保证人的继承人是否应承担保证责任

第一篇：保证人的继承人是否应承担保证责任

保证人的继承人是否应承担保证责任

钟水金2014年05月20日

在一起农户小额贷款纠纷案件中，由于借款人跑路、保证人死亡，某银行贷款形成不良。之后，银行起诉借款人、保证人之子。法院判决，某银行因无证据表明，保证人是否有遗产，金额为多少，而保证人之子是否为遗产继承人、继承多少遗产都不得而知，因此保证人之子不应承担保证责任。

请教法律专家，针对银行查询借款人或保证人的资产（遗产）情况，应采取何种方式？如何证明遗产继承人的身份？

傅金波（农行法律专家组成员）

关于债务人死亡后债务如何处理的问题，具有一定的代表性，由于涉及继承人的确定和继承财产的处置等问题较复杂，特别在农村地区一般不办理继承且处置继承的农民农村房屋也非常困难，因此，对维护银行的信贷资产安全带来较大影响。对于债务人死亡后的遗产问题，首先要明确个人遗产的范围以及查询方法，再解决遗产的处理和追责方案。

关于个人遗产的范围、查询方法以及继承人的确定问题，根据我国《民法通则》和《继承法》的规定，公民个人的财产（遗产）包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。有关借款人或担保人（以下简称债务人）死亡后遗产的查询，如个人存款可通过法院向金融机构查询债务人的存款情况；房屋等不动产向登记机构查询；汽车等动产向登记机构查询。

关于继承人的确定问题，根据《继承法》第5条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。继承人明确表示放弃继承的，可以放弃。因此，银行可根据上述四种继承方式分别来确定有无继承人和判定实际的继承人。

关于遗产的处理和追责方案的实施问题，债务人死亡后其遗留债务的处理比较复杂，大致分为两种情况：第一种情况是债务人死亡后有继承人继承其财产的。根据《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出明确放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”第33条还规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”，“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”因此，如法定继承人未明确表示放弃继承，则其应在继承遗产的范围内清偿被继承人所负债务。

还应注意的是，债务人死亡的纠纷案件牵涉继承人、受遗赠人、继承参与人以及他们之间的析产、遗产管理、清偿债务等权利义务关系，在继承开始后，被继承人的个人合法财产在未被遗产分割前均归继承人共同共有，当债务人死亡后，银行按照《继承法》规定的继承方式确定继承人，再向人民法院起诉债务人的继承人，要求他们承担还款责任。

第二种情况为债务人死亡后没有继承人继承其财产的，或债务人死亡后虽有继承人、受遗赠人，但他们都放弃继承权、受遗赠权。由于义务主体已消亡且继承人放弃继承，继承人对被继承人的债务可不负偿还责任。当债务人死亡后，银行提起诉讼时，应将存有遗产的遗产保管人作为诉讼案件的被告。

综上所述，本案法院判决值得商榷。由于银行对继承人有无放弃继承举证比较困难，银行可申请法院向公证机关和有关登记机关调查取证，如保证人之子无明确放弃继承权的举证，法院应认定保证人之子在继承遗产的范围内清偿被继承人所负债务。

实际工作中，对于个人贷款发放银行应加强风险防范，首先应认真审核债务人资质，确定合理的借款期限，避免贷款后期因债务人自然死亡而加大贷款收回难度；其次是增强担保效力，提高担保偿债能力；最后是将债务人的配偶作为共同债务人，防止因一方死亡而造成处置抵押财产或其他遗产困难的被动局面。

