工资标准、社会保险待遇往往比前者高。有部分用工单位通过这种方式，以劳务派遣的形式实现低成本用工，但跨地区派遣时风险也相对较高。

《劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”

《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

从上述规定可以看出，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，均按照用工单位所在地的标准执行。

跨地区劳务派遣的主要风险来自于用工单位所在地与用人单位所在地相关标准的差异。劳务派遣三方均应当了解相关地方立法及标准，避免产生不必要的法律风险。

（1）掌握各地不同的劳动基准，包括劳动保护、工资待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社会保险缴纳标准与办法；

（3）用工单位应统筹考量经营成本与派遣员工的利益保护。

需要特别注意的是，通过跨地区派遣，利用各地经济水平发展现状不同，节约劳动力使用成本，曾是许多企业选择劳务派遣这一用工方式的重要原因。但从《劳务派遣暂行规定》中我们不难看出，通过这种方式节约劳动力使用成本的可能性大大降低，劳务派遣的优势有所下降，用工单位需重新审视与选择跨地区劳务派遣。

（二）劳务派遣中用人单位的风险防范措施

1、审慎选择劳务派遣单位

企业在选择劳务派遣单位时，一方面要认清劳务派遣与雇佣关系的区别，不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度，应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理的劳务派遣单位，这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险。

2、规范公司内部劳务派遣岗位

由于劳务派遣岗位的不确定性，为避免造成了不必要的法律风险，建议用工单位对劳务派遣岗位进行明确规定如对劳务派遣岗位的临时性、辅助性和可替代性的含义以及工作细则、注意事项等进行具体规定。这可以有效避免劳动者分工不明问题，及避免劳务派遣给公司带来法律风险。

3、签订明确、合理、规范的劳务派遣协议

用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一方面需确保意思表示明确，签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同；另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的，应根据公司自身需求和特点另行协商制定。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”为最大限度地保护用工单位的权益，关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为，建议用工单位可在派遣协议中作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”；约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。

4、完善公司内部制度

（1）建立与完善公司管理规章制度

根据《劳动合同法》第六十二条规定，公司积极履行用工单位应当履行的义务。包括建立适用的管理规章制度，并通过制度培训，发放制度汇编文本等方式使派遣人员知晓，并通过签字保留公示证据。

（2）明确劳务派遣人员岗位标准

公司需统一规范岗位管理，合理划分岗位类别，应明确劳务派遣人员岗位标准，标准中要明确约定派遣员工遵守企业的规章制度，服从企业的工作安排及其他决定。在与派遣机构的《派遣协议》及派遣机构与员工的《劳动合同》当中也应要求列入这样的条款。

（3）注意派遣员工的工资及社保缴纳工作

在实际操作中派遣机构负责员工的人事关系、日常管理、工资发放、社保缴纳，用工单位不过多参与到派遣人员的日常管理中。

（三）劳务外包常见的法律风险

1、选择劳务外包单位的风险。在实践中，劳务外包单位的服务或技能水平不仅影响着公司的管理需求实现，而且影响着企业的形象和信誉。

2、劳务外包合同的风险。劳务外包合同是劳务外包单位外包实施的依据，若合同约定的内容不明确、不详尽、不周密则易产生纠纷。

3、信息与商业秘密泄露的风险。公司与劳务外包单位之间的合作，信息共享有利于双方的沟通与协调，但同时也存在公司信息资料、商业秘密等被泄露的风险。

4、被认定为劳务派遣的法律风险

劳务派遣与劳务外包在法律上有明显的区别，但也常存在着“假外包、真派遣”的情形，劳务外包中的劳动者不受用工单位规章制度的约束，如果公司将劳务外包给其他单位，但外包方劳动者的劳动过程直接受企业司管理的，这种劳务外包仍属于劳务派遣。劳务外包被认定为劳务派遣，企业将有可能承担用工单位的责任。

（四）劳务外包风险防范措施

1、审慎选择劳务外包单位

在选择劳务外包单位时要注意其信誉度和从业资质，优质高效的劳务外包单位能够顺利、按时并保质地完成企业给予的相应劳务，从而保障企业自身的信誉和口碑。

2、加强公司的合同管理

第一，劳务外包合同需明确、全面，其要素包括服务范围、服务费用、服务标准、作业时间、作业方式等，并做出详细规定，避免产生不必要的纠纷；第二，在合同中约定终止合作有关条款及冲突解决条款，有效约束双方的合作行为；第三，设置专人管理劳务合同，建立合同跟踪管理制度。

