关于专利转让款及支付方式的法律实务探讨

第一篇：关于专利转让款及支付方式的法律实务探讨

关于专利转让款及支付方式的法律实务探讨

作者：lmy57482737QQ：57482737

专利权是一种财产权，在转让及实施许可过程中都必然涉及到专利转让款及支付方式之洽谈问题。怎样才能在专利技术转让中做到合理报价并获得合理的回报，一直是困扰转让方和受让方的重要问题。

就目前而言，专利技术转让费及支付方式主要有以下三种形式：一是一次性结算支付。这种支付该方式也称为统包价格，具体在合同中明确约定专利权转让的总价及各分项的价格。二是提成支付。具体的提成费按照专利实施的经济效益来定，一般以产量、销售额或利润为基数，再乘以一定的提成率来计算。提成率可固定，也可滑动。三是入门费加提成支付。即把合同价格分为固定对价和浮动对价两部分，固定部分为初付费，即入门费，一般在合同生效时优先支付，而提成部分，即浮动部分，一般需在约定的年限内支付。

那么，我们在洽谈专利技术转让费及支付方式时应该需要考虑哪些因素呢？经过实务探讨，影响专利技术价值的主要因素如下：

一、专利的质量（先进性）。如果是刚刚开发的技术，又不存在可替代的类似技术，并可预测到产品良好的市场前景，这就形成技术市场的竞争，技术转让费就会很高。

二、专利产品的市场价格、需求、市场前景及改进程度，这就基本限定了专利产品能够销售多少，利润能获得多少。

三、独占和非独占转让。所谓独占的技术转让，即限制转让方在某一地区范围内将同样的技术再向第三者转让的条款。这将加强受让方在该地区生产和销售该产品的垄断地位；而转让方将失去在该地区销售技术的市场。因此，独占转让的转让费用相对要高。

四、使用权限不同对专利技术转让费的影响。所谓使用权限不同，是指限制受让方在允许的范围以外再扩大生产能力或重新建厂的条款。如果有这样的限制，转让的是一次使用权；如果没有上述限制，受让方可以使用转让的技术随意扩大生产能力和建厂，称为一次买死或一次买断。一次买断支付的转让费要比购买一次使用权支付的转让费高得多。

五、产品销售范围对专利技术转让费的影响。在技术转让时约定未来产品的销售范围，目的是为了保护技术转让方的产品销售市场。受让方要求减少该类限制，就是要求转让方尽可能的让出销售市场。技术转让方为弥补由于让渡市场而导致的自身未来预期利益的这部分损失，技术转让费必然会有所提高。

六、技术转让地域不同对专利技术转让费的影响。一般来说，向技术发达的国家或地区转让技术、比向技术落后的国家或地区转让技术收取的费用要低。

七、专利权的有效期限及支付方式。

以上是转让方与受让方在洽谈专利转让款及支付方式时主要考虑的因素。由于一项新开发的技术只有在生产中实施它才能体现其价值。技术的时效性很强，转让和实施又都有着十分复杂的过程。因此，在专利技术转让中，不同于一般商品的定价。

一般公认的确定一项技术转让费的原则是：由技术转让方与受让方共同分享在使用了该项技术后所取得的额外利润。由于受让方在实施该项技术时承担了经营、市场以及其它各方面的风险，利润的分配比例上受让方要拿取其中的大部分；至于各自占有多大的比例，则由双方协商确定。

第二篇：发起人没有实际出资,能否要求支付股权转让款？

焦点问题

发起人没有实际出资，能否要求支付股权转让款？

【法律要点】

股权转让合同约定，转让的股权须真实出资合法拥有，否则，由此引起的所有责任由出让人承担。转让人在公司成立时未投入注册资金，其转让股权不是“真实出资合法拥有的股权”。依合同约定不应支付股权转让款。但出让人支付了公司注册前期费用和因案外人垫付注册资金而承担的利息，受让人有义务对转让人为公司成立所付出的资金予以补偿。

