我国缓刑制度存在问题现状思考对策

第一篇：我国缓刑制度存在问题现状思考对策

我国缓刑制度存在问题现状思考对策

【内容摘要】本文着重论述我国实施缓刑制度的现状及在适用上、考察监督上存在的种种具体问题和弊端，影响法律的严肃性和司法的公正性。针对我国缓刑制度中存在的问题，从缓刑的适用条件、适用程序和考察监督制度等方面提出规范完善的建议，有效地抑制对缓刑的滥用，使缓刑的意义充分发挥出来。

【关键词】缓刑制度 现状 适用条件 适用程序 考察监督

近年来，我国推行刑事轻刑化的司法理念，作为在判刑的同时暂不执行刑罚的缓刑，无疑成为我国现行刑罚制度的宠儿。缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。我国现行缓刑制度在司法实践中，一方面确实取得了显著的成效，为推动我们刑罚的发展作出了积极的贡献，但在另一方面，不可否认的是缓刑的具体实施及如何去实施、如何监督等等方面还存在着种种具体问题，往往使该适用缓刑的却未适用，不该适用却适用，导致缓刑的目的无法实现，甚至有些法官、有些地方使缓刑成为有钱、有权人的避难所，大大破坏了罚当其罪的立法原则，影响法律的严肃性和司法的公正性，因此有必要完善缓刑制度。

一、我国缓刑制度的现状

缓刑制度是我国一项特殊的刑罚制度，也是一项重要的人权制度，它体现了我国刑法惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的原则，对我国刑法实施发挥着重要作用。近年来，我国法院对公诉案件判决时适用缓刑的比例逐年增加，据某市法院统计：2002年缓刑适用人数与判决人数的比例为8%，2004年则为15%，2005年为31%，这样快速提高比例，未免有滥用之嫌。

（一）适用缓刑较多的几种罪名

1、职务犯罪。据统计，恩平法院在此类案件的宣判上，90%以上案件适用了缓刑。

2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪属于过失犯罪，大部分犯罪分子主观恶性较小，且犯罪后又能及时报案、积极抢救被害人和赔偿其经济损失，具有明显的悔罪表现，适用缓刑不致危害社会，有利于维护被害人亲属的经济利益和社会稳定，判决后群众认同度高，占缓刑案件总数的25%。

3、故意伤害罪，缓刑适用率也很高，法院在进行宣判时，同民事赔偿挂钩，并决定着是否去适用缓刑。

4、其它的侵犯财产罪，像犯盗窃罪等侵犯财产犯罪的被告人，盗得的数额没有达到巨大时，法院也经常会有宣判缓刑的。

（二）适用缓刑与罚金刑挂钩

罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，其本身与适用缓刑无必然的联系，但不少审判人员将罚金的数额大小及其到位率作为决定适用缓刑的条件。有时也会误导一些不懂法的人认为违法犯罪不要紧，只要交钱就不用坐牢，产生不良的社会影响。主要是地方财政差，法院依靠罚金上缴后返还使用来弥补经费不足。

（三）适用缓刑对未成年人犯罪较普遍

2006年上半年，对未成年犯适用缓刑的案件占未成年犯罪案件的70%，比往年未成年犯罪案件适用缓刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节，司法实践中减轻处罚的较多，如果再有自首、从犯等从轻情节，法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的，也有一定比例。随着《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台，相信以后对未成年犯适用缓刑的判决会继续上升。

总之，缓刑是我国重要的刑罚制度之一，正确适用缓刑制度，不仅能避免短期自由刑的弊端，减少社会矛盾，而且有利于构建社会主义和谐社会。如果滥用这项制度就会起到相反的作用。从我国目前缓刑制度适用和执行的现状来看，仍然存在着问题和缺陷，需要进一步加以完善。

二、我国缓刑制度存在的问题

（一）缓刑适用条件的问题

缓刑适用条件过于笼统，难于操作。我国《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的转，可以宣缓刑。”第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”从上述规定可以看出缓刑的适用条件可以概括为以下三个方面：（1）必须是被判处三年以下有期徒刑或拘役的刑罚。（2）不是累犯。（3）根据犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。刑法的这一规定，对缓刑适用的具体情节、罪犯的悔罪表现、是否不致再危害社会等等方面，均没有作出明确的规定。特别是什么是确实不致再危害社会，实践中不好掌握，在一定程序上影响缓刑的适用。有使司法机关在适用缓刑的问题上实际是处于无法可依的状态，很可能会致使法官在考虑是否对犯罪人适用缓刑时陷入无所适从的状况，同时又容易误导法官过度滥用刑罚的自由裁量权，而且也极有可能为一些徇私枉法者提供了借口，这不符合量刑标准的统一和公开、公正，容易导致对一些

本不该适用缓刑的罪犯适用缓刑，对一些应当适用缓刑的罪犯却没有适用缓刑。

（二）缓刑适用程序的问题

程序公正是做到实体公正最有力的保障。程序公正可以排除在选择和适用法律那过程中的不当意向，而且还能保障法律的准确适用。我国虽然有一些司法解释对缓刑适用的程序性内容有所提及，但我国缓刑制度上没有设置程序性规范，极大地影响了缓刑裁量的公正性，从而导致了在司法实践中出现不少问题。

1、缺少透明度。在我国的司法实践中，对犯罪分子是否判缓刑，须通过合议庭和审判委员会的讨论评议，讨论犯罪人是否符合缓刑适用的三个条件，随后才作出适用缓刑的判决,但其合议庭和审委会的讨论决定过程是秘密进行的，而且，谁也不知作出“不致再危害社会”的标准是如何预测的，这点使人难以信服，同时使社会也难以理解。以至于形成了“暗箱操作”。

2、缺少有效的监督。缓刑适用的取决权只在法院，它是法院审判权的一个方面。但任何权力都应当受到有效的监督，若则必然导致腐败。检察机关虽然可提起抗诉，但检察机关对缓刑的适用认识比较模糊，极少就那种可与不可适用缓刑的案件提起抗诉，故这种抗诉权对缓刑的适用并不是有效监督。

3、缺少检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权。在司法实践中，判适用缓刑前缺少了检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权、监督权，只是单纯的就案办案，只要符合法定条件就判缓刑，对一些无经济来源闲散人员、平时表现不够好的被告人也判缓刑，社会效果不好，不利于对缓刑犯的监管改造。

（三）缓刑考察制度的问题

对缓刑犯的考察，1997年《刑法》规定是由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。这种考察和管理机制，在实践中存在许多问题：

1、监督考察的组织不健全。我国刑法第七十六条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。但实际上，由于公安机关的人员不足，工作任务繁重，目前尚未建立缓刑考察机构，对缓刑考察无暇顾及。往往由法院代行公安职能对缓刑犯进行走访考察。另外，缓刑犯所在的单位及基层组织力量薄弱，它们并不清楚自己有协助执行的义务，甚至对罪犯的判刑情况和需要考验也不清楚，还认为罪犯被无罪释放，使得缓刑考察几乎成为空白地带。

2、交付监管脱节。法院在缓刑判决后，只送达执行通知书给公安机关，而不负责将执行落实到位；有的作出判决后，让缓刑犯自行到所在地派出所报到；有的在判决生效后迟迟不交付监管文书送达执行机关；还有的缓刑犯有意或无意不去报到，而外出打工，造成缓刑犯事实上的脱管。由于监管手续未能很好的衔接，在实践中基层派出所未能全面及时掌握本辖区缓刑犯的情况，影响了监管和考察工作的开展。

3、现行的考察方法不适应新形势。现在流动人员犯罪日渐突出，原来以户籍、粮籍、工作单位为手段的社会控制机制已经无法有效地实现对缓刑犯管理、考察、帮教等职能。

三、我国缓刑制度的完善

（一）缓刑适用条件的完善

1、缓刑适用条件要详细、明确、具体。缓刑适用条件，即具备哪些条件就可以适用缓刑，这在判处刑罚时对是否适用缓刑起着决定作用。目前我国刑法规定根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致于再危害社会是我国缓刑适用条件。778论文在线 ***/

犯罪情节是指在犯罪过程中体现出来的犯罪人的主观恶性和对他人的攻击性，以及由于犯罪行为所造成的客观危害和损失，因而在决定是否适用缓刑时应考虑到方方面面的实际情况。如果犯罪人的主观恶性较深而且造成了较大的客观危害，仍然对其适用缓刑，则可能丧失法律的公正性。故在决定是否适用缓刑时，考察犯罪情节的主要内容是犯罪人主观恶性以及犯罪所造成的客观危害程度。基于这一标准，成为对犯罪人是否适用缓刑时的考察对象有：（1）能够理解和宽容的犯罪动机。犯罪动机可以在一定程度上反映出行为人的主观恶性。比如，因经济困难而盗窃的犯罪人主观恶性要小于出于贪图享乐和敛财为动机的犯罪人。对于前者可以更多地去考虑适用缓刑，但对后者考虑适用缓刑时，则须慎重考虑适用缓刑可能给社会带来的不良后果。（2）过失犯罪。过失犯其实其主观上并不想犯罪，其并不支持危害结果的出现。因此可以相信即使不对其实际执行刑罚，其也不会再去实施犯罪行为，对此类犯罪同样可以更多地去考虑适用缓刑。（3）因防卫过当和避险过当而造成的犯罪。因防卫过当或避险过当而构成犯罪的，其行为人本身主观恶性较小，适用缓刑一般不会对社会产生危害。（4）

犯罪中止、犯罪预备和某些犯罪未遂。中止犯虽然是在故意心态的支配下实施了犯罪行为，但是，他在犯罪过程中，心态已经发生转变。犯罪预备和犯罪未遂表明犯罪造成的客观危害不严重，同样可以考虑去适用缓刑。悔罪表现是指犯罪人在实施犯罪行为后所表现出来的对自己行为的主观心态的外在反映。犯罪行为是已经客观存在的事实，犯罪行为人对这些事实持何种态度，这是刑事审判活动中定罪量刑的一项重要依据。只有犯罪行为人真正认识到犯罪行为的危害性，并有消除这种危害性的愿望和表现，才能够说明犯罪行为人已经从中汲取了教训。悔罪可以表现为以下几类：（1）以积极的行为减少因其犯罪对社会造成的危害程度。如对其犯罪行为造成的危害积极进行协助抢救、退赃、消除影响、恢复原状、积极赔偿等等；（2）愿意接受处理、积极配合侦查工作。这包括主动投案自首、揭发同案犯、提供犯罪线索、协助公安机关破案等情形。