3、避免对承包方员工的直接管理

在劳务外包中，用人单位在实际操作中，对承包单位的员工，要以“不管”为原则，以适当“间接管理”为补充，切忌进行直接管理即直接通过协议，以书面方式约定公司对于“结果”的要求，如质量、规格、品质等等。发包方避免对承包方员工的直接管理，因为发包方对承包方的员工进行直接管理，很容易被认定为劳务派遣，劳动者与企业（发包方）之间就会产生法律关系，发包方将会承担连带赔偿责任。

4、优化公司内部管理与监督机制

企业应建立一套有效的管理机制，不断更新业务流程，促进劳务外包单位服务水准的提高；并适时地对劳务外包单位进行监督，确保企业对劳务外包单位的有效控制，促进外包事项有效执行。同时劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。

四、结语

劳务派遣与劳务外包作为我国用工形式的一种“补充形式”，达到了企业劳动定员的精干高效，其有着能够帮助企业降低用工成本、管理更加专业化等优点。无论是劳务派遣还是劳务外包，在实际应用和实践中都可能出现一些纠纷和问题，企业劳务派遣与劳务外包的法律风险关键在于防范，因此企业应以劳动法律法规为依据，清晰界定劳务派遣与劳务外包的含义，选择合格、合适的劳务派遣单位与外包单位，积极主动的规避劳动合同管理中的风险因素，实现企业和谐劳动法律关系，只有这样企业才能有效避免法律风险，真正达到为企业创造经济效益的目标。

第二篇：浅析劳务派遣用工法律风险防范

浅析劳务派遣用工法律风险防范

在我国，劳务派遣的雏形出现在20世纪70年代末。随着改革开放的深入，大量国企实行改革，为了帮助下岗职工再就业，政府鼓励国有企业等设立劳务派遣组织或劳务公司，为下岗职工提供再就业服务。在此背景下，劳务派遣被作为安排下岗工人的一项重要措施得以推行。随着我国市场经济的发展，劳务派遣已成为满足企业弹性用工需求，调节劳动力市场供求关系，降低劳动力雇佣双方交易成本的新型用工模式。

一、劳务派遣的含义

劳务派遣的含义在法律上并没有的明确界定。我国的《劳动合同法》只是对“劳务派遣单位”、“用工单位”、“被派遣劳动者”三者的权利义务关系进行了规定。从法律是指导实践的准绳的角度讲，劳务派遣的含义应当根据法律规定进行界定，因此，劳务派遣应当是指由劳务派遣单位与派遣员工签订劳动合同，由劳务派遣单位根据用工单位的需要，将员工派遣到用工单位提供劳务，用工单位享有员工的劳务使用权和管理权，并向劳务派遣机构支付相关费用的一种用工模式。

二、我国劳务派遣法律规制的发展与现状

（一）劳务派遣的立法发展

虽然我国的劳务派遣从20世纪70年代末出现雏形，但长期以来却一直处于无法可依的状态。在原《劳动合同法》实施以前，涉及劳务派遣的相关规定主要体现在一些地方规范性文件中，直到2007年6月，全国人大常委会制定颁布了《劳动合同法》，首次对劳务派遣作了专门规定，结束了劳务派遣无法可依的状态。此后一段时间，劳务派遣现象有了短暂的减少，但随后由于用人单位为了逃避与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任，转而使用更多的劳务派遣工。劳务派遣突破了“一般用于临时性、辅助性、替代性工作岗位”的法律规定，被广泛应用到几乎所有的工作岗位。劳务派遣企业注册数量也急剧增加。

为了解决劳务派遣超常发展的问题，2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了《劳动合同法修正案》，对劳务派遣的规制更加严格。2013年，人力资源和社会保障部也先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》两部行政规章，对劳务派遣进行了更为细化的规定。这些法律法规和规章共同构成了调整劳务派遣用工的法律制度体系。

（二）劳务派遣的法律规制

就现行立法而言，劳务派遣的法律规制主要体现在以下几个方面： 1.劳务派遣企业的市场准入。现行劳动合同法不仅将劳务派遣单位的注册资本由原来50万元提高至200万元，劳务派遣机构设立由准则主义改为核准主义，大大提高了劳务派遣企业的市场准入门槛。2.限定劳务派遣的适用范围。现行劳动合同法明确规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”并对“三性”岗位进行了细化规定。另外，《劳务派遣暂行规定》明确要求企业使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。可见，法律对劳务派遣的适用范围进行了“定性”和“定量”的双重限制。

