劳动和社会保障业务案例分析 复习大纲

第一篇：劳动和社会保障业务案例分析 复习大纲

劳动和社会保障业务案例分析 复习大纲第二章 养老保险案例分析养老保险的概念

⑴ 养老保险的概念和特征

通常所称得养老保险指的是基本养老保险，是指国家法律规定，劳动者达到一定年龄，即依法判定丧失劳动能力，解除劳动义务，由社会给予一定的物质帮助的保障制度。我国基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的模式。个人账户的个人缴费部分是劳动者工资的一部分积累起来的，属于劳动者个人所有，劳动者死亡后可以继承。但是为了防止劳动者提前支取个人账户资金，导致其退休时不能得到应有的生活保障资金，国家还规定了享受养老保险金的条件。

⑵ 养老保险和商业人寿保险的区别

基本养老保险是养老保障的基础层次，商业养老保险是对它的补充。但是，商业养老保险和基本养老保险也具有本质的区别，其中最主要的区别是：商业保险是自愿保险，被保险人是否投保，保险公司是否承包都是自愿的；而基本养老保险是一种社会保险，必须在国家法律法规的保证下强制实行，凡是法律规定的应该参加基本养老保险的单位和个人，无论本人是否愿意，都必须参加。统一企业职工基本养老保险制度

⑴ “统账结合”制度实施后养老金的计发

① 自1998年开始，我国全面实行了“社会统筹和个人账户相结合”的基本养老保险制度，统一了企业养老保险制度。在新制度下，根据职工参加工作时间和退休时间的不同，分为“老人”、“新人”和“中人”。他们享受养老保险待遇的规定也各有不同。“新人”新办法，“老人”老办法，“中人”也有其养老金计算方法。“统账结合”制度实施之前参加工作、实施后退休的职工被称为“中人”。按照新老制度平稳过渡、待遇水平基本衔接的原则，“中人”的养老金在基础养老金和个人账户养老金的基础上设立过渡性养老金。过渡性养老金一般按照职工本人的指数化月平均缴费工资，乘以统一制度前本人缴费年限（含视同缴费年限）的一定比例（1.0%～1.4%）计算。

② 我国为每个参加基本养老保险的人员，以社会保障号码为标识，建立了一个终身不变的基本养老保险个人账户，主要内容包括：主题内容、适用范围、编码对象、号码结构、号码的表现形式等五个方面。⑵ 个人账户计息依据和方法

确定个人账户记账利率主要参考三方面因素：一是参考当地上一年度职工平均工资增长率；二是参考银行的居民定期存款利率；三是参考养老保险基金运营的实际收益。个人账户储存额计息方法有两种：一是年度计算法，一是月积数法。职工退休后，个人账户余额依然计算利息，方法为年度计算法和月积数法。⑶ 个人账户的继承

职工或退休人员死亡，个人账户中的个人缴费部分可以继承。职工在职期间死亡时，其继承额为其死亡时个人账户全部储存额中的个人缴费部分本息和。离退休人员死亡时，继承额一次性支付给亡者生前指定的受益人或法定继承人。继承额=离退休人员死亡时个人账户余额×离退休时个人账户中个人缴费本息占个人账户全部储存额的比例；个人账户的其余部分，并入社会统筹基金；个人账户处理完后，应停止缴费或支付纪录，予以封存。

⑷ 缴费基数的统一

企业缴纳基本养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的20%，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。个人缴纳基本养老保险费的比例，1997年不得低于本人缴费工资的4%，1998年起每两年提高1个百分点，最终达到本人缴费工资的8%.有条件的地区和工资增长较快的年份，个人缴费比例提高的速度应适当加快。

⑸ 视同缴费年限

建立个人账户后，职工缴纳养老金的年限称为“实际缴费年限”。“视同缴费年限”是指职工全部工作年限中，“实际缴费年限”之前的按国家规定计算的连续工作时间。

⑹养老金社会化发放

职工本人和他的单位按规定参加基本养老保险并向社会保险经办机构足额缴纳基本养老保险费后，单位退休人员的养老金发放实行社会化发放，由社会保险经办机构统一负责，通过银行、邮局以及依托社区或其他中介机构，向符合享受基本养老保险待遇的离退休人员发放养老金。退休及其养老保险待遇

⑴ 退休

国家法定的退休年龄是指：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。城镇个体工商户等自谋职业者、农民合同制工人以及采取各种灵活方式就业的人员，在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。

⑵ 离休

离休是指建国前参加革命工作的干部，可以离职退养。可以享受离休待遇的老干部是指：1949年9月30日前，参加中国共产党所领导的革命军队的；在解放区参加革命工作并脱产享受供给制待遇的；在敌占区从事地下革命工作的。在东北和个别老解放区，1948年年底以前享受当地人民政府制定的薪金制待遇的干部，也可以享受离休待遇。离休的年龄一般为60周岁，在一定职务以上的干部为65周岁；具有高级专业技术职务的人员离休年龄，经主管部门批准，可以适当延长。对学术造诣和国内外有重大影响的专家，经国务院批准，可暂缓离休，继续从事研究等工作。

⑶ 内退

内退就是内部退养，是指企业对接近退休年龄的职工，因年老体弱不能坚持正常生产工作的，可以实行离岗退养。离岗退养期间按连续工龄计算，按一定比例发给工资，所需费用仍在工资基金中列支。离岗退养职工到达退休年龄时，再按国家有关规定正式办理退休手续，发给退休费。

⑷ 提前退休

有些工种因其特殊性，国家规定达到相关的标准和要求时，其职工可以办理提前退休。提前退休人员属于退休人员，不再计算工龄，劳动合同也已终止，其养老金由社会保险经办机构发放。

⑸ 公务员退休

除国家另有规定外，国家公务员符合下列条件之一的，应当退休：男年满60周岁，女年满55周岁；丧失工作能力。

国家公务员符合下列条件之一的，本人提出要求，经任免机关批准，可以提前退休：男年满55周岁，女年满50周岁，且工作年限满20年的；工作年限满30年的。

国家公务员退休后，享受国家规定的养老保险金和其他各项待遇。党的机关工作者退休条件参照《公务员法》的有关规定执行。

⑹ 事业单位工作人员退休

事业单位的退休规定根据其单位性质不同而遵循不同的规定。除参照执行《公务员法》的事业单位外，事业单位工作人员的退休条件都按照《国务院关于安置老弱病残干部得暂行办法》中的规定执行。符合以下条件之一的，可以退休：① 男年满60周岁，女年满55周岁，参加革命工作年限满10年的；② 男年满50周岁，女年满45周岁，参加革命工作年限满10年，经过医院证明完全丧失工作能力的；③ 因工致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。部分新的养老保险配套政策

⑴ 职工在机关事业单位与企业之间流动时养老保险政策的规定

① 职工从机关事业单位转入企业，自职工由机关单位进入企业工作当月起，参加企业职工的基本养老保险，单位和个人按规定缴纳基本养老保险费，建立基本养老保险个人账户，原有的工作年限视同缴费年限，退休时按企业的办法激发基本养老金。其中，公务员以及参照和依照公务员制度管理的单位工作人员，在进入企业并按规定参加企业职工基本养老保险后，根据本人在机关工作的年限给予一次性补贴，由其原所在单位通过当地社会保险经办机构转入本人的基本养老保险个人账户，所需资金由同级财政安排。补贴的标准是：本人离开机关上年度月平均工资×在机关工作年限×0.3%×120个月。如果公务员进入企业工作后再次转入机关事业单位工作的，原给予的一次性补贴的本金和利息要上缴同级财政。其个人账户管理、退休后养老金计发等，按照由企业进入机关事业单位工作职工的相关政策办理。

② 职工从企业调入机关事业单位，自职工由企业进入机关事业单位工作当月起，执行机关事业单位的退休养老制度，其原有的连续工龄与进入机关事业单位后的工作年限合并计算，退休时按机关事业单位的办法计发养老金。已建立的个人账户继续由社会保险经办机构管理，退休时，其个人账户储存额每月按1/120计发，并相应抵减按机关事业单位办法计发的养老金。