在考察了犯罪人的犯罪情节和悔罪表现后，还应考虑到若对其适用缓刑，将来是否会危害社会。社会危害性是判定罪与非罪的标准，将影响到犯罪行为人应负何种刑事责任和刑罚执行方式，对犯罪分子人身危险性的预测结果关系到缓刑的适用。所以，应建立起一套完整的缓刑预测制度，内容应包括：（1）犯罪历史。（2）个人经历。（3）生活环境。（4）对犯罪人适用缓刑可以期待到的效果。如果是真正想通过得到缓刑机会来痛改前非，这种犯罪人一般都会十分珍惜缓刑这样的机会，约束好自己的行为，改过自新，努力去证明自已可以洗心革面，重新做一个对社会有用的人。故可以期待对这类犯罪人适用缓刑能取得较好的效果。（5）一贯品行。（6）犯罪人身体和精神条件。像患病或残疾而丧失犯罪能力的犯罪人，可以多考虑适用缓刑。相反，那些心理变态、情绪难以自我控制，以及具有某方面瘾癖的犯罪人，则容易在不正常心理和情绪的驱使下，或者在某方面瘾癖（如吸毒、酗酒）的控制下再次犯罪。

2、明文规定应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形，以便有法可依。我国刑法应当作出适用缓刑和不得适用缓刑的规定，以便法官在考虑是否适用缓刑时做到有法可依，笔者认为，对我国刑法“可以适用缓刑”的情形改为“应当适用缓刑”的情形，详细表述如下：“被判处一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真诚悔罪，对其适用缓刑不危及社会秩序的，应当适用缓刑。判处拘役、三年以下有期徒刑的初罪，若其真诚悔罪，且有下列情形之一，对其适用缓刑不会危及社会的，应当宣告缓刑：（1）主观恶性不大的未成年人；（2）属于正当防卫或者紧急避险而造成犯罪的；（3）犯罪中止的；（4）犯罪后自首并有立功表现的：（5）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；（6）丧失危害社会能力的聋哑人、盲人及其他病残者。不得适用缓刑的情形：（1）累犯；（2）缓刑或假释期考验期间再犯新罪的；（3）同时犯数罪的；（4）惯犯、教唆犯及团伙犯罪中的首要分子和屡教不改者；（5）犯罪性质严重或影响极为恶劣的。（6）犯罪后拒不认罪的。

3、支持、鼓励法官依法适用缓刑。“适用缓刑确实不致再危害社会”这一刑法规定的适用缓刑标准，实际上是由法官根据各方面因素作出的主观判断。作出宣告缓刑的法官，极有可能要面对被判处缓刑的人以后再次犯罪，若因此就归咎于法官的判断失误，就可能会影响到法官对犯罪人宣告缓刑的积极性，从而阻碍了缓刑功能的发挥。因此，鉴于这方面可能会出现的问题，应当支持、鼓励法官有足够的事实依据令其相信对犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会，即使被判处缓刑人在缓刑考验期间因再次犯罪而被撤销缓刑，也不必追究原判法官判断失误的责任。另一方面还应规定，法官若不按照刑法规定的适用缓刑的条件对犯罪人进行审查，在犯罪人不符合缓刑适用条件的情况下宣告缓刑，致使被判处缓刑的人在缓刑期间再次危害社会的，就应当追究原判法官玩忽职守或者滥用职权的责任。这样可以监督法官滥用缓刑，增强法官的责任感，另一方面又可以鼓励法官依法大胆地去适用缓刑。

（二）缓刑适用程序的完善

我国刑法有必要增设缓刑适用程序的规定，把人民法院的缓刑裁量权、检察机关与公安机关的发言权、社会的参与权都置于阳光之下，现笔者提一些粗浅的建议：

1、提高缓刑适用的透明度。凡判决缓刑的案件，审判人员应从犯罪情节、犯罪危害、社会影响、主观性等在判决书中全方位依据客观事实进行综合论证，结合公安机关、公诉机关及受害者等各方面的意见，在法律的准绳下将证据列举分析论证适用缓刑的理由，杜绝暗箱操作。

2、采取有效监督制约机制。法院各级领导要重视缓刑案件的审判工作，制定有关适用缓刑案件的监督办法，采取多种形式加强管理，强化监督。既要加强对个案审理的监督、指导和把关，确保个案质量，也要强化宏观管理，切实控制好缓刑案件的总量和质量。不但要接受检察院的监督，同时还要主动接受人大及其常委会的监督，发挥本院审判监督庭的职能，对缓刑案件定期进行复查，发现问题及时纠正。

3、增设缓刑听证制度。经开庭审理后，合议庭评议认为被告人可适用缓刑的，应举行缓刑听证会。引入缓刑听证制度，使与案件有关的被害人、公诉人、侦查人员及被告人单位、学校、社区管理人员、村民居委会等参与人能够充分发表自己的意见和建议。因为他们与被告人的日常生活密切相关，对被告人平时的表现甚至犯罪的基本情况都比较了解，对被告人能否适用缓刑的意见也比较客观，将他们的意见和建议作为缓刑适用的参考，能提高缓刑适用的客观性和依据性。缓刑听证参加人来自被告人辖区的不同地方，是各种不同意见的代表者，他们可以在对法律负责的前提下，按照自己意愿如实发表意见，这样可能做到有理当面讲，极大地保证程序上的公平公正，进而可以保证实体上的公平公正，使法官作出的裁判更加客观公正，也更能体现民意。再次，尊重了公民的知情权，有利于对缓刑犯的考察。一方面，通过缓刑听证，使被告人所在辖区的公民知道了被告人适用缓刑与否的原因，极大程度地尊重了公民知情权；另一方面，有利于激发被告人所在单位或者基层组织的积极性，使之自觉地参与到对缓刑犯的考察工作之中，从而改变过去对缓刑考察不好执行的窘况，是对缓刑制度的有益完善。对缓刑听证程序应从以下几方面进行：

（1）参加人员。包括合议庭组成人员、案件的公诉人、公安机关辖区派出所的民警、受害人及其家属、被告人及其家属、被告人所在单位代表、被告人单位、学校、街道办事处、村民委员会等有关人员。上述人员除公诉人外，并非法定参加人，他们是否愿意接受法院的邀请参与听证没有法律上的保证，是否参加听证会应当由其自行决定，因为对被告人是否适用缓刑提供证据并非其法定义务。笔者认为，听证人员不需要固定模式全部参加，可以根据案件的需要，案件的关键人员能够到场即可，如伤害案件的被害人、被告人的单位和住所地的管理人员等，公诉人到庭时可以征求其意见，侦查人员和其他有关的人员，如果不能到场，可以以书面形式进行反馈意见。听证方式可以灵活掌握。但听证人员必须是与被告人“相关”的人。

（2）听证内容。应当围绕被告人的犯罪情节、悔罪表现、个人情况、家庭情况、社区改造环境、缓刑考察期间的义务能否得到切实履行等进行核实，并确认对犯罪分子缓刑考察期间的监督责任能否落实。

（3）听证的程序。首先，由法官支持适用缓刑；其次，由各方发表同意或者反对的意见，并可提供相关证据材料。必要时法官可以主动进行调查，并将调查结果在法庭上公开；再次，由被告人作陈述，表明对自己适用缓刑的态度和在缓刑考察期间的义务如何去落实等。

（4）听证结束。听证后，合议庭应根据各方的意见综合考虑，作出适用或不适用缓刑的判决。

（三）缓刑考察制度的完善

为了充分发挥缓刑在感化挽救犯罪人方面的作用，进一步提高缓刑适用的社会效果，现行刑法关于缓刑考察制度的规定应从以下几个方面加以完善。

1、设立监督考察组织。在县级以上公安机关设立专门的缓刑监督组织和专职从事缓刑监管工作，制定规范的考察管理制度，具体负责对缓刑犯的监督考察工作，并通过立法加以规定。对具体缓刑的考察，可由县级考察机构直接委派考察人员，专职负责考察工作，并加强与有关单位和基层组织的联系，积极调动社会监督力量，对缓刑犯进行多形式多渠道的考察、教育和管理，如定期向罪犯原所在单位或居住地的居委会、村委会了解其表现情况，联合组织对辖区内的缓刑犯进行法制教育等。另外，还定期向法院提交缓刑犯的考察报告。

2、加强对缓刑执行的监督。缓刑犯交付工作之所以脱节，主要是缺乏监督所致，因此，应尽快完善现行有关法律法规，切实保障检察机关对缓刑犯监管工作的法律监督权。检察机关自身要对缓刑执行的监督高度重视，对公安机关进行经常性的监督检查，并将此作为一项日常工作列入对监所部门的考核范围。

3、完善交付执行的衔接机制。严格执行《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百五十五条的规定，在交付执行前对在押的缓刑犯采取监视居住或者取保候审的强制措施，以确保交付执行前对缓刑犯进行有效的监管。同时，建立执行回折制度，在法院送达的执行文书上附加执行回折，此回折不是为了证明执行文书是否送达，而是让执行机关将缓刑执行是否落实的情况及时以回折的形式回复给法院，法院收到此回折，确定执行已经落实后完成执行交付手续。另外，应制定制式协助执行通知书，缓刑犯有工作单位的，发到缓刑犯工作单位请其协助执行，没有工作单位的协助执行通知书发到缓刑犯的居民委员会或村民委员会，请其协助执行，以便在更大的范围内加强对缓刑犯的考察和帮教。

4、在缓刑犯所在地进行公示。将缓刑犯的罪行、判决结果、悔罪表现在被告人的工作单位、居住地进行公示，说明缓刑犯应当遵守的监督管理规定，发动当地群众协助对缓刑犯的监督和帮教。并在缓刑犯工作单位、居住地设立举报箱、举报电话，便于随时了解群众意见。

5、建立考察联动机制。对经过批准外出的缓刑犯，执行机关应当及时通知其目的地的公安机关予以继续考察，以确保缓刑考察的连续性。另外，采取户籍网络登记，即将缓刑犯的基本信息登记在公安系统的人口信息网络，全国共享，对其进行联网监督。

四、结束语

通过对我国缓刑制度适用的现状和存在的问题进行分析后，发现目前司法实践中缓刑适用的盲目性大，有些司法人员对犯罪人适用缓刑的原因令人百思不得其解，与法治的要求相差太远。另一方面，有些司法人员对缓刑适用的冷淡态度令人忧心。因此，本文主要针对缓刑适用以及缓刑考察方面进行谈论，对我国缓刑制度提出完善见解，细化缓刑适用条件，规范缓刑适用程序，设置专门的监督考察机构，建立健全缓刑考察制度，充分体现缓刑制度的功能，使公、检、法都 各负其责，各尽其职，对社会的和谐稳定，更好地发挥缓刑的真实效用。参考文献：