3.保障被派遣劳动者的同工同酬的权利。首先，现行劳动合同法对同工同酬原则提出了相对清晰的定义，明确要求被派遣劳动者应当与本单位相同岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，并且要求劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同以及劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议应符合同工同酬原则。

4.明确违法派遣的责任。依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位和用工单位违反劳务派遣规定的行为，将受到劳动行政部门的行政处罚；同时，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

三、企业劳务派遣用工的常见问题及法律风险

第一，与没有资质的劳务派遣单位签订派遣协议，或者以签订外包合同之名掩盖劳务派遣用工实质。例如，企业由下属关联企业派遣劳动者的现象，或以外包合同或技术服务合同之名，掩盖实际用工的实质。这些关联企业一般没有获得劳务派遣的经营许可，一旦发生争议，则可能导致劳务派遣协议或外包协议被认定无效、从而由企业承担事实劳动关系带来的责任。

第二，劳务派遣协议签订不规范，责任划分不明确。尽管《劳动合同法》对用工单位的职责进行了一些规定，但实践中劳务派遣单位及用工单位之间的责任划分主要由双方谈判、协商确定，并固化在劳务派遣协议中。如果派遣协议约定得不详或不当，一旦产生纠纷，难免会相互推诿，从而引发风险。

第三，侵犯被派遣劳动者的合法权益。实践中，由于被派遣劳动者的工资福利缺乏保障，合法权益常常无法得到落实。企业如果为了节约人力成本，而降低被派遣劳动者的薪酬，则一旦产生纠纷，不仅要对被派遣劳动者承担赔偿责任，还会遭受劳动行政部门的处罚。第四，超越法律规定的范围使用劳务派遣用工。尽管现行法律对临时性和替代性的规定具有一定的操作性，但对辅助性岗位的界定还有很大的弹性解释空间，另外，“三性”关系中，是需要同时满足还是满足其中一项即可，法律规定并不明确。如果企业对辅助性岗位把 握不准，则极易面临法律风险。

四、企业劳务派遣用工法律风险防范建议

企业在劳务派遣用工管理中，如果存在违规或不当之处，一旦引发争议，潜在的法律风险就会转化产生现实的法律责任和不利后果。为了降低风险，避免损失，建议采取以下防范措施：

第一，选择有资质的劳务派遣单位，厘清与下属关联企业的人事管理关系。企业要引入劳务派遣用工，必须选择有资质的劳务派遣单位，并审核其资质，经营情况，以及与被派遣劳动者签订劳动合同的情况。对于下属的关联企业，在进行业务合作时，要进一步规范管理，不能越俎代庖，行使其对劳动者的管理权。

第二，签订规范的派遣协议，明确划分双方的责任。一方面，劳务派遣协议应当按照法律规定，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等必要条款；另一方面，对于其他事项也要尽量细化，例如对被派遣劳动者的具体能力要求，工伤处理，人员退回机制，保密管理，被派遣劳动者的考核奖惩等事项。详尽的约定有助于双方更好地履行协议，降低法律风险。

第三，加强对被派遣劳动者的审查和岗前培训，规范内部的劳务派遣用工管理。企业应当依据建立规范的劳务派遣用工管理制度和流程，在制定劳务派遣用工方案时，对于用工人数、具体岗位范围、薪酬方案等都要提经职代会审议；对被派遣劳动者进行岗前审查，对于不符合条件的人员予以退回、调换；在上岗前对相关的规章制度进行宣贯。在对被派遣劳动者的日常管理中，也要尊重其民主权利。

第四，合理运用业务外包，转移法律风险。业务外包与劳务派遣在形式上虽有某些相似之处，但却有实质区别。企业可以选择相对独立且对过程控制无特别要求的业务，例如技术含量较低的物业、绿化服务等进行外包，从而转移一定的法律风险。企业在引入劳务派遣员工时一定要严格执行国家法律法规的规定，树立以人为本的管理理念，制定合法合理的内部管理制度，防范法律风险，从而实现人力资源的优化配臵，为企业的健康发展提供动力。

第三篇：劳务派遣用工的法律风险与防范

劳务派遣用工的法律风险与防范

王晓玲

随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中，我国的劳务派遣用工也大量增加，且呈井喷之势。但是，由于《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条，并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题，因此，对于用工单位来说，同时也存在着诸多的法律风险，使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例，对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。

劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式，一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。

在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中，用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核，但是对劳动者一系列的日常管理工作，包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务，基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征：

1、劳动力雇佣与劳动力使用分离，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言，劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。