第二篇：保证合同约定不明保证人保证责任不免除

保证合同约定不明保证人保证责任不免除

【提要】

在连带责任保证期间内，债权人向保证人主张权利的，保证人不得免除保证责任，保证责任的诉讼时效应从主张权利之日起算。

【案情】

2004年2月武乾生在宁强县汽车运输有限责任公司经营客车期间，因资金周转困难找到同事李荣耀，李荣耀介绍武乾生向其亲戚白玉莲借钱，白玉莲称不认识武乾生并要求担保，于是武乾生找到其公司经理李春刚，要求李春刚为其借款担保，李春刚同意担保并于同年2月21日与武乾生共同到李荣耀家，白玉莲委托李荣耀将现金24000元借给武乾生并负责收回借款，武乾生给白玉莲出具欠条一张，载明“借到白玉莲现金贰万肆仟元正，限2004年9月21日归还，一次性归还。”担保人李春刚在欠条上签字并注明“同意担保，到期不还款由我负责还款24000元正”。借款到期后，同年10月原告要求被告还款，春运期间原告又要求武乾生还款并委托李荣耀要求李春刚还款均无果。2005年3月上旬原告又委托李荣耀要求李春刚还款，之后原告多次委托李荣耀要求被告及武乾生还款仍无果。2007年2月武乾生因拖欠养路费客车被扣而回老家岐山，同年9月、10月份原告曾两次委托李荣耀按照李春刚提供的地址到岐山等地寻找武乾生索款，均未找到武乾生。2007年11月原告诉至本院要求被告李春刚承担连带保证责任，偿还借款本金24000元及交通费800元。

被告认为借款事实属实，担保也属实，但属一般保证，原告未在保证期间内对债务人提起诉讼，被告已免除保证责任。原告增加交通费800元的诉讼请求未在《证据规定》规定的期限内提出，不予支持。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

【评析】

本案是一起关于借款的担保合同纠纷，担保合同作为借款合同的从合同而存在。虽然其表现形式仅为在借款人出具给贷款人的欠条上书写同意担保等字样，并非直接签订的书面形式担保合同，但符合合同法上要约和承诺的要件，成立合同。

一、担保合同的效力

本案从表面上看是公司经理为其员工个人债务的担保，但实质上被告在提供担保时，是以个人名义而非公司名义的担保，所以不受公司法的限制。

担保合同是物权发生变动的原因行为，属于债权关系，对其效力的认定应当依据担保法、民法通则及合同法的规定。1．本案被告是具有代偿能力的公民，可以成为保证人。一旦成为保证人则不能以自己没有代偿能力而要求免除保证责任。2．被告在欠条上书写“同意担保”时，具有完全民事行为能力，且其意思表示也是真实的，同时也没有合同法第52条的情形之一。所以原告与被告之间的担保合同有效。

二、保证方式的确定

我国担保法规定的保证方式为一般保证和连带责任保证。这两种不同的保证方式会产生不同的效果，主要表现在抗辩权和承担责任的程度上。即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

本案的被告在欠条上签字并注明“同意担保，到期不还款由我负责还款24000元正”。是一般保证还是连带责任保证呢？被告认为借条上注明的“到期不还款”就是“债务人不能履行债务”的意思，而法律上所规定的“债务人不能履行债务”强调的是由于债务人本身的客观原因导致的履行不能，非主观因素。“到期不还款”表述了债务人没有履行债务的状态，因此不具有法律上规定的“债务人不能履行债务”的意思。担保法第17条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。所以被告的注明内容不能视为一般保证，但其注明内容又并非直接约定要对债务承担连带责任，而是对保证方式没有约定或约定不明确。根据担保法第19条的规定，本案被告应承担连带责任保证。

三、被告是否免除保证责任

虽然被告承担的是连带保证责任，但如果原告在保证期间未要求被告承担保证责任的，或超过保证期间而要求被告承担保证责任的，被告免除保证责任。本案原、被告对保证期间并未作出约定，应依照担保法第26条规定确定连带责任保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案的主债务履行期届满之日是2004年9月21日，同年10月原告就要求被告还款，应当明确为原告在保证期间要求被告承担保证责任。同时，担保合同的诉讼时效也开始计算，原告在不断的向被告提出主张，符合民法通则140条的规定，使担保合同的诉讼时效中断，原告在2007年11月向人民法院起诉，并未超过诉讼时效，故被告不能免除保证责任。