⑵ 关闭破产企业养老保险政策

对于达到国家法定退休年龄和工龄条件，办理退休、退职手续的，必须严格按照国家有关规定，按月支付退休（退职）金，不得采取一次性结算退休（退职）金的办法。由于企业破产、濒临破产、租赁、承包、辞退、终止劳动合同，安置富余人员及经济性裁员等原因，与职工解除劳动关系的企业可以按照国家与有关规定一次性支付给职工一定数额的经济补偿费。在其达到法定退休年龄或重新就业后达到法定退休年龄时，凡参加退休费用社会统筹的人员仍由社会保险经办机构办理退休手续并按月支付其养老金。

⑶ 城镇个体工商户等自谋职业者及灵活就业人员参保规定

个体经济从业人员和其他非工薪收入者以本人的实际工资收入为基数缴费，实际收入低于当地职工平均工资60%的，以当地职工平均工资的60%为缴费基数，高于当地职工平均 工资300%的，以当地职工月平均工资的300%为缴费基数；也可以按照当地上年度职工平均工资的60%～300%划分一个或若干个缴费档次，由个体经济从业人员和非工薪收入者自选一档作为缴费基数，缴费比例一般为18%左右，由省、自治区、直辖市确定；其中个体工商户帮工按期选定的缴费档次的8%缴纳基本养老保险费，其余部分由个体工商户业主为其交纳。个体经济从业人员及其他非工薪收入者应按个人缴费基数的11%建立个人账户；达到国家规定退休年龄，缴费满15年的，可以按月领取基本养老金，标准为退休时当地上年度职工平均工资的20%和个人账户储存额的1/120；缴费不满15年的，将个人账户储存额一次性返还给本人，同时终止养老保险关系。

⑷农民工参加养老保险规定

参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人账户并计息；凡重新就业的应接续或转移养老保险关系；农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人。

⑸行业统筹移交地方管理规定

1998年8月底前，将11个行业实行的基本养老保险行业统筹移交地方，实行属地管理。列入通后项目的各项待遇均从地方统筹基金中支付；行业或企业自行规定的项目，仍由企业负担，以维持原待遇的水平。对于在1998年9月1日至12月31日期间的退休人员，经地方劳动和社会保障部门审批，符合正常退休条件的人员，仍按照原行业的老办法计发基本养老金。从1999年1月1日起，原则上按照地方向统一制度并轨的办法来解决，补贴由地方统筹基金负担；同时，行业和企业还可以为职工建立补充保险。从养老金数额上来说，通过过渡办法的调整，同一行业内部晚退休人员的待遇一般不会低于早退休的人员。

第二篇：关于“劳动和社会保障业务案例分析”

关于“劳动和社会保障业务案例分析”

课程考核通知及写作要求

一、案例分析报告写作原则

1、选题标准

坚持质量标准，要求在全面系统掌握专业理论和操作技能的基础上，以劳动和社会保障事业发展的重大理论和现实问题为着眼点，围绕具体主题，深入研究我国劳动与社会保障领域的新情况新问题。要求理论与实践相结合，定性分析与定量分析相结合，力求创新。

2、选题依据和范围

结合中国经济社会发展的实际，解释实际现象，论证实际问题，提出实际措施，增强论文的实践价值；综合运用相关专业理论知识，突出劳动与社会保障的专业理论特色，提高论文的理论意义；选题要小，力求将实际问题和理论的分析与探讨引向深入；选题要新，努力抓住实践中的新问题，敢于接触前沿理论；围绕劳动保障工作的各个领域，涉及了劳动关系、养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等各个方面，从具体事例入手，从实际操作的角度阐述劳动保障理论知识和法律法规以及政策措施，要具有鲜明的应用性和实践性。通过对实际业务的实践和分析更好地验证所学的劳动保障理论知识，更好地融入劳动保障的工作场景，更快地提高劳动保障的工作能力。

二、案例分析报告写作要求

1、只选择一个具体案例进行实践和分析。

2、字数要求在3000字以上。

三、考核要求

1、考生应在实践基础上完成案例报告的撰写。

2、案例分析报告封面写清考生姓名、准考证号码（见附件1）。

3、标题字体为宋体小三加粗、正文内容字体为宋体小四，1.5倍行距，报告用A4纸打印并左侧装订。

4、请务必在10月15日前将一式2份作业（附电子版）交到本部，过期不候。

劳动和社会保障业务案例分析

未依法缴纳社会保险引发的劳动争议案件评析

冯某自2008年11月20日到某木业公司从事开槽工工作，木业公司未与冯某签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2008年11月23日冯某在从事开槽工作时，因左臂衣服卷入双端机器，导致左臂被电锯锯伤，伤势甚为严重，入院进行尺骨骨折缺损植骨手术和神经移植手术治疗。木业公司负担了冯某的医药费、手术费，但不同意为冯某提起工伤认定，也不同意支付冯某需要二次手术的费用。

冯某于2009年4月向公司所在区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2009年6月劳动与社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一项：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定认定冯某所受伤害为工伤。2009年12月冯某又向劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定、确认申请，2010年1月劳动鉴定能力委员根据医疗专家组按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业

病致残等级》（GB/T16180-2006）标准提出的鉴定意见，认定冯某所受伤害已达到职工工伤与职业病致残等级标准陆级。随后，冯某向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，要求木业公司赔偿停工留薪期工资、二次手术费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、解除劳动合同的经济补偿金、养老保险损失及失业保险损失。

木业公司辩称：冯某是承包人王某聘用的，与本单位并不存在劳动关系。按照公司的规定，新员工一律试用期三个月，即便是公司聘用的，冯某尚在试用期，也不是单位正式职工，公司无需为其缴纳社会保险。更何况冯某所受伤害是其违反操作方法导致的，存在过失。公司根本无需承担其工伤赔偿责任。

2010年8月劳动争议仲裁委员会裁决支持了冯某全部仲裁请求，木业公司随即向一审法院提起了诉讼，目前案件仍在审理当中。

案例分析：

工伤保险是国家和社会运用立法强制实施的为在生产、工作中遭受意外事故或职业病伤害的劳动者及其家属提供医疗服务、生活保障、经济补偿等物质帮助的制度。作为企业来讲，参加工伤保险即可以免于因支付大宗赔偿导致经营陷入困境，又可以使受工伤劳动者基本生活得到有力保障。依法为职工缴纳工伤保险及无条件支付工伤赔偿是企业的法定义务。

根据《工伤保险条例》第六十条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”各类企业、有雇工的个体工商户都应依照条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。否则发生工伤事故的，要按照规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。而且从归责原则上讲，对于工伤赔偿适用的是无过错归责原则，即无论劳动者在工伤事故中是否存在过错，用人单位必须依法承担赔偿责任，而不得以劳动者有过错而拒绝承担或者部分承担责任。本案当中还存在以下两个问题：

1、发生工伤怎样认定责任主体？

劳动关系是确认责任主体的基本依据。在签订书面劳动合同的情况下，工伤责任主体很明晰，比较容易认定。如果未签订书面劳动合同的情况下，存在事实劳动关系的用人单位是工伤责任主体。关于事实劳动关系的认定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发【2005】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《劳动合同法》、《工伤保险条例》等对特殊用工情形下的工伤保险责任也予以明确：

（1）用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；（2）用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担，（3）职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，单原用人单位与借调单位可以约定补偿办法；（4）职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内的工伤保险关系中止（不能参加的不中止）；（5）建筑施工、矿山企业等用人的单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。

2、试用期内因工负伤能否享受工伤保险待遇？

依据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应该包括在劳动合同期限内”。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》也有类似规定，其中第19条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”既然试用期包含在劳动合同期限内，就说明用人单位与劳动者之间已经存在劳动关系。因此劳动者在试用期内只要是“在工作时间 和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，就应当认定为工伤，享受相应的工伤保险待遇。用人单位不能以劳动者还处于试用期内，还不是正式职工为由，拒绝为其申请工伤认定。