一、招聘环节中存在的法律风险与防范

招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，由于同时存在用人主体和用工主体，在实践中就会出现用工单位直接招聘，然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中，由于《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，因此，劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员，而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体，容易使劳动者产生误解，一旦发生纠纷，用工单位就会处于被动地位。

相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案，1995年，山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月，徐某被公司通知签订劳动合同，与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月，徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁，要求肯德基公司支付经济补偿，虽然最终请求被驳回。但几经周折，该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式，所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。（董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版第431-433页）

因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认清自己的法律地位，人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行，对于有特殊要求的人员，用工单位可以将自己的要求告知派遣单位，并且参与对招聘人员的面试；或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘，以确保聘用人员符合要求，避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。

二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范

企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并向劳动者公示或者告知的文件，是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

但在劳务派遣制度中，由于同时存在派遣单位和用工单位，双方都有各自的规章制度，有时两个企业的规章制度存在冲突，也会给用工单位带来风险。

相关案例：劳动者与某人力资源公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，劳动

者应当遵守其《人事管理制度》和用工企业的规章制度；严重违反上述制度，可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后，用工单位向其发放《员工手册》，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁，其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突，依据派遣单位的《人事管理制度》的规定，连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度，故其不符合解除劳动合同的条件，派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。

派遣单位和用工单位行使管理职能，依法制定符合企业特点的规章制度，本无可厚非，但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定，仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定，通常情况下，考虑到劳动者的弱势地位，会做对劳动者有利的认定。如果要规避这种风险，派遣单位与用工单位应当进行充分沟通，了解对方的规章制度，或者直接在劳动合同中约定劳动者应当遵守某一方的规章制度，使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用。

三、专项培训带来的法律风险与防范

《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专门技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，继而可以约定违约责任。在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空白，法律上的用人单位是派遣公司，它不需要对员工进行任何的培训，而需要对员工进行专业培训的用工单位，因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系，没有资格跟员工签订培训协议。如果用工单位出资培训后，劳动者违约将难以追偿，这将给用工单位带来法律上的风险。相关案例：徐某大学毕业后与A公司签订期限为一年的劳动合同，被派遣至B公司从事研发工作。两个月后，B公司送徐某赴国外某大学学习一年。临行前，A、B两家公司对原来的《派遣协议》进行变更，增加了条款，约定徐某学成归国后应为B连续工作不少于三年，徐某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。徐某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁，要求徐某支付违约金。

这个案例中，A公司和B公司在《派遣协议》中约定了第三方—徐某的义务。因此，该条款显然是对徐某没有约束力的。仔细推敲，我们不难发现，其中的关系确实比较复杂，服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是A公司和徐某。然而，实际上A公司并没有对徐某出资进行培训，双方并不能约定服务期。而B公司虽然出资对徐某进行了培训，但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，A和B就选择了在《派遣协议》中作出约定，但仍然无法约束徐某。假设签订一个三方协议，那么，该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的规定，目前法律也没有规定，用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益。

四、劳动者损害用工单位合法权益的法律风险与防范

《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定，提前三十天通知用工单位或者派遣单位辞职，或者因为过错给用工单位造成损失，用工单位如何请求赔偿损失？

首先，用工单位与劳动者之间没有劳动合同关系，用工单位不能直接向劳动者主张权利。

其次、用工单位与派遣单位之间是民事合同关系，从法律的角度来说，债权责任具有相对性，过错主体才应当是侵权责任的承担主体。因此，在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。派遣单位又因为没有实施具体的损害行为，承担赔偿责任则没有法律依据。第三、在劳务派遣用工中，派遣单位是派遣员工的实际雇主，因此，由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的。假设将劳动者接受派遣行为视为职务行为的话，用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行了约定，由派遣单位进行赔偿，这之间涉及到的法律关系式民事关系，而非劳动法律关系，用人单位通过哪一种途径主张权利，首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题。假设，诉

讼途径的问题忽略不计，最终派遣公司承担责任的话，用工单位的损失最终能否得到弥补也是未知数，目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力。

所以，用工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，应当在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。

五、由工伤带来的用工单位的法律风险与防范

根据工伤保险条例的规定，职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

这也意味着，劳动者发生了工伤事故后，提出工伤认定的单位是派遣单位，但是实际工伤发生的单位是用工单位，此时的工伤认定单位应当是派遣单位，但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定。

案例：职工纪某2001年起在某电子公司工作，2003年8月起与某劳务公司签订劳动合同，被派遣至电子公司工作。2005年5月，纪某在工作中发生事故，用工单位支付了全部医疗费用，纪某和劳务公司在事故发生后均未在法定期限内申请工伤认定。纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委，要求两方承连带担赔偿责任，在诉讼程序中经司法鉴定，构成八级伤残。职工纪某要求电子公司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。