【法律依据】

《中华人民共和国合同法》第六十七条

【关键词语】

公司法

股权转让

公司出资

抽逃出资

【典型案例】

当事人：再审申请人（一审被告、二审上诉人）:袁某湘；再审申请人（一审被告）:蒋某；被申请人（一审原告、二审被上诉人）:唐某。

2010年3月4日，唐某与袁某湘各出资25万元成立恒信公司，唐某任公司执行董事、法定代表人。2010年6月2日，唐某与袁某湘召开股东会并作出股东会决议:

1、同意唐某将占公司注册资本35％的股权共175000元的出资以175000元转让给袁某湘；

2、同意唐某将占公司注册资本15％的股权共75000元的出资以75000元转让给蒋某；同意就上述变更事项修改公司章程相关手续。同日，唐某分别与袁某湘、蒋某签订《恒信公司股权转让合同》，约定，唐某将持有恒信公司35%、15％的股权以175000元、75000元转让给袁某湘、蒋某，袁某湘、蒋某同意按此价格收购并在合同订立十五日内以现金形式一次性支付给唐某。同日，恒信公司股东会决议通过袁某湘担任公司执行董事、法定代表人，蒋某担任公司监事，免除唐某公司执行董事、法定代表人职务，并在工商部门办理了公司变更登记手续。嗣后，唐某向袁某湘、蒋某催收股权转让款未果，于2011年9月6日向法院提起诉讼，请求判令袁某湘、蒋某给付股权转让款175000元、75000元及利息。

2010年6月2日，唐某（甲方）与袁某湘、蒋某（乙方）签订的《恒信公司股权转让合同》第二条第一款约定，“甲方保证所转让给乙方的股权是甲方在恒信公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对所转让的股权，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索。否则，由此引起的所有责任，由甲方承担。”

再审中袁某湘表示公司成立时的注册资金，自己未出资。对袁某湘在二审中提供的《现金缴款单》、《支票领用单》、《现金支票》、《对账单》、《代理计账协议书》、《情况说明》查明以下事实:

1、《现金缴款单》:2010年3月3日缴存恒信公司在临时账户人民币50万元，一审中袁某湘陈述是肇庆市恒汇代理记账有限公司（以下简称恒汇公司）的傅某某办理（一审中袁某湘提供了恒信公司“指定代表或者共同委托代理人的证明”委托傅某某、区某某办理恒信公司企业名称设立手续）。

2、《支票领用单》:2010年3月12日、13日取走的工资30万元、劳务费20万元现金支取审批单的收款人为慕某某、任某某。

3、《现金支票》:2010年3月12日、15日支取的30万元、20万元，恒信公司的财务印章齐全。

4、《对账单》:2010年3月10日至6月21日资金往来，至6月21日账面余额131.12元。

5、《代理计账协议书》:恒信公司与恒汇公司签订的《代理记账协议书》:协议约定恒信公司委托恒汇公司代理计账。

6、恒汇公司的《情况说明》:①恒信公司核名成立时，曾委托我公司员工准备相关公司成立的资料，所有公司成立的资料均是恒信公司两股东唐某、袁某湘本人签名，成立恒信公司需要注册资金人民币50万元，两股东各占50%，两股东表示没有这么多资金，由于我公司是不会为人出资的，为了使公司顺利注册成功，两股东唐某、袁某湘转为委托其他人代为办理公司成立的手续。②2010年3月4日，恒信公司成立。其公司第一次给记账凭证我公司建账时，银行凭证显示出款人分别于2010年3月12日和3月15日，全部提走了注册资金50万元。事后我公司曾向恒信公司建议，不要违反法律规定，应当把注册资金50万元补回，但对方一直没有表示。③2010年6月1日至6月30日，恒信公司账户现金存款为131.12元。

根据唐某的申请，法院依法调取了《公司注销通知书》、《清算报告》、《2011年工商年检报告》的工商档案材料。法院对恒汇公司的法定代表人傅某某进行了调查，傅某某对恒信公司成立时出资和抽资的情况予以了证实。经质证，唐某对调取的工商档案资料和对傅某某调查笔录的内容未提出异议。袁某湘认为，在2010年12月30日公司账务上的4673.18元是虚假账目，二审提交的银行账目上只有100多元。其他基本属实。

