论我国的解雇保护制度

第一篇：论我国的解雇保护制度

论我国的解雇保护制度

——以我国劳动合同解除为视角

朱金超S11500225法律硕士（法学）

论我国的解雇保护制度

———以我国劳动合同解除为视角

一、基本概念

按消灭劳动关系动议提出方的不同，劳动关系双方权利义务的终止大体上可以分为解雇与辞职两种，在西方国家解雇是指雇主主动消灭劳动关系的一种情形，解雇一词源自英文“dismissal”，指雇主根据自己的意愿向被雇佣的劳动者表示终止劳动契约①。

我国的劳动法规没有使用解雇这个概念，而是使用了“劳动合同解除”这个概念②。劳动合同的解除是指在双方订立劳动合同后，全部履行完毕以前，由于种种原因双方当事人提前终止合同效力的法律行为，可以分为法定解除与协商解除两种。

显然在内容上我国的“劳动合同解除”比解雇的概念外延要大，解雇在中国语境下也应该明确为用人单位单方主动解除劳动合同关系，而不包括《劳动合同法》第36条协商解除合同的情况。

解雇保护是对雇主解雇权的限制，通过立法明确各种情况下雇主行使解雇权的具体情形，借以限制雇主的解雇权，进而保护劳动者的合法劳动权益。

二、解雇保护的理论基础

劳动法作为社会法的一部分，显然更多地具有了社会法的性质，与传统的调整平等主体之间法律关系的民商法等私法具有诸多不同，无论在价值理念还是基本原则上都有较大的差异。当然与刑法、行政法等公法在价值追求、法的原则上也有较大的不同。

社会法的立法，在作者看来更多的是价值的选择，而在此基础之上的制度构建则是将已经确认的优先价值法律化。劳动立法就是在保护劳动者的权益与用人单位经营效率的衡平，或是在某一特定时期的倾斜保护。对于解雇问题的分析也因各个国家在经济发展的不同阶段采取了不同的态度。也基本上形成了几种主要的观点。③

（一）、解雇自由论

认为在劳动力市场上雇主与雇员具有经济理性的自由平等的交换关系，只有赋予①

② 王益英 黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》 中国人民大学出版社，2001年版474页。有人认为我国语境下的解雇应该包括“劳动合同终止”“劳动合同解除”这两个概念，参见 邓文娟《劳动关系中管制思考》载于《理论研究》2011年5月。作者认为从解雇的单方行为的性质出发解雇理应只限于劳动合同的解除。

③ 参见往皎皎：《解雇保护制度研究——以解雇要件为重心》

雇主完全自由的解雇权利才能保证生产的进行。如限制解雇则会导致生产效率低下给社会经济的发展造成实质的损失。认为雇主为了对其事业负责必须为一切计算与营运此乃系维持资本企业制之基本原理，雇佣与解雇均系雇主经营自由之基本内容应不受任何干预。此种理想系源自民法契约自由原则而忽视了劳动者权益的保护。

（二）、禁止解雇权滥用论

解雇权滥用说认为，在一般情况下，劳动者唯一的生存资本来自于受雇所得的薪资，一旦被解雇，很难找到新的工作，生活将会陷入困境；与之相反，用人单位却比较容易找到新的（补充）劳动者，所以，没有合理理由，解雇是无效的。解雇权滥用说作为解雇保护法理基础的国家主要是日本。此说基本上仍然肯定解雇自由权但以禁止滥用作为对解雇自由的一种抑制。

（三）、正当理由说

正当事由说（good cause）认为，用人单位的解雇权应受到劳动者生存权和劳动权的限制，用人单位非有正当事由不得解雇劳动者。所谓正当事由主要包括：在社会的一般理念中，劳动者本人或其行为严重扰乱用人单位经营秩序或严重损害用人单位的利益，或者继续雇用劳动者与用人单位的紧急需要相对立。正当事由说要求对解雇行为进行严格约束，是对解雇自由说的扬弃，同时也是对解雇自由原则的根本修正。

劳动合同制度实际上并不仅是市场主体的个体行为，而是关涉社会生产秩序的正常运作，应由国家进行社会性干预，偏重对较为弱势一方的劳动者利益维护以达成实质公正，在维护微观的劳动合同关系稳定的同时，保持更为抽象宏观的社会化公益和社会秩序的稳定。从这个角度讲，正当理由说应该成为我国解雇保护应该坚持的理论基础。

三、我国现行制度

2008 年1月1日开始实施的《劳动合同法》标志着我国的解雇保护制度进入一个新的历史发展阶段。在我国由计划经济走向市场经济的时代背景下，由一种统一的国家用工形式开始向企业自主用工转变，解雇与解雇保护的法律实践在我国开始展开。我国劳动合同法对解雇制度进行了重大调整。劳动合同解除的条件更为格，劳动关系解除可以分为双方解除与单方解除，用人单位的单方解除中，又可分为过错性解雇与非过错性解雇。对于过错性解雇与非过错性解雇处于倾斜保护的目的出发而建构了不同的制度。

（一）、过错性解雇

所谓的过错性解雇，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为，同时被辞退的劳动者不享有经济补偿金。《劳动合同法》第 39

条规定了 6 种过错性解雇的情形，以较严格的方式对解雇理由进行限制。

1、试用期解除

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。“录用条件”必须事先设定，否则用人单位是难以证明雇员不符合录用条件的。在试用期间，用人单位对劳动者从各个方面进一步作全面的严格的考查，发现有不符合合同条款或有关规定，或是经试用期培训后仍不能胜任其工作岗位要求的，用人单位有权解除劳动合同。

2、严重违规解除

劳动者严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序，严重违反操作规程，给用人单位造成经济损失等，用人单位都有权根据本单位的规章制度解除其劳动合同。但是，用人单位据以解除劳动合同的规章制度必须是合法有效的，即在制定主体、内容、程序上都是合法的，只有合法有效的规章制度才是用人单位与劳动者双方所必须遵守的。这一款相对于劳动法的规定更为严格，对于严重违纪的员工，也加强了解雇保护。

3、严重失职、营私舞弊解雇

严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的。劳动者坚守工作岗位，尽心尽责地工作，按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的实质所在。劳动者擅离岗位，工作上玩忽职守，损公肥私，给用人单位经济上造成巨大损失的，用人单位有权解除劳动合同。