根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

本案中，员工的工伤确定无疑，用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司，导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤，用工单位具有过错。员工自己也没有按照规定申报工伤，也有过错，应当就由此产生的损失各自承担相应责任，如此方体现法律的公平正义。而派遣公司与用工单位承担连带责任是不争的事实。用工单位与派遣公司之间内部的责任划分，则应当正确界定看哪一方对于此法律后果的产生具有过错，由过错方承担责任。

还有一个问题，就是在员工发生工伤的情况下，劳动者可否得到双重赔偿，目前的司法实践中，如果有第三方责任人（比如交通肇事案），劳动者可以既享受工伤待遇，也可自第三方得到相应赔偿，在派遣用工关系中，既有用人单位，又有用工单位，可否得到双重赔偿，目前也没有法律规定。

六、连带责任的法律风险与防范

《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动部门责令改正；严重的，处每人1000元以上5000元以下的罚款，吊销营业执照；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

《侵权责任法》第34条也明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。也就是说，派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的，应当首先由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位具有过错的前提下，才承担相应的补充赔偿责任。侵权责任法的上述规定，无疑进一步加重了用工单位的责任。笔者认为，尽管

劳动合同法没有明确规定用工单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任，但侵权责任法的上述规定，无疑与劳动合同法关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突。

在劳务派遣用工过程中，劳动者与派遣公司之间的产生的争议，包括上述法律问题以及欠发工资，欠缴保险、经济补偿的支付等等问题，劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利，或者请求用工单位都将与派遣单位承担连带责任。

至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后，双方如何来承担责任的问题，目前《劳动合同法》没有规定。笔者认为，根据过错责任原则，需要看哪个单位在劳动纠纷的发生上具有过错，应当由过错方承担责任。这时派遣单位与用人单位之间适用《民法通则》的规定，而不是适用《劳动合同法》的规定。

七、派遣用工的岗位适用的法律风险与防范

《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

目前何谓临时性、辅助性、以及替代性法律并没有做出明确的规定。但是，根据目前劳动合同法上述的规定，法律并不鼓励派遣用工成为一种标准用工形式，可以肯定的说，一些企业单位的主要业务的岗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有关劳动合同法的司法解释，人力资源和社会保障部正在制定劳务派遣规定，新的规定与解释对于此种用工形式肯定不是一种鼓励的态势。

八、法律建议

对于用工单位而言，为了最大限度的避免和防范法律风险，笔者根据实践经验，建议如下：

1、尽管劳动合同法规定的劳务派遣公司的门槛很低，只需要注册资本金50万元，其承担风险的能力明显不足，但是，用工单位仍然要审查劳务派遣单位的资格后，与其签订劳动派遣合同。

2、用工单位应当就劳务派遣公司对劳动者工资以及社会保险的缴纳情况进行监督，以免发生因劳务派遣公司违法行为导致承担连带责任的情况发生。

3、在劳务派遣协议中，明确约定各自的责任，对于承担连带责任的情形发生后，明确有过错方承担责任或者明确约定由一方承担全部责任，在目前法律规定没有明确规定的前提下，双方在合同中达成的合意对劳务派遣合同的双方依法具有约束力。

总之，我们期待新的立法能够明晰派遣关系中三方的权责，健全与之相关的的配套法律制度，同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅助性或者替代性”，以及对于目前尚未有明确规定一些法律问题，应加以明确的规定，以规范劳务派遣法律关系。以使用人单位正确使用劳务派遣形式用工，同时也保护劳动者的合法权益。

（作者系德衡律师集团合伙人、劳动法部主任）

第四篇：劳务派遣相关法律风险分析

劳务派遣相关法律风险分析

一、什么是劳务派遣

从法律层面看，劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，然后由派遣单位以劳务服务的方式，派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

二、劳务派遣三方的地位

（一）劳务派遣单位

劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。同时，劳务派遣公司应当具备合法的劳务派遣资质，才可以经营劳务派遣的业务。

在规模上，《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于200万元。

（二）用工单位

用工单位是与劳务派遣公司达成劳务派遣协议，接受劳务派遣公司派遣的派遣工为其提供劳务的单位。它区别于劳动法意义上的用人单位，它与派遣工之间不存在劳动关系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指与劳务派遣单位建立劳动关系，并受劳务派遣单位的指派到别的用工单位提供劳务的劳动者。