唐某在恒信公司成立时，支付了公司注册的前期费用和因案外人垫付注册资金而承担的利息近3万元。

【法院裁判】

一审判决认为，唐某与袁某湘、蒋某于2010年6月2日分别签订的《恒信公司股权转让合同》合法有效。唐某将其持有公司50%的股权分别按35%、15%转让给袁某湘、蒋某，并办理了股权转让登记、变更法定代表人登记手续，唐某履行了合同义务。但袁某湘、蒋某至今未付股权转让款已构成违约，应负本案全部责任，唐某要求袁某湘、蒋某支付转让款175000元、75000元理由成立，予以支持。袁某湘以唐某抽走公司注册资金，双方所签订的《恒信公司股权转让合同》无效为由提出抗辩，因袁某湘未向法庭提供充分的证据证实，其理由不成立，不予采信。据此判决:

一、袁某湘在判决生效后十日内给付唐某股权转让款175000元；

二、蒋某在判决生效后十日内给付唐某股权转让款75000元。二审判决认为，袁某湘与唐某所签订的《恒信公司股权转让合同》合法有效。唐某将其在恒信公司的股权按合同约定转让给了袁某湘和蒋某，退出公司的经营和管理，并协助袁某湘、蒋某办理了股权过户等工商变更登记手续，完全履行了自己的合同义务。袁某湘未按合同约定支付唐某股权转让款，其行为已构成违约，违背了诚实信用原则，应承担相应的民事责任。因此，唐某要求袁某湘支付股权转让款有事实和法律依据，予以支持。恒信公司原股东就只有袁某湘和唐某二人，公司的财务制度规定公司资金使用需其二人确认，且袁某湘提供的证据不能证明唐某在公司成立后抽走了其出资款，故袁某湘以唐某抽逃出资而拒付股权转让款理由不能成立。据此判决:驳回上诉，维持原判。

袁某湘、蒋某申请再审称:

一、原审判决违反《最高法院关于《民事诉讼证据》的若干规定》第七十六条规定，没有证据证明唐某交给袁某湘25万元股本金。

二、原审判决违反《最高法院关于《民事诉讼证据》的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十六条综合审查判断证据的规定要求，将“股权转让合同”是办理工商变更的真实作用却错误认定为债权凭证，违反了三方当事人的真实意思和“股权转让合同”本身的功能。

