对《担保法》司法解释几个问题的理解

第一篇：对《担保法》司法解释几个问题的理解

对《担保法》司法解释几个问题的理解

目前，关于担保法律制度的规定主要见于《担保法》及2000年9月29日最高院所作出的关于适用担保法若干问题的解释。由于当初担保法出台过于匆促，存在许多不足之处，最高院不得不就担保法作出了长达134条的司法解释，以弥补担保法的不足。现笔者结合审判实践,就常见的几个问题谈谈自己粗浅的看法。

一、保

证期间和保证合同诉讼时效期间的关系

担保法第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”有人认为，保证期间就是诉讼时效，存在中止、中断和延长情形。应该说，从该法条是可以这么推断的。但是，这是错误的。保证期间，又称保证责任期间，是确定保证人保证责任的期间。凡债权人没有在保证期间采取一定行为（或向债务人提起诉讼、申请仲裁或向连带保证人请求清偿债务）的，保证人无保证责任；反之，保证人的保证责任被确定，其必须承担保证责任。至此，一旦保证人的保证责任被确定，保证期间即失去意义，无存在之必要。因为这时起作用的就是保证合同诉讼时效了。所谓保证合同的诉讼时效是指在保证人的保证责任被确定的前提下（即保证人应该实际承担保证责任的情况下），债权人诉请保证人清偿保证债务的法定期间。所以，保证期间不是诉讼时效，其性质接近除斥期间。为了消除上述规定的误导，最高院司法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

二、保证中主合同时效和保证合同时效的关系

在保证中，主合同与保证合同是主从关系，主合同的存在、变更决定从合同的存在、变更。那么，保证中主合同时效（主债务时效）和从合同时效（保证债务时效）是一种什么关系呢？司法解释第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”这就是关于主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效关系问题。由于一般保证中保证人拥有先诉抗辩权，保证人只有在对债务人为诉讼或仲裁并对其财产强制执行未果时才承担保证责任，故在主债务诉讼未果时当然不能追究保证人责任。所以一般保证中主债务诉讼时效直接影响保证债务诉讼时效；但由于连带保证中保证人的连带责任使得债权人一开始就可以单独请求保证人清偿保证债务，故主债务诉讼时效不影响保证债务诉讼时效，连带保证债务诉讼时效具有一定的独立性。当然，由于诉讼时效的中止是因为权利人在客观上无法行使权利，权利人本身并无过错，故不管是一般保证还是连带保证，主债务诉讼时效中止都影响保证债务诉讼时效。此外，要注意，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。因为主债务诉讼时效的完成仅消灭胜诉权，其实体权利仍然存在。

三、关于国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人的担保人资格

担保法第8、9条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法只规定国家机关和公益法人不得作为保证人以及公益设施不得抵押，但是国家机关和公益法人是否也不得作为物保的担保人呢？如果他们提供了这类担保，是否有效？这次司法解释规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。至此，我们可以总结关于国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人的担保人资格：原则上，国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人不具有担保人资格，其提供的担保无效；作为例外，学校、医院、幼儿园等公益法人可以为担保自身债务而为特定抵押。注意，该抵押的有效必须满足两个条件：抵押物是公益设施以外的财产和主债务必须是公益法人的自身债务。

四、关于人保和物保的关系

担保法第28条规定：同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。这是担保法关于人保和物保的关系，其确立了物保优于人保的规则。但是考察国外立法例和担保法理，物保优于人保规则并不是绝对的。一般而言，应该将该物保分为债务人提供的物保和第三人提供的物保，物保优于人保是在债务人提供物保情况下产生。所以，担保法28条规定的应为在债

第二篇：《担保法司法解释的若干问题》

担保法司法解释的若干问题

曹士兵（最高人民法院民二庭法官）

首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。

我是95年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术”都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。

但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本的把握。我认为在对担保法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留臵和定金5个部分，这5个部分是中国担保法规定的5种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分，这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。抵押、质押、留臵是担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点，它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱作为担保方式，因此是一种金钱质。总的来说，这5种担保方式都没有超出民法的物和债这两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97条的担保法，原因就是因为担保法很复杂。另外，担保法在立法当时也的确有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制度。因此，担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了一部分物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。当然，没有物权法的依据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会形成一些空白。比如抵押权的追及效力即是如此，中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。因此，一物如果设定抵押后，抵押人将其出卖或无偿送与他人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。现行的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人的债权，实际上这是不现实的。如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了，因为我们不可能不承认抵押权有追及效力，否则抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法又没有基础，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。

下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，无论是个人与社会的对抗还是个人间利益的冲突，最后都要用一种责任来解决问题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事责任来判定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量，最终要达到一个相对公平的结果。因此，作出法官要非常清楚法律允许你判什么。刑法上讲究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它允许判两种责任，即担保责任和无效担保以后的赔偿责任，凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的核心特点在于约定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保如果欠缺有效条件可能就无效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效的责任可以合同法里面找到依据。这个责任在担保法中规定于第5条，这是担保法中唯一一条关于无效责任的规定。这一条使得担保人无论担保有效还是无效，都有可能难以逃脱责任，当然有效时责任是巨大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失责任，这两种责任是来自于合同法的，也就是说我们在处理担保纠纷时，除了依据担保法，还可以依据合同法。违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚假的存单去质押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，如果存单样式本身是真的，那么根据最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承担连带责任，让其为其工作人员虚开存单负全部责任。假如存单一开始样式和内容都是真的，质押应是有效的，因为权益从一开始时就是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，这样便产生了违约责任，落实到民法上是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效，而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是解决担保合同不生效的时候的一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42条确立的，这样的条文在担保法领域有很重大的意义。当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候，而对方当事人基于这种信赖而产生的损失就是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约过失。总结来看，把握担保法，首先要知道其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任中两类基于担保法产生，两类依据合同法产生。为了使全社会中的民事主体能够了解，为了使法官在办案时容易引用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第56条和第85条。它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以肯定地说，一个法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为依据，判后两种是要以合同法为依据。

下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。首先要介绍的是担保无效后的责任问题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依据担保法直接判案。但当担保归于无效的话就比较麻烦了。当一个担保合同无效以后，它就和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之所以介绍这个问题，一个是由于这个问题的确很复杂，另一个是由于中国特色。如果没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担保人免责，这样是最简单的。因为合同无效，它是基于约定而承担责任，没有对价，一旦约定无效，不像合同那样存在返还问题，因而应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍然要承担他承诺的一部分或全部责任，也就是说它突破了约定责任这一个界限。这个责任与过错是直接挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5条明确规定的，那么作为法官只能依此判决。如果担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五花八门的判决，为解决这一问题，最高人民法院以司法解释的形式规定，担保无效后只能有四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时担保人免责。这里的前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则下有些国家又允许独立担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合同之间的从属性彻底割裂开来的担保。独立担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自治。但中国的法院却比较保守，在世界各国独立担保合同尊重当事人的意思自治的情况下，我国仍不承认独立担保合同。独立担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。第二种是担保人承担不超过1/3的责任。这个1/3是债务人不能清偿的范围的1/3。

这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了1/3为上限，1/3以下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过错。第三种情况是担保人承担不超过1/2的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身无效，债权人有过错。最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上，当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想，最后可能还会有所改变。

其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定的5种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地产进行抵押，这样在这1000万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下，如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵押物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比如说，银行贷款1000万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解规范的话，发展就会变到很大限制。