4、利益冲突解雇

“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”作为用人单位可以解除劳动合同的情形之一，是劳动法中没有，劳动合同法新增的一种过错性解雇。

5、劳动合同无效解雇

“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”用人单位有权解除劳动合同。这是在诚实信用原则下的必然要求，也为社会公序良俗所不容。在此情况下，单位具有单方解除合同的权利。

6、刑事责任解雇

关于解雇制度的程序及解雇理由，不仅仅涉及到用人单位和劳动者双方的权益，当危及社会安全，公共秩序时，公法将予于介入。

（二）、非过错性解雇

指劳动者无主观过错，但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。因为在此种情况下，劳动者并不存在主观过错，因此用人单位在解除劳动合同时要受到诸多方面的限制。

1、解雇理由上

不仅有正面的解雇理由（《劳动合同法》第四十条），还存在着反向的禁止解雇的情

形（《劳动合同法》第四十二条）。这就为用人单位随意解雇设定了严格的限制。

2、解雇程序上

首先，提前通知个人的义务“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。其次，《劳动合同法》规定的通知工会的义务：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”

3、解雇的救济权

（1）、程序上的救济：包括解雇前的救济：《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”。解雇后的救济：《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”劳动者享有要求继续履行劳动合同的权利。

（2）、经济上的救济：首先，劳动者获得经济补偿。这在《劳动合同法》第四十六、四十七条作了详细规定。其次，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同时，劳动者有权要求用人单位支付规定的赔偿金。

对于非过错解雇保护的如上措施更为明显的体现了我国对于劳动者权利的侧重保护，给予劳动者较为体系化的制度保障。

结 语

随着我国产业升级、经济社会转型以及国家构建和谐社会目标的确定，对于劳动者权益维护只会逐渐加强，不会减弱，因此，作为劳动合同相关制度之有机组成部分的解雇保护制度是必不可少的制度。我国劳动合同立法已经取得了阶段性成果。

但是在实际的执行过程中还有一些问题，比如，解雇的程序规定从总体上讲还有待细化，在解雇过程中，劳动者所享受的权利还需明确化，劳动者在解雇过程中的参与权，听证权等等权利也要得到更好地保护。同时还要在用人单位违法解雇的责任人承担上作出完善。

总之就是在对劳动者倾斜保护的规定下，以更加完善的制度，更加细化的规范，真正保护到劳动者的权益，保障人民劳动权的实现。

参考文献

【1】王益英黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》 中国人民大学出版社，2001年版。

【2】邓文娟：《劳动关系中管制思考》载于《理论研究》2011年5月。

【3】王皎皎：《解雇保护制度研究——以解雇要件为重心》。

【4】于莹莹：《我国解雇保护制度探析》载于《法治在线》。

【5】董保华 刘海燕：《解雇保护制度研究》，中国劳动保障社会出版社2005年4月版。

【6】赵一波：《<劳动合同法>对解雇保护制度的认知理性》载于《常熟理工学院学报》，2009年9月第9期。

【7】严 瑕：《劳动合同解雇保护制度比较研究》载于《法治与社会》2009年3月。

【8】石美月：《中外劳动合同立法比较研究》，法律之星，2008（12）。

【9】郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》中国政法大学出版社，2008.

第二篇：论我国民法的善意保护制度

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费合同范本资料下载

论我国民法的善意保护制度

作者：谢育敏 王雪萍

善意保护制度,作为近代以来大陆法系与英美法系民法的一项重要法律制度,学界认为,其渊源于古日耳曼法的“HandsmussHand wahren”即“以手护手”原则。善意保护制度是近代以来为适应交易安全、便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。[1]目前,善意保护制度已经成为各国民法的一项基本制度,为大多数国家民法所明文规定。善意保护即通过保护善意的当事人,维护社会交易安全和社会秩序。它在民法体系的物权领域、债权领域和民事行为领域都有具体的体现。那么,民法为什么要对善意加以保护?善意应如何认定?体现善意保护的民事法律制度有哪些?本文针对这三个问题进行探讨。

一、善意保护制度存在的价值

善意保护制度,是协调民事主体间利益,适应市场经济发展的需要而产生的一项法律制度,其存在的必要性具体表现为:

(一)承认善意保护制度,是民法扬善立法思想的体现和要求

无论什么性质的或属于什么部门的法律,都有两个共同的价值取向,就是追求公平与效率。相比较于其他部门法,民法除了追求公平与效率之外,还极为注重保护善意。民法上的善意是与恶意相对应的法概念,民法的价值取向是“抑恶扬善”:在抑恶方面,恶意磋商、恶意串通、恶意占有、不当得利、虚假告知、隐瞒实情、欺诈、乘人之危等,在民法中处处受到遏制;在扬善方面,善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良风俗、善良管理)、好意施惠、无因管理等,在民法中得到崇尚和褒扬。正是由于民法极为注重保护善意,“扬善抑恶”,所以许多道德准则都被纳入民法,成为民法的基本原则,如诚实信用、不违背公序良俗、恪守社会公德等。民法为保护善意,创设了众多体现善意保护的具体制度,可以说众多的民事法律制度构成了一个完整的保护“善意”的体系。善意保护制度即是民法扬善思想的体现。

(二)承认善意保护制度,符合公示公信的物权变动原则

众所周知,物权是一种对抗世人的权利,这种对抗是以对方知情为前提,在不知情的情况下,即无对抗效力。因此,物权必须具有向世人公开的手段,该手段便是占有和登记。[2]人们往往通过占有或登记的情形判断所有者是谁,虽然当今社会的发展使得事实上物的支配与所有权发生分离,正如学者提出占有表征所有权的命题在近代已经受到严重的挑战,发生了动摇。[3]但占有和登记更符合公示公信原则,因为第三人信赖占有和登记的公信力,所以他们是善意的,不能因为向世人公开的信息与事实有冲突而否认交易的事实,这样会给市场带来很大的冲击。所以,承认善意保护制度是占有和登记的公示力和因为第三人的信赖而产生的公信力的具体要求。

(三)善意保护有利于维护商品交易的正常秩序,促进市场经济的有序发展

一旦不保护交易安全,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定权利时,都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这无疑会滞缓交易进程,影响社会经济效益。另外,民事主体将要为调查所支出的交易费用也将使其望而却步,这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交