（作者：康天军单位：陕西省宁强县人民法院）

第三篇：企业的变更是否影响保证责任

企业的股权变动是否影响第三人的保证责任？

案情简介：

1992年12月，南方某实业公司（甲公司）签署了一份保证书，愿作为主债务人乙有限责任公司的连带保证人向丙银行保证，就乙公司对该银行现在和将来所负的一切债务及从属于主债务400万元人民币范围内，负连带保证责任。1993年6月8日，乙有限责任公司申请改制被批准，依法变更登记为股份有限公司。同年9月、10月，改制后的乙股份有限公司向丙银行分别借款250万元及60万元，并于同年6月20日至10月19日先后5次开出美元信用证，除10％备款外，其余均由丙银行垫付完毕。到1995年7月为止，改制后的乙股份有限公司共欠丙银行债务价值人民币290万元及美元1万元。丙银行多次向乙股份有限公司催要欠款未果，遂向人民法院起诉要求甲实业公司作为连带保证人，承担给付责任。原告丙银行诉称：被告甲公司为乙有限责任公司的债务保证人，负连带责任，有保证书为证。虽然乙有限责任公司变更为股份有限公司，但股东责任仍然相同，即同样承担有限责任，对于债务人而言并无不利。依《中华人民共和国公司法》有关规定，公司变更前的债务人格仍然存续并且不受影响。因此被告甲公司对变更后的乙股份有限公司所负债务，仍负连带保证责任。被告甲实业公司辩称：本公司虽然曾对乙有限责任公司作保，但该公司已于1993年6月8日申请准许变更为乙股份有限公司。先后两个公司是不同组织，不同的信用。因此，对于乙股份有限公司所负债务，公司不存在任何保证责任。

法院的判决和理由：

人民法院经审理认为，乙股份有限公司所欠丙银行的全部债务，并非由改制前的乙有限责任公司承继而来，而是在公司变更后新发生的。公司的变更是公司类型的变更，因此被告甲实业公司对于原乙有限责任公司的保证对于变更后的乙股份有限公司所欠原告的债务不发生任何保证效力。原告丙银行无权要求被告甲公司承担连带责任，而只能向乙股份有限公司依法求偿，法院判决驳回原告的诉讼请求。

评析：

一、改制是否影响企业对其债务的承担

在我国，公司形式的变更，既包括旧体制下的非公司的法人企业向《公司法》所规定的公司的组织形式改制，也包括非法人的企业向公司的形式变更，以及有限责任公司向股份有限公司的变更。大体分为以下几种情况：（参见甘培忠著《企业与公司法学》北京大学出版社1998年版，页438）

其一，有限责任公司向股份有限公司变更。这种情况是已经按照《公司法》的规范建立的有限责任公司向股份有限公司变更。本案中乙企业的改制即属于这种情况。严格的说，公司制企业已经摆脱了所有制形式这种不甚规范的界定，但为了研究的方便，我们所提及的主要是国有股占主要成分的有限责任公司向股份有限公司的变更，并也将其作为改制的一种形式。

其二，国有企业改制为公司形式的变更。依照《全民所有制工业企业法》的规定，我国国有企业普遍是具有法人资格的，但在管理体制、产权关系等方面尚距离公司法的规定，距离政策上所提及的现代企业制度都有较大的差距，所以国企改制实际上是主要体现在这个方面。国有企业可以直接改制为国有独资公司，也可以参入新的股份形成有限责任公司或者是股份有限公司。

其三，还有一些联营形式的企业，集体企业，独资，合伙企业等在一定的条件下也存在向公司的组织形式变更的问题，但就其数目、重要性来说，都远不及上述法人型国企改制。所以不在本文研究的范围内。

在实践中，由于企业改制而引起的纠纷并不少见。企业改制是否影响其债务的承担？

企业的改制之前所发生的债务是否由改制后的企业承担呢？

从法理和现行的法律规定来看，可以肯定地说，企业改制不影响其对于债务的承担。企业的破产清算是对于企业生命的终结，破产清算有特定的程序清偿债务，并对于没有清偿的债务从法律上宣布一笔勾销，以保护社会的效率。除此之外，当企业发生变更时，例如兼并、分立、改制，这些都不能免除企业的债务，其债权债务应当由承继的公司承担。例如《民法通则》第44条第2款规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《公司法》第98条到100条对于有限责任公司变更为股份有限公司也进行了规定。第100条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”。

这些规定都充分说明了企业在合并、分立或者改制时，其权利和义务的承担都应当由变更后的企业承担。因此，在企业改制之后，就其债务仍然要承担，不能以改制为理由拒绝承担债务。