我国《工伤保险条例》等法律法规对工伤赔偿的范围及数额已有明确的规定，本案当中冯某所受工伤六级，木业公司应当承担的赔偿在此不再赘述。但立法的不足之处在于工伤赔偿程序繁琐、耗时耗力，在进入诉讼程序之前须经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁三个必经阶段。

其中申请工伤认定，必须提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，而在劳动关系较为复杂的情况下，劳动者单凭自身能力做到这一点，面临较大困难。当出现劳动者无法提交工伤认定材料时，人民法院通常采取的做法有两种，一是要求当事人完成工伤认定申请过程，并在行政确认工伤认定之后再行损害赔偿诉讼；二是通过释明，同意或建议当事人将诉讼请求由工伤赔偿变更为一般侵权赔偿，适用普通人身损害法律规定进行救济。如果当事人既不能提供工伤认定决定书，又不同意变更诉讼请求，法院依法只能驳回当事人的诉讼请求。

于是工伤赔偿程序可能需要经过：劳动关系确认仲裁-一审-二审工伤认定-行政复议-行政一审-行政二审、劳动能力鉴定-复鉴-重新鉴定、劳动仲裁-劳动争议一审-劳动争议二审等众多环节，即便顺利进行也需二至三年，如此冗长的时间跨度严重阻碍了工伤劳动者的权益及时获得保障，特别是未参加工伤保险的劳动者的合法权益。工伤赔偿程序的设置不仅操作繁琐，劳动者身体和经济上难以承受，也易成为用人单位拖延赔偿的手段。冯某至今未拿到应得工伤赔偿，以致无法进行二次手术。

理论界目前对工伤案件的已有众多有益探讨，如建议：（1）通过立法简化赔偿程序，工伤认定不作为工伤赔偿的前置程序，通过司法程序，即由人民法院直接认定工伤进而判决劳动者获得工伤赔偿。（2）允许劳动者选择请求民事赔偿。人身损害赔偿较之请求给付工伤保险待遇，一般而言，赔偿范围较宽、赔偿标准较高、赔偿金额较大。（3）确立惩罚性赔偿制度，现行工伤保险制度造成了用人单位守法成本远远高于违法成本的现象，导致某些用人单位肆意通过各种违法行为规避法律责任的情况。确立对未参保用人单位的惩罚性赔偿制度，以遏制用人单位的违法行为

第三篇：劳动和社会保障业务案例分析作业

劳动和社会保障业务案例分析

【案例】

2010年03月01日，原告高某在被告A公司打工，双方口头约定试用期3天，未签订书面合同。2011年03月05日凌晨，高某在工作期间被铲车车斗滚落的石头砸伤右脚，造成4跟趾骨骨折。公司安排高某以“杨某”的名字住院治疗，出院后即不再承认高某为其职工，否认双方不存在劳动关系，并停发高某工资。

被告辩称，高某是其公司一名员工的亲戚，寄宿在公司宿舍，还在公司食堂吃饭，高某受伤是其醉酒摔倒所致，与公司没有任何关系，要求法院驳回高某诉求。高某到劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系，因无法提供劳动关系证明被驳回请求。2011年07月，高某诉至法院，要求法院确认其与公司的劳动关系。

由于公司每次发高某的工资都是现金，公司没有留下任何工资支付凭证或记录，同时也没有为高某缴纳社会保险费，也没有任何招用、考勤记录。但高某曾在劳动监察部门和人力资源和社会保障局投诉公司拖欠其工资问题，后来因工资问题得到解决撤回投诉，法院根据高某申请，前往劳动监察部门和人力资源和社会保障局调取了相关的调查笔录和撤回投诉申请，记录显示高某是公司职工。

法院根据调取的证据，认为高某与公司之间存在事实劳动关系，遂判决确认高某在2010年03月至2011年07月间与公司存在劳动关系，诉讼费由被告承担。

【案例分析】

根据该案的情况来看，这里存在非常严重的劳动关系问题，对于公司和劳动者来说，都有需要总结的地方。从整体看来，A公司在案例中存在着弄虚作假以及违反劳动法规的行为，但是高某在加入公司时也缺少基本的法律常识，尽管最后高某能以法律武器为自己的权益进行维护，但是如果在加入公司时就能发现公司的种种劳动关系陷阱，也会在身体受到伤害之前就能避免各种医疗的痛苦和诉讼的麻烦。下面就这个案例，结合《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》以及相关实施条例，对相关劳动关系问题进行梳理。

一、用人单位应与劳动者签订书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十七条规定：劳动合同应该具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资

该案例中高某与A公司双方口头约定试用期3天，未签订书面合同，已经没有按照国家法律规定行事，但是还没到违法的过程，因为根据劳动合同法要求，对于那些员工入职第一天因客观因素造成没有及时签订劳动合同的情况，是留有一个月的宽限期的，也就是说，A公司必须在与高某口头建立劳动关系之日起一个月之内，签订书面劳动关系，这样才符合法律规定，也能切实保障劳动者权益。

根据案例的情况，高某2010年03月01日入职，只口头约定了试用期，未签订劳动合同，直到2011年03月05日出事，均没有书面劳动合同签订的情形。假设在这一年期间内，高某口头或者书面申请A公司与其签订书面劳动合同，但均未得到满足或者未能实现的话，且高某没有任何违纪违法行为，那么根据劳动合同法规定，高某可以追究A公司2010年04月至2011年02月共计11个月的双倍工资，同时可以要求自2011年03月01日起视为公司与自己签订无固定期限劳动合同。这样，高某便可以在诉讼中对这部分钱也可以进行合理的诉求。

至于在高某在提交劳动争议仲裁申请时，没有办法提交证明劳动关系的证据而被驳回，也反映了关于事实劳动关系认定时出现的问题。

二、事实劳动关系的认定

就劳动合同订立的形式而言，一般认为目前我国1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》只认可了书面形式的劳动合同。从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。

无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在《劳动合同法》施行前的审理劳动合同纠纷中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。

如何判断没有书面形式的劳动合同的效力？在这里不能简单地进行无书面形式则无效的推理。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力，如劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。1995年劳动部颁布的《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”此外，地方性法规如2001年《北京市劳动合同规定》和2002年《上海市劳动合同规定》也有类似规定。从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视其为无效，而是应当适用劳动法支付经济补偿金。

如何判断是否已经形成了事实劳动关系？如果劳动者发现用人单位没有与自己签订劳动合同的，就要注意收集以下证据了，以备不时之需。

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。

（四）考勤记录。

（五）其他劳动者的证言等。

以上规定采用列举式，属于开放式规定，说明任何能够证明当事人之间存在劳动关系的证据均可能被法院采信。在高某与A公司的案件中，原被告之间未签订书面劳动合同，但根据法院调取的劳动监察部门和人力资源和社会保障局的相关调查笔录和撤回投诉申请，可以认定原告与被告之间存在劳动关系。

对于高某来说，还应该有证据保留的一时，应该在不签订劳动合同的情况下，要求公司在每月发工资时应备有支付凭证，双方签字认可。同时保留好公司制作的工作证、工装、饭卡等与劳动关系有密切联系的物品。另外如果打工之初，如果公司要求员工填写登记表、招聘测评表等文件时，注意复印保留，以作为确实参加公司应聘流程的证据等。

三、用人单位应为员工缴纳社会保险

根据《社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

第三十三条规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

该案例中，高某因为“在工作期间被铲车车斗滚落的石头砸伤右脚”，造成4跟趾骨骨折。但是公司安排高某以“杨某”的名字住院治疗，出院后即不再承认高某为其职工，否认双方不存在劳动关系，并停发高某工资。这种行为从一种角度来看，就是Ａ公司从劳动关系风险规避的层面，欺骗劳动者，并且企图逃避法律责任，典型的违反劳动法规的做法。所以高某在诉讼中，除了前述的除要求法院认定劳动关系、追讨双倍工资以外，还应该诉求公司为其补缴社会保险，追讨工伤待遇。当然具体问题需要具体处理，工伤的确认，需要劳动监管部门与劳动争议仲裁部门予以承认，这需要做进一步的协商。一般情况下，在发生工伤时，应及时申请做工伤认定，否则也很难维护自己的合法权益。