易前的调查,则一旦其购得财产,难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权,影响其对物的有效利用。以上种种都有悖于市场经济的内在要求。

(四)善意保护有利于维护无过失的交易者的利益

在现实生活中,除了少数物品外,大多数物品都可以从市场上获取其替代品。在这一背景下,与其保护静的安全,摧毁已存的法律关系的效力,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物品的所有权或其他权利,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。

(五)善意保护有利于证据的收集,及时解决民事纠纷

当无权处分人处分他人财产以后,时间一长,标的物很可能在多个当事人之间转手,因此,使得证据难以收集。若不保护善意第三人的利益,而允许原所有人向现在的占有人追夺原物,势必将推翻现有的秩序,使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中,使大量的民事纠纷不能及时解决,浪费有限的司法资源。

二、善意的界定

(一)什么是善意

如何界定第三人的善意,理论上有两种观点,即“消极观念说”和“积极观念说”。“消极观念说”认为,第三人的善意,就是第三人在取得财产时,根据客观情况和第三人的交易经验等考察,不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为准,至于受领财产后是否知道出让人的无权处分,并不影响他对财产善意取得所有权。而“积极观念说”则认为,第三人必须具有将出让人视为原权利人,即根据出让人的权利外像而信赖其有权利实像的认识,也就是说第三人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利。由于“积极观念说”对第三人要求过于苛刻,也不利于交易的实现,有悖于鼓励交易的原则,并且要对第三人的主观心理加以考察,缺乏可操作性标准,执行起来较为困难。因此,现在世界各国大多不采用此学说。而“消极观念说”由于能减轻第三人的义务,更有利于交易的实现,符合现代鼓励交易的立法趋向,并且具有客观性,容易把握,对第三人善意的判断比“积极观念说”要简单易行得多,因而世界各国大多采用“消极观念说”。我国学者大多也持此观点。另外,也有学者提出,在确定善意时,应将这两种主张有机地结合起来,以“消极观念说”为原则,以“积极观念说”为补充,即只要行为人不知道或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利,就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利,为善意。但是若能证明行为人主观上根本就不认为占有人行为合法或享有权利的,则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充,是因为善意只是行为人的一种主观心理状态,它存在于人们的内心理念之中,往往很难为外人所知晓和证明,但是又不能完全排除能够证明的情形存在。

由上可知,善意是一种主观心理状态,民法上的善意应为不知道或不可能知道行为相对方不具备做出某行为的资格而与之建立相关民事法律关系。而民法对恶意认定为明知对方不具备做出某行为的资格还与之建立相关民事法律关系。所以善意与恶意的区别在于第三人是否知道行为相对人不具备做出某行为的资格。同时,基于这种区别,法律对待善意第三人与恶意第三人的态度也不同。法律基于公平、正义原则,在保护善意行为的同时,惩治恶意的行为。

(二)善意的认定

在通常情况下,判断是否善意可以从以下几个方面进行考察:

第一,第三人有无法定了解的义务。对于标的物,第三人没有法定义务了解物权归属及处分人是否有处分权,且无恶意则其为善意;若第三人由于职业需要或特殊情况,对权利转让人及物权归属有法定了解义务而未了解的,则不能认定为善意。[4]

第二,财产转让时的价格情况。在进行转让时,转让物品品质非常好,无正当理由,第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较,过于低廉,则可根据具体情况确定第三人为恶意购买;反之,正常情况下,第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较,价格相当,则为善意。

第三,第三人的专业及文化知识水平。依第三人的专业及文化知识水平,对交易的情况尽到最低注意义务,就可作出正确判断而未注意的为恶意;反之,依第三人的专业及文化知识水平,对交易情况已尽到最大注意义务而未能认别的,则为善意。

第四,第三人对出让人的熟悉和了解程度。依第三人对出让人的熟悉和了解程度,能轻易识破其为非法转让民事行为的,为恶意;反之,则为善意。

第五,交易场所的综合因素。例如是否在同类物品交易场所,交易人身份是否可疑,交易时交易人行踪是否可疑等,结合这些因素,来判断善意和恶意。

第六,第三人与出让人的关系以及其对出让人的态度。第三人与出让人之间关系密切,如近亲属、朋友等有恶意串通可能的或者第三人和出让人有其他非正常关系,有损害权利人利益可能的,应结合具体情况认定为非善意;反之,则为善意。

第七,其他需要考虑的情形。当然,在实践中,判断是否善意,并没有一个绝对的标准,上面提到的也不能适用于所有情况。要想正确地把握是否善意,应紧密结合具体的客观情况,因时、因地、因人、因事具体分析。

三、体现善意保护的民事法律制度

(一)善意保护在物权领域中的体现

1.善意取得制度

善意取得制度作为善意保护制度的一个重要构成部分已经正式列入《物权法》中。我国《物权法》第106条规定“符合以下情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(1)受让人受让该不动产或动产时是善意的;(2)以合理价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”。

所谓善意取得,是指无权处分他人财产的占有人,在不法将财产以合理价格转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时出于善意,就可依法取得对该财产所有权,原所有人不得要求受让人返还财产。

善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中,从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产,也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后,根据转让人的无权处分行为而使交易无效,并让受让人返还财产,则不仅要推翻已经形成的财产关系,而且使当事人在从事交易活动时随时担心买到的商品可能要退还。这样就会造成当事人在交易时的不安全感,也不利于商品秩序的稳定。可见善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力,从而在一定程度上牺牲了所有人的权益,但是它通过保护善意第三人的利益,起到了维护商品交换的安全和良好秩序的作用。

2.善意占有与恶意占有

所谓占有,是对物品在事实上的占领、控制。而依据占有人的主观心理状态即占有人是否知道其无占有的权利,可分为善意占有与恶意占有。根据《物权法》第19章的占有制度规定可知,善意占有与恶意占有的区别主要体现在责任承担上:(1)占有人因使用占有物,致使该财产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任,而善意占有人不用承担赔偿责任;(2)权利人可以请求占有人返还占有物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该财产时支出的必要费用,但对于恶意占有人,权利人不用支付该费用;(3)占有物毁损、灭失,权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人。当权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失,而善意占有人不必赔偿。