三、原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条

第（二）项

规定，完全没有证据就判决蒋某支付所谓的股权转让款。综上，请求依法撤销一、二审判决，依法判决两申请人不支付所谓的股权转让款给被申请人，并由被申请人承担本案诉讼费。

唐某辩称:再审请求没有事实和法律支持，应驳回再审申请。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，有限责任公司的注册资本为全体股东认缴的出资额，公司的全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额三万元，股东不得抽逃出资。恒信公司成立时注册的50万元，袁某湘承认自己未出资。唐某在诉讼中称，注册资金25万元是以现金方式交给袁某湘的，袁某湘对此不予认可。现唐某不能提供自己真实出资的凭证，该举证不能的责任只能自行承担。通过袁某湘在二审中提供的证据证明，恒信公司成立时50万元注册资金是唐某、袁某湘委托案外人代缴，恒信公司成立后的12天内已由案外人全部抽走。以上事实说明，恒信公司成立时袁某湘、唐某所承诺的注册资金并未实际缴付。2010年6月2日，唐某与袁某湘召开股东会作出的决议是以唐某在公司的出资进行股权转让。同时唐某与袁某湘、蒋某签订的《恒信公司股权转让合同》是当事人之间的真实意思表示。根据该合同第一条的约定，唐某同意将恒信公司35%、15%的股权分别以175000元、75000元转让给袁某湘、蒋某。袁某湘、蒋某同意按此价格及金额收购，并在合同订立十五日内以现金形式一次性支付给唐某。但合同第二条约定，唐某保证所转让给袁某湘、蒋某的股权是在恒信公司真实出资合法拥有的股权……。否则，由此引起的所有责任由唐某承担。依照上述约定，股权转让是以唐某真实出资为基础。因唐某在恒信公司成立时未投入注册资金，其转让给袁某湘、蒋某的股权不是“真实出资合法拥有的股权”。因此袁某湘、蒋某依合同约定不应支付股权转让款。原二审对袁某湘提供的证据认定不属于新证据而不予采信，对恒信公司成立时的注册资金是案外人代缴，并在恒信公司成立后12天内抽走，以及唐某是否真实出资的事实均未予查明，仅凭转让合同第一条的约定，判决袁某湘、蒋某支付股权转让款没有事实和法律依据，因此唐某的该诉讼请求依法不予支持。但根据唐某在诉讼中的陈述及袁某湘认可，唐某在恒信公司成立时，支付了公司注册前期费用和因案外人垫付注册资金而承担的利息，因唐某将自己所持股份转让给袁某湘和蒋某，故袁某湘和蒋某有义务对唐某为公司成立所付出的资金予以补偿。且唐某的垫付行为虽已历时四年，但其诉求的25万元明显过多，故本院酌情认定为5万元。袁某湘、蒋某对此5万元应共同承担补偿的责任。

综上，原一、二审判决认定部分事实不清，适用法律不当。袁某湘、蒋某再审申请理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条

第一款

（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，判决如下:

一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民二终字第51号民事判决和湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2011）石民二初字第98号民事判决；

二、限袁某湘、蒋某在收到本判决之日起10内支付唐某5万元。本判决为终审判决。

【案例重述】

袁某湘、蒋某受让唐某的股权有出资真实合法的前提。唐某与袁某湘、蒋某签订的《恒信公司股权转让合同》是当事人之间的真实意思表示。根据该合同第一条的约定，唐某同意将恒信公司35%、15%的股权分别以175000元、75000元转让给袁某湘、蒋某。袁某湘、蒋某同意按此价格及金额收购，并在合同订立十五日内以现金形式一次性支付给唐某。但合同第二条约定，唐某保证所转让给袁某湘、蒋某的股权是在恒信公司真实出资合法拥有的股权……。否则，由此引起的所有责任由唐某承担。2010年6月2日，唐某与袁某湘召开股东会作出的决议是以唐某在公司的出资进行股权转让。总之，股权转让是以唐某真实出资为基础。

唐某的出资不真实不合法，至少是真伪不明。唐某主张已实缴出资25万元。在袁某湘不予认可时，唐某承担就自已真实合法出资的证明责任。唐某要想获得对其有利的判决，应当举证其出资符合股权转让合同关于出资真实合法的证据。否则只能败诉。相反，袁某湘提供的反证证据证明，恒信公司成立时50万元注册资金是唐某、袁某湘委托案外人代缴，恒信公司成立后的12天内已由案外人全部抽走。以上事实说明，恒信公司成立时袁某湘、唐某所承诺的注册资金并未实际缴付。股东不得抽逃出资，是公司法禁止性规定。在公司成立之后，又抽逃出资，显然违反法律禁止性规定。不符合股权转让合同的关于出资要合法的约定，也不符合股权转让合同的关于出资要真实的约定，因为，抽逃资金必然导致出资不真实。