该案例中，总体看来，劳动者高某是受害一方，所以在完善的法律法规体系之下，A公司是无法逃脱和规避它应该承担的责任和后果，在构建与发展和谐稳定的劳动关系的道路上，法律就是阳光，法律就是利剑，时刻保护劳动者的合法权益，将任何企图逃避责任的不法分子，绳之以法。

郭凯超

第四篇：劳动与社会保障法案例分析

劳动与社会保障法案例分析

案例一

2008年1月，小朱硕士研究生毕业后与一家外资公司签订了为期3年的劳动合同。公司为了提高小朱的工作技能，2009年1月，该公司把小朱送到日本进行专门培训3个月，并与小朱签订了培训协议。协议约定，在接受培训后，小朱必须再为公司工作4年，在这4年里小朱如果要离开该公司，必须赔偿该公司培训费用4万元。但是，公司与小朱并没有重新修改劳动合同的期限。2011年1月，小朱与该公司的劳动合同到期，小朱提出双方终止劳动合同，而该公司却认为双方签订了培训协议，小朱的服务期还未满，小朱应继续为该公司工作。如果小朱一定要离开该公司，就应该按照培训协议的约定赔偿该公司培训费用4万元。小朱认为自己与公司的劳动合同期限已届满，合同当然应该自然终止，不知道自己是否要依据培训协议承担赔偿责任？若要承担应承担多大的赔偿责任？ 答：⑴应依据培训协议承担赔偿责任。本案中的小朱与该外资公司签订的培训协议是合法有效的，小朱在劳动合同期满而服务期未满时要求终止劳动合同，是违反培训协议的，应按约定承担违约责任，向该公司支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。⑵用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案例中有约定的服务期，应按服务期等分出资金额以劳动者已履行的服务期递减支付，小朱接受培训后为公司工作了两年，应向公司支付50%的违约金，即支付2万元违约金。

案例二

张某自2004年起一直在某公司工作，先后与单位多次签订固定期合同，最后一次与单位签订固定期合同时间为2007年1月31日至2008年2月1日。劳动合同到期前，公司口头通知张某合同不再续签并要求张某于合同到期前一天到人事部办理离职手续，张某表示知道,劳动合同到期后，张某未找到公司办理离职手续。张某到单位正常打考勤卡并到办公室坐班，10多天后，公司领导发现张某还在公司继续上班，觉得奇怪，怎么还来上班，随即让他到人事部办理手续。不久，张某到当地劳动争议仲裁委员会起诉，要求单位支付自2004年在该公司工作开始起算的经济补偿金计1万余元。劳动争议仲裁委员裁决，公司应当按照张某在该单位的连续工作年限，每满一年支付一个月的工资的经济补偿金。问题：请分析公司败诉的原因。公司应采取何种预防措施以防止这种现象再次发生。

答：⑴公司败诉的原因：①连续工作年限与补偿有效期。根据劳动合同法关于补偿条款的规定及其解释细则，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。但还有补偿有效期的问题。如果是一年一签订劳动合同，则在补偿的方面，很难认定为连续工作而无法主张长时间的补偿。但是2008年2月1日合同到期后，由于企业未能及时书面通知张某解除劳动关系，而张某在合同到期后依然继续上班，按照劳动合同法规定，可以视为企业与张某按照上一期合同约定继续履行一期合同（不超过一个月的）。②劳动合同法偏向于保护劳动者，无固定期合同签订是偏向劳动者一方。由于2008年以后，企业与张某可以视为两期合同，故而张某有权要求签订无固定期劳动合同，企业不予签订的，应当按照不签订无固定期劳动合同对劳动者予以补偿，而这样一来，本来应当是断开的劳动关系被连续化，张某就可以主张自2004年以来的补偿金了。③关于终止劳动关系。根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者解除劳动关系的，用人单位应当以书面形式告之劳动者，其中，提前解除的，必须提前30天或支付一个月工资标准的代通知金，而劳动合同到期则只要提前书面告之即可。单位在与张某解除劳动关系的时候，既没有书面通知，也没有主动找其办理手续，致使张某“有机可乘”。⑵企业规避这一问题：①及时把握劳动合同的时效，对于到期合同应当及时处理，是续签还是解约要提前做好准备，切不可马虎了事，延期过了合同期而未能及时处理。②任何关于合同变更，劳动关系变更问题都需要书面通知，包括传真，文件等，口头通知不具备相应的效力。

案例三

小张2010年7月大学毕业后入职某机械公司，担任公司的销售员，月工资标准5000元，2012年5月小张在家体检时检查出患有疾病，需要住院治疗，2012年5月6日小张开始住院并向公司提出病休申请，5月8日公司同意小张病假申请，休完两个月病假后，小张返回公司工作几天后，又感不适，小张又请假2个月，公司予以批准，病假到期后，小张又向公司申请延期一个月，公司不予批准，认为小张的病假已经超过了医疗期，且小张的病情没有那么严重，理应回来上班工作，但小张认为自己仍需要看病，双方僵持不下。为此公司想按照《劳动合同法》第40条的规定，以医疗期满后小张不能胜任原工作，也不能从事公司另行安排的工作解除劳动合同。小张则认为需要经由劳动能力等级鉴定委员会确认后方能解除劳动合同，并要求公司支付6个月的医疗补助费。双方为此争执不下，公司欲与其解除劳动合同，但是不知如何处理？ 答：⑴用人单位在解除劳动合同前应对劳动者进行劳动能力等级鉴定，并且分别按照其等级做出不同的处理，如果未经过该步骤的，可能被认定为解除程序不合法，从而承担经济赔偿金的责任。⑵针对小张的情况，当其医疗期到期后，用人单位应及时通知其返回原工作岗位工作，并告知其到岗时间，未到岗的，视为不能从事原工作，如果到岗后，根据其表现情况，在确定是否能从事原工作岗位；如果未到岗的，则需再通知其返回公司另行提供的劳动岗位，若未返回的视为不能从事用人单位另行安排的工作，若返回的，则在评估其是否能从事另行安排的工作岗位。若其不能从事用人单位另行安排的工作岗位的，用人单位应告知其有做劳动能力等级鉴定的权利，并告知其及时配合单位和劳动能力等级鉴定委员会进行鉴定工作及不配合的后果。然后用人单位根据鉴定情况，依法解除劳动合同并支付经济补偿金。⑶用人单位与小张解除劳动合同时还需支付相应的医疗补助费，而补助费一般为6个月，患重病及癌症的则需要相应的给予增加。

案例四

王某于2012年10月到某公司从事机器维修工作，双方未签订劳动合同，口头约定试用期为一个月。只工作了三天，王某就在维修机器时不慎被机器挤伤左拇指。该公司在支付了王某住院医疗费后，就不再过问。王某要求公司支付工伤待遇，该公司称王某现在处于试用期，单位还没有与其签订正式劳动合同，因此不享受工伤待遇。王某该如何处理？

答：⑴依据《工伤保险条例》规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。王某即属于与该公司存在事实劳动关系的情形。⑵王某受伤情况符合《工伤保险条例》第14条规定的相关情形，故应认定王某系因工负伤。⑶《劳动合同法法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。试用期包含在劳动合同期限内。该公司没有与王某签订劳动合同，也属违法行为，公司以此为由拒绝支付工伤待遇，更是于法无据。由此可见，职工的工伤待遇应从劳动关系形成之日起计算，而不是从试用期满之日起计算。

案例五

小王于2006年6月份入职北京一软件公司，软件公司与小王签订了二年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止，劳动合同中约定了违约条款，乙方（劳动者）在合同期内提前解除劳动合同的，须向甲方（用人单位）支付违约金人民币20000元，工作了一段时间后，小王觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金，所以一直未向公司提出，2007年6月29日，劳动合同法正式颁布，劳动合同法明确规定只有两种情况下劳动者才承担支付违约金的责任，即违反服务期约定及竞业限制义务，小王看到劳动合同法的规定后，认为自己的情况不属于劳动合同法规定承担违约金责任的情况，于是在论坛发帖咨询如下问题： 1.我与公司约定的违约条款不符合劳动合同法的规定，劳动合同法施行后，违约条款是否自