由上可知,善意保护通过对善意占有人的合法利益进行保护和惩治恶意占有人等方面来体现其保护善意的价值。

(二)善意保护在民事行为领域中的体现

1.善意保护在意思表示中的体现

意思表示系当事人向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。内心之意思与外在之表示不一致的情形下,效力如何?罗马法以来,关于意思表示解释的最基本规则是“探求真意”规则,但这一规则受到了挑战,现代民法中确立了“注重相对人了解”的意思表示的解释规则。因为在当事人进行有相对人的意思表示时,不能仅为满足保护表意人而忽视保护相对人。为平衡当事人的利益,应尊重交易惯例与诚信原则,一方面,表意人表示其意思时,应顾及相对人的了解,故对不同于交易惯例的情事应事先加以说明;另一方面,相对人应尽必要注意去正确了解表意人之意欲。所以在解释当事人的意思表示时,应特别斟酌相对人明知或可知的事实。“注重相对人了解”的意思表示的解释规则,有利于保护相对人。相对人的“不了解”恰恰说明相对人在认识上处于善意。因而“注重相对人了解”的解释规则体现了对善意的保护。

2.表见代理中的善意保护

表见代理制度,本属于无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理的构成要件中必须具备外表授权的因素。在司法实践中,行为人持有本人发出的证明文件,如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书,或者有本人向相对人所作的授权通知或公告。这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。同时在这些情况下,第三人是善意的状态。法律通过保护善意第三人的合法利益,即通过赋予表见代理有效的形式来体现善意保护制度的价值。民法通过强制承认表见代理的有权代理的法律效力,使当事人之间的法律关系生效,从而能够很好地维护善意第三人的合法利益,维护市场的交易安全,协调善意当事人静的安全与社会动的安全。

(三)善意保护在合同领域中的体现

1.缔约过失责任制度

根据《合同法》第42条的规定,缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务,因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时,依法应当承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任,是因当事人一方违反诚实信用原则为基础的先契约义务而引起的债权责任,这一制度的设立是为了保护还未正式达成合同而处于缔约过程中的当事人的合理的信赖利益。因为在缔约过程中,当事人已由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系,双方当事人的联系很密切,因而任何一方的不注意都容易给对方造成伤害。为了使当事人都树立责任感,法律对他们引入较高的注意要求,要求其承担协助、互相照顾、互通情况、保护对方等义务。所以缔约过失责任的设定,能够很好地警示缔约当事人,预防当事人一方对另一方的损害,引导双方沿着诚实信用原则的要求合理行使权利。

2.双务合同中的不安抗辩权制度

不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者谎称有履行能力的欺诈行为,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,可中止自己的履行,后给付义务人接收到中止履行的通知后,合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。

由上可知,不安抗辩权是以保护先给付义务人合法利益为目的而设立的制度。在双务合同中,如果后给付义务人出现无履行能力时,该制度通过允许先给付义务人中止履行义务的行为,使后给付义务人提供担保或在合理期限内恢复履行能力,如果未提供担保或恢复履行能力则先给付义务人可以解除合同,如此可以防止合同继续履行的不必要浪费和麻烦,节约司法资源,同时维护当事人的合法利益。

3.预期违约制度

我国《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这就是预期违约制度的规定。

预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指在合同有效成立后到合同约定的履行期届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务。而默示预期违约是指在履行其到来之前,一方当事人有足够的证据证明对方将不履行或不能履行合同义务,而对方当事人又不愿提供必要的担保。预期违约作为违约行为的形态之一,是善意保护制度在债权法中的具体体现,当事人一方通过预期违约方式造成违约后果的发生,使债权关系提前结束,有利于避免债权关系继续维持而浪费相关的人力、物力和司法资源等。

综上所述,民法通过对善意保护的各项制度规定,强调其扬善的立法价值取向,为人们展示了民法的利民、便民原则,并引导人们以一种正确合法的方式行使权利,维护民事主体之间的利益和社会利益的和谐。

参考文献:

[1] 谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:263.[2] 高富平.物权法原论[M北京:中国法制出版社, 2001: 831.[3] 肖厚国.动产善意取得制度研究[M] //梁慧星.民商法论丛(第13卷).北京:法律出版社, 2000: 58.[4] 李颖.论民商法上的善意、恶意[EB/OL]

第三篇：论我国刑事证人保护制度的构想

论我国刑事证人保护制度的构建

摘 要：证人出庭作证难已经成为影响我国刑事审判改革的阻力之一，其主要原因之一在于对证人保护不力，证人的权利、义务不平衡。我国应尽快建立完善的证人保护制度，这将有利于纠问式审理方式转变为对抗式审理方式改革的实现，突显刑事诉讼程序公平、正义的价值目标，并进一步适应刑事诉讼发展、变革的要求。建立一套完整的证人保护制度，先需明确证人保护职责的机关，在试点的基础上，设置一套完善的保护体系，全方位加强对证人的保护。

关键词：证人出庭难证人保护

立法现状制度建设

一、我国刑事诉讼中证人出庭率低的现状

（一）证人出庭率低的现状

我国刑事诉讼中证人出庭率普遍低，证人出庭作证难已经成为阻碍我国刑事诉讼深入改革的一个难题。有材料显示自1997年刑诉法实施以来，深圳中院证人出庭率一直徘徊在2%-5%之间；烟台中院审理的刑事案件中证人出庭率低于1%；长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%，1999年该区共起诉刑事案件197件，有证人出庭作证的仅11件。①而兰州市城关区检察院2004年适用普通程序、普通程序简易化提起公诉的458件刑事案件中，仅有6案有证人出庭作证，占全部案件的1.3%，2005年上半年适用前述程序提起公诉的297件案件，仅有6

②案有证人出庭作证，占全部案件的2%。因此在我国证人出庭率低，是一个普遍性的现象，成为了不合理存在的“常态”，司法部门对此也习以为常了。

（二）证人不出庭作证的影响

首先，从诉讼的正当程序来看，证人不出庭作证，影响了对书面的证人证言的质证和认证，使得对抗制审理方式流于形式，变相削弱了被告人应有的辩护权，实质的纠问式庭审改革无法突破，程序的公正受到一定程度的削弱，从一定程度上讲是影响庭审方式改革的一大阻力，也是对刑事诉讼程序正当价值的破坏。其次，从案件处理的实体结果考虑，有些案件中重要证人的证言的真伪直接决定着案件的定性、决定着被告人是否能定罪等实体上的根本问题，如对这些证人证言不经质证就加以认定，就不能从根本上排除诱供、记忆错误等各种影响证言真实性情况的存在，在一定程度上使实体的公正面临着根本性威胁，影响了对案件的正确裁判，难免会造成一些冤假错案。