第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制，而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受沉重的负担，因此法律要求用书面形式。具体而言有四种：①主从合同式，即主合同和从合同分开签；②主从条款式，即一个合同中前半部分是关于主债权的，后半部分是关于担保的；③第三人单方面的保证承诺，即第三人提供承诺，但并非缔结协议，承诺其愿意承担担保责任。这样的承诺如果被债权人接受就构成了保证；④以保证人的身分在合同上承保，即合同中与保证人无关，但有一个明确的当事人在合同上以明确的保证人身分盖一个章，因此保证人的身分成为判断其是否承担保证责任的主要的一个证据。中国的法律在这一点上是比较严厉的，担保法可以把保证合同的一切细节推定出来，这是强制推定的法律。这四种形式是实践中公认的，在司法解释颁布后也就没有什么争议了。口头保证合同不是保证，既使其保证的意思表示也很明确，口头保证合同也会视为不成立，除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。担保法关于保证合同的书面形式以及合同法关于法律要求使用书面形式的规定以及合同法第36条的规定是我们处理这些问题的依据。还有一种很特殊的情况叫做安慰函。这是实践当中很特殊的一种书面承诺，这种承诺产生于60、70年代的英美国家，现在，在世界上广泛应用，在我国也有。它是仿佛是保证人的一个人开出一个函给债权人，告诉他，“你借钱给债务人，到时如果他不还的话，我将给他提供资金的支持”，或者说“我承担一种促使监督他清偿的责任”，或说“我担保其免予破产”。安慰函的目的是使债权人放心，但对写函的人又不构成责任。因此安慰函不是保证，但债权人可以把安慰函作为一种途径来了解缔约的对方。在保证领域实际上就是一种信用关系，当没有信用时，靠法律也是没有用的。接着我谈一下保证责任问题。当一个保证基于合同签订了以后，其直接结果是在保证合同缔结时就设定了保证义务，但这个义务不一定会变成责任，存在一种或然性。保证什么时候会变成真实负债呢？当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺将实际承担责任，这时便是现实负债，我们称为保证责任。法律要求保证人要么代人履行，要么掏钱进行赔偿。在这种负担之下，法律又赋予保证人很多抗辩权，因此，种种抗辩权就构成了保证责任的核心内容。当我们研究保证责任时要抓住研究保证人哪些抗辩成立，哪些不成立，作出这种判断的依据是法律和司法解释。保证的有效抗辩在法律中分为两大部分，第一个是主债权的抗辩，第二个是保证人自身的抗辩，前者是指主合同中的一切抗辩权保证人均可以行使，后者是指保证合同自己所决定的抗辩，这是保证人单独享有的抗辩权。当然这里所说的抗辩权不可能超出民法的领域，即不安抗辩、同时履行抗辩、时效完成的抗辩等。具体到抗辩的细节上还是很复杂的，举例来说，保证人抗辩有两种是因时间而产生的，一种是保证期间界满的抗辩，一种是诉讼时效完成的抗辩。法律直接要求一个保证必须有保证期间，这个期间可以由当事人约定，如果不约定的话由法律强行推定为6个月。根据司法解释的规定，中国不承认不定期保证，凡不定期保证强行推定为2年的保证期间，这样就会出现保证合同都有保证期间的现象。这个期间内债权人如果不向保证人主张权利的话，保证人直接免责。因此，它是一个除权期间，又称除斥期间，这个期间对债权人来说是个负担，对保证人来说是一个利益。对于诉讼时效的抗辩和其他债权债务的时效抗辩是一样的，当一个保证人应当承担保证责任，但从他应当承担保证责任之日起，债权人没有在时效期间内向其主张权利的话，他可以主张时效完成的抗辩。当债权人不能举证有诉讼时效中断或中止的时候，保证人不受强制执行。这和保证期间不一样，保证期间是除权，是直接免责的抗辩；而诉讼时效的完成是一种不强制执行的抗辩，法院不能强制执行，只能期待当事人自觉履行，这是民法通则所规定的。我们在学习时效的时候可能有这样一个印象，就是时效完成债权人消灭胜诉权。实际上我体会到诉讼时效是约束法院的，它是说当事人向人民法院申请保护它的请求权的时效时间，当时效完成时，债权人还是债权人，债务人还是债务人，但强制执行没有了，法院不能再管了。但是一旦债权人通过自己的方法实现了债权，法律肯定是保护它的。时效完成以后，由于债权的本权不消灭，所以总还有起死回生的可能性。大陆法系允许三种时效完成以后的起死回生，一种是自愿履行，一种是以书面形式放弃时效完成的抗辩，还有一种是为时效完成的债权提供担保。对比之下，当一个除权期界满之后，权利本体消灭，永远不能希望它起死回生，这就是除权期和时效的差别。就保证人的抗辩权来说，债权人在时间上有两个注意，首先应在期间之间主张权利，否则保证人可以行使除权期界满的免责抗辩；然后应注意不要让时效界满，否则保护人会提起民法通则关于时效的抗辩。保证人的抗辩权有很多种，再举例来说还有一种欺诈抗辩。法律认为债权人欺诈保证人的，保证人免责；债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责。司法解释又进一步规定，当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。因此，在欺诈抗辩上就有3种。当然，司法解释规定的这一条体现的是法官的心太软，法律只承认保证人如果受了债权人骗的话，可以免责，因为这是合同缔约对方欺诈他。法律不承认保证人如果受债务人骗的时候，可以免责，因为这是受合同之外的第三人的骗，这和债权人没关系。司法解释的这条规定是规定了法律之外的一条特殊免责，这种规定实际上是对法律的一种修改，但保证人须举证债权人知道债务人在欺骗保证人，因此操作性也不是很强。当然还存在很多抗辩，如债权不存在的抗辩，主债权瑕疵的抗辩、主债权未履行的抗辩等等。在保证责任当中还有不少是直接来自于制度的抗辩，比如说债权人放弃担保物权的抗辩。在整个保证中，核心是保证责任，而对于保证责任首先就要抓住保证人哪些抗辩是成立的。所有的杭辩权都是来自于法律的规定，当事人约定的抗辩权，当法律认为其约定有效时，它将变成法律上有强制效力的一种抗辩。比如一般保证人的先诉抗辩权就是因当事人的约定而产生，但最终经法律肯定的权利。