1、高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社，1998年9月第一版；

2、高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民大学出版社，1994年2月第一版；

3、马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1996年4月第一版；

4、王作富：《刑法完善专题研究》，中央广播电视大学出版社，1999年12月第一版；

5、万选才、李海荣：《不断更新缓刑观念，依法扩大适用范围》，《法庭》2004年第1期；

6、赖达军：《适用缓刑须防误区》，《法庭》2003年第8期；

7、阮方民：《对改进我国缓刑制度的两点思考》，《法学》2000年第10期；

8、冉容著：《设立我国缓刑保护观察制度的构想》，《人民司法》2002年第12期；

9、赵小丽：《浅论缓刑的执行》，《江门审判》2004年第10期；

10、郑占杰：《对缓刑人员管理的调查与思考，》《江门审判》2006年第5期。

第二篇：我国缓刑制度存在问题现状思考对策

我国缓刑制度存在问题现状思考对策

【内容摘要】本文着重论述我国实施缓刑制度的现状及在适用上、考察监督上存在的种种具体问题和弊端，影响法律的严肃性和司法的公正性。针对我国缓刑制度中存在的问题，从缓刑的适用条件、适用程序和考察监督制度等方面提出规范完善的建议，有效地抑制对缓刑的滥用，使缓刑的意义充分发挥出来。

【关键词】缓刑制度 现状 适用条件 适用程序 考

近年来，我国推行刑事轻刑化的司法理念，作为在判刑的同时暂不执行刑罚的缓刑，无疑成为我国现行刑罚制度的宠儿。缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。我国现行缓刑制度在司法实践中，一方面确实取得了显著的成效，为推动我们刑罚的发展作出了积极的贡献，但在另一方面，不可否认的是缓刑的具体实施及如何去实施、如何监督等等方面还存在着种种具体问题，往往使该适用缓刑的却未适用，不该适用却适用，导致缓刑的目的无法实现，甚至有些法官、有些地方使缓刑成为有钱、有权人的避难所，大大破坏了罚当其罪的立法原则，影响法律的严肃性和司法的公正性，因此有必要完善缓刑制度。

一、我国缓刑制度的现状

缓刑制度是我国一项特殊的刑罚制度，也是一项重要的人权制度，它体现了我国刑法惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的原则，对我国刑法实施发挥着重要作用。近年来，我国法院对公诉案件判决时适用缓刑的比例逐年增加，据某市法院统计：2002年缓刑适用人数与判决人数的比例为8%，2004年则为15%，2005年为31%，这样快速提高比例，未免有滥用之嫌。

（一）适用缓刑较多的几种罪名

1、职务犯罪。据统计，恩平法院在此类案件的宣判上，90%以上案件适用了缓刑。

2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪属于过失犯罪，大部分犯罪分子主观恶性较小，且犯罪后又能及时报案、积极抢救被害人和赔偿其经济损失，具有明显的悔罪表现，适用缓刑不致危害社会，有利于维护被害人亲属的经济利益和社会稳定，判决后群众认同度高，占缓刑案件总数的25%。

3、故意伤害罪，缓刑适用率也很高，法院在进行宣判时，同民事赔偿挂钩，并决定着是否去适用缓刑。

4、其它的侵犯财产罪，像犯盗窃罪等侵犯财产犯罪的被告人，盗得的数额没有达到巨大时，法院也经常会有宣判缓刑的。

（二）适用缓刑与罚金刑挂钩

罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，其本身与适用缓刑无必然的联系，但不少审判人员将罚金的数额大小及其到位率作为决定适用缓刑的条件。有时也会误导一些不懂法的人认为违法犯罪不要紧，只要交钱就不用坐牢，产生不良的社会影响。主要是地方财政差，法院依靠罚金上缴后返还使用来弥补经费不足。

（三）适用缓刑对未成年人犯罪较普遍

2006年上半年，对未成年犯适用缓刑的案件占未成年犯罪案件的70%，比往年未成年犯罪案件适用缓刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节，司法实践中减轻处罚的较多，如果再有自首、从犯等从轻情节，法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的，也有一定比例。随着《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台，相信以后对

未成年犯适用缓刑的判决会继续上升。

总之，缓刑是我国重要的刑罚制度之一，正确适用缓刑制度，不仅能避免短期自由刑的弊端，减少社会矛盾，而且有利于构建社会主义和谐社会。如果滥用这项制度就会起到相反的作用。从我国目前缓刑制度适用和执行的现状来看，仍然存在着问题和缺陷，需要进一步加以完善。

二、我国缓刑制度存在的问题

（一）缓刑适用条件的问题

缓刑适用条件过于笼统，难于操作。我国《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的转，可以宣缓刑。”第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”从上述规定可以看出缓刑的适用条件可以概括为以下三个方面：（1）必须是被判处三年以下有期徒刑或拘役的刑罚。（2）不是累犯。（3）根据犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。刑法的这一规定，对缓刑适用的具体情节、罪犯的悔罪表现、是否不致再危害社会等等方面，均没有作出明确的规定。特别是什么是确实不致再危害社会，实践中不好掌握，在一定程序上影响缓刑的适用。有使司法机关在适用缓刑的问题上实际是处于无法可依的状态，很可能会致使法官在考虑是否对犯罪人适用缓刑时陷入无所适从的状况，同时又容易误导法官过度滥用刑罚的自由裁量权，而且也极有可能为一些徇私枉法者提供了借口，这不符合量刑标准的统一和公开、公正，容易导致对一些。

（二）缓刑适用程序的问题

程序公正是做到实体公正最有力的保障。程序公正可以排除在选择和适用法律那过程中的不当意向，而且还能保障法律的准确适用。我国虽然有一些司法解释对缓刑适用的程序性内容有所提及，但我国缓刑制度上没有设置程序性规范，极大地影响了缓刑裁量的公正性，从而导致了在司法实践中出现不少问题。

1、缺少透明度。在我国的司法实践中，对犯罪分子是否判缓刑，须通过合议庭和审判委员会的讨论评议，讨论犯罪人是否符合缓刑适用的三个条件，随后才作出适用缓刑的判决,但其合议庭和审委会的讨论决定过程是秘密进行的，而且，谁也不知作出“不致再危害社会”的标准是如何预测的，这点使人难以信服，同时使社会也难以理解。以至于形成了“暗箱操作”。

2、缺少有效的监督。缓刑适用的取决权只在法院，它是法院审判权的一个方面。但任何权力都应当受到有效的监督，若则必然导致腐败。检察机关虽然可提起抗诉，但检察机关对缓刑的适用认识比较模糊，极少就那种可与不可适用缓刑的案件提起抗诉，故这种抗诉权对缓刑的适用并不是有效监督。

3、缺少检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权。在司法实践中，判适用缓刑前缺少了检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权、监督权，只是单纯的就案办案，只要符合法定条件就判缓刑，对一些无经济来源闲散人员、平时表现不够好的被告人也判缓刑，社会效果不好，不利于对缓刑犯的监管改造。

（三）缓刑考察制度的问题

对缓刑犯的考察，1997年《刑法》规定是由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。这种考察和管理机制，在实践中存在许多问题：

1、监督考察的组织不健全。我国刑法第七十六条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。但实际上，由于公安机关的人员不足，工作任务繁重，目前尚未建立缓刑考察机构，对缓刑考察无暇顾及。往往由法院代行公安职能对缓刑犯进行走访考察。另外，缓刑犯所在的单位及基层组织力量薄弱，它们并不清楚自己有协助执行的义务，甚至对罪犯的判刑情况和需要考验也不清楚，还认为罪犯被无罪释放，使得缓刑考察几乎成为空白地带。

2、交付监管脱节。法院在缓刑判决后，只送达执行通知书给公安机关，而不负责将执行落实到位；有的作出判决后，让缓刑犯自行到所在地派出所报到；有的在判决生效后迟迟不交付监管文书送达执行机关；还有的缓刑犯有意或无意不去报到，而外出打工，造成缓刑犯事实上的脱管。由于监管手续未能很好的衔接，在实践中基层派出所未能全面及时掌握本辖区缓刑犯的情况，影响了监管和考察工作的开展。

3、现行的考察方法不适应新形势。现在流动人员犯罪日渐突出，原来以户籍、粮籍、工作单位为手段的社会控制机制已经无法有效地实现对缓刑犯管理、考察、帮教等职能。

三、我国缓刑制度的完善

（一）缓刑适用条件的完善

1、缓刑适用条件要详细、明确、具体。缓刑适用条件，即具备哪些条件就可以适用缓刑，这在判处刑罚时对是否适用缓刑起着决定作用。目前我国刑法规定根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致于再危害社会是我国缓刑适用条件。778论文在线

悔罪表现是指犯罪人在实施犯罪行为后所表现出来的对自己行为的主观心态的外在反映。犯罪行为是已经客观存在的事实，犯罪行为人对这些事实持何种态度，这是刑事审判活动中定罪量刑的一项重要依据。只有犯罪行为人真正认识到犯罪行为的危害性，并有消除这种危害性的愿望和表现，才能够说明犯罪行为人已经从中汲取了教训。悔罪可以表现为以下几类：

（1）以积极的行为减少因其犯罪对社会造成的危害程度。如对其犯罪行为造成的危害积极进行协助抢救、退赃、消除影响、恢复原状、积极赔偿等等；（2）愿意接受处理、积极配合侦查工作。这包括主动投案自首、揭发同案犯、提供犯罪线索、协助公安机关破案等情形。在考察了犯罪人的犯罪情节和悔罪表现后，还应考虑到若对其适用缓刑，将来是否会危害社会。社会危害性是判定罪与非罪的标准，将影响到犯罪行为人应负何种刑事责任和刑罚执行方式，对犯罪分子人身危险性的预测结果关系到缓刑的适用。所以，应建立起一套完整的缓刑预测制度，内容应包括：（1）犯罪历史。（2）个人经历。（3）生活环境。（4）对犯罪人适用缓刑可以期待到的效果。如果是真正想通过得到缓刑机会来痛改前非，这种犯罪人一般都会十分珍惜缓刑这样的机会，约束好自己的行为，改过自新，努力去证明自已可以洗心革面，重新做一个对社会有用的人。故可以期待对这类犯罪人适用缓刑能取得较好的效果。（5）一贯品行。（6）犯罪人身体和精神条件。像患病或残疾而丧失犯罪能力的犯罪人，可以多考虑适用缓刑。相反，那些心理变态、情绪难以自我控制，以及具有某方面瘾癖的犯罪人，则容易在不正常心理和情绪的驱使下，或者在某方面瘾癖（如吸毒、酗酒）的控制下再次犯罪。