（三）证人不愿出庭的原因

实践中证人不愿出庭作证的原因是多方面和非常复杂的，而对证人保护的不足是重要原因之一。据我国学者对证人拒证的心理分析，认为“证人害怕受到威胁或者人身报复,为安全考虑而不愿作证”的占78.3%，是我国证人不愿作证的首要原因。另有资料显示，每年因对证人、举报人报复致死、致残

④的案件近年来每年有1200多件，这表明加强对证人的保护刻不容缓。

英国著名的法官丹宁勋爵认为:“假如案件一结束,证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢?„„如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。”因此切实解决好证人出庭的后顾之忧是解决证人出庭难问题的切入点，而解决的途径就在于要加强对证人的保护。⑤③

二、加强对刑事证人保护的理论基础与意义

（一）基于权利与义务角度分析保护证人是国家应尽的义务

“从权利和义务对等的观点出发，权利和义务作为社会控制手段的两种规范方式缺一不可，权利的①

②

③

④

⑤证人作证,难在何处?[N].检察日报,1999-8-12(4).王丹群.浅议加快建立刑事诉讼证人出庭作证保障机制——以兰州市城关区人民检察院为例[J].人大研究, 2005(12).31.吴丹红.刑事诉讼证人拒证原因探析[C].见:何家弘主编.证据法论坛.第3卷.北京:中国检察出版社,2001.449.张韩,邱格磊.由台湾地区“证人保护法”引发的思考[J].台湾法研究,2006(2).52.转引自(英)丹宁勋爵著,李克强等译.法律的正当程序[M].北京:法律出版社,1999.21.实现必须借助于义务的保证，但义务又必须以权利为其合理存在的前提。”作为法治社会的公民，应该给予司法机关应有的配合，从而给犯罪以及时的惩罚，维护社会的安定秩序这是法治社会中合法公民的应尽义务，同时国家也要对证人应该负有积极的保护义务，使证人的义务和权利达到一个合理的平衡，这也是法治社会的基本要求。一个国家没有理由要求公民冒着自己或者亲属的人身或者财产受到损害的巨大危险去出庭作证，国家应该给予证人完善的保护。正如英国著名的法官丹宁勋爵所说的:“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”

因此国家应该采取积极的措施和手段对刑事诉讼中证人进行保护，保障证人及其家属的人身和财产安全，这也是一个国家应该对证人所履行的法律义务。但应当指出的是，证人保护制度的重点应当落实

③到证人保护措施的完善上，而不是仅仅从立法上原则性规定“国家应当保护证人的安全”。②①

（二）保护证人是实现人权的一种特殊表现形式

从诉讼人权保障的角度来看，它是人们参与诉讼和在诉讼过程中所享有的权利。现代刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权的有机统一，诉讼人权所保障的对象不仅是犯罪嫌疑人、被告人，更包括证人、被害人等其他诉讼参与人，保障他们的生命权、自由权、人身安全和财产不受他人的侵犯。“诉讼人权是人权的一种特殊形式，当今社会尊重和保障人权是世界各国公认的准则，诉讼人权是人权领域中一个重

④要组成部分，在法律领域反映了人类在保护人权方面的进步和文明程度”。而证人权利作为诉讼人权的一部分，对其的保障是“社会文明、民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然需求，也是推进审判方式改革的需要”。⑤

(三)加强证人保护可促进刑事诉讼民主化、法治化

从刑事诉讼改革和发展的方向看，对证人实施有效保护符合我国司法改革的方向和潮流。现代刑事诉讼更关注审判程序中对抗式辩论模式的建立，以期建立公正、公开的诉讼程序，如果证人不出庭作证，证言不经过各方质证特别是辩方的质证就被用做为定案的证据，变相是对被告人的辩护权的剥夺，这不符合诉讼的基本规律，不符合我国刑事诉讼法发展所体现的保障人权的精神，也不符合世界范围里刑事诉讼发展民主化、文明化的趋势。证人出庭作证，有利于使原来国家职权主义逐步转变成控辩式的当事人主义，增加了控方的举证责任，增强了辩方正当的辩护权利。而今刑事诉讼法面临着重新修改的契机，借此机会建立我国完善的证人保护制度，也是我国刑事诉讼发展、变革的必然要求。

三、我国证人保护立法、实践及国内外相关经验简介

（一）我国对证人保护的立法、实践现状及缺陷

给予证人充分的法律保护，免除他们因作证可能带来的自己及亲属的人身及财产威胁的忧虑，使他们没有后顾之忧，从而自愿出庭作证，这是证人保护制度的追求目标。但我国现阶段关于证人保护的立法存在严重缺陷，对证人保护流于形式，缺乏实质性证人保护的具体制度。

我国刑事诉讼法第49条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚，另外在第85条第3款中规定了公、检、法对报案人、举报人、控告人的保护及保守秘密的义务。刑法第307条规定：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第308条规定:对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。除了其他一些零散行政法规，以上相关规定是我国关于证人保护的基本法律依据。

上述抽象立法规定的缺陷在于：首先，立法规定较为抽象，不易操作。以上法条是原则性规定，属①

②

③

④

⑤林喆.权利的法哲学—黑格尔法权哲学研究[M].济南:山东人民出版社,1999.365.(英)丹宁勋爵著,李克强等译.法律的正当程序[M].北京:法律出版社,1999.25.汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.245.吴珊珊.论刑事证人保护的理论基础[J].长江大学学报（社科版）, 2007(4).60.(英)A·J·米尔思.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.117.于一种宣誓性规定，无实践操作性。其次，立法规定多是对事后保护，不注重事前保护。刑事诉讼法和刑法中对证人或其近亲属安全的保障主要是立足于对已实施的报复行为进行事后惩罚，缺乏预防性保

①护。由于立法仅仅是在对证人或者其近亲属侵害行为发生之后才规定具体的惩罚措施，不能起到预防保护作用，所以不能从根本上解决证人的后顾之忧。第三，刑事诉讼法仅仅规定了对证人或者其亲属人身权利的保护，并没有涉及到对证人或者其亲属财产权利名誉权利的保护，保护的范围过窄。而刑法中关于“打击报复证人罪”和“妨碍证人作证罪”的规定，其保护对象仅限于证人，对证人近亲属的保护