第三是关与抵押的问题。抵押中有两个方面非常主要，第一个就是抵押物，第二个是抵押权的设立，在整个担保法中，实践中用得最多的是四种担保方式，即保证、抵押、权利质押和定金。定金现在来说问题很少，质押中有动产质押和权利质押，而实际发挥作用的往往是权利质押。在抵押中，首先要抓住抵押物的问题。抵押中所有的希望都是放在物上的，因此最担心的是东西不存在了。不存在有两种，即法律上所讲的主观不存在和客观不存在。因此，法官应明确判断哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判断的依据应来自于法律。法律上规定了禁止抵押的财产，如国家机关的财产，公益设施，所有权使用权不明的财产，违法违章的建筑物，不能转让的财产，土地所有权等。土地使用权可以抵押，而集体土地使用权不能抵押，但允许荒地使用权抵押，允许乡镇企业占用范围内的土地进行抵押。这些都是来自于担保法第37条规定的，除此之外的财产原则上都是可以抵押的。其中有一些可能是限制抵押财产，这种财产的抵押有效，但是在权利实现时必须按照法律规定的实现方式。比如拿外汇抵押时，在实现时不能自由买卖，只能卖给国家。这样的财产在我国有很多，如上市公司的流通股票等。在依法可以抵押的财产里最常见的是不动产及其动产。一般来说，它们是现实存在的，但是法律也允许以未来财产进行抵押，但其生效附有条件，即只有未来财产变为现实财产时，抵押权才发生效力。抵押权的设立也是抵押中的重要问题。一个抵押者想担保债权实现是要求助于抵押权的，要使得有效的抵押权存在，如果抵押权自始未设立的话，实际上是没有担保的；如果抵押权设立了，但其效力不完整的话，它的担保也可能受限。按照法律的规定，不同的财产应按照不同的方式设立抵押，分类两大类，第一类，担保法第42条规定的财产统统要登记取得抵押权，除42条规定之外的其他财产，签了抵押合同即可取得抵押权。42条规定的是土地使用权、林木、机动车、建筑物、企业的设备和动产等物不登记就不能取得抵押权。在我国，待建工程和在建工程也是以登记作为抵押权设立的要件。但要注意到，担保法第42条中规定，机动车、船舶、航空器都须经登记抵押权才成立，但这条规定与《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵触的，在这个问题上我们应当运用特别法优于普通法的原则来处理，即签合同抵押即可成立，但不登记没有对抗效力，这是登记生效抵押权中一个很特殊的地方。绝大部分动产除了担保法所规定的企业的设备和动产以外，都是签了合同就能取得抵押权。但法律也明文规定这样的抵押权不具有对抗效力，因此，我们不得不了解抵押权的效力。抵押权有优先效力和追及效力，这里的优先和追及都包含对抗性，既可以对抗一般债权人，也可以对抗其他物权人，这是一个抵押权能够担保债权实现的关键。是不是所有的抵押权都有这样的效力呢？不是。担保法明确表示，协议生效的抵押权签合同就可以取得抵押权，但这个抵押权不具有对抗效力。这个抵押权只能对抗一般债权人，在理论上它被称为不完全物权，实际上是寄希望于抵押物不会发生任何变化的时候才能够担保债权的实现，它仅优先于普通债权人，没有任何意义上的对抗效力。真正能够担保债权实现的是登记的抵押权，只有它才具有对抗效力。登记的抵押权和登记生效的抵押权是两个不同的概念，前者包括所有登了记的抵押权，包括协议生效抵押权进行了登记的情况，登记之后便具是有了对抗效力，成为完全物权，实际上这样的物权的作用依赖于法律赋予其多大的效力。我国的法律和司法解释赋予登记抵押权以优先效力，对抗效力以及部分追及效力。之所以说是部分追及效力，是因为我国担保法没有规定追及效力，司法解释无法突破担保法，只能在其中找一个缝隙，即担保法第49条，并根据第49条的规定，在司法解释第67条规定当转让抵押物，不告知也不通知的时候，抵押权人仍然可以行使抵押权，即有追及权。我们大家知道动产适用善意取得的制度，当一个抵押人转让抵押物时，既不告知抵押权人也不告知受让人时，恰恰形成动产的善意转让。受让人在取得物时不知道上面有抵押权，所以按照善意取得制度取得所有权。按照担保法的规定转让却是无效的，这与善意取得制度形成了矛盾，所以说法律的规定往往是一厢情愿的，是不太可能实现的。目前我们只能承认其具有部分追及效力，以后还是要依赖物权法来真正解决问题。登记的抵押权有三大效力，其对抗效力来源于优先效力和追及效力。协议生效的抵押权除了一般债权人之外都不能对抗，甚至在日本法中认为不能对抗查封债权人。司法解释有这样一条原则，如果两个人在同一财产上都有抵押权，其中一个人将其抵押权登记，那么他便具有对抗效力，无论其抵押权成立是否在先。同样是抵押权，登记的抵押权就可以对抗未登记的抵押权，因此，立法鼓励进行登记。我们了解抵押权的目的在于抵押权的实现。法律上规定了两种方式，一种是自救主义，另一种是司法保护主义。自救主义是抵押人与抵押权人协商，将抵押物折价或变卖、拍卖，而司法保护主义是在当事人协商不成时向法院提起诉讼。通过司法程序来解决。这两种方法中，都涉及权利的冲突。也就是说，当一个财产上有多种权利时，如果想把这个财产处理掉就必须有一定的顺序。顺序的本身是与权利产生的顺序相关的，与权利的特点也是相关的。由于我国没有物权法，因此在发生物权竞合时很难处理。司法解释对这一问题大体这样解决：留臵权与抵押权并存时，留臵权优先；抵押权与质权并存时，法定登记抵押权优先，非法定登记抵押权依产生顺序来确定先后；质权与未登记抵押权并存时质权优先。典型担保与非典型担保并存时，情况将更加复杂，如所有权保留与抵押权的冲突等，这些问题都要求法律加以解决。法官在解决抵押问题时还有对抵押效力进行判断的问题，对效力的判断必须是依法判断。因此，中国的担保法、合同法及司法解释规定哪些担保是无效的是法官必须清楚的。抵押无效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而无效，还有的是因为主体不合格，还有的是因为所担保的主债权无效。德国法承认物权行为，认为即使原因行为无效，抵押权也有效。在中国，一般认为主合同无效，担保合同也无效。

最后我谈一下关于权利质押的问题。它现在在担保债权实现上的作用已经与抵押不相上下了。最典型的权利质押就是存款单、股票的抵押。现在股票的抵押已经成为庄家、资本运营者翻云覆雨的一种手段。我国是有限权利质押的国度，在大陆法系、英美法系国家权利质押是无限的，只要是可转让的财产权利通通可以出质，在中国只允许法律规定的权利进行质押。对于其他的质押，法院采取保守的态度，认为质押是无效的。在法律允许的质押范围之外，还允许一种有商业特征的、有机构管理的权利质押，典型的就是高速公路的收费权。在我国，下列权利可以质押：①对物权利，包括提单，提货单，仓单等，其特点是，对物权利的质押早晚会变成动产的质押；②对金钱债权的质押，包括票据、债券、存款单、国库券代保管单等；③股票和股份，至于其性质是物权、债权，还是经营管理权是存在争议的；④知识产权；⑤上述提到的高速公路的收费权。除此之外的质押法院会认为是无效质押。

法官说起来的往往是一些小问题，用于解决面临的纠纷，但可能无法使你了解整个法律，如果要了解法律恐怕要从条文出发。今天有幸和大家进行座谈，希望今后有更多的机会相互沟通。

第三篇：对担保法若干问题解释的理解适用

对担保法若干问题解释的理解适用 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称：《担保法若干问题解释》）第八十条第二款的规定“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”实践中产生这样的问题：如果主合同期满，那么抵押权人在申请财产保全之后，可以依据民事诉讼法第九十三条之规定，在15日内提起诉讼。而如果主合同期未满或者离主合同期满还有很长时间，那么抵押权人就无法起诉。因为抵押权人同时是债权人，债权人在主合同期满前依法不能要求兑现担保责任。抵押权人在人民法院采取财产保全措施后，因为没有起诉的权利，不能在15日内提起诉讼，按照民事诉讼法第九十三条的规定，人民法院将会解除财产保全。这样的话，《担保法若干问题解释》第八十条第二款之规定就无法实现其立法目的。其实，《担保法若干问题解释》是融实体法和程序法为一体的司法解释，应该将其理解为特别规定而优先适用。笔者认为这种情形下的财产保全案件必须成为一个独立的案件。

值得探讨的是关于这类案件作为独立案件存在的合法性及技术性问题。这个问题涉及到此类案件能否作结案处理，案卷能否装订归档和此类裁定效力期间等问题。笔者认为，财产保全裁定可以作为一个独立的案件装订归档，并可以作为结案案件处理。

传统观念认为，财产保全是一种诉讼的措施，不能成为独立的诉讼行为。如果将来的合同履行期届满，债务人主动清偿了债务，申请人也丧失了要求抵押人承担责任的权利，不产生诉讼案件，那么财产保全裁定应装订在哪里，是不是自然失效，能不能归档，如果不能归档，将这类案卷放在哪里才能既反映法院的一个司法活动，又符合案卷的管理要求呢？笔者认为：只有让它作为一个独立的案件存在，才是最好的解释。如果将来申请人提出诉讼，那么附一份裁定在诉讼案卷中即可。