三、劳务派遣三方之间的关系

（一）劳务派遣单位与派遣工之间的关系。

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位与派遣工之间是劳动关系，受劳动法的调整，所以劳动相关法律规定用人单位承担的责任劳务派遣单位都是要承担的（例如：经济补偿金、工伤待遇等）。

劳务派遣公司首先应承担一般的用工单位义务及劳动法责任（包括）： 为派遣工缴纳相应的社会保险；

连续签订两次固定期限合同后，有义务签订无固定期限合同； 因用工单位原因解除劳动关系的经济补偿金； 用工单位违法解除劳动关系的经济赔偿金； 派遣工因公负伤时的工伤待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根据劳务派遣的特殊性，劳动合同还应当具备《劳动合同法》规定的特殊条款，为了保障派遣工的工作相对稳定，《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣公司必须与派遣工签订至少两年的劳动合同。

由于派遣工到用工单位的工作多为临时性、辅助性、替代性的工作，所以在派遣工与派遣单位的合同期间经常会出现派遣工没有工作的情况，此时为了保障派遣工的权益，劳动合同法规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（二）用工单位与派遣工之间的关系

用工单位与派遣工之间不存在劳动关系，但实际上在用工单位工作，接受用工单位的管理。

1、用工单位在什么岗位上才能使用派遣工。

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位，但是《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、辅助性或者替代性”发生困难。

2、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务

《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

3、用工单位不得自己设立劳务派遣公司向本单位或者与本单位有关联关系的企业派遣劳动者。

有一些用人单位，为了规避法律，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列；有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位，这种 “逆向派遣”的行为严重损害劳动者的利益。《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第四十二条规定，用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

4、用工单位不能与派遣工解除劳动关系，不得随意退回派遣工

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者，这是错误的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。

（三）劳务派遣单位与用工单位之间的关系及责任划分

1、用工单位违反劳动相关法律时，致使派遣工受到侵害用工单位与派遣单位之间的责任划分

《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

这就给劳务派遣单位带来非常大的法律风险。被派遣劳动者由于在用工单位的管理下提供劳动，此时派遣单位与被派遣劳动者的联系是很有限的，用工单位损害被派遣劳动者的现象比较普遍，而派遣单位需对用工单位的违法行为承担连带赔偿责任，这就加重了派遣单位的经营风险。为了避免用工单位为了争取更大的利润，压缩用工成本损害派遣工的利益，派遣单位可在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约定。

2、劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定的，给被派遣劳动者造成损害的

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

本条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践中该风险是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位，但是，劳务派遣单位却拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费，就给用工单位带来了连带赔偿责任，由于该风险的无法控制性，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。

3、派遣工遭受工伤时的责任划分

工伤待遇的前提是劳动关系，由于派遣工是与派遣单位签订的劳动合同并建立劳动关系，所以工伤待遇应由派遣单位负责。

但由于我国的经济水平地区差异很大，落后地区跟发达地区的工资水平与赔偿标准相差很多，而现实中的劳务派遣公司多是由欠发达的地区向经济发达的地区输送劳动力，当派遣工遭受工伤时，受伤职工的维权会面临程序上的障碍和实体的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障碍。由于派遣单位与用工单位在不同的地方，但是申请工伤需要向与派遣工建立劳动关系的派遣单位所在地的劳动部门申请，异地申请工伤来回的路程，时间及路程是对受工伤派遣工的一大障碍，有些受伤严重的派遣工行动不便，异地申请工伤就更加困难。

为派遣工购买工伤保险的派遣单位也会因为异地的原因错过申请工伤的时限。单位申请工伤的期限只有一个月，由于派遣工的实际管理单位是用工单位，派遣单位对异地的派遣工的情况不能及时了解，往往错过一个月的工伤申请期限，这时由于工伤保险待遇不再由工伤保险基金支付，用单位为了逃避承担工伤保险待遇会给派遣工设置重重障碍，受伤的派遣工往往迫于压力最终在金额上作出很大让步。

再者，在实体上，工伤保险待遇是以用人单位所在地统筹地区的工资水平、赔偿标准为依据的。以一个派遣公司在河北阜城县用工单位在北京的案件为例，一个七级工伤，河北阜城县的工伤保险待遇与北京的标准相差32453.6元之多，这对派遣工是不公平的，但在我国目前的《工伤保险条例》未作修改前，这种状况是改变不了的，所以建议派遣工在遇到这种情况时，可以与派遣单位或者用工单位作出约定，在出现异地差额时，由派遣单位或者用工单位作出差额补偿。