2、明文规定应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形，以便有法可依。我国刑法应当作出适用缓刑和不得适用缓刑的规定，以便法官在考虑是否适用缓刑时做到有法可依，笔者认为，对我国刑法“可以适用缓刑”的情形改为“应当适用缓刑”的情形，详细表述如下：“被判处一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真诚悔罪，对其适用缓刑不危及社会秩序的，应当适用缓刑。判处拘役、三年以下有期徒刑的初罪，若其真诚悔罪，且有下列情形之一，对其适用缓刑不会危及社会的，应当宣告缓刑：（1）主观恶性不大的未成年人；（2）属于正当防卫或者紧急避险而造成犯罪的；（3）犯罪中止的；（4）犯罪后自首并有立功表现的：（5）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；（6）丧失危害社会能力的聋哑人、盲人及其他病残者。不得适用缓刑的情形：（1）累犯；（2）缓刑或假释期考验期间再犯新罪的；（3）同时犯数罪的；（4）惯犯、教唆犯及团伙犯罪中的首要分子和屡教不改者；（5）犯罪性质严重或影响极为恶劣的。

（6）犯罪后拒不认罪的。

3、支持、鼓励法官依法适用缓刑。“适用缓刑确实不致再危害社会”这一刑法规定的适用缓刑标准，实际上是由法官根据各方面因素作出的主观判断。作出宣告缓刑的法官，极有可能要面对被判处缓刑的人以后再次犯罪，若因此就归咎于法官的判断失误，就可能会影响到法官对犯罪人宣告缓刑的积极性，从而阻碍了缓刑功能的发挥。因此，鉴于这方面可能会出现的问题，应当支持、鼓励法官有足够的事实依据令其相信对犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会，即使被判处缓刑人在缓刑考验期间因再次犯罪而被撤销缓刑，也不必追究原判法官判断失误的责任。另一方面还应规定，法官若不按照刑法规定的适用缓刑的条件对犯罪人进行审查，在犯罪人不符合缓刑适用条件的情况下宣告缓刑，致使被判处缓刑的人在缓刑期间再次危害社会的，就应当追究原判法官玩忽职守或者滥用职权的责任。这样可以监督法官滥用缓刑，增强法官的责任感，另一方面又可以鼓励法官依法大胆地去适用缓刑。

（二）缓刑适用程序的完善

我国刑法有必要增设缓刑适用程序的规定，把人民法院的缓刑裁量权、检察机关与公安机关的发言权、社会的参与权都置于阳光之下，现笔者提一些粗浅的建议：

1、提高缓刑适用的透明度。凡判决缓刑的案件，审判人员应从犯罪情节、犯罪危害、社会影响、主观性等在判决书中全方位依据客观事实进行综合论证，结合公安机关、公诉机关及受害者等各方面的意见，在法律的准绳下将证据列举分析论证适用缓刑的理由，杜绝暗箱操作。

2、采取有效监督制约机制。法院各级领导要重视缓刑案件的审判工作，制定有关适用缓刑案件的监督办法，采取多种形式加强管理，强化监督。既要加强对个案审理的监督、指导和把关，确保个案质量，也要强化宏观管理，切实控制好缓刑案件的总量和质量。不但要接受检察院的监督，同时还要主动接受人大及其常委会的监督，发挥本院审判监督庭的职能，对缓刑案件定期进行复查，发现问题及时纠正。

3、增设缓刑听证制度。经开庭审理后，合议庭评议认为被告人可适用缓刑的，应举行缓刑听证会。引入缓刑听证制度，使与案件有关的被害人、公诉人、侦查人员及被告人单位、学校、社区管理人员、村民居委会等参与人能够充分发表自己的意见和建议。因为他们与被告人的日常生活密切相关，对被告人平时的表现甚至犯罪的基本情况都比较了解，对被告人能否适用缓刑的意见也比较客观，将他们的意见和建议作为缓刑适用的参考，能提高缓刑适用的客观性和依据性。缓刑听证参加人来自被告人辖区的不同地方，是各种不同意见的代表者，他们可以在对法律负责的前提下，按照自己意愿如实发表意见，这样可能做到有理当面讲，极大地保证程序上的公平公正，进而可以保证实体上的公平公正，使法官作出的裁判更加客观公正，也更能体现民意。再次，尊重了公民的知情权，有利于对缓刑犯的考察。一方面，通过缓刑听证，使被告人所在辖区的公民知道了被告人适用缓刑与否的原因，极大程度地尊重了公民知情权；另一方面，有利于激发被告人所在单位或者基层组织的积极性，使之自觉

地参与到对缓刑犯的考察工作之中，从而改变过去对缓刑考察不好执行的窘况，是对缓刑制度的有益完善。对缓刑听证程序应从以下几方面进行：

（1）参加人员。包括合议庭组成人员、案件的公诉人、公安机关辖区派出所的民警、受害人及其家属、被告人及其家属、被告人所在单位代表、被告人单位、学校、街道办事处、村民委员会等有关人员。上述人员除公诉人外，并非法定参加人，他们是否愿意接受法院的邀请参与听证没有法律上的保证，是否参加听证会应当由其自行决定，因为对被告人是否适用缓刑提供证据并非其法定义务。笔者认为，听证人员不需要固定模式全部参加，可以根据案件的需要，案件的关键人员能够到场即可，如伤害案件的被害人、被告人的单位和住所地的管理人员等，公诉人到庭时可以征求其意见，侦查人员和其他有关的人员，如果不能到场，可以以书面形式进行反馈意见。听证方式可以灵活掌握。但听证人员必须是与被告人“相关”的人。

（2）听证内容。应当围绕被告人的犯罪情节、悔罪表现、个人情况、家庭情况、社区改造环境、缓刑考察期间的义务能否得到切实履行等进行核实，并确认对犯罪分子缓刑考察期间的监督责任能否落实。

（3）听证的程序。首先，由法官支持适用缓刑；其次，由各方发表同意或者反对的意见，并可提供相关证据材料。必要时法官可以主动进行调查，并将调查结果在法庭上公开；再次，由被告人作陈述，表明对自己适用缓刑的态度和在缓刑考察期间的义务如何去落实等。

（4）听证结束。听证后，合议庭应根据各方的意见综合考虑，作出适用或不适用缓刑的判决。

（三）缓刑考察制度的完善

为了充分发挥缓刑在感化挽救犯罪人方面的作用，进一步提高缓刑适用的社会效果，现行刑法关于缓刑考察制度的规定应从以下几个方面加以完善。

1、设立监督考察组织。在县级以上公安机关设立专门的缓刑监督组织和专职从事缓刑监管工作，制定规范的考察管理制度，具体负责对缓刑犯的监督考察工作，并通过立法加以规定。对具体缓刑的考察，可由县级考察机构直接委派考察人员，专职负责考察工作，并加强与有关单位和基层组织的联系，积极调动社会监督力量，对缓刑犯进行多形式多渠道的考察、教育和管理，如定期向罪犯原所在单位或居住地的居委会、村委会了解其表现情况，联合组织对辖区内的缓刑犯进行法制教育等。另外，还定期向法院提交缓刑犯的考察报告。

2、加强对缓刑执行的监督。缓刑犯交付工作之所以脱节，主要是缺乏监督所致，因此，应尽快完善现行有关法律法规，切实保障检察机关对缓刑犯监管工作的法律监督权。检察机关自身要对缓刑执行的监督高度重视，对公安机关进行经常性的监督检查，并将此作为一项日常工作列入对监所部门的考核范围。

3、完善交付执行的衔接机制。严格执行《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百五十五条的规定，在交付执行前对在押的缓刑犯采取监视居住或者取保候审的强制措施，以确保交付执行前对缓刑犯进行有效的监管。同时，建立执行回折制度，在法院送达的执行文书上附加执行回折，此回折不是为了证明执行文书是否送达，而是让执行机关将缓刑执行是否落实的情况及时以回折的形式回复给法院，法院收到此回折，确定执行已经落实后完成执行交付手续。另外，应制定制式协助执行通知书，缓刑犯有工作单位的，发到缓刑犯工作单位请其协助执行，没有工作单位的协助执行通知书发到缓刑犯的居民委员会或村民委员会，请其协助执行，以便在更大的范围内加强对缓刑犯的考察和帮教。

4、在缓刑犯所在地进行公示。将缓刑犯的罪行、判决结果、悔罪表现在被告人的工作单位、居住地进行公示，说明缓刑犯应当遵守的监督管理规定，发动当地群众协助对缓刑犯的监督和帮教。并在缓刑犯工作单位、居住地设立举报箱、举报电话，便于随时了解群众意见。

5、建立考察联动机制。对经过批准外出的缓刑犯，执行机关应当及时通知其目的地的公安

机关予以继续考察，以确保缓刑考察的连续性。另外，采取户籍网络登记，即将缓刑犯的基本信息登记在公安系统的人口信息网络，全国共享，对其进行联网监督。

四、结束语

通过对我国缓刑制度适用的现状和存在的问题进行分析后，发现目前司法实践中缓刑适用的盲目性大，有些司法人员对犯罪人适用缓刑的原因令人百思不得其解，与法治的要求相差太远。另一方面，有些司法人员对缓刑适用的冷淡态度令人忧心。因此，本文主要针对缓刑适用以及缓刑考察方面进行谈论，对我国缓刑制度提出完善见解，细化缓刑适用条件，规范缓刑适用程序，设置专门的监督考察机构，建立健全缓刑考察制度，充分体现缓刑制度的功能，使公、检、法都 各负其责，各尽其职，对社会的和谐稳定，更好地发挥缓刑的真实效用。参考文献：

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3、马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1996年4月第一版；

4、王作富：《刑法完善专题研究》，中央广播电视大学出版社，1999年12月第一版；

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10、郑占杰：《对缓刑人员管理的调查与思考，》《江门审判》2006年第5期。

第三篇：我国社保现状、存在的问题及对策

中国社保现状、成因及对策

欧映忠

19世纪80年代，世界上第一个完整的社会保障制度在德国建立。我国于20世纪50年代才开始建立。1951年2月26日政务院（国务院前身）公布《中华人民共和国劳动保险条例》，对职工的医疗、生育、养老、病假、伤残、死亡、失业等待遇都作了最低标准的规定，从而解除或减轻了职工因生、老、病、死、伤、残、失业等造成的特殊困难，保障了职工的基本生活，建立起社会保险的雏形。随着我国改革的深入和社会的进步，社会保障事业已经成为构筑社会主义市场经济体制的坚实基础之一，得到了社会的普遍认可和赞同。同时，要使社会保障体系得到全面的发展，必须加强包括社保档案管理在内的众多基础工作的建设力度。