依据《担保法若干问题解释》第八十条第二款的规定适用财产保全裁定的条件应包括以下几个方面：1.存在可能发生的诉因。抵押权人申请财产保全之后，就债权无法提出诉讼，因为在主合同期届满时，债务人存在主动清偿债务的可能性，但也存在主合同债务人不清偿债务时，债权人就债权提起诉讼并要求行使抵押权的情形。这是一种不确定状态，但是申请人享有潜在的诉讼权利。2.发生在给付之诉中，非给付之诉，不能申请财产保全。3.存在胜诉的可能性，即债权债务关系十分明确。4.必须由申请人提出申请。5.必须提供担保。

第四篇：担保法司法解释中的几个重要问题

担保法司法解释中的几个重要问题

担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面。我国担保法律规范最早散见于法律法规、司法解释和部门规章中，民法通则、经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，使担保法律制度并未真正发挥作用。《中华人民共和国担保法》的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的完善，在我国的担保法律制度中处于核心地位，发挥着承上启下的作用。由于商品经济关系的复杂性，没有物权法作基础，担保法的规定仍比较原则，在审判实践中不仅引起理论上的争议，也造成适用法律的困惑和难以操作，影响了司法的严肃性和统一性。

２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）坚持了以下原则：《解释》应当是对现行担保法有关问题的解释，原则上不超出担保法现有条文的范围，以使其具有针对性和避免与法律冲突；《解释》仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但没有必要予以规定；《解释》与物权法关系密切，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容不予规定；《解释》与民法通则、合同法、公司法、票据法、证券法、不动产法、知识产权法、证据法以及民事诉讼法等紧密联系、互相交叉，因此，凡是有关这些法律的问题都不涉及，由相关法律的司法解释去解决。为了在审判实践中准确理解和正确适用《解释》，我们对其中的几个主要问题作以下论述。

一、担保合同无效的法律后果

担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现了几种承担赔偿责任的情况。司法解释的规定也不明确，例如，１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第１１１条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”此条解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。《解释》规定担保合同无效后，担保人承担连带赔偿责任；担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《解释》规定的责任重于担保法。担保合同被确认无效后，担保人的担保责任解除。但是，担保责任解除并不等于什么责任都不承担。担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生的损害赔偿，应当根据过错责任原则，确定应否承担赔偿责任。造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。因此，《解释》根据不同情况作了相应的规定。

（一）主合同有效而担保合同无效后当事人承担责任的份额

担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同无效而无效的情况很多，因为按照担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是担保合同因自身原因无效的情况也属常见。所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。《解释》第７条所针对的就是担保合同无效而主合同有效的情况，分两种情形作出责任份额上的规定。一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；二是主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的情况下，担保人的责任很大，相当于对债权人承担连带责任。担保人的地位与债务人相等，均为债权人的连带债务人。这种连带责任对担保人的负担很重，必须严格符合该责任的构成要件。《解释》确定的要件有：１．主合同有效而担保合同因自身原因无效；２．债权人对担保合同无效没有过错；３．担保合同无效是因担保人或担保人与债务人的过错所致；４．债权人有实际损失并且损失与担保合同无效之间存在因果关系。举例来说，《解释》第４条规定的“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，就属于担保人、债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形中，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是担保合同违反了公司法的禁止性规定。其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似，这在《解释》关于董事、经理违反公司法第六十条的规定如何处理一节中已经予以说明。需要区分的是，担保合同因担保人主体资格不具备而无效的，比如国家机关做担保人的，不属于债权人无过错的情况，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体做担保人的前提下仍然接受这种担保，是明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。

主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这种情况在担保合同无效的时候比较常见，担保人仅承担部分责任，其责任只是一个份额。《解释》规定了一个责任份额的上限，其中，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。在债权人无过错的时候，要适用上述关于担保人、债务人连带赔偿责任的规定；在债权人全部过错的时候，担保人不承担民事责任（比如债权人欺诈担保人而签订的担保合同被认定无效时，担保人免除责任）；在债权人、担保人均有过错的时候，担保人承担部分赔偿责任。除此之外，还有两个要点需要明确。一是担保人承担的责任部分，《解释》规定了上限是债务人不能清偿部分的二分之一，但不要求所有案件中都按照二分之一判，只要不超过二分之一，就符合司法解释的精神。在二分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。之所以定二分之一为上限，是因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一。二是作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，从范围看，不能清偿部分的二分之一比全部损失要小，合理减轻了担保人的负担。所谓不能清偿部分，指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。债务人有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断不能清偿应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。至于对不能清偿和方便执行的财产的理解，参见《解释》“其他”部分的规定。

（二）主合同无效导致担保合同无效当事人承担责任的份额

担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该规定明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，那么，在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，担保人承担的赔偿责任份额到底多大？担保人与债务人、债权人的责任如何划分？

１．担保人不承担民事责任的情况。担保合同因主合同无效而无效的，如果担保人无过错，则不承担民事责任。所谓担保人无过错，指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。需要区分的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。

２．担保人承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一的情况。在主合同无效导致担保合同无效时，担保人有过错的，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。《解释》第８条规定担保人在有过错时，应当承担民事责任，责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。仍然需要说明的是：（１）上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。对债权人的损失，以债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额为三分之一。（２）三分之一作为上限，不要求所有案件中都按照三分之一判，只要不超过三分之一，就符合司法解释的精神。在三分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。（３）作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是债权人全部损失的三分之一。

二、关于最高额保证

所谓最高额保证（又称循环保证或滚动保证），是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。最高额保证具有如下特征：第一，所保证的债务均为将来发生的债务。一般保证可以是对现在已经存在的债务作保证，也可以是对将来发生的债务作保证，而最高额保证则均是针对将来发生的债务，即在最高额保证合同订立之时，债务并没有发生。第二，所保证的债务为将来一定期间内发生的债务。一般保证所保证的债务通常为确定的一笔债务，在保证合同订立之时即予以明确，而最高额保证是对债务人在一定时期所发生的债务作保证。第三，所保证的债务为连续发生的若干笔债务。最高额保证是对在一段时期内发生的若干个具有连续性或继续性的债务作保证，其债务具有多次性。第四，保证人责任为期限届满时的责任。在最高额保证合同所约定的期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额为多大，均不发生保证责任，只是在该合同约定的一定期间届满时，才发生保证责任。第五，保证人责任具有限额。虽然最高额保证的保证人是对主债务人在一定时期内连续发生的多笔债务为保证，但其所承担的保证责任是具有一定的限度的，即在最高额保证合同中所约定的最高限额。多次债务的总额累计可能大大地超过该最高额，但最终的保证责任则不应超过，即使最终债务人未能清偿的债务额超过该限额，保证人仍在该额度内承担保证责任。第六，最高额保证合同通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的同类性质的业务往来、多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到为债务担保的作用。第七，不定期最高限额保证合同终止的规定。最高额保证合同本为保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同所订立的保证合同，因此最高额保证合同一般来说是应当定有期限的，但是并不能避免有些当事人出于疏忽或者其他原因而未约定期限，在这种情况下，则出现了所谓不定期最高额保证。与一般保证不同，如果最高额保证不定有期限，则保证人将无休止地为债务人承担保证责任，或者一旦发生纠纷，保证人究竟对哪个时期内发生的债务承担责任难以确定。为了避免这种情况的发生，担保法对不定期最高额保证合同的终止问题作了规定，即保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同。由此可见，保证人对于不定期最高额保证享有随时终止权，保证人只要通知债权人其终止的要求，该最高额保证即告终止，并不需要债权人的同意。但是，为了保证债权人的利益，法律同时规定，对于保证人的通知到达债权人之前所发生的债权，保证人仍应承担保证责任。