动失效？

2.我在2008年1月份想要提前解除劳动合同，如果公司不同意，我是否需支付公司20000 元违约金？

1.答：劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。劳动合同法将于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。

2.本案中小王与公司之间的劳动合同系2006年5月31日签订，按照合同签订时的有关规定，劳动合同中约定违约金并不违反法律规定，订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外”。小王月薪3000元，劳动合同中约定违约金20000元未超过小王解除劳动合同前12个月的工资总额，劳动合同法规定新法施行前已依法订立且在新法施行之日存续的劳动合同，继续履行，所以小王与公司的劳动合同在2008年1月1日后仍继续有效，应当继续履行，合同双方仍受劳动合同条款的约束，小王如果未与公司协商一致的情况下在2008年1月份提前解除劳动合同，应当按照劳动合同的约定承担违约责任，向公司支付违约金20000元。

案例六

2008年，计算机专业毕业的小齐，来到凌风会计师事务所做实习。该事务所答应他，实习期满给上社会保险。但是，小齐在凌风会计师事务所实习期满后，凌风会计师事务并没有兑现承诺。于是他跟凌风会计师事务交涉此事，凌风会计师事务答复：“从现在可以给上，但是补上以前的社会保险，没有先例。”同时，小齐了解到，劳动合同法实施后，凌风会计师事务规定所有实习人员均需经过3个月的试用期，3个月后再与实习人员签订为期一年的劳动合同。据悉，目前很多会计师事务所、律师事务所等“非企业”单位招实习人员都没有工资。小齐很疑惑，会计师事务所、律师事务所是否应该遵守《中华人民共和国劳动合同法》，像他这样的实习人员是否也应受劳动法保护？

答：应该受到劳动法保护。⑴《劳动合同法》规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”⑵会计师事务所、律师事务所、民办高校等单位，在组织形式上归属于民办非企业组织。当然也应该遵守劳动合同法的规定，也应按照劳动法履行自己的义务。本案中缴纳社会保险即属于用人单位的一项法定义务。会计师事务所不缴纳社保的做法是错误的。小齐应按照劳动法规定的仲裁和诉讼程序来维护自己的权益，并受到法律保护。

案例七

2006年3月，施某与甲公司订立经营用房装修协议，约定由施某负责组织人员施工，装修费用50万元。装修过程中除装修材料外的所有费用一律由施某自付，施工过程中出现任何安全问题，均由施某自行承担，甲公司不承担任何责任。订立协议后，施某即组织人员施工。4月1日，陈某在接受施某指派从事高处作业时摔伤，造成8级伤残，发生各项损失65000元。陈某欲维护自己权益，咨询相关律师。试根据案情，给出你的意见。1.（2分）陈某索赔应以谁为被告，为什么? 2.（2分）施某与甲公司之间是否存在劳动关系，为什么? 3.（2分）陈某为维护自己的合法权益，是否需申请劳动仲裁?为什么? 4.（3分）假设陈某接受劳务派遣公司指派为甲公司从事装修工作，按照《劳动合同法》的规定，陈某与哪个单位建立了劳动关系?陈某的劳动合同期限最短多长时间?陈某在劳动合同期间内无工作的话，能够获得的待遇如何? 1.答：施某为被告，陈某和甲公司无劳动关系，只和施某有雇佣关系。

2.答：不存在。施某与甲公司之间存在的是工程施工合同，即两者签订的是承包协议，不属

于劳动合同，是民事关系，不属于劳动法规定的劳动法律关系。

3.答：不需要。因为施某和陈某的关系不属于劳动法管辖范围，属于民事纠纷，应向法院提

起民事诉讼。

4.答：与甲公司，最短两年，享受的待遇为当地最低工资标准。《劳动合同法》规定“劳动

派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被

派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

案例八

某国有企业设立了劳动争议调解委员会，有五名调解委员组成，由该企业人事处副处长担任调解委员会主任。2009年2月5日，职工张某因表现不佳被企业扣发了部分工资，张某不服与企业发生了争执，企业提出必须先在本企业设立的劳动争议调解委员会先行调解。张某不同意调解，劳动争议仲裁委员会在企业提交申请后宣布维持企业的处理决定。而张某在争议发生后一个月内直接向人民法院提起诉讼。

1.该企业劳动争议调解委员会的组成是否合法？为什么？ 2.该企业劳动争议调解委员会的做法是否合法？为什么？ 3.人民法院是否应该接受张某的起诉？为什么？

1.答：组成不合法。包括代表的组成不合法；主任的身份不合法。⑴依据《劳动法》规定：

“在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人

单位代表和工会代表组成职工代表和工会代表的人数不得少于调解委员会成员总数的 2/3。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。”⑵案例中代表组成、企业人事处副处长

担任调解委员会主任，不符合法律要求。

2.答：劳动争议调解委员会的做法不合理。⑴我国《劳动法》规定：劳动争议双方当事人不

愿协商或者协商不成的，当事人可依法申请仲裁。劳动争议调解并非解决劳动争议的必经

途径。⑵案例中，劳动争议调解委员会未遵循自愿协商原则，维持原处理决定的做法错误 3.答：人民法院不应该受理张某的诉讼。⑴根据《劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动

争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调

解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议调解委员会申请

仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”⑵劳动仲

裁是当事人处理劳动争议的必经程序。劳动争议应当先经过劳动争议仲裁委员会仲裁再向

法院起诉。案例中张某未经过劳动仲裁，故法院不会受理其诉讼。

案例九

小罗在某网络公司工作。2008年3月，他发现自己的劳动合同即将到期，于是，要求公司人事部与自己续签新劳动合同。“公司正准备换CEO，等新的CEO来了再说吧。”人事经理给了他这样一个答复。半个月过去了，小罗的合同已经过期，公司还没有跟他续订合同。又过了一个多月，新CEO终于上任了。新官上任三把火，这位新官的第一把火就烧在了人的身上——决定大幅裁员。小罗跟其他一些员工一样，收到了公司发出的终止劳动合同通知书。小罗办完离职手续后，找到人事部，要求公司向自己支付经济补偿金，没想到却遭到了人事经理的拒绝。“你的劳动合同是到期终止，不是中途解除，所以，没有经济补偿金。”人事经理这样解释道。“可是，我的合同是一个月前到期的，你们当时没有终止呀。”小罗觉得有点儿委屈。“不管怎么说，合同到期后，公司没再跟你续，就可以随时跟你终止劳动关系。”人事经理态度很强硬。小罗走在回家的路上，脑子还是转不过弯来：难道劳动合同过期后，公司不立即终止也不续订，以后就可以想让我什么时候走，就让我什么时候走了？甚至连补偿金也可以不给？

答：⑴相关劳动法律法规规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。⑵本案中的网络公司虽然开始时和小罗订有劳动合同，但在劳动合同到期时，既没有终止又没有续订，双方当事人处在了存有劳动关系但没有劳动合同的状态，属于形成事实劳动关系。网络公司以换CEO为理由，拖延续订劳动合同，这在法律上不属于有正当理由，仍然属于无故拖延不订。根据我国劳动法律法规，事实劳动关系受法律保护，产生纠纷时适用我国劳动法的相关规定。因此，网络公司不能因为与小罗的原劳动合同已到期就任意结束双方之间的劳动关系。小罗可以依据劳动法的相关规定寻求法律救济，并有权要求经济补偿。网络公司至少也应按有关规定向小罗支付解除劳动关系的经济补偿金。

案例十

韩某于2002年10月进入区环卫处从事道路保洁工作，双方没有签订正式劳动合同，只与环卫处签订了一份《岗位责任书》，该岗位责任书对韩某从事的具体工作有十分具体的管理规定，并有详细的奖惩规定，2003年9月清晨，韩某在工作区域内工作时，被一辆大货车挂倒，后被送往医院救治，区环卫处承担了一部分医疗费用，其余由肇事司机支付，此次交通事故经交警部门认定肇事司机负全部责任，肇事方与韩某达成了赔偿协议，由肇事司机支付医疗费、护理费、误工工资及后期治疗费共计3.2万元，该项费用已全部支付给了韩某。韩某出院后向其所在单位的上级主管认定工伤的行政部门——区人事局申请认定工伤。