有观点认为，股权转让协议不合法，因而属于无效合同。理由是转让标的出资不真实不合法，有抽逃出资的事实，违反了公司法第35条公司成立后，股东不得抽逃出资的禁止性规定，所以无效。罗律师团队（微信号***）认为，这个观点值得商榷。理由：第一、抽资股东也享有股东资格和股东权利，根据公司法司法解释三第17条规定，只是股东权利受到限制而已。有股东权利，当然有出让的权利。第二、抽逃出资与未出资或未足额出资在实践中比比皆是，如果认定有效，将会导致大量的股权转让合同无效，这与尽量认定合同有效，促进财富增长的司法政策相背。第三、股东抽逃出资可以根据公司法201条给予行政处罚，可以根据公司法司法解释三第18条解除股东资格。股东抽逃出资与抽资股东转让股权可以不矛盾。还有观点认为，袁某湘可以要求撤销股权转让协议。罗律师团队（微信号***）认为，转让协议有效，但不能撤销。因为，袁某湘在二审中提供的证据证明，恒信公司成立时50万元注册资金是唐某、袁某湘委托案外人代缴，恒信公司成立后的12天内已由案外人全部抽走。所以，袁某湘对股权的重大瑕疵是明知的。唐某谈不上欺诈。而且股权转让协议于2010年6月2日签订，也过了一年的行使撤销权的除斥期。

总之，因唐某在恒信公司成立时未投入注册资金，其转让给袁某湘、蒋某的股权不是双方合同约定“真实出资合法拥有的股权”。因此，袁某湘、蒋某依合同约定不应支付股权转让款。

第三篇：专利代理人资格考试实务法条及1

第二条本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方 案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所

作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

（帮助顾问快速分析客户想保护的技术方案属于何种类型的专利，然后有针对

性的对客户讲解。）eg

第五条对违反法律（：赌博、吸毒、伪造公文印章）、社会公德或者妨害公 eg:

共利益（低俗产品）的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的

发明创造，不授予专利权。（eg：比如说有国家的科学家跑到中国来，没有经过

允许大量采集我们国家的某种只有我们国家有的珍惜品种植物动物的基因遗传 信息，然后在此基础上研发出来的东西）

（帮助分析客户想保护的技术方案是否属于保护的客体范畴。比如之前二组的顾

问有客户想申请专利，完了交底书发过来拿到专利支持人员一看属于治疗方法，不符合保护客体，如果能从第一通电话中就询问到并依据法条判断出，避免浪费 时间。）

第九条同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的

发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终

止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。（一打二）

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的

人。（申请原则）

第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单

位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺

销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其

专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

（注：发明和实用新型与外观的侵权方式的区别——“使用”。比如我生产了一

种侵权外观产品，你买去了，如果你用来包装你的产品并销售，你就侵权了，这

就是所说的销售，你买了自己使用就不侵权）

第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用 性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就

同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记

载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。（外观是一种视觉

美观上的定义，外观直接判断类似或不类似，新颖性是针对结构、配方、工艺流

程等来说的，具体见第二十三条）

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该

实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

（说白了就是能复制，治疗方法之所以不能申请专利，直接以有生命的人体或动

物体为实施对象，无法在工业上利用）

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或

者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记

载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显 区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第二十五条对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现

（二）智力活动的规则和方法

（三）疾病的诊断和治疗方法（这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对

象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造）

（四）动物和植物品种（植物新品种保护条例）

（五）用原子核变换方法获得的物质

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。第二十六条申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要

和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术

人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用

新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的

直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。（向客户解释对申请专利需要提供材料的规定）第二十九条申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十

二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中

国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国

际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（国际优先权，地 域保护）

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向

国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。（国内优先 权）

第三十三条申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型

专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专

利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。（《实施细则》第51

条，有这样的专门修改的流程规定，0官费）

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第四篇：国有土地使用权转让方式及条件

国有土地使用权转让方式及条件

国有土地使用权转让是指以出让或划拨方式获得国有土地使用权的土地使用者通过买卖、赠与或其他合法方式将土地使用权再转移的行为。

国有土地使用权转让方式

1、出售;

2、交换;

3、赠与;

4、以土地使用权作价出资或入股;

5、一方提供土地使用权，另一方提供资金合作建房;

6、因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的;

7、以房地产抵债的;

8、其他(继承)。

国有土地使用权转让条件。

除一般的民事行为生效要件外，尚须如下特别要件：

1、以出让方式取得的国有土地使用权转让条件

(1)按照出让合同约定支付全部土地出让金，并取得国有土地使用权;