一、我国社保档案管理现状分析

我国社会保障体系主要由“社会救济”、“社会保险”、“社会福利”和“社会优抚”四部分组成，其中社会保险是社会保障制度的核心，它包括养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险等各项内容。社保档案即社会保障档案，是指社会保障工作部门实际工作中直接形成的、对国家和社会具有保存价值的各种文字、图表、声像及电子文件的历史记录。目前，我国社保档案管理已经取得了一定成绩。档案部门与劳动社会保障部门密切合作、积极探索和开展社保档案工作，形成了以养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、最低生活保障、住房公积金等七项档案管理体系。随着社保档案信息化、现代化建设的步伐不断加快，目前不少部门和经办机构的社保档案管理与业务工作已经进入信息化时代，陈旧的管理模式逐步被信息化所取代，利用计算机网络，进行缴费的征收、保费的支付和免费查询，通过网络轻松完成曾经冗杂的事务。但是，也还存在不少问题。主要表现在以下几个方面：

1、公民个人社保档案分散在不同的管理部门中

我国现行社会保障管理体制无论从组织管理机构建设，还是从立法规定上来讲，都是分散型的，分散到政府中的许多部门。具体情况是：社保中心管理着养老、医疗、工伤等法定的基本保障档案；民政局管理着社会救助、社会福利、社会优抚、城市最低生活保障金；商业保险公司管理着公民个人补充保障的一系列保险金。这种现状造成多头经办，政出多门，业务交叉，资源浪费，政令难以统一的局面。由于管理机构分散、不集中，使人们在利用公民个人社保档案时，存在着许多不便。例如，我们如果需要了解公民个人就业及保险金交纳情况，需要到几个不同的管理机构去了解，这样就给公民个人和组织在查询工作中带来了很大的不便；而且这种分散的管理，使整个社会保障体系出现了许多漏洞，于是就出现了一些奇怪的现象：如“涉保”人死亡以后，其所涉及的个人保险账户并未随之终结，仍有人代领保险金。又如，职工下岗后，政府为了解决生活困难，每日发放最低生活保障金，下岗者通过努力，再次就业后，因为没有统一的管理监督机构，仍继续领取最低生活保障金。诸如此类现象如不及时制止，就会给国家财产带来很大损失，甚至影响到国家的安定和社会发展。

2、行业主管部门社保档案意识淡薄，没有引起足够的重视 我国一些地区，尤其在农村社会保障的首要任务现在还是健全社会保障项目，扩大覆盖面，至于社保档案还无暇顾及。此外，由于社保档案数量巨大，工作环节繁琐，相对于社会保障工作，社保档案工作没有硬指标来考核，也没有全国统一的管理办法和标准，因此让部分档案工作者放松了对工作的要求；另外由于社保档案意识淡薄，一些社会保障经办单位只注意抓社会保障业务，忽视社保档案资料的管理；这些都使社保档案工作处于无序状态，社保档案作用无法得到充分发挥；还有些社会保障部门档案机构不健全，没有专职或兼职人员管理档案，即使有专兼职档案人员，也是临时抽调，没有经过专业培训，严重影响社保档案的质量。而作为行业主管部门的档案行政管理部门，由于多年来形成的习惯，只将“红头”文件视为档案，对这些产生于“业务”部门的“涉保”档案，还没有引起足够的重视。在管理上多由形成社保档案的业务部门自行保管，无论从这些档案管理的方式、方法，还是从制度上均不符合专业化管理的要求。产生这种现状的原因有以下几点：一是产生这些档案的业务部门，为了使用方便，不愿意将这些记录移交给档案部门；二是上级主管部门还没有相应的规章和要求；三是个别档案人员兼职多、工作量大，不愿“多管闲事”。

3、社保档案管理还没有达到信息资源共享要求

目前的网络技术日趋成熟，资料保存手段多样，信息贮存量巨大，网络稳定性、传输速度和查阅速度都有了很大的进步。计算机、互联网技术的普及和发展为社保档案信息共享提供了有效的技术保障和实现手段。由于社会保险的五个险种档案并非一个部门管理，进而导致不同的开发商参与系统建设，相互之间的互不信任以及人为设置壁垒，或者同一家系统开发商采用了不同的标准和技术架构，导致系统割裂。数据只能采用共享或交换的形式，只有极少数地区实现基本信息的共用。许多地方和部门各自为政的局面严重影响着社保档案联网工作的进行：各个区域不同部门之间的信息化水平不

一、各个部门之间缺乏统一有效的数据入口、没有统一的资源数据库、信息沟通渠道不畅、整个系统的开放性、扩展性、兼容性不尽如人意等问题仍较严重。比如2008年1月央视报道深圳农民工的“退保潮”现象，就是因为不同的省市之间不能共享社保缴费信息，从而导致社保对于“候鸟型”的打工者来说只是带不走、挪不动的“地方粮票”。正是在这种情况下，社保这块原本可口的奶酪，变得与鸡肋一般食之无味。此外，信息持有者过高看重了信息的价值，将原本可以公开的信息封闭起来。对于有些确实有价值的信息，共享时会牵涉到利益分割。还有就是统计数据不准确，担心业务数据和统计数据的矛盾暴露出来。上述这些不利因素如果不加以解决，将极不利于社会保障工作全面、协调、可持续发展，不利于社保档案信息资源的共享建设，更不利于社会主义和谐社会的建设。

4、缺乏专业社保档案的管理标准和规范

社保档案管理缺乏国家标准，职工档案管理仍在执行1992年劳动部与国家档案局共同制定的《企业职工档案管理规定》，而该项制度中的部分条款如适用范围、归档范围、管理形式、交接流转等规定已经不适应现实工作的需要，亟须修改。在没有国家相关标准的情况下，有些地方制订了一些社保档案的地方标准，如有的地﹑市制定和公布了医疗保险档案管理办法、低保档案管理办法②，而全国许多地﹑市则没有建立社保档案的管理标准和规范，造成社保档案的各地管理方法不统一。在社保档案的不同专业类别中，管理的规范和水平也不一致。

二、我国社保档案管理应采取的对策

1、建立全国统筹的社保档案管理体系

进一步完善社保档案管理体系，对社保档案实行集中管理，加强养老、医疗、工伤、失业、生育的五险合一的管理机制，以避免部门间的交叉重复，实现社保档案信息资源的共享，并为社保档案管理实现电子化、进而实现全国联网奠定坚实的基础。笔者认为，可以以电子政务标准体系和劳动及社会保障标准体系为指导，以投融资与运营模式和项目实施监理模式为依托，按照多层架构的模式将系统自上而下构架成为组件与业务组件、业务运作支撑平台、IT基础设施三个层次，树立以监控及管理、信息安全为主的贯穿三大层次的两大体系模式。为适应劳动者的流动和工资收入的变动，对每个劳动者按号码设立档案卡，并用计算机储存，记录公民个人历年的工资收入情况。在全国设立计算机网络，对每个劳动者的情况进行追踪记录；并建立全国范围内统一的网络查询接口，允许公民定期查询，同时也可替他们预测，比如说到退休时可拿到多少养老金，以提高工作的透明度。社保档案是社会保障事业的重要组成部分，因此，建立全国统筹的社保档案管理体系可以为社会保障事业的进一步发展和不断完善奠定重要的基础。

2、对全国社保档案实行统一领导﹑分级管理

首先要在国家劳动和社会保障部的领导下成立一个全国统筹的社保档案管理中心，结束社保档案管理分散问题，实行高度统一的管理，改变目前政出多门、决策分散、管理混乱的局面，使其成为统一管理全国社保档案的领导和决策机构，负责拟订社保档案的发展规划、改革计划、重大决策和有关法规、规章制度，参与制定社保档案的管理标准和规范。其次，全国统筹的社保档案管理中心还可以在全国各地设置分支机构，包括地区局、地方办事处、数据处理中心和项目服务中心。负责公民社保档案内容的定期增加和更新，并送交国家劳动和社会保障部统一保管。

3、建立终生一致的、全国统一的社会保障号码

实行对每个公民发放社会保障号码的制度，让公民个人档案号码与本人身份证号码、劳动保险号码统一起来，由国家劳动和社会保障部的分支机构负责公民个人社保档案内容的定期增加和更新，送交国家劳动和社会保障部统一保管。从发放的号码上就可以反映出从什么时候起、在什么地方发的，便于记录公民的工资收入和保障费的缴纳情况，同时便于投保者本人的查询。

4、加大社保档案知识的宣传

社保档案是社会保障事业中的一个分支，可社保档案的作用常被社会大众忽视。然而随着社保体系的逐步完善，社保档案显得越来越重要，它是记录社保工作的重要载体，对社会保障事业现阶段或未来发展具有很大的指导作用和借鉴意义，它的收集、整理、保存和开发利用是一项具有重要意义的工作。因此，社保档案工作要发展，要实现其社会价值，首先要让社会大众从思想上认识到社保档案的重要性，这就需要档案部门采取多种形式加强宣传，使社保档案为社会大众了解和认识。如可以通过编写社保档案利用实例汇编成册分发给社会大众，对社保档案的作用进行宣传；也可以通过网络，借助社保中心的网站，介绍社保档案工作情况以及社保档案的相关知识；或者利用广告、报刊、广播电视等各种宣传媒介等形式，及时进行有关社保档案的宣传，使社会大众对社保档案重要性的认识不断增强、加深，从而提高每一位公民的社会保障意识。

5、建立社保档案管理法规与标准，为社保档案管理提供法律依据和参考标准 尽管我国在社会保险领域已经颁布了大量的行政法规、规章和相关文件，但一直没有一部统一的基础性立法。基本法律的缺位，各种规定层级无序、规范分散，导致我国社会保险制度难以定型，缺乏权威性、稳定性，全国各地的制度也不统一。中国社会保障曾出现过混乱的情况，如2006年上海社保基金挪用案，这都与没有法密切相关，可喜的是在2007年底，社会各界期盼已久的社会保险法草案，历经13年反复酝酿后，终于提请全国人大常委会会议第一次审议，确立社会保险制度基本法律框架，使公民的社保权益得到保障。一些地区和部门都在各自的职权范围内出台了社保档案管理规则与实施办法，但建立全国统筹、联网的公民个人社保档案体系后也应尽快出台一部统一完整的社保档案管理法律法规，为社保档案的管理提供基本的法律依据。

除了有法律保障外还要建立和健全社保档案管理的标准体系，统一社保档案格式，规范社保档案记载内容，使社保档案工作逐步走向规范化、标准化；要制订出案卷质量标准、分类标准、著录标准等立卷标准，制订出档案保管、交接、利用等规定。将社保档案管理标准贯穿于社保档案收集、整理、保管、使用、销毁全过程，达到社保档案从形成到最后销毁等一系列工作都有章可循。

6、加强社会保障档案管理队伍的建设

由于社保档案的内容非常丰富，具有很强的动态性，而且需要对其进行分析、评估和信息化管理，这对社保档案管理人员的素质提出了更高的要求。因此，档案行政管理部门和社会保障工作职能部门之间要加强合作，共同肩负起组织社保档案工作人员参加培训的任务，必须高度重视专业社保档案管理队伍的建设，培养一批既精通档案管理业务，又懂计算机的复合型人才，为社保档案事业的发展提供人才保障。要建立健全用人机制，可以通过多种渠道，加强现有档案管理人员的教育培训，使其达到应有的资质，提高他们爱岗敬业、钻研业务的积极性、主动性和创造性，适应不断发展的社保档案工作的需要。