三、保证期间的法律性质

保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。

担保法所规定的保证期间，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。除斥期间是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利消灭。除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利和程序上的起诉权。法律规定时效制度，是为维护交易安全和法律关系的稳定，防止社会所信赖的事实状态被所谓“权利上的睡眠者”推翻。诉讼时效可以依据法律规定的事由发生中止、中断或者延长。

根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定，对保证期间应当理解为除斥期间。因为，其一，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了存在的意义。担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。其三，保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如，担保法第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行届满之日，此时正是债权人开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同。民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”可见其根据侧重于债权人的主观状态。因此，我们认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，防止保证人无限期地承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。

保证期间与诉讼时效之间具有许多相同点，保证合同的诉讼时效与保证期间，都是法律规定的一种重要的法律事实，在两者期间范围内债权人没有行使权利，均可能导致保证人不再承担保证责任。保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。保证期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。保证期间与诉讼时效虽然都是因债权人在一定期间不行使权利而发生一定的法律后果，但两者有本质上的区别：在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维持了原有的法律关系，使原有的法律关系得以延续。诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权本身；保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，是请求权的“权利”。保证期间届满，权利本身消灭，法院可以据此驳回当事人的请求；诉讼时效完成，发生消灭胜诉权的后果，权利人的诉权和权利本身不消灭，法院应当受理诉讼。我们认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、第二十六条向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。

四、关于同一债权上人的保证和物的担保并存的规定

担保法第十八条虽然规定了在同一债权上既存在人的保证又有物的担保时的一般处理原则，但实践中有许多问题担保法中没有明确规定，如由债务人自己提供还是由第三人提供物的担保是否应当有所区别，担保物权丧失保证人是否应当承担责任，债权人放弃担保物权有哪些形式等。同一债权上担保物权与保证共存，可能涉及三个重要问题：

（一）第三人提供的物上担保与保证应否处于同一地位

担保法第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”从该条字面上的含义理解，在同一债权具有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先于人的担保。由于人的保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保既可能是第三人所提供，也可能是债务人自己所提供，此时，与第三人所提供的抵押是否应当有所区别，审判实践中争论很大。我们认为，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先以该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供物的担保，还是第三人提供物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。物权优于债权通常适用于同一财产上既有物权也有债权存在时，要首先保证物权的实现。例如，对于同一财产，既有抵押权的存在，又有其他一般债权的存在，由于抵押权属于物权，要优先于其他一般债权。在处理时，则应当首先拍卖该财产，在优先偿还抵押权所担保的债权后仍有剩余的情况下，方可偿还其他一般债权。而对于同一债权上既有担保物权存在，也有担保债权（保证）存在时，特别是该担保物权也是由第三人提供的情况下，仍然适用物权优于债权的原则，明显是不尽合理的。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，决定是行使担保物权还是行使担保债权。而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。因此，《解释》规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人有选择权，实际上是对担保法第二十八条作了限制性解释。

（二）物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失，保证人如何承担责任

1．当同一债权既有保证又有物的担保，如果物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人应当如何承担责任。无论是债务人以自己的财产提供物的担保，还是第三人提供的物的担保，只要物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人均应承担自己所承诺的保证责任，而不再受担保法第二十八条规定的限制，即保证人不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责任。这是因为，由于物的担保或因被确认无效或因被撤销，已经不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债权，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。从原则上说，保证人此时应当履行保证责任。但是，如果债权人对物的担保合同的无效或者被撤销具有过错，例如，债权人本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行登记，但未进行登记，致使抵押合同未生效，应当考虑由债权人承担相应的过错责任，从而减轻保证人的相应责任。

2．当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因不可抗力而灭失，保证人应当如何承担责任。根据民法通则及合同法的规定，不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。担保物因不可抗力而灭失时，并无当事人主观因素在起作用，也无当事人的过错，因此如果已经灭失的担保物没有代位物（包括可以代位的权利，如保险索赔权等），保证人应当无条件承担保证责任，而不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由进行有效的抗辩。

（三）债权人放弃担保物权应当如何认定

担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”实践中债权人明确表示放弃担保物的情况较少见，而通常表现出来的往往是一些债权人的不作为，导致担保物权事实上已不可能实现，这对保证人的利益是有重大影响的。因此，债权人的下列行为均应当认定为放弃物的担保的行为：第一，明确表示放弃担保权利，这是一种最典型的放弃。第二，债权人虽无放弃权利的意思表示，但因过错怠于行使权利，致使其归于消灭，亦应视为放弃。如债权人本对主债务另设有抵押权，而债权人未能及时行使抵押权，致使该抵押权消灭。第三，因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时，亦应视为对该权利的放弃。例如，对同一抵押物上设有多个抵押权，属债权人的抵押权设立在先，而债权人放弃了这种次序利益，即应作为放弃权利对待。第四，因债权人的原因使权利的实际财产内容减少，亦为放弃。如按照诚实信用原则，在转移抵押物占有的情况下，债权人对抵押物负有妥善保管的义务，因债权人故意或过失致抵押物灭失或因有损坏使价值降低，亦不失为一种放弃行为。

需要明确的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这是与《解释》第３８条第１款的规定相一致的。在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权或保证债权的权利。如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而当担保物为债务人所提供时，情况则有所不同。根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。

五、关于楼花按揭

担保法规定的抵押财产包括不动产、不动产权利和动产，实践中存在的问题是可以用作抵押的不动产是否包括楼花按揭或者在建工程。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。楼花按揭担保，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。楼花按揭是一种不同于普通房屋抵押贷款的融资方式，实质上是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。实际中楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的，应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。在建工程在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理，为一个建设项目。凡未全部建成、运转正常的建设项目，为在建工程，包括单项工程、单位工程、分部工程、分项工程等组成部分。尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记。然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因此设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。

预售房屋抵押，是指买方在支付首期房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。预售房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。房地产开发商预售房屋应当具备一定的条件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书，土地使用权未设定抵押的，取得建筑许可证和开工许可证，投入建筑的资金已达工程预算投资总额的２５％。房地产预售款应由房地产开发商委托银行代收，房地产开发商和银行已签订预售款监管协议，取得房地产预售许可证或者商品住宅外销许可证。房地产开发商与买方签订的房屋买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，即买方将自己的期待权予以抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权抵押。

根据按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论在设定的目的还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式，但有别于我国法律规定的抵押担保方式。

1．法律关系不同。抵押担保涉及两方主体、一个法律关系。两方主体是抵押人即债务人或者第三人、抵押权人即债权人。债务人与债权人的基础法律关系由合同法调整，担保法不调整；楼花按揭涉及三方主体、三个法律关系。三方主体是按揭人即购房借款人、按揭权人即银行、第三人即房地产开发商。三个法律关系是按揭人和房屋开发商之间的房屋买卖合同关系、按揭人与按揭权人之间的抵押贷款合同关系、房屋开发商与按揭权人之间的担保合同关系。

2．标的物的范围不同。我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押权必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能；楼花按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。楼花按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还款担保只是将来取得房屋的期待权。

3．设定的方式不同。抵押权的设立，抵押人对用作抵押的房屋享有所有权或者处分权，一般通过限制抵押人所有权的形式设定，将房地产的价值支配权转让给抵押权人，抵押权人取得的是抵押房屋上的抵押权；购房借款人作为房屋的按揭人，对按揭的期房并不享有所有权。银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人即银行为条件，同时又保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，丧失赎回期房所有权的权利，按揭权人便取得按揭物的所有权，既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。