②没有规定，处于于法无据的尴尬境地。第四，忽视了对证人财产权的保护。在实践中证人因出庭作证

③而导致其财产遭受不法侵害的现象也时有发生，这值得我们对证人财产权的保护加强关注。第五，对

证人保护的机关职责归属没有明确，虽然原则性规定公、检、法三机关均有保护证人的义务，但分散的义务规定给了各机关各行推诿的理由，也就造成了三机关都对保护证人缺乏基本的积极性和主动性，实践中保护证人基本上就流于书面了。

我国关于证人保护的立法原则化、难以操作，已经远远落后于司法实践发展的要求。当然我国在证人保护的制度规定上已经出现了一些可喜的现象，有些地方已经制定了具体完备的证人保护制度。据《检察日报》报道：在2004年深圳市宝安区检察院出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，将保护分为庭前保护、庭审中保护、庭审后保护三个阶段，对于因作证而将受到或已经受到严重暴力威胁伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护，除了保护证人的生命安全以外，将其财产和名誉及其近亲属，一并列入保护范围。而早在2000年3月，在全国人民代表大会召开期间，有人大代表提出了制定《证人保障法》的立法建议，在2006年的十届全国人大四次会议上，也有人大代表提出了制定《证人保护法》的议案，这表明我国的立法机关可能会将制定证人保护法提到议事日程之中。

（二）我国台湾、香港地区及英、美国证人保护制度简介

1、我国台湾地区的“证人保护法”于2000年2月9日颁布实施，该“法”具体规定了证人保护的启动、决定、实施程序，规定了较广泛的证人保护的范围，明确了证人保护的期限，操作性很强。在香港地区，1995年4月28日，皇家香港警务处宣告成立证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施以切合证人的需要，同时防范任何形式的威胁。保护小组由34名经特别训练的全职人员组成，另由额外的64名人员作为辅助人员，在必要时加入证人保护的工作。

2、在英国证人保护的任务由警察机关承担，同时由司法机关各部门协作完成，在1994年的《刑事审判和公共秩序法》中首先规定了恐吓证人和伤害威胁证人的罪名，刑事法院和治安法院均对证人提供

⑤一些相关服务，另有一些民间组织也积极加入到证人保护的行列中。

3、美国是世界上最早以制定法形式明确对证人进行保护的国家，1970年《有组织犯罪控制法》 中就有了证人保护计划，之后美国司法部就建立了联邦证人保护程序。证人保护程序的启动是由司法部设立在各级检察机构或打击有组织犯罪机构及侦查机关提交的保护申请开始，主要由司法部刑事处的执行办公室决定，最终决定权由总检察长掌握，保护证人的形式多种多样，范围广泛，可以为证人更换身份、⑥工作、住址、社会保险卡等，使证人的安全得到充分的保护。④

四、构建我国刑事证人保护制度的基本设想

通过借鉴我国港台地区及国外的一些有益做法和经验，在充分发挥本土司法资源优势、特色的基础上，对于如何构建我国刑事证人保护制度，笔者认为可从以下几点入手:

（一）确定证人保护制度设立的立法途径

建立完备的证人保护制度，需要从立法上作详细规定，目前刑事诉讼法重新修订已经提上了人大的①

②

③

④

⑤

⑥何家弘,南英.刑事证据制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.370.何家弘,南英.刑事证据制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.371.张曙,阿儒汉.我国证人保护制度的反思及重建[J],河北法学,2006(6).111.参见:张韩,邱格磊.由台湾地区＂证人保护法＂引发的思考[J].台湾法研究,2006(2).52.参见:吴珊珊.英美法系刑事证人保护立法概况[J].法制与社会,2007(11).386.参见:唐亮,朱利红.美国证人保护制度及其启示[J].人民检察,2001(12).55.议事日程，作为刑事诉讼配套制度，应当利用这一契机，在刑诉法的修订中将证人保护制度的内容加以规定。当然作为整个刑事诉讼的配套制度，囿于法律的篇幅和立法规定的简洁性，可能在刑事诉讼法中修订中不能得以一次性规定具体完备，笔者认为可采用刑事诉讼法概括立法，之后颁布相关法规配套规定以构建完整的证人保护制度的立法方式较为可取。此外关于证人保护法尚未提上人大立法议程，在这种情况下，在刑诉法修改时将证人保护作为专门的章节加以规定乃是近期内较为现实可行的方案。当然在以后条件成熟时，也可以制定专门的证人保护法或者证人保护条例。

（二）明确证人保护的执行机构及职责

笔者认为在我国建立由公安机关为主，其他司法机关为辅的证人保护模式是符合我国国情，也是比较可行的。因为：

1、这符合我国刑事诉讼法的立法规定，刑诉法第49条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。赋予公安机关保护证人的职责不违背刑事诉讼法的基本规定。

2、符合公安机关的权力和义务设置，也符合国家机关设置的原则。我国宪法规定，人民检察院是独立行使检察权的机关，人民法院独立行使司法审判权。而在我国公安机关是具有一定司法性质的行政机关，对证人进行保护是国家应该所为的行政行为，所以赋予公安机关保护证人的职责是符合我国关于公安机关权力与义务设置的。

3、“公安机关具有治安行政管理的职权，有与职能相适应的各种侦查手段和管理手段，有遍及全国的公安派出所和治安网点，面广点多，具备为证人提供全面保护的条件。”

4、其它司法机关应加强与公安机关的配合，在必要时配合公安机关的证人保护计划的执行，同时做好证人保护及服务的配套工作，使证人保护形成合力、落到实处。

（三）建立证人保护的试点工作

现阶段我国正处于经济、社会转型期，社会矛盾相对突现，刑事案件数量与日俱增，司法制度面临“诉讼爆炸”的压力已不堪重荷，如对所有进入刑事诉讼领域的证人都进行保护，必将要耗费大量的人力、财力、物力，这也不符合诉讼经济的基本原则。而在国外的证人保护计划中，证人保护的范围也相对较窄，一般对一些严重危害社会的犯罪中的证人进行保护。故在我国可以先开展对一些严重危害社会犯罪如涉黑、涉毒、重大职务犯罪的涉案证人、污点证人的试点保护工作，在积累相关经验后，经考证后，在有必要和可行性的情况下，再逐步适当扩大证人保护的范围。