二、改制后保证人是否继续承担责任

上文中，我们谈到企业在改制以后仍然要对于债务承担责任，那么作为保证人对于债务的保证责任是否会受到改制的影响呢？

经常发生的情况有两种。其一，企业的保证人在企业改制之前就其发生的债务签订保证合同，改制之后保证人是否应当承担责任？其二，保证人签订了最高额保证合同，在保证期间内发生了企业改制，那么保证人是否应当继续承担保证责任？

《担保法》第23条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。《担保法》第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定”。

与《担保法》对于债务转移的规定相对应的是该法第22条规定，债权的转移在一般情况下并不需要保证人的同意，保证人仍应当在原有的范围内继续承担责任。之所以规定债权的转让无需经过保证人的同意，而债务的转让则需要保证人的同意，是因为债务的转让有可能加重保证人的义务。债务的转移，意味着履行债务的人的信用有可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险，如果直接宣布保证人继续承担责任，对其是不甚公平的。所以债务的移转，应当取得保证人的书面同意。按照《担保法》的立意，保证合同发生变更，尤其是有可能加重保证人的义务的变更，应当取得保证人的同意。同样，主合同的变更也会影响到保证人承担保证责任的风险，所以有必要取得保证人的书面同意。道理类似。

我们在这里讨论的是企业改制的问题。对照《担保法》的条文，企业改制是否属于被保证人的变更？企业改制是否属于主合同的变更？严格的来说，不甚相同。因为企业改制是单方发生的行为，不属于债权人和债务人协议的变更债务人或者是主合同。但是这种单方的行为，只要取得了登记，就应当视为取得了合法的地位。法律也界定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法定意义上的债务人的变更。

另外，还要讨论的是这种变更是否会导致到保证人保证责任的风险的改变。在本案中，企业改制由有限责任公司改制为股份有限公司，其股权结构发生了变化，有限责任公司的股东是2－50名，而股份有限公司的股份不仅有发起人认购的股份，而且有向社会公开募集的股份。其意思机关也和有限责任公司有所不同，设立了股东大会。所以在法律形式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，因此要求保证人在改制之后继续承担保证责任无疑有悖于公平原则。因此如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，如果保证人不同意继续提供保证，应予免责。

那么是否任何改制都会导致保证人的免责呢，笔者以为未必。我国的国有企业长期以来一直是国家负无限的连带责任。但企业立法以来，将企业定位为法人，国家作为出资者

承担有限的责任。没有按照《公司法》规范化的国有企业改制为国有独资公司，其投资主体都是国家，股权结构也未发生变化。对于保证人的风险并无影响。但如果改制的过程中，参入新的股份，改制为普通的有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，保证人可以就此免责。判断的依据在于改制是否导致股权结构的变化，是否导致保证人风险的变化。

三、最高额保证在被保证人改制后是否有效

在本案中，甲公司在乙公司没有改制前和银行签订了保证合同。此时被保证人是乙有限责任公司，保证的方式是对于被保证人乙有限责任公司对丙银行现在和将来所负的一切债务及从属于主债务400万元人民币范围内，负连带保证责任。这种保证的性质属于最高额保证。实践中，最高额保证和改制的关系又可以分两种情况，其

一、最高额保证是有期限的，在期限内被保证人发生改制；其二，最高额保证未设期限。本案属于第二种情况。

《担保法》第14条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

本案中，保证人原先签订的乃是最高额保证合同，并且没有限定期限。依照法律规定在保证人通知债权人终止最高额保证之前，保证人对在此之前发生的债权，承担保证责任。但是当企业发生改制之后最高额的保证是否应当中断呢？如上文所述，在保证的期间内，如果债务发生了转移，应当取得保证人的同意。企业改制如果涉及到股权结构的变化，并且取得了登记机关的登记，视为债务发生了转移。此时如果保证人书面同意继续承担责任的，应当继续承担责任，否则从改制登记公示生效之日起保证人不再承担最高额保证责任。当然笔者认为在未规范的国有企业变更为国有独资企业的情况下不影响股权结构的变化，而只是形成了公司管理机关的变化，对于这种情况，保证人应当继续承担保证责任。