(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25% 以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件;

(3)转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

2、以划拨方式取得的国有土地使用权转让条件

(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;

(2)领有国有土地使用证;

(3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;

(4)经有批准权的人民政府审批。

国有土地使用权转让程序

1、以出让方式取得的国有土地使用权转让程序

(1)签订国有土地使用权转让合同，有建筑物的，要约定建筑物转让的内容;

(2)向县以上国土部门提交转让申请;

(3)国土部门依法审查批准，审查内容为是否符合转让条件、与出让限定条件有无实质性冲突、是否改变土地用途、成交价格是否合理，必要时进行国有土地使用权估价;

(4)缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费;

(5)登记发证。

2、以划拨方式取得的国有土地使用权转让程序

(1)签订国有土地使用权转让合同，有建筑物的，要约定建筑物转让的内容;

(2)向县以上国土部门提交转让申请;

(3)国土部门依法审查批准，审查内容为是否符合转让条件、是否符合城市规划要求;

(4)受让方办理国有土地使用权出让手续、缴纳土地出让金，或经批准不需办理出让手续而将转让费中的土地收益上缴国家;

(5)缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费;

(6)登记发证。

第五篇：工程款支付方式及常见问题

建设工程专项法律 第三编：价格结算

12工程款支付方式及常见问题

曹柏鹏

建设工程施工合同纠纷案件中，关于工程款争议占据大多数。审理工程款纠纷案件的基本思路是确定工程造价和已付款项，工程造价动辄几千万元乃至上亿元，行业内挂靠施工、垫资施工的情形又普遍存在，工程款大多是分数十次乃至上百次支付，付款方式也不尽统一。加之当事人财务管理混乱，查清已支付的工程款数额往往就需要耗费审判人员的大量精力。特别是在施工过程中当事人之间因发生各种矛盾而导致关系恶化、配合欠缺时，繁重的对账工作只能通过法庭主持完成。就审判实践所反映的情况来看，工程款主要通过银行账户、承包人有关人员或特定的第三方来支付，也有部分款项是通过以房屋抵偿或与应扣款项相抵销而视为支付。这些支付方式都不同程度地存在着问题，应当引起承、发包双方的足够重视。

一、直接支付至承包人的指定账户

发包人将工程款支付至承包人的指定账户，无论是转账、现金汇款还是使用票据，对双方来说都无疑是避免纠纷的最有效方式。即使付款或收款的凭证不慎遗失，任何一方都可以到银行查询交易记录完成举证，法院也可以通过调查取证查清付款的详细信息。然而，全部工程款都采用此种方式支付的情况却并不多见，原因在于建筑市场普遍存在着挂靠施工的现象，实际施工人只是借用建筑企业的资质，以其名义签订合同、开具发票和制作施工资料，被挂靠的企业与工程发包人之间实际上并无财务往来。个别建筑企业为了便于实际施工人承建工程，专门为其设立分公司或单独开设账户。这样虽然在一定程度上可以规范款项往来，但毕竟有以合法形式掩盖非法目的之嫌，并且挂靠双方的本意是令彼此资金独立开来，而在法律意义上总公司与分公司的财产、债务具有同一性，这对双方而言都增加了很多不可预见的风险。

二、支付给承包人的有关人员

发包人将工程款直接支付给实际施工人的情形较多。除了实际施工人以外，承包人的财务人员、现场负责人或委托授权的其他人往往也会收取工程款。个人收款常见的第一个问题是没有委托授权手续或手续不规范。有的案件中，虽然发包人能够提供承包人有关人员收款的凭证，但是不能提供收款人的委托手续，或委托手续授权不明，由于施工队伍构成复杂、人员流动性大，根本无法找到收款人进行核实，甚至根本无法得知收款人的身份信息，则增加了发生纠纷的几率。第二个问题是没有收款凭据或收款凭据不规范。个人收款，一般是收取现金或票据，然后出具收条、收据或经签字的票据复印件。如发包人收款后没有出具收条，显然会导致承包人举证困难。如收款凭据不能如实、完整地记载收款日期、金额、事由、方式等信息，也容易引发纠纷。收款日期与实际不符、收款金额大小写不一致、收款事由未明确与工程的关联性等现象在审判实践中都有所反映，但发生几率相对较小。收款人向发包人出具借条而非收条的情况也时有发生，实际上当事人之间仅存在建设工程施工合同关系，不存在借贷关系，出具借条的真实目的是预收工程款。但即使通过书面证据只能认定为借款，也可以通过抵销而计入已付的工程款范围。