（四）对证人人身保护的具体措施及内容

1、保护的机构设置。笔者建议在公安机关内部设置专门的证人保护机关，其他司法部门应建立相应协调机构，负责协调证人保护的具体工作，要有专人负责领导保护证人的工作，此外保护证人所需要的经费应该由国家统一拨发，专款专用，落到实处。

2、证人保护的启动与终结。原则上证人保护的时间应该分为审判前保护、审判中保护、审判后保护三个阶段。在启动时应该由证人向负责证人保护的公安机关或者其他司法部门提起申请，公安机关对申请进行及时的审查，经分析确实需要保护的，即时启动证人保护程序。

证人保护的终结可以由证人申请，也可以在保护的必要性条件解除之后由公安机关宣布解除保护，即证人或者其亲属不再面临一定的人身和财产以及名誉权利的侵害时，就可以解除对证人的保护，证人保护的程序即宣告终结。

3、对证人保护的具体对象和范围。证人保护的具体对象应该不仅仅是以证人为对象的，还应该包括证人的近亲属。近亲属从立法角度看，应该包括配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹等。当然在具体的案件中，如果证人确有其关系密切的朋友可能会受到威胁时，应该把他们也纳入到保护的对象中去，笔者建议应该把证人保护的对象扩大化。在注重保护保护对象人身权利的同时，加强对其财产权利和名誉权利的保护。

4、对证人的特殊保护措施。其他国家和地区的特殊保护一般适用于有组织犯罪以及其他对国家安全、社会秩序、人身财产安全具有严重危害性的犯罪中的证人。我国也可以借鉴相关经验，在一些特殊案件中对保护对象应该给予特殊的保护，可以实施24小时全天保护。进行特殊保护时，可以将证人处所转移，提供其新处所，安排其新的工作，也可以进行一些必要的技术处理，比如帮助其换一个新的身份，以便在新的环境中工作生活等等。①①唐海滨.建立证人保护制度初探[J].北京人民警察学院学报,2006(1).32.（五）加强对证人的经济补偿和其它配套服务

1、制定对证人出庭所造成的误工费、差旅费等各项费用的补偿标准、核算、支付程序，要及时对证人进行补偿，切实保障证人因出庭作证而支出的费用产生的经济求偿权利。

2、要在诉讼程序中充分保护证人的隐私权，在不经证人的同意的情况下，不得将证人的个人信息公开，做好相关保密工作，使证人能够在一个相对秘密的外部环境下出庭作证。

3、加强对证人出庭的心理辅导和抚慰，帮助证人事先适应出庭的规则、要求，以使证人减少出庭的恐惧感、羞怯感，从而能够保证证人出庭能够很好地配合好控辩双方及法官做好质证工作。

4、加强对证人自我保护方面的教育，教授证人一些基本自我防范的技能、技巧及经验，同时加大法律宣传教育的力度，使证人明确自身的权利、义务，充分认识自身应有的被合法保护的正当权益。

5、无偿诉讼和法律援助制度。对于证人因出庭作证，证人及其近亲属受到侵害而提出的诉讼，法院应当免除其诉讼费用，证人在此类诉讼中，需要法律帮助或需要聘请律师予以代理的，应作为法律援助的对象，由法院指定律师提供帮助或代理。①

（六）构建证人的“法律安全”保护体系

证人保护制度的建立，一方面是确保保护的对象不受被告人方面的非法报复和侵害，维护国家正常的司法制度，另一个不可忽视的方面是司法机关对证人权益的侵害。

1、规范司法机关取证行为，使证人免受逼供、威胁、引诱的危险。在司法实践中，依然存在用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法向证人收集证据的违法现象。因此在法律上要明确非法对证人收集证据的法律责任，制定具体的惩罚措施。也就是值得提出的，我国的证人保护还应当包括

②保护证人免受执法人员的威胁和压力。由于我国司法传统的影响，司法机关人员对证人的威胁和压力

在一定程度上会长期存在的，所以保护证人免受司法人员的威胁和压力是非常必要的，这需要一方面加强我国司法人员执法人员的素质，另一方面还应该在立法上确定给予证人在遭受司法人员的威胁和压力时的法律救济。

2、保障证人的法律安全，所谓法律安全，与之保护证人免遭受被告人方面不法侵犯相对应，是一种对证人的特殊保护，即保障证人作证免受司法机关不正当的权益侵犯。实践中由于证人记忆错误或者其他合理原因，在出庭时临时改变证言，但却被司法机关以“伪证罪”追求刑事责任，这样的案例并不鲜见。这说明证人所要面临的威胁不仅仅来自被告人，更有可能来自司法机关。因此为防止检、警机构对伪证罪的查处演变成赤裸裸的职业报复，减少证人作证的法律风险，应对伪证罪的追诉程序作出特殊的限制。因为“无论如何对于一个正在或者已经向法庭提供证言的证人，由警察、检察官在法官面前，直接以伪证罪的名义加以拘留、逮捕甚至长期羁押，这是背离程序正义的基本要求的。”因此，构建保障证人法律安全体系也是证人保护的必要内容。

总之，“顺应世界潮流，中国在法律层面建立自身证人保护制度，不仅有利于积极开展国际合作、④打击犯罪，更体现了对人权的尊重，也为其他证人制度的完善提供了强有力的支持。”证人保护制度作

为刑事诉讼的配套制度，应当尽早建立和完善，在刑事诉讼法被再次提上修改日程之际，笔者希望能够看到再次修订之后的刑事诉讼法对证人保护制度作出更具体规定。从发展的眼光看，在我国建立证人保护制度宜早不宜迟，因为这是我国刑事诉讼进一步法治化发展的必然要求，也是世界范围内文明化、民主化、法治化刑事诉讼发展必然趋势所要求的。

③

（作者：武 耿 常熟市人民检察院干部）

①

②

③

④廖明.如何让证人放心作证——以联合国公约为契机完善我国的刑事证人保护制度[J].中国司法,2004(11).5.汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.249.陈瑞华.法治视野下的证人保护[J].法学,2002(3).33.孙南申,彭岳.证人保护制度构建之法律思考[J].复旦学报（社科版）,2008(1).68.