4．实现的方式不同。抵押权人在债务履行期届满未受清偿的，可以从抵押物的变价款中优先受偿；楼花按揭权，主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现。以债权人代位权的方式保障按揭权的实现，是由楼花本身的性质所决定的。楼花按揭的目的是在工程竣工后，按揭权人可以实体存在的房屋作为按揭人还款的担保。如果不赋予按揭权人代位权，一旦按揭人怠于履行房屋预售合同，楼花按揭的目的就会落空。按揭期间，按揭权人可以代位行使房屋预售合同中按揭人的权利，未经按揭权人同意，按揭人和房地产开发商不得擅自变更、转让或者解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使其无效的行为。在按揭人不履行楼花按揭合同时，按揭权人可以代位购房者成为房屋预售合同的买方，有权处分被按揭的楼花，或者取得楼花竣工后的房屋所有权，或者房地产开发商代按揭人还清所有欠款后，解除房屋预售合同。同时为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的诉讼。楼花按揭关系中，房地产开发商有保证按揭人履行义务的责任。如果按揭人违约，按揭权人可以直接向法院提起诉讼，要求房地产开发商承担担保责任。楼花按揭在一定程度上是抵押权制度和债权人代位权制度的混合物，对债权不能获得清偿起预防和补救作用，为抵押权实现的一种方式。

5．标的物的风险责任承担不同。抵押权的抵押标的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的风险责任由抵押人承担；楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。例如在工程竣工验收前楼宇毁损的，由房地产开发商而不是由按揭人承担相应的风险责任，房地产开发商应当将所得的保险金交付按揭权人，按揭人与按揭权人对按揭楼宇的灭失、毁损不承担责任。

6．登记的方式不同。抵押合同签订后，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设定；楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。预告登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时，或者权利取得人只对未来取得的物权享有请求权时，法律为保护其请求权而进行的登记。预告登记是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施，所保全的请求权是合同上的权利，当然可以约定附条件或者附期限，在条件成就时或者期限到来时，发生预告登记的法律后果。因此，预告登记是不动产物权的重要内容。例如，附条件、附期限的不动产请求权，在附条件或者附期限的不动产物权转让中，债权合同签订后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人。虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但是该物权取得人除了债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利。这种情况对权利取得人是非常不利的。因此，为保全权利取得人债法上的请求权，可以将其请求权及其顺位进行预告登记。预告登记保全的是请求权权利的顺位，在预告登记之后，如不动产发生设定抵押、破产、被强制执行的情况，这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。但是，如果未进行预告登记，则请求权人的权利肯定会落空。

实践中，预告登记对楼花按揭具有重要作用，购房者与开发商签订预售房屋买卖合同，购房者只享有合同法上的请求权，不具有排他的效力，购房者无法防止开发商将预售房屋以高价出卖给第三人，只能以开发商违约为由要求损害赔偿。如果购房者将其请求权进行预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，开发商违反预告登记内容的处分行为一律无效。买受人购买住房的请求权在进行预告登记后，不能代替房屋所有权登记，因此在合同约定的条件成就或者期限到来时，买受人应当履行自己的付款义务，同时办理房屋所有权登记。预告登记的请求权人届时不积极行使请求权，对预告登记承受义务的人非常不利，使义务人无法与第三人发生物权关系，义务人或者其他利害关系人可以申请涂销预告登记的权利，或者可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利，或者以法院的除权判决宣告失效。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。预告登记是将物权法的规则适用于债权法，赋予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法扩张。

楼花按揭方式在我国的房地产经济活动中被广泛应用，已经成为房地产金融体系的重要组成部分。我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院是确认其效力的，如果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。因此，《解释》第４７条根据抵押制度的法理对楼花按揭作了原则性规定。

六、登记的效力

由于我国登记制度不健全，在司法实践中，抵押登记出现的问题比较多。我们认为，当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记的，不能据此认定抵押合同无效。抵押合同当事人以其他公示方式证明财产抵押的，应当根据案件的具体情况和抵押事实，认定抵押成立，但是不得对抗第三人。抵押合同的当事人可以自愿办理抵押物登记，未对抵押物进行登记，抵押合同虽然生效，但其效力范围只及于抵押人和抵押权人，不具有对抗第三人的效力。如果第三人要求以该财产清偿债务，抵押权人不得主张优先受偿权。

担保法第四十一条规定，当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。那么，如果当事人未办理抵押物登记的，能否依据抵押合同追究当事人的违约责任？我国担保法没有区分物权合同与债权合同，担保法规定“抵押合同自登记之日起生效”，抵押合同是从合同，担保合同以担保物权的公示为生效要件，没有区分原因行为与物权变动，抵押权不具有独立性和无因性。以未办理抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定。如果担保合同无效，则对当事人没有任何的约束力，一方当事人可以因此毫无顾忌地违约，而对守约一方当事人则无法救济。

根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定。担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，因为，任何因法律行为发生的物权变动中，都存在着这两个不同的法律事实。以担保物权变动为目的的原因行为是担保合同，属于债权法或者合同法的范畴。因担保合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。抵押合同为债权合同，当然自成立之日起生效，与抵押权的登记无关。抵押合同登记属于法律行为的登记，具有债权效力，抵押合同不应以登记为生效要件。抵押合同的生效，是约束抵押人与抵押权人双方的，在双方之间发生设定抵押权的权利义务，为抵押权设定的基础法律关系。抵押合同的订立为担保物权设定的原因行为，属于合同法的范畴。抵押权登记是为保护第三人利益的，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。抵押权登记属于权属的变更登记，应以抵押合同为依据。抵押合同的订立与抵押权的设定关系是：抵押合同无效，抵押权当然不能成立；抵押合同有效，抵押权未必就能成立。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自登记之日起设定。以设定担保物权为目的的原因行为，自合法成立之日起生效。未能发生担保物权设定的情况下，不能否定有效成立的担保合同的效力，有过错的合同当事人应当承担违约责任。

司法实践中普遍的做法未将担保物权的原因行为与物权变动予以区分，例如，房屋买卖合同签订后未办理产权过户手续，或者房屋抵押合同签订后未办理抵押登记的，法院原则上确认房屋买卖合同和抵押合同无效。这就使买受人和债权人因违约一方造成的损害得不到救济。根据物权法原理，未办理登记的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同未办理登记过户手续的，只是买受人未取得房屋的所有权，但买卖合同并不因此而无效。买受人可以请求法院判决出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人承担违约责任或者损害赔偿责任；抵押合同签订后，未办理抵押登记的，只是抵押权不成立，抵押合同并不因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任。我们认为，应当把设定抵押权的抵押合同的效力，与抵押权设定的效力区分开来。抵押合同仅具有债权的预约效力，当事人订立抵押合同后，负有办理抵押权登记义务的当事人如果没有办理登记，从而使抵押权不能成立，则应承担合同不履行的违约责任。当事人未办理抵押登记的，如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况，为保护债权人对抵押担保的信赖利益，法院可以判决当事人补办抵押登记。

七、关于动产质权的善意取得

债务人或者第三人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的，质押是否有效，质物的所有人能否向质权人追索，涉及质权人对质权的善意取得。原则上出质人对标的物应当有所有权或者处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。动产质权的善意取得，是指出质人无权处分他人财产而设定的质权的效力。动产质权以转移标的物的占有为成立和存续要件，只有占有才能给质权人以权利保障。民法学说认为，质权设定以占有为要件，并以占有为公示方式。抵押的财产是经登记或者注册的财产，动产质押的财产是无登记或者注册的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质权制度将毫无意义。因此质权人占有动产时不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。