区人事局在收到该申请后进行审查后认为：区环卫处没有按区人事局的要求的程序使用临时用工，并且也未按规定的程序申请工伤认定，该申请不属于人事部门受理范围，作出答复不予受理。韩某不服即向区政府申请复议，区政府经复议认为区人事局的答复程序和依据合法，维持了人事局的答复，韩某即向区人民法院提起了行政诉讼，要求撤销人事局不予受理的具体行为。此案虽然最后经区人事局给韩某和区环卫处做工作，达成了调解协议，以韩某撤诉而告终。

1.韩某受伤是否属工伤？ 2.韩某的工伤认定应有哪个国家机关管理？ 1.答：⑴《工伤保险条例》：在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的应认定为

工伤。⑵韩某系在工作时间因工作原因工作场所内因受到事故伤害应属工伤。而且韩某与

用人单位已形成事实劳动关系，完全可以享有法律规定的权利，申请工伤认定。2.答：根据《工伤保险条例》规定：“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部

门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。”但是目前机关、事业单位工作人

员特别是临时工的工伤认定办法至今未出台，导致人事部门和劳动保障都不受理的难堪局

面。人事部门当初不予受理的主要理由是，人事部门目前关于职工的工伤认定工作的前提 是劳动者是行政事业单位在编在册的正式工作人员，即所谓的正式工，而向韩某这样的临

时人员不在人事部门认定工伤的范围内，人事部门无法受理。

案例十一

山西省某煤矿决定招收井下作业工人25名，其中有10名尚未与原单位解除劳动合同。用人单位拿出事先拟订好的劳动合同要求工人签字。合同中的内容包括：（1）婚丧假期间不支付工资。（2）每月延长工作时间不得超过42小时。（3）职工一方要求提前解除合同需60天以前通知用人单位。（4）职工可以自愿参加失业保险和养老保险。（5）在合同期内工人患矽肺病不得解除劳动合同。（6）连续工作二年以上可以享受年休假。双方在签订劳动合同时发生争议。

1.该煤矿在招收工人的过程中是否存在违反法律的行为？

2.该合同的签订程序是否合法？ 3.该份劳动合同的内容是否符合法律规定？

1.答：该煤矿招收尚未与原单位解除劳动合同的20名工人，属违法行为。因为我国《劳动

法》第99条规定，用人单位不得招收尚未解除劳动合同的劳动者。2.答：用人单位拿出事先印好的劳动合同要求工人签字，违反了签订劳动合同应遵循平等自

愿、协商一致原则。我国《劳动法》第16条规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协

商一致的原则。

3.答：该份劳动合同不符合劳动法规定的有：第一，“婚丧假期间不支付工资”。劳动部发布的《工资支付暂行规定》规定，劳动者依法享受婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同

规定的标准支付劳动者工资。第二，“每月延长工作时间不得超过40小时”。我国《劳动

法》规定，用人单位延长工作时间每月不得超过36小时。第三，“职工一方要求提前解除

合同需60天以前通知用人单位”。我国《劳动法》规定，劳动者解除劳动合同，应当提前 30日以书面形式通知用人单位。

案例十二

戴某经过多轮面试，被某公司聘用为总经理助理。2008年7月，公司与戴某签订劳动合同，约定：2008年7月5日至9月5日为试用期；劳动合同期限两年，自2008年9月6日起至2010年9月5日止。但在2009年1月，戴某查看社保记录时，发现公司未为其缴纳试用期期间的社会保险费，于是，戴某要求公司为其补足漏缴的社会保险费。公司则认为：首先，试用期内双方尚处于双向选择阶段，不缴纳社会保险费是用人单位较为普遍的做法；其次，公司与戴某约定的劳动合同期限自2008年9月6日起，公司于当年10月开始缴纳社会保险费，与劳动合同相吻合。因此，公司不同意补缴社会保险费。随后，戴某以个人身体不适为由向公司提出辞职。2009年1月，戴某向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，以公司未依法缴纳社会保险为由，要求公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。那么，公司未为员工缴纳试用期内的社会保险费是否符合法律规定？戴某要求公司支付经济补偿金的要求能够得到法律的支持吗？

答：⑴本案中，双方虽然在劳动合同中约定劳动合同期限自2008年9月6日起，但双方建立劳动关系的时间应当是戴某入职之日，即2008年7月5日。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（原劳部发[1996]354号）规定：试用期包括在劳动合同的期限内。因此，本案劳动合同的期限为两年零两个月。⑵社会保险是用人单位与劳动者共同承担的一项社会义务，自建立劳动关系之日起，用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险费。本案公司对试用期内不缴纳社会保险费的主张显然是不能成立的。⑶用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金，取决于解除劳动合同的直接原因是否属于法律规定企业应当支付经济补偿金的情形。本案戴某的申诉理由是公司未为其足额缴纳社会保险费，虽然 《劳动合同法》规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，但是戴某的申诉请求在本案中不会得到法律的支持。因为，戴某辞职时提出的原因是个人健康问题，而并非公司未足额缴纳社会保险费，劳动者因个人原因解除劳动合同，用人单位可以不为其支付经济补偿金。虽然法律赋予了用人单位在试用期期间相对自由的用工权，但是用人单位对试用期内的员工仍应当依法管理，并维护劳动者的合法权益。

案例十三

2007年5月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008年6月，小赵在清理时，不慎从尾料堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级认定，并支付其工伤待遇。加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也不应支付任何工伤待遇。此案例应如何处理？

答：⑴案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形”，应当认定为工伤。⑵加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待遇。加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳动应属于加工厂业务的组成部分。综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。⑶通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾，属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备从事加工厂安排的有报酬劳动的条件，劳动关系成立。

案例十四

周某在某五金制品公司上班一年多，一直未签订劳动合同，2012年10月，双方协商解除劳动关系，签署了解除协议：“公司向周某支付五千元，包括工资、经济补偿金等所有费用，双方关系就此解除，除此之外，双方再无其它任何争议，后面是公司盖章与周某签字，以及签订日期。

离职后，周某的一个朋友告诉他，没有签订劳动合同是要给双倍工资的，以周某原来的工资水平计算，双倍工资至少超过4万元。周某一听，便去找原公司索赔。原公司则认为双方的争议已解除了，不同意给钱，周某便提起劳动争议仲裁。

开庭时，公司承认周某在公司上过班，而且没有签订劳动合同。同时，公司拿出了那份协议，认为已经给周某做出了赔偿，双方的所有争议都已经解决，包括没有签订劳动合同的争议，因此公司没有理由再对周某进行赔偿。

周某则认为自己在签订协议的时候，根本不知道没有签订劳动合同是要支付双倍工资的，而公司方面肯定知道，因此这是公司在欺骗自己，另外，未签订劳动合同的双倍工资超过4万元，而公司解除时共给五千元，其中还包括工资和解除劳动关系的经济补偿金，等于公司完全没有支付未签订劳动合同的赔偿，因此这个协议是显失公平的。此案法院如何裁决 答：⑴法院应维持仲裁作出的裁决，认为解除协议有效，按协议有关条款，双方已经再无争议，即未签订劳动合同的争议也已经解决，故周某不得再向公司要求赔偿。⑵法律依据：与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资），劳动者却可以放弃。虽然协议写的比较笼统，但基本上还是表明双方劳动关系解除，再无任何争议的意思，应解释为包括未签订劳动合同方面的争议，故该裁决是正确的。

案例十五

毛某某与某公司签订了为期5年的劳动合同，自2001年2月1日起至2006年2月1日止，双方约定试用期为6个月。2001年6月18日毛某某向公司提出解除劳动合同，并向公司索要经济补偿金。公司认为毛某某没有提出解除合同的正当理由，且解除合同未征求公司意见，未经双方协商，因而不同意解除合同，并提出如果毛某某一定要解除合同，责任自负，公司不但不给予毛某某经济补偿金，还要求毛某某赔偿用人单位的损失，即在试用期内培训毛某某的费用。