总之，每个劳动者从参加工作，办理社会保障手续之日起，到退休直至死亡，这几十年的参保、享受待遇的过程，都要由社保档案来记录。由此可见，社会保障体系的建设离不开社保档案，如果全国统筹的社保档案体系能够很好的建立起来，必将惠及全体社会参保成员特别是其弱势群体成员。

第四篇：对我国缓刑制度的几点思考

对我国缓刑制度的几点思考

一、我国缓刑制度概述我国的刑法中的缓刑制度，是指法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定的考验期内，暂缓执行原判刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期限内，如果不再犯新罪，未被发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定，原判刑罚就不再执行的制度。

缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度。它体现了刑罚人道化、缓和化、合理化的理念，是世界上许多国家普遍采用的一种司法制度。一九七九年，新中国制定的第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》对缓刑制度作了明确的规定。一九九七年修订刑法时，对这一制度又进行了修改和补充。但是，由于我国的缓刑制度起步较晚，借鉴世界上先进的缓刑实践经验又明显不足，因此在立法上还有一些疏漏，这直接影响了我国缓刑制度的具体适用，同时也制约了我国缓刑制度的进一步完善与发展。

二、我国缓刑制度的立法现状及问题

我国现行刑法第七十二条至第七十七条规定了缓刑的适用条件、缓刑的考验期限、缓刑犯的行为规则、缓刑考察机关和考察内容、缓刑的撤销等五个方面的内容，构成了我国的缓刑制度。纵观立法规定，笔者认为其框架基本全面，但有些规定过于原则、笼统，操作性不强，缓刑考察制度亟待进一步完善。

（一）立法规定过于原则，缓刑的适用条件缺乏具体、科学的评判标准，导致缓刑适用的地区差别、个案差别较大。

1、我国缓刑适用的条件我国刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑”。

从以上规定可以看出，我国适用缓刑的法定条件包含以下三方面内容：

（1）必须是判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。这里的“三年以下有期徒刑”是宣告刑，而不是法定刑。

（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的。这是适用缓刑的最重要的条件。[①]

（3）犯罪分子不是累犯，这是因为累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。因此，累犯不适用缓刑。[②]

适用缓刑必须同时具备上述三个条件，缺一不可。

2、缓刑适用的现状

（1）“悔罪表现”的具体含义不清：“不致再危害社会”主观性强，缺乏评判的辅助标准。

适用缓刑的法定条件中，“判处拘役、三年以下有期徒刑”的刑期条件是相对确定的准客观标准，其它两个条件“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”则更多是一种主观标准。对犯罪分子是否适用缓刑，主要取决于法官的主观认识和判断。由于“确实不致再危害社会”没有统一的考量标准，因而有的法官考虑的是被告人的犯罪情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度等等，在认定“悔罪表现”方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、从犯、未成年人）、是否退赃或者赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的法官甚至将被告人不适宜监禁的自身因素（如患有疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑的因素进行考虑。正因如此，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好，等等。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，且向法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现认知上的偏差。因此说，对被告人归案后是否诚心悔过，适用缓刑是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，有待在日后的考察中予以确定。而现行的缓刑制度将这种待定状态交由法官提前认定，难于准确把握，导致了不少缓刑期间重新犯罪情况的发生。

（2）立法对缓刑适用的导向不明。一般说，对于过失犯罪，因其主观恶性不大，应当倡导多判缓刑；而对于恶性犯罪，如抢劫、强奸、贩毒等就应当限制或禁止判处缓刑。因为，恶性犯罪的社会危害性大，历来是重点打击的对象，行为人参与了恶性犯罪，说明其主观恶性较大，存在较大的危险隐患，适用缓刑放在社会上考察，不利于打击犯罪。但立法上并无相应的司法指引，造成应判缓刑的不判，而不应判缓刑的却判了缓刑的情况时有发生。且由于立法精神不明，使得对该类缓刑适用的监督及纠正都存在实际操作上的困难。

①量刑幅度在三年以上至七年或十年以下的缓刑案件，究竟哪类案件不能适用缓刑，立法上是空白的，使得个别法官钻法律临界点的空档，滥用自由裁量权，为适用缓刑而降格判刑。同时也导致检察机关在监督权的行使上于法无据，受到极大影响。

根据法律规定，缓刑适用于判处三年以下有期徒刑的案件。那么判处三年以上有期徒刑的案件是否可以适用缓刑呢？我国刑法规定，“以上、以下”包含本数。当然，判处三年以上有期徒刑的也包含本数三年。于是有的办案人员把本应判处三年以上有期徒刑的犯罪分子恰好只判了三年有期徒刑并适用缓刑。表面上看，这既是在法定幅度内量刑，并不违背缓刑的法律规定，又可以使被告人免受牢狱之苦。但实际上他们正是钻了这个法律“空子”，造成了重罪轻判的执法现状，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，有损法律的严肃性。②另有不容忽视的问题是：个别办案人员为追求经济效益，而大幅度使用缓刑。

我国刑法在规定了人身和自由罚的同时，还规定了金钱罚，那就是罚金和没收财产。刑法分则中的许多条款都规定了并处罚金，罚金本身是一种附加刑，它的处罚不应触及到主刑的判决和执行，而且依照法律的规定，罚金一律上缴国库，不被挪用和自行处理。事实上，在司法实践中，罚金收取后通常是上交地方财政，地方财政再按比例返还给法院，作为办案经费；更有甚者，有的法院还规定经济指标与办案人员福利挂钩。这无疑有着巨大的诱惑力。正源于此，一些执法者盲目追求罚金刑，忽略了主刑的自由裁量，为了能够实现罚金刑而大幅度使用缓刑，甚至有的办案人员以判缓刑作为收取罚金的交换条件。用比较通俗的一句话讲就是：“一手交钱，一手放人”。你交罚金，就判你缓刑。缓刑的适用是以罚金的实现为前提的，将执行法律变成了一种交易。

（二）缺乏制度化的缓刑考察规范，监管工作无章可循根据刑法规定，缓刑的适用由人民法院判决，而对犯罪分子缓刑的考察和监管由公安机关负责，犯罪分子所在单位或基层组织予以配合。明确了决定机关及考察监管机关，似乎可以有序地开展缓刑犯罪分子相关监管工作，但事实上未然。由于缓刑监管机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循，导致了对缓刑犯的考察与监管流于形式，甚至监管失控。[③]

1、在缓刑犯的交付监管上，监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。

由于我国刑法在对缓刑犯的监管交接上没有明确的规定，法院宣告缓刑的判决生效后，有的执行通知书不能及时送达执行机关，有的缓刑犯属异地公安机关管辖，而执行通知书却送达当地公安机关；有的由法院将执行通知书送交公安机关执行，有的法院让缓刑犯凭判决书自行向所在地公安机关报到，造成缓刑犯事实上的脱管。由于工作的衔接上不规范、不及时，在实践中公安机关不能全面、及时掌握本辖区缓刑犯的情况屡见不鲜，影响了考察和监管工作全面有效的开展。出现上述现象的原因：一是我国刑事诉讼法对缓刑的交付未作明确规定，有关司法解释又过于笼统，造成实践中理解不一，做法各异。二是法律和司法解释对不按规定交付的行为均未设置责任条款，缓刑执行交付工作缺乏强制性的法律保障，使得部分司法人员怠于履行职责。三是现实中部分司法人员专业水平不高，责任心不强，没有正确理解立法本意，工作马虎大意，致使有的法律文书该送达而没有送达。

2、缺乏对缓刑执行方式、内容、程序的明确规定，缓刑制度规范化建设的滞后，是造成缓刑考察和监管工作形成无序状态的主要原因。

当前对缓刑犯的考察监管工作中，没有可供执行的系统性规范文件，考察的内容、考察的方式和措施等方面无章可循，各地只能根据对缓刑监管的理解和工作态度，结合当地实际情况自行制定一些原则性规定来约束和规范。由于缺乏统一的规定，各地实际工作中存在着较大的差距。有的规定责任人每月要对被监管对象进行一次当面考察和教育，有的则规定每季度一次、甚至每半年一次；有的规定缓刑犯不准外出经商打工，有的则规定可以长时间外出打工，但要与打工单位建立委托考察的制度。也有个别单位将考察和监管责任简单理解为掌握缓刑犯是否再犯新罪，将缓刑考察责任只落实在纸上，实际上则放任不管。以至在群众的心目中产生缓刑就是“没事了”、把“缓刑”与“不处罚”事实上等同起来，削弱了缓刑制度的社会效果和法律效果。

另外，经济体制改革使社会管理手段发生了变化。随着经济体制改革的深入和逐步完善，以户粮关系为主要管理手段的社会控制机能正在弱化，人口流动的随意性和不确定性，使得政府、用工单位和基层组织对个人的控制力不再像计划经济时代那样强有力，这也是缓刑犯所在单位和基层组织对缓刑考察的配合工作无所适从的一个重要原因。

三、笔者对完善我国缓刑制度之管见

（一）我国缓刑制度的立法完善

1、将“有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会”这个根本性的条件加以明确规定。以具体化的规定来减少实际运作的难度，把抽象化的规定具体到司法解释中去，能够准确界定适用范围，防止滥用缓刑，并且能够把罪犯是否“再危害社会”这种不确定状态在考验期间得以实际考察证实。这样既可以对那些确已改过的罪犯，给予重新做人的机会，体现宽大政策，也可以使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁，维护法律的尊严。才能达到在社会上改造犯罪分子的目的，减少犯罪回头率，以活生生的事实感化准备犯罪者，使他们醒悟，达到预防犯罪的目的。

2、将缓刑适用的原则、条件、范围等作出具体规定，为缓刑的正确适用提供系统的法律保障。法律对缓刑适用的规定，可以通过“抓两头、促中间”的方法进行规范。即：一是明示倡导适用缓刑的犯罪类型。通过立法或司法解释予以明确可以多适用缓刑的犯罪情形，引导执法人员对此类符合判处缓刑条件的犯罪分子可以优先考虑适用缓刑。如：交通肇事等过失犯罪、邻里纠纷引起的轻伤案且已取得被害人谅解的、情节较轻的非恶性犯罪且认罪悔罪表现较好的等。二是明示禁止或需要限制适用缓刑的犯罪类型。对法律规定禁止或慎用缓刑的情形，执法人员则应坚持不判、少判缓刑，以实现刑法的打击效能，达到一般预防的惩戒作用。如：性质严重的杀人、强奸、抢劫、黑社会犯罪等暴力犯罪及贩毒、贩枪、贩人、金融诈骗等严重危害社会的犯罪，犯罪分子的主观恶性大、社会威胁性严重，均不应适用缓刑；对职务犯罪的人员要限制适用缓刑，以体现“从严治吏”的精神。