4、派遣工执行用工单位工作任务造成他人损害时的责任划分。《侵权责任法》第三十四条 第二款：

“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”

（1）劳务派遣单位有过错

“过错”具体指什么呢？首先从劳务派遣的概念来分析，劳务派遣是劳务派遣机构按照派遣协议的要求，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。即如果劳务派遣单位没有按照派遣协议的要求，派遣了不适合用工单位工作岗位的派遣工，并且是由于派遣工的劳动技能达不到用工单位岗位的要求，因此在用工单位营业中给第三人造成损害时，派遣单位才应当承担责任。这就要求只有在这二个条件（没依照派遣协议的要求、并且是因此而造成的损害）同时成立时，派遣单位才是有过错的。

（2）什么是相应的补充责任

用单位在接受派遣工时，是有考核的义务的，如果发现不适合本单位的工作岗位时，应当及时与派遣单位沟通，或是遣返，或者更改派遣协议改变工作岗位，如果用工单位怠于行使此项注意义务，因此造成的损失是应当承担相应责任的。所以理解相应的补充责任应当把握两点：

①补充责任是补充用人单位的责任，如果用人单位能够承担全部赔偿责任，就不存在补充责任，在用人单位不能承担或者不能全部承担赔偿责任的时候，才由劳务派遣单位补充赔偿。

②相应的责任，应当与劳务派遣单位的过错程度和行为的原因力相适应，即以过错程度和原因力的作用，确定应当承担的责任。相应的补充责任与补充责任的区别在于，补充责任是全部补充，即凡是直接责任人不能承担的责任都由补充责任人承担；承担补充责任之后，可以向直接责任人追偿。而相应的补充责任，即使是补充责任．也与补充责任人的过错程度和行为的原因力相适应，且不得向直接责任人追偿。

第五篇：劳务外包协议-派遣

劳务外包协议

甲方：

地址：

电话：

传真：

邮政编码：

乙方：

地址：

电话：

传真：

邮政编码：

甲乙双方按照中华人民共和国有关法律，根据平等互利原则，经友好协商，就甲方向乙方派遣员工事宜达成如下协议：

第一章 派遣与借用

第一条派遣系指甲方按照本合同约定，将与甲方建立劳动关系的人员派往乙方工作的行为。

第二条借用系指乙方按照本合同约定，从甲方借调人员到乙方工作的行为。

第三条甲方根据乙方的要求向乙方派遣员工，乙方须按照约定向甲方支付借用费。

第四条员工与甲方为劳动关系，与乙方为劳务关系。员工的工作地点、岗位、方式由乙方根据业务需要确定。

第五条借用费系指乙方借用甲方员工的费用，包括：

（一）乙方支付给派遣员工的工资、社会保险、住房公积金等费用及根据情况提供的商业保险、福利等费用（实习生在毕业前的实习期间因不能签订正式合同，公司不提供社会保险及住房公积金。）。

（二）乙方应支付给甲方的对派遣员工的管理费用。

第二章甲方的义务与权利

第六条甲方承担下列义务：

（一）根据乙方的要求推荐人选，与乙方决定借用的人员或乙方直接选定的人员签订《派遣员工劳动合同》。

（二）教育派遣员工遵守中华人民共和国法律、法规和规章。

（三）教育派遣员工遵守乙方的工作制度，保守乙方的商业秘密。

（四）在乙方支付借用费后，甲方及时从借用费中支付派遣员工的工资、应得福利及代办其社会保险、住房公积金、个人所得税等费用的交纳，并为其购买相关商业保险。派遣劳务工的园区公积金按照园区的C类计划缴纳，特殊情况须按照园区相关规定缴纳B计划，并接受乙方不定期抽检公积金缴纳情况。

（五）听取乙方意见和建议，不断改进工作。

（六）如因派遣员工个人原因辞职或甲方撤回派遣员工，应提前30天以书面形式通知乙方和派遣员工（派遣员工在试用期内除外），同时甲方向乙方支付补偿费，补偿费以该派遣员工辞职或被撤回当月的借用费为支付标准。

第七条甲方享有如下权利：

（一）甲方有权对乙方违反本合同有关条款或损害派遣员工合法权益的行为提出书面 1

意见，进行交涉。乙方应在收到甲方书面意见后七个工作日内，以书面形式回复甲方。

（二）乙方若无故拖欠派遣员工的借用费，甲方可随时无条件解除本合同，并向乙方追索所欠费用。

（三）派遣员工若侵害了乙方的合法权益，甲方可协助乙方追究员工的相关责任。

第三章乙方的义务与权利

第八条 乙方承担下列义务：

（一）为派遣员工提供符合中国政府有关劳动保护规定的工作场所和条件，确定其工作岗位和工作内容，进行严格的劳动流程及安全教育，并依法为派遣员工提供各项社会保险及住房公积金等费用。