1.毛某某提出解除劳动合同时是否需要说明理由? 2.毛某某在试用期内是否可以单方解除劳动合同?为什么? 3.用人单位应否给予毛某某经济补偿金? 4.毛某某是否应赔偿用人单位的培训费? 1.答：⑴劳动者在试用期解除劳动合同不需要说明理由；⑵毛某在2001年6月18日提出解

除劳动合同时，尚处于试用期内，我国《劳动合同法》规定，劳动者在试用期内提前三日

通知用人单位，可以解除劳动合同。未规定在试用期内劳动者提出解除劳动合同须说明理

由。因此，毛某不需要说明正当理由。

2.答：⑴毛某某在试用期内可以单方解除劳动合同。⑵我国劳动合同法规定：试用期内劳动

者可以单方提出解除劳动合同，劳动者应提前三日在试用期内可以通知用人单位解除劳动

合同。

3.答：⑴用人单位可以不给毛某某经济补偿金。⑵我国《劳动合同法》没有规定试用期内解

除劳动合同需给予经济补偿金，试用期内解除劳动合同不适用劳动法中有关经济补偿金的规定。因此，用人单位不必给予毛某某经济补偿金。

4.答：⑴毛某某不应赔偿用人单位的培训费。⑵我国相关劳动法律规定：用人单位出资对员

工进行各类技术培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不

得要求员工支付该项培训费用。⑶毛某某在试用期内享有随时解除劳动合同的法定权利，且无须承担支付培训费、违约金的责任。因此，毛某某不应赔偿用人单位的培训费。

第五篇：社会保障学(案例分析)

《社会保障学》复习资料

案例分析题汇编

案例一：单位不缴费我该怎么办？

张某2003年8月与单位解除劳动合同，成了一名失业者。不久，经朋友介绍到本市某单位开通勤车，但由于张某是失业者，单位不愿意为张某缴纳社会保险费，3个月后，张某被一个“协保”人员替代了。去年5月在一位热心朋友的引荐下，张某到一家私企开车，可老板还是不为张某缴社会保险费，张某感到这样下去不是办法，便把参加社会保险的事提了出来，老板要张某自己到外面找地方缴。张某今年年龄也不小了，怕丢失现在的工作，想暂时不提缴费的事了，等以后离开单位后再说，到时让他们一起“补”。可张某心里没底，这样做有问题吗？ 分析提纲：

社会保险具有强制性特征，用人单位不为职工缴纳社会保险费是一种违法行为。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”《劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”《社会保险费征缴暂行条例》第七条规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险”。本案例可从以下三个方面进行分析：

第一，私企老板让张某自己解决缴纳社会保险费问题，这不仅对张某构成了侵权，同时也是一种违法的用工行为。

第二，本市也没有专门接受职工挂靠、帮助用人单位规避履行缴费义务的机构。

第三，劳动者与用人单位劳动关系存续期间，用人单位不履行社会保险缴费义务的，劳动者随时可以通过申请劳动争议仲裁或举报，来要求用人单位履行社会保险缴费义务，包括与用人单位终止劳动关系后。案例二：不签合同就可不缴社会保险费吗？

去年6月张某被本市某公司招用。进入公司后，他们说要对张某的能力进行摸底，提出试用六个月，满意后再签合同。由于张某比较喜欢这项工作，再说他对自己的能力也比较自信，所以也就同意了。然而，半年过去后，张某却等到了公司辞退通知。为此，张某据理力争，但无济于事。张某让公司为他办理退工手续，公司说试用期没有用工手续。张某问在六个月期间公司为他缴过社会保险费吗？公司嘲笑张某不懂法，没签过劳动合同还缴什么社会保险费？该公司这样做是对的吗？ 分析提纲：

可以肯定的是，企业的这种做法是错误的，他们已经违反了国家和本市的相关法律、法规了。

第一，企业用工首先要到劳动保障行政部门办理登记备案手续，并依照《上海市劳动合同条例》相关规定与职工订立书面的劳动合同。与职工约定的试用期也应按规定执行。

第二，如果仅约定试用期，该试用期视作劳动合同期限。如果用人单位用工不与职工签订劳动合同，这种事实劳动关系并不能免除其应承担的法律责任。

第三，根据国家和本市的有关法律、法规，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第四，用人单位只要与职工存在劳动关系，除必须按规定缴纳社会保险费外，还具有为职工代扣代缴社会保险费的义务。

综上所述，如果用人单位不为职工办理社会保险参保手续，不履行缴费义务，是一种违法行为，应当予以制止。

案例三：不缴社会保险费的劳动合同

2008年4月，刘某等四人应聘到某公司，公司在待遇方面提出如果职工坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除300元。刘某等觉得还是多拿点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了三年的劳动合同，在合同中规定每月工资200O元，对社会保险事宜公司不予负责。2009年12月，劳动保障部门在进行检查中发现该单位没有依法为签订劳动合同的职工办理社会保险，遂对其下达限期整改指令书，要求该公司为刘某等办理参加社会保险手续。该公司则认为，公司不负责社会保险是经双方协商同意，在劳动合同中已明确约定的。后经劳动保障部门工作人员对其宣讲国家有关社会保险的法律法规和政策规定，双方依法修改了合同内容并为刘某等办理了参加社会保险手续。

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分析提纲：

国家制定了一系列法律法规保障劳动者依法参加社会保险。《中华人民共和国劳动法》明确规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”并且明确规定了缴费单位的义务：向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险；按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额并在规定的期限内缴纳，履行代扣代缴义务等。本案例可以从以下三方面分析：

第一，根据国家法律法规的规定，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位法定义务，因此，刘某所在单位有义务为其办理社会保险。

第二，本案中双方约定公司不负责为刘某等办理社会保险。双方虽然在自愿、协商一致的基础上，签订了劳动合同，但是由于合同中有关社会保险的约定内容违反了国家现行法律、行政法规的规定，自愿签订并不能改变其违法性质，从而导致双方合同中约定的部分条款无效。因此该条款是无效条款，对合同双方没有法律约束力。

第三，对这一违法行为应当依法予以纠正。本案例给我们以下几点启示：

一是用人单位和劳动者在建立劳动关系时应当依法签订劳动合同。合同的依法订立，其一要遵循平等自愿、协商一致的原则；其二合同的内容要合法，不能与国家法律、行政法规的规定相抵触。

二是要加强社会保险有关法律法规政策的宣传，提高用人单位和职工依法参加社会保险的自觉意识。

三是劳动保障行政部门要进一步加强劳动合同鉴证工作，加强劳动合同管理，促进用人单位和职工之间签订合法有效的劳动合同，维护劳动合同双方当事人的合法权益。案例四：公司这样做是否违法？

何某五年前通过社会招聘进入本市一家公司任驾驶员，起先公司未与其签订劳动合同，一年后该公司与其签订为期四年期劳动合同，今年10月底何某与公司合同期满，双方终止了劳动关系。今年11月初何某到区社会保险中心查询个人社会保险帐户，发现该公司只为其缴纳了四年社会保险费，而未为其缴纳刚进公司一年的社会保险费。公司方面认为，何某刚进公司因未签合同，故未给他缴费，合同签订后公司即为其缴纳社会保险。这是几年前的事，何某才提出来，已经超过法律规定的时效。该公司这样做是否违法？ 分析提纲：

第一，何某进公司的第一年尽管与公司未签订合同，但存在事实劳动关系。

第二，职工与用人单位终止劳动关系时，在六十天时间内发现用人单位未为其缴纳刚进单位时的社会保险费，职工的权益受到侵害时是否得到法律的保护。第三，所以，上述公司错误的认为四年前未为何某缴纳社会保险费已经超过法律规定的时效是缺乏依据的。公司应该为何某补缴这一年的社会保险费。案例五：自由职业者参保有年龄限制吗？ 冯某是1963年7月出生女性，1986年10月参加社会工作。由于个人的一些原因，她没有参加过社会保险，因此，个人的养老保险帐户也没有。目前冯某已拥有上海市常住户口，也有合法的经济收入，她想以自由职业者身份参加本市的社会保险，不知是否可以？如果可以参加社会保险，缴费满多少年后可以退休？ 分析提纲：