另外，本案中丙银行的债权是发生在改制之后，此时保证人不承担责任。如果丙银行的债权是发生在改制之前，在改制后保证人是否要承担责任呢？笔者以为，这实际上是债务人的法定变更，根据前述，即便是债务人变更前的债务，如果变更没有取得保证人的同意，保证人也可以免责。

由此看来，上述案例中，乙公司由有限责任公司改制为股份有限公司，并且取得了登记机关的依法登记。保证人虽然没有宣布最高额保证的终止，但是由于保证人并没有书面同意对于改制后的企业仍然承担保证责任，视为保证人应当免除保证责任。丙银行应当向乙公司主张债权。

四、对于企业改制和银行债权处理的忧虑和对策

上文中，我们分析了企业在改制后保证人可以免责，作为债权人的银行希望保证人能够对改制后发生的债务继续承担责任，以便自己的债权有充分的担保。由于企业的改制导致其债权担保的落空，银行受到了损失。而保证人则希望通过被保证人改制的这一事件的发生进行抗辩。所以应当在保证人的保护和债权人的保护之间设立必要的平衡机制。

一个引人注目的社会现象是借企业改制之机，逃废银行的债权。1998年国务院以国发明电（４号）的形式下发了《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》。该通知强烈呼吁制止在国有中小企业和集体企业改制过程中，不少地方出现了借企业改制之机悬空、逃废金融债务的现象。并称这种行为严重破坏了社会信用关系，致使金融机构大量债权悬空，信贷资产质量下降，国有资产流失。

司法的价值取向是必须注重社会的形势和需要的。所以笔者认为，为实现法益间的一种平衡，应当注意保护银行债权。因为国家商业银行在成为企业债权人的同时，集中了对公众储蓄清偿的全部风险。

我国《民法通则》第91条规定合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《合同法》第84条规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

《公司法》第184和185条也分别规定了在公司合并和分立时，应当通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并或分立。

对照这些立法，笔者以为应当规定在企业改制时必须就债务的承继作出安排。应当由债务人提出新的担保，或者提前清偿债务，否则不得改制，或者债权人可以请求人民法院撤销改制。至于保证人，债务人可以和保证人达成协议，要求保证人继续承担责任。不然，保证人可以免责。笔者认为应当由最高人民法院出台对于审理企业改制中发生的债务纠纷的案件的司法解释，以指导相应案件的审理。

如果企业改制导致在法律上认定的组织形式的变更，则银行很难通过追究保证人的责任来实现债权。实务中有银行通过主张改制规避银行的债权而请求法院宣布改制无效，从而要求保证人继续承担保证责任。例如改制企业未取得变更登记，改制企业虚假的增发股份等等。一旦企业组织形式的变更被认定为无效，那么债务人就没有发生变更，保证人自然要在原有范围内承担责任。

有的情况是原有企业依然存在，将一部分资产剥离出来成立新的公司。在此情况下，一种可行的办法是银行直接起诉改制前的企业。通过起诉原有的企业，从而执行原有企业在改制后的企业的股份。并同时要求保证人继续承担保证责任。如果保证人享有先诉抗辩权，可以在执行原企业股份仍不满足债权的时候，要求保证人承担责任。

第四篇：以新贷还旧贷-保证人要不要承担保证责任

以新贷还旧贷，保证人要不要承担保证责任？

以新贷还旧贷是金融界普遍存在的现象。其中，金融机构和借款人间恶意串通明显。如果认定是以新还旧，那保证人还要不要承担保证责任呢？最高法院意见：要区分不同情况。

第一种情况：在旧贷款和新贷款中均有保证人而且是同一个人的情况下，不论该保证人是否知道金融机构与借款人之间搞以新贷还旧贷，保证人原则上都应该承担保证责任。

第二种情况：在旧贷款和新贷款中保证人不是同一人的情况下，新贷款的保证人如果不知道金融机构与借款人之间搞以新贷还旧贷，应当免除保证人的保证责任。

第三种情况：如果保证人明确知道金融机构与借款人之间搞以新贷还旧贷仍然提供担保的，保证人仍然要承担担保责任，但是否保证人知晓应该由金融机构或者借款人举证证明。

【结论】在借款合同纠纷案件中，如果保证人能够证明债权人和债务人是以新贷还旧贷，并且符合上述第二种情况，则保证人不需要承担保证责任。其他担保人也可比照适用。

尽管“以贷还贷”的借款合同效力已被认定有效，但“以贷还贷”引发的纠纷仍然层出不穷，是否属于借新还旧，在审判实务中的重要意义之一是对担保人责任的界定。担保法司法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。” 何为“以贷还贷”？