（二）实行每天工作8小时，每周工作40小时的标准工时制，如遇特殊情况需派遣员工延长工作时间，乙方须依法支付加班费。

（三）保证派遣员工的法定节假日休息。

（四）依据中国的法律、法规制定乙方的规章制度，并教育派遣员工遵纪守法。

（五）派遣员工若向乙方提出辞职，须提前30天以书面形式通知乙方，但在试用期内辞职可随时提出。乙方接到通知后，应及时以书面形式通知甲方。否则，甲方按收到乙方书面通知之日计算收费截止日期。

第九条乙方享有如下权利：

（一）对决定借用的员工可以规定试用期，试用期限为月。试用期内，乙方对不符合要求者，有权终止试用，但应支付试用期的借用费。试用期满，所派遣的合格员工自动转为正式派遣员工，其借用期自试用之日起计算。

（二）在借用期内，有解聘派遣员工和解除本合同的权利，但应提前30天以书面形式通知甲方和派遣员工（派遣员工在试用期内除外），同时按派遣员工被通知退回甲方当月的借用费为标准向甲方支付补偿费。

（三）如派遣员工因违反中国法律、法规和严重违反乙方规定（此规定对派遣员工和甲方应该是公开的）被解除借用，乙方经征求甲方意见后可随时通知甲方和派遣员工，并可不支付补偿费。

（四）可与派遣员工另行签订个人协议作为甲方与派遣员工劳动合同的附件送甲方备案，但该协议不得违反中华人民共和国的有关法律、法规和本合同内容。

（五）乙方有权对甲方违反本合同有关条款的行为提出书面意见，并进行交涉。甲方应在收到乙方书面意见后七个工作日内，以书面形式回复乙方。

第四章费用及其结算

第十条本合同所涉及的派遣员工基本工资及乙方应支付给甲方的管理费为：派遣劳务工基本工资为每月元，组成为：底薪元，交通补贴元，住宿补贴元，全勤奖元。

派遣实习生基本工资为每月元，组成为：底薪元，全勤奖元，住宿补贴元。（由厂方提供厂车接送。）

乙方应支付给甲方的管理费为每人每月人民币：

每月中途进入乙方的派遣员工，其工资（含全勤奖、住宿补贴、交通补贴）按照当月实际工作天数和当月工作日总数比例发放。

第十一条乙方须于每月月底前向甲方支付当月借用费（及补偿费），结算周期为每个月1日到当月月底，借用期限不满15天的管理费用按半个月计算，借用期限超过15天但不满30天的，管理费按一个月计算；甲方收到后，于次月日前支付派遣员工工资。以上费用乙方每逾期5天支付，则每天按应支付费用的1%加付滞纳金。逾期30天的，甲方还可视情况在借用费的基础上提出违约金，并解除或终止本合同，且不属违约行为，双方办理相应手续。每月甲方在收到乙方的派遣劳务工的借用费之后，在三个工作日之内向乙方开出劳务发票。

第十二条派遣员工加班、加点费用的计算及社会保险参照国家及地方有关劳动法律法规执行。

第五章争议与仲裁

第十三条在本合同履行过程中，甲乙双方如发生争议，应通过友好协商解决。经协商后仍不能解决的，可提交有管辖权的人民法院处理。

第十四条甲方与派遣员工因工作中有关劳动纪律约定、员工工资、保险等劳动权利和义务的内容发生劳动争议，并提起劳动争议仲裁时，由甲方处理。但如争议的处理结果与乙方有利害关系，乙方有参加仲裁活动的权利和义务。

第六章其它

第十五条本合同未尽事宜，国家有规定的按国家规定办理，国家无规定的由甲乙双方协商解决，或签订合同附件另行约定。

第十六条本合同在履行中，如因中国政府新颁布的法律、法规和规章造成本合同条款必须修订时，均应以新颁布的法律、法规和规章为准，由甲乙双方协商修订。

第十七条本合同有效期自年月日起至年月日止，有效期年，合同期满前一个月内，如甲乙双方均未提出异议，有效期自行延长，延长期限与本合同期限相同。

第十八条本合同一式两份，双方各持一份，两份文本具有同等法律效力。

甲方：乙方：

代表（签章）：代表（签章）：

年月日年月日