第一，本市自由职业者欲参加城镇社会保险必须符合有关规定。

第二，本市自由职业者社会保险缴费手续统一由户籍所在地的街道（镇）社会保险服务中心代为办理。第三，自由职业者缴纳社会保险费，采用在指定银行以个人储蓄卡的缴费形式，约定缴费扣款的时间，按时缴纳。

第四，自由职业者缴纳社会保险费满15年后，女性年龄满55周岁，可以按规定办理退休养老手续。第五，像冯某这种情况，可能年龄到55周岁时，累计的缴费年限还不满15年，不过到时可向有关部门申请要求延长缴费时间。延长缴费的时间最长不得超过5年。案例六：辞职后医疗费无着落该怨谁

老王的儿子原在本市某酒店工作，前不久，因其身患疾病，向单位提出请病假治疗。单位的部门领导在了

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解了情况后，“劝” 老王的儿子写份辞职报告，单位多发一个月工资，等病好了再来上班。由于老王的儿子不懂政策，稀里糊涂地交了辞职报告。后经几家医院诊断，老王的儿子患上了一种慢性病，且今后对脑神经也会产生影响，医生说需要较长时间的治疗。老王在得知这一情况后，马上与他单位联系，希望能对患病的儿子通融、照顾一下。但单位以辞职报告不可更改为由，一口回绝。老王不知道单位的这种做法是否合法？老王该怎么办？ 分析提纲：

我们对老王的儿子目前的处境深表同情，老王的儿子接下来看病用药将会给家庭增加一笔不小的医疗费用。

第一，从案例的情况来看，老王的儿子向单位递交辞职报告，是一种主动要求解除劳动合同的行为，单位一经同意，完全有理由回绝老王的儿子要求恢复劳动关系的请求。

第二，职工的患病医疗期是针对劳动合同履行期间而设定的。不同的劳动合同期限，有不同的医疗期，一般来说，医疗期最多不超过24个月。医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的适当工作用人单位可以解除劳动合同，但除按规定支付补偿金外，还须支付不低于劳动者本人6个月工资收入的医疗补助费。

第三，失业人员在领取失业保险金期间患病的，根据本市相关政策也可按规定领取医疗补助金。但是必须符合一定的条件。

这次辞职经历，对老王的儿子来讲，可谓教训深刻，代价昂贵。对其他劳动者来讲，也应引以为戒。

案例七：劳动仲裁委员会应该受理李某的仲裁申请吗？

李某是本市一家外商投资企业员工，2000年1月应聘进入该企业工作，在生产车间从事操作工工作。李某与企业签订、续订劳动合同至2004年７月中旬。2003年10月下旬，李某在工作时间因工负伤。2004年1月初李某身体恢复后来上班。2004年7月中旬李某的劳动合同期满，李某向企业提出终止劳动合同。企业为李某办理退工登记手续。之后，李某要求企业支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。企业没有同意，李某经与企业多次交涉未果，于是，只能向劳动仲裁委员会提出申请仲裁，要求企业支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳动仲裁委员会应该受理吗？ 分析提纲：

第一，劳动仲裁委员会经过审查后应予以受理。

第二，李某因工负伤并经劳动鉴定委员会鉴定大部分丧失劳动能力的，根据本市有关规定，李某与企业终止劳动合同，企业应支付李某工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第三，李某与企业提出终止劳动关系，按照本市的有关规定企业应该支付李某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此，劳动仲裁委员会必定会支持李某的仲裁请求；企业收到裁决书后，应主动将工伤医疗补助金和伤残就业补助金支付给李某。

案例八：离退休不满二年的“协保”人员可领失业保金吗？

金某现已满58周岁，且为“协保”人员。由于自己技能缺乏，年龄偏大，身体也不好，多年来自己一直在努力地找工作，却未能如愿。这几年，只能靠妻子每月900元的退休养老金维持生活。据金某反映，街道、居委对他们家的情况也十分同情，也为其想了不少办法，但收效甚微，年龄最终成了他再就业的障碍。前不久，金某在里弄的《劳动保障报》上看到，失业人员离法定退休年龄不满二年，一直找不到工作，可申请领取失业保险金。他看到后一阵高兴。但又感到有些怀疑，象他这种情况能够领取失业保险金吗？ 分析提纲：

第一，本市有关失业保险的相关政策规定，符合条件的失业人员领取失业保险金期满，由本人提出申请，经核实和批准后，可以继续享受失业保险待遇至其到达法定退休年龄。

第二，金某目前并不具备享受本市失业保险待遇的条件。因为，他是一名“协保”人员。“协保”人员如生活发生困难，可以寻求单位工会或上级主管部门工会组织帮助。

第三，只有当“协保”人员与单位解除“协保”协议和劳动关系了，单位按规定办理退工手续，退出“协保”的人员按规定办理失业登记后，其“身份”才算是真正的失业人员。案例九：工伤的认定

李某是某私营运输企业经理，赵某是其聘用的司机。2008年 9月，李某的朋友张某请李为其运输一批货

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物，李便指派由赵完成，要求越快越好，时间可以由赵某看着办。为了尽快完成李某指派的任务，赵某牺牲“十•一”放假休息时间，加紧运输。10月1日晚九点多，在运输途中，由于路况不好和连日劳累，不幸撞车，造成重伤。事故发生后，李某指派专人到医院照顾赵某，主动支付了所有医疗费用和赵某住院治疗期间的全部工资，还特别赠送赵某家5000元作慰问。赵某一家对此表示感激，但由于伤势过重，出院后赵某落下了重度残疾，丧失了大部分劳动能力。去年6月，赵某找到李某，要求为其申报工伤，享受工伤待遇，被李某拒绝，二人发生纠纷，到当地劳动保障部门要求解决。李某提出，赵某不能算作工伤，理由有三：第一，赵某负伤时从事的工作，虽是受自己指派，但并不属于企业正常业务范围。第二，赵某负伤时间在节假日，而且是晚上，根本不在工作时间内。第三，赵某已经远远超过工伤申请时效，无权再申请工伤，劳动保障部门也不应再受理。当地劳动保障部门经审查，很快作出认定：司机赵某的负伤为工伤，应享受工伤保险有关待遇。分析提纲：

本案涉及到职工工伤认定过程中常出现的几种错误认识。李某提出的三条理由听起来似乎有些道理，实际上是没有法律依据的。

首先，赵某负伤时从事的工作，虽不属公司的正常业务范围，问且是在节假日的晚上，但却是受李某指派才进行的。

根据《工伤保险条例》等法规规定，从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作负伤的，都应认定为工伤。

本案中赵某为张某运输的任务是作为公司负责人的李某指定的，因此，即使不属于公司正常业务范围且不在工作时间内，也不影响赵某工作的性质是为公司服务，因此负伤应属工伤。

其次，目前我国在职工申请工伤认定方面尚无明确的时效规定。

由此可见，劳动保障部门对本案的处理决定是正确的。

案例十：工伤的认定

某电缆公司职工唐某，2010年10月在公司炼胶清理胶物时，由于违章操作，造成右手大拇指被炼胶机轧断，后经当地劳动保障部门调查认定为因工负伤，劳动仲裁委员会按照工伤职工无过错原则，依法裁决该公司承担唐某的工伤保险待遇。分析提纲：

“蓄意违章”是专指十分恶劣的、有主观愿望和目的行为。在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为视为“蓄意违章”。

唐某在此事故中虽属违章操作，违反了该公司的规章制度，但他的行为不能构成是蓄意违章行为。因为唐某的本意并不是想自残身体，依此获得公司的赔偿，其违章操作行为仅仅属于过失行为。

从法理学角度看，唐某自身并不想受伤，这种违章操作行为并非蓄意违章。因此，唐某的违章操作行为，并不影响其工伤性质的认定。

由此可见，只要不是蓄意违章，就可以认定为因工负伤，并依照工伤保险有关规定落实待遇。

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