（二）明确缓刑考察机关的具体职责及考察内容

缓刑考察机关的具体职责为：（1）对缓刑犯的监督考察工作；（2）制定、完善、实施对缓刑犯的帮教措施及对撤销缓刑提出建议。

关于考察内容，我国现行刑法仅就缓刑考验期间必须遵守的规定作了几点列举，似乎更偏重于将缓刑作为一种惩罚的措施使用，而使矫正罪犯这一缓刑的宗旨体现得不够充分。笔者建议，可以从以下两个方面来完善缓刑考察的内容。

第一，增加缓刑犯人在考验期内须遵守的禁止性规定。如禁止缓刑犯人同受过刑罚处罚的人来往，特别不同共犯来往；禁止缓刑犯人光顾酒吧、歌厅等娱乐场所及其他易引发犯罪之地；禁止职务犯罪的缓刑犯人从事原职业；禁止携带凶器、违禁品等。

第二，人民法院在判决宣告缓刑前，可以规定一些积极性义务。具体包括：

1、缓刑犯人根据自己承担义务的能力，在缓刑考验期内赔偿或以行为补救因犯罪造成的损害。

2、向被害人赔偿全部或部分因犯罪造成的损害，如医疗费、误工费等各种费用。

3、缓刑犯人在日常工作生活期间亦应承担具体义务。如从事一项职业活动，或者参加职业培训；承担家庭抚养义务；参加公益劳动等。

上述两方面义务由缓刑考察人员监督缓刑犯遵守和履行，并将遵守和履行义务情况作为缓刑犯悔罪自新的主要依据记入考察档案。这样一方面可使缓刑考察机关、人员在缓刑执行中有法可依。另一方面也可使之与缓刑的撤销条件联系起来，二者相辅相成，从而避免了我国现实中只有缓刑的适用，而几乎没有缓刑的考察或因违反规定且情节严重而撤销缓刑的情况，造成立法与司法的脱节。

第五篇：我国独立董事制度存在问题及对策

本科毕业论文关于我国独立董事制度的研究目录内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„.一、当前我国独立董事制度存在的主要问题

（一）独立董事的独立问题

（二）独立董事的法律依据问题

（三）独立董事制度与监事会制度的职能比较

（四）独立董事获得信息局限问题

二、独立董事制度的内涵与我国独立董事制度立法的概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析

（二）独立董事制度的形成与内涵

（三）关于我国独立董事制度的立法概况

（四）独立董事制度的作用

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制

（二）独立董事的责任确保机制

（三）独立懂事的利益激励机制

（四）独立董事的集体规模优势

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度的建设

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度

（四）建立独立董事的薪酬制度

（五）建立独立董事问责制度

（六）建立独立董事责任保险制度参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„内容提要：为了完善国有企业的公司治理结构，中国证监会于2001年5月公布了(关于在上市公司建立独立董事的指导意见)意在所有上市公司全面推广独立董事制度。独立董事制度值入我国以来是对我国现在监督制度的一种发展创新。我国公司监督的基础模式是基于二元制下的监事会监督，而我国公司监督的发展模式是基于我国现实条件下吸引的独立董事制度。独立董事制度是对现在监事会制度缺陷的弥补，是监督机构不断发展创新的结果。独立董事制度能否在中国上市公司真正的发展作用,还有赖于其他相关制度的完善程度，经过详细的分析并找到与之相对立的解决办法，使独立董事制度健康有序的发展，但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，客观上促进我国公司治理结构，向着良性的轨道发展具有真正的价值。众所周知，独立董事制度原则上是公平、公正、严格行使自己的权力，对董事会有事中制衡和事后监督的作用，然而时至今日，各种原因都让独立董事们举步维艰，独立董事会的现实处境告诉我们任何一项制度本身都存在着其固有的内部缺陷或者说是一种内部机制的不协调，独立董事制度亦是如此，因此完善独立董事制度迫在眉睫。独立董事制度初露端倪就已显示出了他一定的作用，但是在我国公司的具体运行中还存在着一些问题，解决好这些问题，对于完善独立董事制度建立良好的公司治理结构具有重要的意义。关键词：独立董事存在问题制度完善独立董事制度是最近几年引入我国的制度，但这一制度从开始引入之始对其存在的争论就一直没有停止过，经济学，法学专家对此展开了热烈的讨论。我国引入独立董事制度，其本身并不是对原有监事会制度的否定，更应该看作是对原有制度的补充，并且使有力的补充。在这种前提下，独立董事制度和监事会制度必将长期共存，而事实证明，无论是新引进的独立董事制度还是原有的监事会制度，都在发挥着重要的作用，二者不可替代。从目前的情况看，我们对独立董事制度的实际运行效果却未以足够的关注。为真正发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，首先必须对独立董事制度的现状，存在的问题进行全面的了解和分析，对如何完善我国独立董事制度进行深入的研究

一、当前我国董事制度存在的主要问题

（一）独立性问题确保独立董事的独立性，使实施独立董事制度的关键。也是独立董事制度的生命力所在。否则，独立董事制度只是流于形式。但从目前上市公司实施的情况来看，其独立性远没有形成。由于我国多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，及经营权与所有权与一身。而行使监督权的控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难免与企业经营着合谋。在此情况下，独立董事的提议和决策难以贯彻下去，当然也就不用发挥其作用。我国上市公司独立董事目前主要由政府主管部门，董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或者公司高层管理人员手中，便失去其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事，名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性，知情权和工作时间都得不到保证。赋予独立董事独立的权责有利于提高其独立性。全国已有1000多家上市公司，而独立董事仅300多人，这不利于独立董事发挥应有的作用。同时独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，可能缺乏开展公作的积极性等。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。

（二）独立董事制度的法律依据问题从世界范围来看，独立董事制度主要盛行与公司权力属于一元模式，不设监事会的国家。它们由于受信托法律制度的深远影响，形成了严格的董事责任，加上发达证券市场外部监督，客观上不需要在股东会下设立与董事会平行的监事会。股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个常设的监督机构，由此演变出外部董事对内部董事的监督。我国与日本相仿，同属二元权力模式，讲求权力制衡和结构对称，三权分立，各司其职。公司机构中已经存在专事监督职能的监事会。日本曾在1950年修改商法，监事会只保留会计实务的监督，将业务监督权赋予了董事会。但结果并不成功，1974年日本再修改商法，恢复了监事会的业务监督权。因此，我国必须将独立董事的监督职能合理配置到现行的治理框架内，既发挥独立董事的监督效用，又避免与董事会的功能冲突。

（三）我国上市公司独立董事制度与监事制度的冲突监事会职权和独立董事特别职权的相互重叠和冲突，监事会与审计委员会财务监督权上的重合与冲突，监事会与董事会下属委员会的关系紊乱。

（四）独立董事制度获得信息局限性问题许多独立董事在３至４家上市公司兼职，根本没有充分的时间了解公司的情况。其信息的来源完全依赖于上市公司管理层提供的材料。而许多上市公司往往在开会前一两天才把材料送到独立董事的手里，在这么短的时间内独立董事很难从中发现公司的什么问题。何况很多材料故意隐瞒真相或者进行虚假陈述，这就会使独立董事依次而做出片面的，甚至是错误的判断。所以，独立董事更多的情况下只是到时开开会，举举手，表表态而已。正如一位担任过６家上市公司董事的专家公开表示：“不可否认，独立董事能起一定的作用，给一些公司提些意见，有的还被采用。但更多时候，只是开开会，一般都是在决策层已经把方案定了，然后在开个董事大会，大家举手表决通过一下。”所以，有的人认为，独立董事在我国上市公司中只不过是点缀装饰的花瓶，好看不中用。

二、独立董事制度的内涵与独立董事制度的立法概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析公司是以营利为目的的社团法人，它有法人性，营利性，社团性三大特性。由于法人特性的存在，公司的所有权与控股权，经营权发生了分离，股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线，人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制，并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东大会人数众多，立法者创造了资本多数原则和一股一票原则，将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意见。由于受时间，成本等限制，股东大会不可能频繁举行，因此，在法国大革命立宪思想的影响下，不少国家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三权分立的模式，设计了股份公司中的最高意思决定机构，业务执行机构和监察机构，也就是股东大会，董事会和监事会，并规定了其详细的制度。由于有了董事和经理这些经营专才，股东会决策就可以抓大放小，专注于重大基本事项，股东大会依法作决议对董事会和监事会产生约束力。随着股票市场的发展，公司股东每天都在发生巨大的变化，由于中小股东存在“搭便车”的心理，公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人可以利用股东大会的决策机制，把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”，股东大会越来越只有象征意义。从股东大会的召集到会议内容的确定，包括董事候选人的提名和通过，往往都是在经营者的操纵之下，股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象，甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象，更是让股东大会不可能发生作用。在实践中，由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响，这就使的以公司搞成管理人员为核心的利益集团可以长期的占据公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为，也丧失了董事会监督经营者的固有职能。理论上，独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经营管理，提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场，保护公司和投资者的利益，发挥对管理层的制衡作用。事实上，独立董事制度能否发挥作用是与所在国的公司体制，法律基础，社会文化背景相关的。因此，一些学者研究发现独立董事与公司业绩之间的相关性并不显著，因为独立董事发挥使有条件的。

（二）独立董事制度形成与内涵独立董事制度发端于英美法系，但英美国家早期的公司法并未设立独立董事，传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看做股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地，在这种理论指导下，形成了由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股东结构发生了巨大的变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵，为此，许多国家纷纷公司治理机制改革，改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量赚取，防止“内部人“控制行为的发生，1940年，美国{投资公司法}规定，投资公司的董事会成员中应不少于40%的独立人士。中国证监会于2001年颁布了{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见}，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事使指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规，本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东，实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士{会计专业人是指具有高级职称或注册会计师资格的人士}。(三)关于我国独立董事的立法概况我国最早涉及独立董事制度的法律规范性文件使1997年12月中国证券管理委员会发布的{上市公司章程指引}。该{指引}第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事制度不得由下列人员担任：