质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突和两种价值的选择。如果肯定或者保护质权的善意取得，就会使所有人的权益置于风险之中；如果否定或者不保护质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然导致对另一种权利的损害，法律只能选择一种价值。动产善意取得制度在我国立法中不明朗，《解释》中原则性地确认了质权的善意取得，有利于维护动产占有的公信力，保障交易安全。我们认为，所有人基于对相对人的信赖，自愿将其动产出租、出借、修理、保管，转移占有于相对人，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。

善意取得的标的物限于动产，但以下几类动产不适用善意取得：以登记为对抗要件的动产，如以航空器、船舶、车辆抵押的，以企业的设备和其他动产抵押的，质权人误信出质人有处分权缺乏合理根据；货币不发生善意取得的问题，因为货币所有与占有合而为一，货币占有人视为货币所有人；记名有价证券依背书设定质押，不会发生误认出质人为所有人的情形，不适用善意取得；法律禁止流通的物品，如毒品、枪械等；依法被查封、扣押、监管的动产；遗失物与赃物。

善意取得动产质权应以质权人取得动产的占有为要件。质权人取得动产的占有方式包括：现实交付。现实交付可以由质权人自己占有，也可以由质权人的代理人占有；简易交付。质权人已经占有动产，质押合同成立时，视为交付成立；指示交付。动产由第三人占有时，出质人将其对第三人的返还请求权让与质权人，以代替交付。动产质权的占有不包括占有改定，即出质人与质权人特别约定，标的物不转移于质权人，仍由出质人继续占有使用。

善意是指质权人不知出质人无处分权，且无重大过失。我们认为，动产质权的善意取得在于兼顾质权人与所有人的利益和交易安全，应当使质权人承担一定程度的注意义务。因重大过失而不知出质人为无处分权人的，应认定为非善意。善意的举证责任，对质权人应当推定为善意，而由主张恶意的人负举证责任。

八、关于普通债权质押的规定

担保法规定的权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权，但并非所有的财产权利都可以作为权利质权的标的。权利质权的标的为汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券债权；依法可以转让的股份、股票等股权债权；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权等知识产权；依法可以转让或者可以质押的合同权利、其他权利等普通债权。权利质权的标的是依法可以转让的财产权，以不可转让的权利设立质权的无效。债权质权是权利质权最普通的形式。债权分为普通债权和证券债权。普通债权是不以证券表示其权利的债权，证券债权是以有价证券表示其权利的债权。普通债权质押中，质权人并不像抵押权人以及动产质权人那样，其权利存在于具体的财产之上。动产质押的标的物是实际的财产或者金钱，有利于实现债权人的债权；权利质押的标的物是拟制的财产，实际上是一种请求权。担保之债本是一种请求权，如果这种请求权又以另一请求权的实现为基础，则债权最终能实现的程度是难以预料的。以普通债权出质的，担保的功能非常有限。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券债权出质的，所代表的虽然也是一种请求权，但其由特别法调整，流通性强，担保功能最强。以股份、股票等股权出质的，以商标专用权、专利权、著作权中的财产权等出质的，其担保功能弱于证券债权，强于普通债权。为了避免滥用普通债权质押，发挥普通债权质押的担保功能，维护交易安全，各国都对普通债权质押予以限制。

普通债权具有变现的功能，并依附于特定当事人之间的合同关系而存在，持有债权凭证的当事人可以控制债权的实现，这些特点可以满足质权的标的特定化和易于变现的要求。因此，可以转让的合同权利或者其他债权，可以设定质权。担保法允许以普通债权出质，但未明确规定普通债权出质的法律条件。根据权利的性质，以不动产上的权利，例如土地使用权等为标的设定担保物权的为抵押；以债权等财产权利为标的设定担保物权的为质押。所有权以外的财产权利只要具有交换价值，可以通过市场交易转让并实现其价值的，都可以作为权利质权的标的物。

债权质权的实现与动产质权的实现方式有所不同。质权所担保的债权清偿期未届满时，出质人可以拒绝履行义务，质权人无权行使质权。在这种情况下，虽然质权的标的债权清偿期届至，但是，出质人不得请求第三债务人履行或者接受第三债务人履行，否则会导致债权质权消灭。因此，只有将兑现的价款或者提存的货物提存，质权存在于兑现的价款或者提取的货物上，使原来的债权质变为动产质。我们认为，以依法可以转让的债权及其他财产权利出质的，其清偿期先于质权所担保的债权的清偿期的，出质人不得请求第三债务人履行或者接受第三债务人的履行。第三债务人向质权人或者出质人清偿时，须经质权人和出质人双方同意。质权人可以与出质人协议将兑现价款或者提取货物用于提前清偿所担保的债权，或者向与出质人约定的第三人提存，质权存在于提存物上。在被担保的债权清偿期届满时，质权人从中优先受偿；质权人的债权清偿期已届满，而质权标的的清偿期尚未届满，质权人不得直接请求第三债务人向其清偿。因为，质权人不是第三债务人的债权人，第三债务人的债务未到期，无提前履行的义务。出质人不能如期履行义务，质权人不得及时行使权利的责任，应当由质权人承担。因为，在设定质权时，出质债权的清偿期在后，质权人对此是知道的，应当承担其权利不能及时行使的责任。我们认为，以依法可以转让的债权及其他财产权利出质的，其清偿期后于质权所担保的债权的清偿期的，在质权所担保的债权的清偿期届至时，质权人可以直接向第三债务人请求给付。第三债务人因交付标的物于质权人而免除清偿责任。

九、留置权的成立要件

担保法对留置权成立的要件仅作了原则性规定，司法实践中不好掌握。根据担保物权的法理，从担保法的有关条文推论，留置权的成立应当具备以下要件：

1．留置权的标的物为动产。担保法规定债权人按照合同约定占有债务人的动产，留置物只限于动产。各国立法对留置权的标的物规定有所不同，瑞士民法规定，“留置物可以是动产，或者有价证券。留置权的标的物必须具有让与性，不能变卖的物、与公共秩序相抵触的物，不能成为留置的标的物”。德国民法规定，“留置物包括物和权利”。日本民法规定留置权仅具有留置效力，不具有优先受偿的权能，因此，不能让与的物也可以成为留置物。我国担保法规定，留置权的标的物必须是动产，不动产和财产权利不得作为留置权的标的物，并赋予留置权变价受偿的权能。因此，原则上留置物必须是流通物或者限制流通物。司法实践中可以允许禁止流通物为留置权的标的物，但是留置权人只能以留置促使债权清偿，而不能以留置物变价受偿。

2．根据合同约定占有动产。留置权的发生必须基于一定的合同关系，留置的动产与合同当事人双方的权利义务直接相关：一是债权人必须合法占有债务人的动产，以侵权行为占有债务人动产的，不得成立留置权；二是必须基于合同占有债务人的财产，因无因管理占有他人动产的，虽系合法占有，但不是根据合同约定占有，不得成立留置权；三是债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同占有债务人动产的，才可以成立留置权，因其他合同占有债务人动产的，不得行使留置权。

我国担保法关于留置的规定与其他国家相比，留置权的适用范围过窄，实践中大量发生的因其他合同、无因管理、不当得利或者侵权行为等而产生民事留置纠纷的处理没有法律依据。例如不动产出租人能否留置未付租金的承租人置于不动产内的动产，旅馆能否留置未付房费的客人的行李及物品，享有费用返还请求权、报酬请求权的拾得人在接受履行前是否有权留置遗失物等。我国合同法已规定了不动产留置权，将留置财产的范围扩大到不动产，适用于建设工程合同。我们认为，以“债权人合法地占有”比较科学。因此，《解释》第１０８条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”