在“以贷还贷”纠纷之诉中，首先需要界定诉争行为是否构成“以贷还贷”。以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为[2]。“以贷还贷”需要同时满足以下三个要件：

1、新旧贷款债权债务主体一致

【案例1】最高人民法院（2001）民二终字第166号案件

【裁判观点】以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷。【案例2】最高人民法院（2002）民二终字第219号

【裁判观点】从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体有所不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。

【律师解析】如果发生“新贷”的借款合同中不论是出借人或者借款人单方发生改变，或者出借人与借款人双方主体均发生改变，尽管前后两次借款存在关联，那么也应该认为“新贷”借款合同建立起来的是一个新的借款法律关系，与“旧贷”借款法律关系是两个不同的法律关系，是另一个法律关系。至于这两个法律关系之间的联系，如果前、后借款合同的借款人没有发生变化，只是出借人发生变化，可以认为借款人消灭了一个债，重新建立起另一个新债。

2、借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为

【案例3】最高人民法院（2008）民二终字第116号

【裁判要旨】借新还旧与一般的借款行为不同，其存在二个不同的行为，即借新和还旧。借新还旧成立的认定，除审查当事人之间是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有实际的账款往来。本案所涉借新还旧行为没有借款及担保合同，虽然银行作出放款和还款的账面处理，但并未在银行与债务人之间发生实际的资金往来，故旧贷仍存在未形成新贷。【律师解析】以贷还贷必须要同时存在旧贷和新贷两个借款合同，如果新贷未产生，必然不存在后续的“以贷还贷”行为。在旧贷、新贷同时存在的基础上，还要有客观上新贷偿还旧贷的行为，否则，新贷产生后，旧贷仍然存在，借贷双方之间同时存在两个借贷关系。新贷和旧贷之间缺乏“以贷还贷”的纽带，各自受不同合同的调整，相互独立，不产生以贷借贷的法律后果，亦不适用以贷借贷的规则调整。

3、双方之间主观上存在以贷还贷的合意

【案例4】最高人民法院（2007）民二终字第36号

【裁判要旨】即使该贷款实际被宝硕公司用作以贷还贷，适用《担保法解释》第三十九条的前提是，风神公司应举证证明中信银行与宝硕公司协议以贷还贷，即中信银行与宝硕公司有以贷还贷的意思联络。【律师解析】构成“以贷还贷”以主合同双方共同的意思表示为必要，任何一方“以贷还贷”的单方意思表示，如贷款人单方划扣借款人的贷款用于还贷的，或者是借款人单方决定将新贷款偿还旧贷款的，都不能认定为是“以贷还贷”。举证责任分配及要点

“以贷还贷”纠纷之诉中，当事人须遵循以下顺序进行举证：

1、保证人主张免除保证责任的，应当先举证主合同当事人有以贷还贷的意思联络以及其不知道“以贷还贷”。

保证人以“以贷还贷”作为主张免除保证责任理由的案件中，首先应当由保证人举证，举证内容包括主合同当事人有以贷还贷的意思联络以及保证人不知道以贷还贷。

认定借贷双方是否达成“以贷还贷”的合意，需要核实双方在新贷的借款合同中是否协商一致以新贷偿还旧贷，或者虽未约定，但是可以推定双方具有“以贷还贷”的共识，如贷款资金根本未贷出仅是更换贷款凭证、贷款人短时间内归还贷款，或新贷的金额正好为旧贷本息总额等。

保证人还需要举证其不知道新贷的用途为“以贷还贷”，在通常的实践中，只要保证人举证主合同没有写明“以贷还贷”的，即完成举证。如果主合同或担保合同中已经写明“以贷还贷”或者“借新还旧”的，即使保证人抗辩其不知情，法院也不会采纳其抗辩理由，主合同当事人也无须继续举证。