（一）公司股东和股东单位的任职人员：

（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员），（三）与公司的关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择性条款”，表明上市公司不一定非设立独立董事不可，而是可以设独立董事，也可以不设独立董事，由公司根据需要而定。第二个涉及独立董事的法律规范性文件是1999年3月29日国家经济贸易委员会，中国证监会发布的{关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见}。该（意见）要求境外上司公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。{意见}第6项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的的1|2以上，并应有二名以上的独立董事{独立于公司股东且不在公司内部任职的董事}。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。二名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。独立董事可以直接向股东大会，中国证监会和其他有关部门报告情况。”第三个有关独立董事的是一个地方性的法律规范文件，即上海证券交易所2000年11月三日发布的{上市公司治理指引（草案）}。该{草案}第14条规定，“公司至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。独立董事应提出客观，公正的意见。当公司决策面临内部人控制和同控制股东等之间存在利益冲突时，独立董事可征求外部独立顾问的询意见，公司应为此提供条件。”应注意的是，该（草案）虽多次用了“应”这个字眼，但她关于设立独立董事的要求不是强制性的。

（四）独立董事制度的作用独立董事制度的作用愈来愈多的实证表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行的更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”，（世界银行1999）。具体的，独立董事主要通过下述途径体现出来其积极的作用：一是有利于公司的专业化运作。独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。二是有利于检查和评判。独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化是评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。三是有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。Weisbach的经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理。”在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能就尤为重要。

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系人上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的独立董事，不可能堂堂正正的独立行使董事职权。也许这类人士可以担任合格的内部董事，但没有资格担任独立董事。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界定独立董事的消极资格。在一定年限内受雇于公司或者其有关联公司人员，为公司或者其相关联公司提供财务，法律，咨询等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属和其他利害关系人，均应被排斥于独立董事范围之外。但仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必须的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理，法律，财务，工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其它上市公司的总裁，退休的公司总裁，大学校长，退休的政府公务员，成功的个体商人等。其中前两列人士最受欢迎。从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全由经济学家或任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于不同的业务知识构成规定一个硬性比例。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必要性。协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试。以推荐独立董事为主要业务的猎头公司，也将在市场中获得发展壮大。

（二）独立董事的责任确保机制独立董事究竟对谁负责，值得探讨。传统公司法认为，包括独立董事在内的董事应当对上市公司及全体股东负责。{关于在上市公司建立独立董事制度的指导建议（征求意见稿）}也要求独立董事维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。现代公司法中的公司社会责任理论认为，公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着股东之外的其他利害关系人的利益等。从这一角度看，把独立董事界定为仅对中小股东利益，或者仅对股东利益负责使狭隘的观点。独立董事既应考虑到股东股东利益，也应考虑到其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。当然，股东利益使公司利益中的核心内容。独立董事不得剥夺股东的合法权利以增进其他利害关系人的不法，不当利益。明确了对谁负责，还要究明怎样对公司利益负责。独立董事试点中的这类问题很多。独立董事与其他董事一样，既享有权利也承担义务与责任。独立董事对公司和全体股东负有忠实义务和注意义务。违反该义务的，独立董事也要对公司甚至公司股东承担民事赔偿责任。当然，公司法中的经营判断规则可以鼓励独立董事的进取精神，使得出于公心的谨慎独立董事免于承担赔偿责任。独立董事还可以自己购买董事责任保险，以减轻自己的赔偿责任，公司也可以提供部分保险费补贴。但如果一个独立董事投保后，屡屡由于其品德瑕疵或者能力不济而导致保险公司向公司或股东支付赔偿金，那这名独立董事迟早要被独立董事市场淘汰。因为，保险公司不断提高该董事的保险费，独立董事迟早有一天会望而兴叹。打消作独立董事的念头，上市公司也不会聘请这些无德无才的人士担任独立董事。因此，法律责任机制与市场机制都应当为建立成熟的独立董事市场发挥积极的作用。

（三）独立董事的利益激励机制除了强化独立董事的法律责任，建立健全相应的约束机制，还应当善待独立董事。实践中，如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价国低又担心降低了自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬方案。其结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事，甚至仅具有象征意义，有的独立董事从上市公司分文不取。问题在于，调动独立董事为公司献计献力的动力源仅仅有良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司所负有的忠实义务和注意义务的，或者由于过错而对错误的董事决议举手赞同的，也要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则，权利与义务相一致的理念，更无法让其承担赔钱的民事责任。对于我国独立董事而言，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似与内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体数额究竟为多少，立法者和政府证券监管部门都无权干涉，而应由独立董事市场予以确定。

（四）独立董事的集体规模优势独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。{上海证券交易所上市公司治理指引（征求意见稿）}规定，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。中国证监会{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（指导意见稿）}要求，上市公司董事会成员中应当有三分之一以上的为独立董事，无论是20%30%还是三分之一都大大低于美国的62%的比例。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没，建议将独立董事的比例提升为51%。为确保独立董事不论为稻草人，独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来，董事会下设审计委员会，提名委员会，报酬委员会等专业委员会。此类委员会应当由独立董事担任，主席也应由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面使妥当的，在双层制下，应当设在监事会下面。

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规虽然我国有关部门先后实施了《指导意见》、《准则》等，对独立董事的独立性、任职资格、权力义务等方面做了一些指导性规定，但迄今为止尚没有对独立董事作出强制性规范的法律和法规。因此，有关部门应在总结我国独立董事运作情况的基础上，对相关法律、法规（如《公司法》、《证券法》等）作出修订，对《指导意见》、《准则》及各证券交易所制定的章程、规则（如《上海证券交易所上市公司治理指引》）中涉及到独立董事的内容，进行协调和修改，做到统一口径，相互配套等。有关部门还应通过制定《独立董事法》，明确独立董事的任职资格、任期、选聘程序、作用、责任、义务等，给予独立董事制度相应的法律地位，依法保障独立董事正常履行职能并约束独立董事的行为，从而维护社会公共利益的投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度建设建议衬里独立董事协会，并由中国证监会依法对其进行监督、指导，其主要职能包括：制定独立董事执业准则和行为规范，明确独立董事职业责任，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则，增强行业自律性和指导性。举办独立董事培训班，加强独立董事的培训、业内交流和后续教育，培养后被人才，建立独立董事人才库，提高独立董事的执业水平。进行独立董事的资格认证，向上市公司推荐独立董事候选人，建立独立董事资格认证制度和独立董事与上市公司双向选择制度，培育有序竞争的独立董事市场。建立独立董事档案、独立董事公示制度和工作绩效评价制度，为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提高条件，促使职业经理层的建立，促进个人信誉及社会评价体系的形成。这是独立董事协会的一个非常重要的职能。独立董事在上市公司中表现出的独立、客观和良好业绩，能够极大的保护和提升其声誉，声誉将激励独立董事去更有效的监督执行董事和精力人员，并为其创造更大的发展空间。

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度通过上市公司网站中的独立董事园地，结合上市公司的信息披露制度，向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况，包括独立董事参加董事会会议的次数、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司董事会机器工作委员会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价了、对上市公司披露信息真实性的独立意见等，将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下，并为其收集中小股东意见和接受咨询提供条件。

（四）完善独立董事的薪酬制度独立董事的薪酬与其工作的积极性和独立性由密切联系：薪酬过低则激励不足，难与其所承担的义务和责任相匹配，不能吸引优秀的专业人才拿出足够的时间、精力取积极参加董事事务；薪酬过高，则独立董事又会考虑如何保证其利益的稳定，而在工作中作出妥协，受制于能够决定其聘用与否者，即上市公司的内部控制人。因此，要确保独立董事的独立性，首先要确保独立董事的薪酬的独立性，也就是说，独立董事的薪酬不能由公司的控制人来决定或发放。短期激励和长期激励是激励独立董事两大方式，前者要足以补偿独立董事参加董事会的机会成本，后者则主要是激发独立董事的主人翁意识。目前，我国上市公司独立董事的薪酬主要使以短期激励为主，即发放固定津贴和参加会议津贴。从长远来看，我们还应借鉴西方国家的经验，如通过给予一定量的股票期权或延期支付等长期激励，来建立灵活的薪酬制度，使独立董事更加关注上市公司的经营业绩、发展前景和长期利益，发挥其更大的作用。

（五）建立独立董事问责制度独立董事拥有一般董事的权力和特别的监督权，他们对于维护中小股东的利益起着至关重要的作用。目前我国的相关法律、法规没有就独立董事不履行勤勉尽责的义务或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实等不良后果，以及独立董事与上市公司勾结，采取其他方式谋取利益等现象，而规定其应该承担的相应行政、民事或刑事责任。因此，建议在相关法规中补充进去这些内容，建立完善的独立董事问责制度。当然，独立董事不可能是全才，也不可能完全了解企业生产经营的各个方面，在实践中要求独立董事在有限的时间内作出正确的判断，发表正确的独立意见的确使很困难的。因此，也要容许独立董事犯错误。独立董事责任的界定，在于区分其是否“主观故意”。如果独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的职业判断失误的意见，但已经中介机构鉴证，所产生的不良后果，亦应豁免独立董事的责任。

（六）建立独立董事责任保险制度独立董事责任保险是指当独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当（恶意、违背忠诚义务，信息披露中故意的虚假或误导性陈述，违反法律法规的行为等除外），导致第三人（包括股东，债权人等）遭受经济损失而依法应承担个人经济赔偿责任时，由保险人按保险合同的约定支付该董事进行抗辩所支出的有关法律费用，并代表偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的对独立董事的一种救济方式。但时至今日我国独立董事责任保险制度却迟迟没有推出。尽管责任保险为独立董事提供一个必要的保障，但我们应该看到，保险公司出于对自身风险的考虑，必定会对独立董事“无意”过失行为引起的赔偿责任加以限制，进而影响对独立董事的保障力度。所以，有必要建立并完善独立董事责任保险制度，通过规定使上市公司和保险公司执行独立董事责任保险品种的严格责任，使独立董事的“无意”过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低，以此激励独立董事积极参与公司经营活动并真正发挥监督作用。综上所述，我国独立董事制度的建立、完善和发展，是对我国上市公司治理结构的进一步改进，对于保险投资者（尤其是中小投资者）、净化证券市场、促进中国股市走向成熟都具有积极的意义。参考文献著作类[1]王天习：《公司治理与独立董事研究》，中国法制出版社2005年版[2]**旭东：《公司法学》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社论第38卷》，法律出版社论文[4]江疆；《上市公司独立董事的独立性研究》，华中科技大学[5]何家友：《独立董事制度与监事会制度比较研究》西南科技大学[6]谢平；《我国独立董事制度实践及存在的问题探讨》，**大学[7]殷少平；《关于独立董事制度的思考》，载于《中国证券报》2001年4月25日[8]刘纪鹏；《我国独立董事如何摆脱“花瓶’命运》，华中科技大学[9]官欣秉：《独立董事制度与公司治理：法理和实践》，中国检查出版社，2003年版[10]谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黄波：《我国上市公司治理中的独立董事制度研究》华中科技大学，2009年致谢本文在撰写过程中得到杨峻老师悉心指导，在此谨以个人名义向老师及帮助过我的老师们表示衷心的感谢。