3．留置权人须有债权。留置权的成立必须以基于留置标的物所生的债权为前提，例如加工费、保管费和运输费等。国外立法仅以债权人占有财产为已足，对债权发生的原因在所不问。我国担保法规定，只有法律规定的合同债权人才能成为留置权的主体，因此，留置权仅适用于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

4．债权的发生与留置的动产有牵连关系。债权人债权的发生与其所占有的动产基于同一法律关系，债权由占有的标的物本身所发生，债权的发生与占有动产之间有因果关系。因此，债权人可以留置保管物、货物或者工作成果。若债权人所占有的动产与该债权无关，则不能成立留置权。国外认定牵连关系有两种立法例：一是债权与债权牵连。德国民法规定，留置权是拒绝相对人给付请求的抗辩权，留置权的成立须两个债权有牵连关系，例如买卖合同中，出卖人对于买受人的价款支付请求权，与买受人对于出卖人的交付货物请求权，这两个债权基于同一法律关系而发生，因此可以成立留置权；二是物与债权牵连。承认留置权为担保物权的国家，要求留置权的成立须留置物与债权有牵连关系，是否存在互为给付关系可以不问。日本民法规定，特定物所有权因买卖合同成立而转移，买受人未支付价金时，出卖人可留置该特定物，这种物与债权基于同一法律关系而发生，可认定物与债权之间有牵连关系。我国担保法规定留置权仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同，占有物与债权之间的因果关系明确，占有物与债权之间牵连关系的认定一般不会发生争议。

5．债权已届清偿期。债权已届清偿期，只是留置权的成立要件，而非留置权的行使要件。留置权必须在宽限期届满后才能行使，这是留置权与抵押权、质权的区别之一。留置权的成立，以债权已届清偿期、债务人未履行债务为要件。债权末届清偿期，债务人到期能否履行债务尚不确定，债权人虽然占有债务人的动产，也无留置权。债权清偿期的确定，合同有规定的，按照合同约定；合同没有规定的，根据民法通则第八十八条的规定，按照债权人发出的履约催告时间或者法定方式确定。

十、关于定金罚则的适用范围

定金罚则，指给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金罚则既有担保合同履行的作用，又有在合同不能履行时的违约赔偿作用。除不可归责于当事人的事由外，违约金适用于任何一种违约行为，而定金罚则并不适用于任何一种违约行为，定金罚则的适用条件比违约金严格。合同法规定的违约行为形态为不履行和不适当履行。不履行，是指合同当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。不适当履行，是指履行合同义务不符合约定，包括不履行以外的一切违反合同义务的情况。当事人不履行合同义务，丧失定金或者双倍返还定金，对此没有什么争议，但不适当履行是否适用定金罚则，司法实践中有不同意见。我们认为，根据涉外经济合同法的规定，根本违约是指违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益。《联合国国际货物销售合同公约》中规定的根本违约，是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。因此，不适当履行无论是迟延履行还是不完全履行，只要构成根本违约，便可适用定金罚则。在合同部分不能履行时，订立合同的部分目的没有达到，应按未履行部分的比例适用定金罚则。合同部分履行时，对未履行部分应当以占合同标的总额的比例，作为丧失或者双倍返还的计算比例。合同标的的性质决定了合同不能部分履行的，应以全部定金适用定金罚则。因此，《解释》第１２０条第２款明确规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”

（原发表于《人民司法》2001年第1期）

（作者： 奚晓明 曹士兵 金剑锋）

第五篇：买卖合同司法解释理解

一、买卖合同的成立及效力

第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

理解：

1.送货单、收货单等交货凭证作为间接证据仅能够证明相对人收到货物的事实，不能排除送货人基于其他法律关系或者事实接受货物的可能，因此不能独立证明买卖合同的成立。

2.实践中没有书面合同的买卖交易大量存在，如果相对人简单否认收货事实与买卖合同有关，或者以签收人非其工作人员、不认可签收人员有权代表其签字为由，否认买卖关系的存在，人民法院直接据此否定买卖合同成立的事实，不仅陷出卖人于不公境地，而且不利于鼓励买卖交易和引导买卖合同诚信履约行为。

3.在无书面买卖合同的情况下，就买卖合同成立的事实而言，主张合同成立的乙方的举证能力较弱，否认合同成立的乙方举证能力较强。就举证责任分配而言，一方当事人提出送货单、收货单等交货凭证，可视为其已经完成对合同成立并履行的举证责任。人民法院要求相对人就否认买卖合同成立的事实承担举证责任，亦无不公。

4.交易方式：指某一类买卖合同缔结与履行所通行的共同方式。

5.交易习惯：指交易中的惯常做法。具体包括：1）行业惯例和地区惯例。2）为当事人之间经常使用的惯常做法。交易习惯由提出主张的一方当事人承担举证责任。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。理解：

1.没有记载债权人名称不影响其记载内容的真实性。债务人出具的对账确认函等足以证明债务人承认债务存在的事实。在无相反证据证明的情况下，债权人持有该凭证，即推定为合法的债权人，双方间存在明确的债权债务关系。

2.没有完整写明债权人凭证的所有内容，责任在于债务人。因此债权人持有该债务凭证，即完成证明其享有买卖合同中的合法债权的举证责任。如债务人欲否认应负举证责任。

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来

一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

理解

1.预约的效力主要存在四种学说：必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说（预

约已具备本约之要点时）。司法解释采取了“应当缔约说”。因为设立预约制度的目的在于缔结本约，而非促使双方进行磋商。当然，“应当缔约说”并不意味着必须确保每个预约均能促成本约，根本目的仍在于保护善意预约人，促使诚信谈判，如经善意磋商最终未能缔结本约，不构成对其中一方当事人利益的损害。

2.关于违约责任：依据合同法107条，承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施

或者赔偿损失等。鉴于预约合同履行标的为缔结本约的行为，并无交易内容，故采取补救措施等不适用。仅继续履行、赔偿损失、支付违约金或适用定金罚则存在可能性。其中关于能否继续履行，即强制缔结本约，征求意见稿中曾有肯定说、否定说两种意见，本解释并未明确态度，待实践中进一步检验。

3.关于赔偿范围：预约违约损失赔偿应以本约的信赖利益为限。信赖利益通常包括所受损

失和所失利益。所受损失至少应包含四项：1）订立预约合同所支付的各项费用，如交通费、通讯费2）准备为签订买卖合同所支付的费用，如考察费、餐饮住宿费。3）已付款项的法定孳息；4）提供担保造成的损失。所失利益：司法解释未支持。因机会损失目前难以界定，预约合同仅为丧失订立合同的机会并无可得利益损失。

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

1.依据合同法第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”那么，若事后未取得追认也未取得处分权的，合同是否有效？从司法解释该条表述看，合同仍为有效。

2.我国学界通说尽管并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但已经接受

了处分行为与负担行为的概念。如物权法第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定。因此，在解释《合同法》第132条鱼51条关系时，应特别区分负担行为和处分行为。第51条的“处分”应定位为处分行为，不包括负担行为。第51条后半段实际上应是“„„该处分行为有效”。

第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

理解：电子签名法与合同法中关于电子合同的相关规定是互补关系，如果双方当事人对合同是否成立及生效发生争议，则更多地适用《合同法》中相关规定，如涉及到合同签约主体的身份认定以及电子采购单的证据效力等问题，则会更多的依据电子签名法。目前我国电子交易合同在证据上也属于书证的一种。针对电子合同签约主体的身份认定，电子签名法规定了可靠的电子签名的认定条件，并明确规定可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。就数据电文的证据效力问题，电子签名法明确规定了数据电文作为原件使用应符合的要求，并在第三条第二款规定当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅依其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。