2、主合同当事人举证保证人知道以贷还贷并继续提供担保

保证人完成上述举证后，主合同当事人主张保证人知道或者应当知道“以贷还贷”并继续提供担保的，应由主合同当事人举证。主合同当事人可从借款用途的约定、借款方与保证人的关系等方面证明保证人的主观意思表示，从而证明保证责任不能免除。法院判断保证人是否知道“以贷还贷”主要包括以下两个方面：

（1）保证人与借款方之间的关联关系，如母子公司、相同法定代表人等。保证人与借款方之间存在关联关系，可推定保证人对借款方的经营状况较为熟悉，应当知晓贷款的实际用途。

（2）主合同或担保合同中对借款用途未约定，或者约定用途已经包含了“以贷还贷”的意思表示。保证人应当充分审核风险后，再行判断是否确定替他人承担保证责任，借款用途系判断是否作出行为的关键因素，如果在合同未写明借款用途的情况下，保证人仍然签署了担保合同，应当视为保证人承诺无论任何借款用途，保证人都同意承担借款方还款不能的偿付义务。若约定的借款用途已经包含了“以贷还贷”的意思表示，如“借款用途为盘活存量”或“保证人承诺可接受变更内容”，应当视为保证人知道实际借款用途并同意承担保证责任。主合同当事人约定以贷还贷，并要求第三人提供担保时，应当确保第三人知道贷款的实际用途，避免后期无法追回贷款的风险。保证人为他人提供担保时，必须充分审核风险因素，对于合同条款中关于其切身利益的条款未约定或者约定不明的，需要及时和主合同当事人进行沟通，切勿因一时马虎而承担不必要的损失。

第五篇：业务员收不回货款是否应承担责任

关于业务员收不回货款是否应承担责任

(2011-12-15 14:31:59)转载▼ 标签：

教育

关于业务员收不回货款是否应承担责任

一般来说，业务员是公司的员工，和公司构成劳动合同法律关系。劳动合同法律关系的主体权利义务，要看书面的劳动合同的约定。

如果劳动合同约定，业务员收不回货款要承担赔偿责任，是无效的。销售员的销售行为并不是个人行为，而是公司的代表行为。《劳动合同法规定》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期限。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，如果劳动合同约定业务员收不到货款承担赔偿责任，那么是无效的。业务员的销售行为并不是个人行为，而是作为公司行为的代表，属公司行为，收款其实就是业务员为公司财务部门代收，只是工作的一部分，收不到货款，只证明了工作没完成，构成不能胜任工作是可以的。

案例一：因商场倒闭收不回货款

韩国人开的一家叫“美廉美”的超市最近倒闭了，而我作为其中一个供货商的业务员，在发现美廉美出现问题时及时向公司做了汇报，公司也决定停止向其供货。但大家也知道，大超市一般都是不做现结的（一般为2-3月后结，都是由商家间协定的），因此有两个月的货款无法收回，而公司以此为由扣了我2个月工资近4000元（是基本工资，不是提成）。

我觉得自己已经尽到了作为业务员的职责：发现问题时及时向公司汇报。而商家的倒闭也是我无法控制的。在此想请教下各位，像我这种情况该怎么办？如果需要求助，可以找那些部门比较有效呢？

律师论评： 公司是没有权利扣你的工资的，因为你执行的是职务行为，也就是说你代表的是公司，所有的权利和义务都应该由公司承担，如超市倒闭了损失让你承担，超市的利润提高了100倍，是不是高出公司预期部分，都给你啊，不可能吧，这就叫权利义务对等。但是，除非公司证明在这个事情当中你有重大过失或是故意的，从你的描述来看，你不存在重大过失或故意，因此你不需要承担责任。

这种事情的解决方法：第一到劳动监察部门举报；第二，进行劳动仲裁，仲裁现在不受费用，仲裁不符起诉到法院，法院只收10元钱。如今年关将近，维护稳定占据一切要位，估计举报就能解决问题。当然也可以有理有节的先和公司讲明情况。