票据支付引发的纠纷则相对较多，除签发空头支票较为常见外，其他的不规范现象也在纠纷中有所反映。一是签发转账支票时不填写收款人。某建筑企业在向工程分包人签发转账支票时，虽然票据上记载有“不得转让”字样，但该企业并未填写收款人。经几次流转后，由最后一手自行填写收款人信息后到银行办理转账。尽管分包人在取得支票时已经在存根上签字，但其声称领取支票后因余额不足而将支票退还给总包单位。法院经调查发现，最终的收款人不仅不是支票存根中记载的企业，而且与原、被告也从未发生过业务往来，支票上的内容根本无法如实反映支付情况。二是转让银行承兑汇票时未进行背书。在一起案件中，发包人未经背书，就将银行承兑汇票交付给承包人的经办人员，此后汇票多次流转也未背书。背书内容上反映出的仅是该发包人将支票背书给最终的收款单位，既没有如实反映支票的流转过程，也无法证明支付款项的事实。三是收取票据的凭证内容有失完整。由于票据金额较大，流转速度较快，收取票据的凭证对证明款项的支付就十分重要。一般来说，支票进行第一手流转时需在支票存根上签字，支票的后续流转及汇票的流转则需要另行开具收据。实践中有的采用收条形式，载明票据编号、金额或附票据复印件；有的采用格式化的收款收据。在一些收条和收据中，仅记载收取款项的事实，而未载明是采用票据支付的方式，从而引发关于票据与收条或收据是否指向同一笔款项的争议。为充分发挥票据的功能，避免发生纠纷，使用票据付款时应当力求规范。

三、支付给特定的第三方

在履行合同过程中，发包人需要将一部分工程款支付给第三方，而承包人对此予以认可或应当认可的，同样具有法律上的效力。

（一）支付给约定的第三方

发包人和承包人约定将工程款支付给第三方，该第三方通常是债权受让人、材料供应商、施工人员、供水供电单位、审计单位、材料检测单位、规费征收单位等，承包人对上述第三方负有债务，或发包人按约垫付了本应由承包人支付的费用。实践中还出现过发包方提前向承包人支付工程款，但基于某种考虑而通过第三方过账的情况。在双方约定将款项支付给第三方时，没有签订书面协议，或支付的凭据不完备的情形较多。有的发包人在代付费用后，并没有证据证明相应费用与工程的关联性。在一起涉及代付规费的案件中，由于政策原因，发包人在立项后即缴纳了工程规费，而后才与承包人签订合同，但签订合同时规费缴纳标准已作调整，部分规费取消或减少，双方又没有明确此前多缴纳的规费如何处理，因此只能由发包人自行承担。

（二）支付给法定的第三方

根据合同相对性原理，发包人一般只应对承包人履行给付工程款的义务。而最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人据此向实际施工人支付工程款的，施工单位应予认可。此外，在转包、分包或挂靠施工的情形下，实际施工人以承包人名义对外所负材料费用、人工费用等债务，符合代理或表见代理特征的，相应债权人可向承包人主张权利，承包人在履行付款义务后，实际施工人也应予以认可。