第四篇：论我国陪审员制度

湘潭大学论文

论文题目试论我国的人民陪审员制度

学院专业年级学号姓名

试论我国的人民陪审员制度

经过一个学期的模拟法庭课程，我对我国的民事审判程序和刑事审判程序有着更加深刻的了解。特别是经过我们自身对某一案件的模拟审判，让我们在实践中得到一定的锻炼。总体来说，我国的各类审判程序是比较完善的，审判制度也日趋健全，但是也存在着一些小的瑕疵。这次我们两个班的模拟审判，老师对我们的努力作出了很好的评价。鉴于老师对我们的点评，我觉得还缺少一个部分，那就是我们两个班的审判中都没有人民陪审员。人民陪审员制度作为我国司法制度的一个重要内容，它充分体现了我国社会主义的司法民主，是人民群众参与国家管理的有效途径和方式。对于促进我们国家的司法公正，发挥人民群众参与审判、监督审判，保证公正和效率都起着非常重要的作用，对当前建设社会主义和谐社会也具有非常重要的意义。但是我国的人民陪审员制度存在着问题，陪审制度是指由非职业法官和普通公民参与审判的诉讼制度，包括为非职业法官和普通公民参与审判而专门设计的审判程序和由此而产生的特殊的审判组织构架。

（一），从担任人民陪审员的条件来看，主要有两个我认为存在争议的问题：

1．我国现行民事诉讼法规定担任人民陪审员应年满23周岁。23岁这个年纪,应该是大学刚毕业的年龄,其思想的成熟程度,社会阅历,知识的掌握程度都恐怕难以承担裁判之重任。法院的审判活动不仅仅是法律的适用这么简单,同时牵扯到社会生活的各个方面,指引评价人们的行为,是一个社会基本的行为规范。然而如果操作不当,不仅起不到息诉的目的,反而会激化矛盾,乃至造成公众对法律的不信任,产生许多社会不稳定的因素。在西方以英美法系为代表,法官的年龄一般都在50岁以上,这样做就是因为只有到了这个年纪才会思想成熟,阅历丰富,处理案件才能稳妥。所以规定年满23周岁这个年纪明显太低,还不足以胜任审判案件的重任。2．人民陪审员被要求具备大专以上的文化程度。本人认为，仅仅对学历的要求仍难以满足陪审员的现实需要。

（二），从宪法依据上看，陪审员制度缺乏宪法依据。人民陪审员制度是一种基本的审判制度，一个国家是否实行陪审制度，需要由宪法来加以规定，50年代末期，由于受否定法律、轻视法治思想的影响，一些已经被立法所确立的重要法律原则和制度受到批判和废弃。人民陪审制度当时也成为发动群众进行阶级关斗争、夺权整人的工具，1975年颁布的宪法中不再规定人民陪审制度，文革结束后，1978的宪法重提“实行群众代表陪审制度”，1982年宪法又取消了陪审制的规定，从而使得我国现阶段实行陪审制缺少了宪法依据。1983年修改后的人民法院组织法，也将原规定第一审应实行陪审制度，改为较为灵活的选择性规定，即“由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”，《刑事诉讼法》作了与《人民法院组织法》完全相同的规定，而《行政诉讼法》和《民事诉讼法》在“基本原则”中却都没有规定陪审制度，我国法律对陪审制度在法律体系中的地位不统一，导致审判实践中适用的随意性比较大。

（三）从人民陪审员的考核，录用程序以及任职标准，资格条件和产生方式错乱。人民法院组织法》第38条规定“有选举权和被选举权的年满22岁的公民，可以被选举为人民陪审员，”此规定除了对年龄和政治权利有必要的限制，对陪审员必须具备的政治素质、业务素质、文化层次、专业特长等任职条件均未作出规定，缺乏严格的考核、录用程序，很难保证陪审的高水平和高质量。就我国的陪审抽的现状而言，一方面，由陪审员法律专业知识欠缺，文化层次不高，使其并不具备监督专业法官的能力和水平和真正参与审判工作。尤其在基层法院审判

实践中，人民陪审员“陪而不审”的现象司空见惯，由审判员和陪审员组成的合议庭最终往往成了由主审的审判员一个人唱“独角戏”，自始至终包揽了整个庭审过程，这样反正造成庭审方式单一，合议庭的整体职能难以发挥。同时，也由于人民陪审员法律知识欠缺，面对案件事实，一般只能就案说案，难以从法理上对案件进行质证和认证，难以对案件做出独立的评析，只是追随、复议主审法官对案件的处理意见，出现议而不决的现象。对陪审员的聘请随意性大，大多法院处于办案经费紧张及聘请在职人员比较困难等原因，往往就地聘请退休人员和居委会的人员作为人民陪审员，忽视了对这些人法律知识的审查，且大多是按需要临时聘请，甚至有些陪审员并没有经过合法的程序选举产生。聘请的随意性造成了陪审员组成中，缺乏固定的高素质的陪审员。

（四），

第五篇：论我国监护制度

我国监护制度

是婚姻家庭法的重要内容。

我国监护制度最遭学者们非议的莫过于监护与亲权混沌一体。论监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。所谓监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。其功能是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。值得关注的是近些年来，亲权与监护打破彼此独立的制度外延，以相向延伸的方式在权能层次上互相进入。许多学者由此提倡在未来的民法典以监护制度囊括亲权制度。本人认为这种提议值得商榷。诚然在亲权近代化的过程中，监护制度的许多要素被引入亲权，“在现代各国亲权立法中，亲权已由原来父母对子女的控制 统治关系转成为父母照顾监护子女为主的法律关系，亲权一词具有了浓厚的义务色彩亲权与监护毕竟是两种不同的制度，将两者揉杂在一起只会产生各种弊端，徒增麻烦。时下正值民法典制定之机，更应该去陈布新，大刀阔斧改变这种因历史原因造成的混乱局面。在体例上实行亲权与监护分别立法。一方面建立亲权制度。亲权是婚姻家庭领域的重要权利，也是宪法保护的基本人权之一，我国民法草案第三稿曾单独规定亲权，现行《婚姻法》23条实际就是亲权内容。

监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。

其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。

因此要完善我国的监护制度

1、增加监护的种类 监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护，指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。然而，世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的设立形式。2明确规定监护的内容我国《民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。” 这种对监护内容概括性的规定，难以操作，很难起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。因此，对监护的内容应当予以明确。

3、明确规定监护人资格认遗嘱监护的设立形式，颇有必要。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。