案例二：

南昌王先生：去年9月，我受雇于一家产品销售公司任业务员。今年2月，经我联系，公司与他人签订了一份购销合同，并按约定将货物发给了对方。但对方一直未付所欠16万元货款。现我要求辞职，公司要求我个人垫付16万元货款及利息。请问，我要垫付这笔货款吗？

律师评点：我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”而购销合同-是指卖方交付货物并转移货物的所有权给买方，买方支付价款的合同。你只是公司的业务员，职责仅是联系客户促进销售，既不是买方也不是卖方，不享有合同中的任何权利，也不承担合同的义务，包括支付货款的义务等。因此你无需承担支付货款及利息的责任。

案例三：由业务员经手的经销商欠公司货款收不回,业务员应该负什么样的责任 我是公司的业务员,出了几批货给几个经销商,但有一部分货款约8万元没有收回,情况是经销商认这个帐,就是以各种理由不还钱.作为业务员应该承担什么样的责任?如果到时候真的收不回这笔钱了,(也就是说成了一笔死帐,没办法收回了).那业务员又承担什么样的责任?如果承担责任,应该承担多少? 我与公司的劳动合同已到期了,公司没有与我续签劳动合同

律师论点：你现在属于事实劳动关系，没有债务责任，工作合同期满提前30天通知就可以离开了,但如果你自己辞职确实没有补偿,你要等公司裁员也可以，但关键是要拿回辞职的材料,否则将来公司在必要时会说你自己离职.案例四：货款收不回，企业不得将风险转嫁给劳动者

因收不回货款，企业盛怒之下将销售员告上了法院。日前，无锡南长区人民法院对这一案件作出一审裁定：驳回原告的诉讼请求并承担诉讼费。

6月15日，某酒厂与政某签订协议书一份，载明：聘用政某至其酒厂从事产品销售工作，全面负责组织产品的销售工作。某酒厂与政某签订劳动（聘用）合同书一份，载明固定期限自2003年7月1日起至2008年6月30日。政某因收不到货款于04年1月写下欠酒厂货款28700元的欠条，明确04年2月还款8700元，3月还款20000元。期限届满后，政某并没有清偿货款，该酒厂一怒之下起诉政某。本案争议的焦点在于政某以欠货款人名义署名的欠条是基于买卖关系还是职务行为产生的？根据劳动聘用合同书可以确定酒厂与政某存在劳动关系，政某系酒厂的员工，欠条记载的货款产生于销售产品的职务行为过程中。且酒厂未能提供与政某间发生买卖关系的证据。据此，可以推定欠条记载的款项是职务行为形成的。

政某作为销售人员在货款无法回收时，应承担协助催款义务，而非由其本人承担全部还款责任。酒厂与政某签订的劳动合同至08年6月，双方之间的劳动关系尚未解除或终止。酒厂以一般民事法律关系原则，调整与政某之间的劳动法律关系，加重了政某的责任。酒厂和政某之间的劳动法律关系发生争议，不应直接诉至法院，应先进行劳动仲裁的前置程序，遂法院裁定驳回了酒厂的诉讼请求。法院：企业不得将风险转嫁给劳动者

【点评】：现实生活中，供货企业为规避风险，防止销售人员与收货方私自串通损害单位利益，要求销售员以欠款人名义出具欠条的现象很普遍。某些企业还要求离职人员离任前对往来款进行结算，并以欠款人名义在结算清单上署名。嗣后，某些企业会凭借欠条或结算清单向法院起诉要求销售员偿付未结款项。企业对销售人员无法收回货款的，除非有证据证明销售员收回债款而拒绝缴回，或有意或故意不收回造成，可对劳动者在工作中的失职违纪行为追究法律责任。否则用工单位不能以自己的有利地位和劳动者签订明显不合理的合同，将自身经营风险转嫁给具体劳动者个人。

若按这逻辑，假如企业可将自身经营风险转嫁给具体劳动者个人，所有企业都可大量聘请销售业务员，毫无顾虑、不断扩张市场销售。因为经营风险可转嫁给具体劳动者个人（销售业务人员），无论客户走路或关门倒闭，风险转嫁于销售业务员身上，企业明显把风险转移，即使挣不到客户利润亦可赚销售员的钱，明显的不合理。