（三）支付给基于其他因素确定的第三方

在实践中，个别的承包人或实际施工人恶意逃避债务，引发集体信访、上访等社会问题。为了维护社会稳定，保护弱势群体的权益，行政机关或司法机关往往会介入协调，由发包人代为承包人履行相应债务。发包人代为承包人履行债务后，即对承包人享有无因管理之债权，与工程款债务可作抵销。常见情形一是垫付工人工资，二是垫付工伤赔偿款。但发包人垫付款项后，在诉讼过程中承包人通常会对债权人的主体身份、标的及垫付款项的真实性提出异议。因此，发包人在向第三方支付款项时，首先必须在行政机关、司法机关的组织和协调下进行，不能擅自向第三方付款，更不能直接与第三方进行结算。其次，必须仔细核实第三方的身份，且付款额度控制在第三方的债权范围之内。最后，还要妥善保留证据，同时寻求相关机关的见证。

四、以房屋抵偿

一些房地产开发企业在不具备付款能力的情况下，会用其开发的房屋抵偿部分乃至全部工程款。但在实际操作中，受房地产交易法律法规和政策的约束，这种抵偿并不能和一般意义上的以物抵债一样通过转移所有权来完成，而是需要承包人联系购房人、商谈价款后，由开发商直接与购房人签订商品房预售合同并开具发票，但房款实际是由承包人收取。这种操作方式本身是不规范的，也容易产生纠纷。一方面，从手续上看，虽然购房人由承包人指定、价格由承包人确定、房款由承包人收取，但商品房预售合同是发包人（开发商）与购房人之间签订，发包人必须按照商品房预售合同的约定对购房人履行义务，同时还必须举证证明房款已经由承包人收取的事实。另一方面，抵偿时的房屋价款与商品房预售合同约定的价款之间存在的差额部分如何处理，必须事先作出明确的约定。

五、抵销应扣款项

扣款本身并不属于支付工程款的范畴，而是基于一定的事由，履行合同过程中承包人对发包人负有债务，该债务与工程款债权可相互抵销，具体主要体现为四种情形。

（一）扣除甲供材料款

在合同约定部分材料由甲方（发包人）提供的情况下，工程造价需扣除该部分材料款，双方产生争议的可能性较小。在合同未作约定的情况下，有的是在确定工程造价时直接扣除，有的则是在既定造价的基础上，将甲供材料款计入已付工程款。后者产生争议的情况较多，材料进场后发包人没有及时要求承包人签收确认，导致诉讼过程中没有证据证明甲供材料的数量、价款。在一起桩基工程分包单位与工程总承包单位之间的工程款纠纷案件中，建设单位自行采购工程所需的钢材，由钢材供应商直接将钢材运输至制桩的单位，但签收人又非制桩单位员工。从建设单位开始，经由工程总承包单位、桩基工程分包单位、制桩单位，最后到钢材签收人，都没有就甲供钢材办理相应的手续，以致甲供钢材的规格、数量、价款无法通过完整的证据链予以证实。

（二）扣除违约金

承包人承担的违约金，主要是延误工期的违约金，也有少数是因未交付竣工资料而产生的违约金。延误工期违约金的核心问题是竣工日期及交付日期的确定。在发包人将工程分包给不同承包人，但仅对工程作整体验收的情况下，各承包人如认为实际竣工日期早于整体竣工日期，需要提供证据，因此承包人在竣工后应及时要求建设单位、监理单位作出书面确认。

（三）扣除质量瑕疵的修复费用

施工存在质量问题，应由承包方承担相应的修复费用。如双方能够协商确认金额，可直接从工程款中进行扣减。如不能确认，还需要发包方委托专业鉴定机构对质量问题进行检查、分析，提出修复方案后再进行造价鉴定。发包人单方作出的扣减决定，对承包人不发生效力。

（四）扣除审计罚款

在动用财政资金的建设项目中，通常会约定审计罚则，即送审金额超出审定金额一定比例的，对承包人处以审计罚款。符合约定条件的审计罚款应当与工程款进行抵销。

从证据角度来看，付款应当是一个相对容易证明的事实。但在审判实践中，建设工程领域的付款却存在着各种各样的问题。无论是对发包人还是对承包人而言，明确约定收款方式，严格按照合同履行，完备各种手续凭证，都是避免纠纷的最有效途径。