证人特权证人特权制度的比较考察的应用

第一篇：证人特权证人特权制度的比较考察的应用

证人特权制度的比较考察

摘要：证人特权，也称作保密特权、拒绝作证的特权。享有权利者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。尽管从其政策性考虑亦有不同的赞成与反对意见，但西方各国的立法不同程度规定了拒证权，甚至有些国家将其作为一项宪法原则。目前，我国刑事司法资源有限、侦查手段落后以及侦查能力低下，加之法官自由裁判证据的条件不成熟，拒证权的享有主体不应划分太宽。

证人特权(Testamentary Privileges)也称作保密特权、拒绝作证的特权，是英美普通法上一项传统的证据规则，享有证据特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。具体是指当证人因负有义务被强迫向法庭作证时，同时为保护特定的关系、私利益，赋予证人中的一些人因特殊情形而享有在诉讼中拒绝提供证据的一种特殊权利。建立特权规则的目的，旨在保护特定关系和利益，这些关系或利益比从社会考虑有关证人可能提供的证言更为重要。享有特权者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。

强迫作证和拒证权是证人适格性的两个方面。强迫证人作证是基于证人应当履行国家义务的理念，拒证权是基于社会伦理、公共利益、证人权益的保障的综合考虑而设置的相应的特权规则。拒证权的成长由来悠久，有深刻的历史背景。尽管从其政策性考虑亦有不同的赞成与反对意见，但西方各国的立法不同程度规定了拒证权，甚至有些国家将其作为一项宪法原则。

一、国外证人特权相关立法

1、反对强迫自证其罪的特权

拒绝强迫自证其罪(self-incrimination)权利来源于英国的李尔本案件。1637年，约翰•李尔本被指控印刷出版了煽动性书籍，王室特设法庭强迫其宣誓作证，李尔本在英国国会痛陈厉害，要求国会立法禁止强迫自证其罪而被国会采纳。自此，拒绝强迫自证其罪的权利在立法上得以确立。1789年的美国宪法把该权利作为一项宪法性权利，美国《宪法第五修正案》有如下规定：“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人”。日本《宪法》第38条规定：“任何人都不受强迫作不利于自己的供述”。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(庚)象将反对强迫自证其罪确定为一项刑事诉讼的国际准则。[2]目前，很多国家和地区在本国诉讼制度中确立了反对自证其罪的权利或者同类权利、规则。法国刑事诉讼法第198条规定：“证人无义务就他可能因之承担刑事责任的事实作证。”德国刑事诉讼法第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第52条第一款所列亲属成员中一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答„„”《日本刑事诉讼法》第146条规定任何人可以拒绝提供使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。

2、婚姻关系特权

在英美法系里，婚姻关系特权包括两类：一是证据特权;二是婚姻交流的特权。证据特权是适用于所有交流的拒绝作证之特权，不论是婚前交流，还是婚姻存续期间的交流，这些保密交流的公开开示将有损于婚姻，但惟有配偶被要求作证时方得原因该证据特权。婚姻交流的特权，配偶任何一方皆可援引，但仅限于婚姻存续期间所作的交流。

在大陆法系的德国，婚姻关系特权进一步扩大至近亲属。如《德国刑事诉讼法》第52条规定：“(一)以下人员有权拒绝作证：1.被指控人的订婚人;1.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在;3.现在或者曾

经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二等内有姻亲关系的人员。„„”《日本刑事诉讼法》第147条也规定配偶、近亲之间可拒绝作证。

3、职业秘密特权

从事某种职业的人，对因其业务而得知的他人秘密，有权拒绝作证。如德国《刑事诉讼法》规定，牧师、律师、医师及他们的辅助人员和定期刊发的新闻杂志等报道机构的发行人、编辑、印刷人等，均可对其职业秘密拒绝作证。美国的普通法和特定法规定律师对于当事人、医生及心理治疗人员对于病人、神职人员对于忏悔者、记者对于信息来源等因其业务得知的他人秘密，有证言特免权。[3]英国等对此也作出了类似规定。

4、公共利益保密特权

所谓公共利益保密特权，是指司法裁决和仲裁裁决的理由、评议和法官、仲裁员准备的文件，禁止作为证据，但已公布的裁决理由可以运用或采纳为证据;二是指如果保护涉及国家事项的信息、文件隐私或机密的公共利益高于采纳其作为证据之利益，法院可依申请或职权责令排除有关证据。

如日本《刑事诉讼法》第144、145条规定了“对公务员或者曾经任公务员的人得知的事实，本人或者该管公务员机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监督厅的承诺，不得作为证人询问;众议院或者参议院的议员或曾经担任过此职务的人，非经该院承诺，不得作为证人询问。但该管监督厅、众议院、参议院和内阁，除有妨碍国家重大利益的情形以外，不得拒绝承诺。”德国《刑事诉讼法》第54条和英、美等国家都有此方面规定。

二、我国确立证人特权的必要性

1、确立证人特权是适应刑事诉讼准则国际化潮流的需要。我国于1998年10月5日签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》，该公约第14条第3款第7项规定“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或被迫承认有罪。”反对强迫自证其罪的特权已经成为了一项刑事诉讼国际标准，它不

仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，证人在诉讼中也享有此特权。这是衡量一个国家法治程度、文明程度的标志之一。按照国际法上“条约必须信守”或曰“条约神圣”原则，我国应履行国际公约规定的义务，不得违反，以顺应世界文明的发展潮流，不但要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，也要保护证人的人权。

2、从程序法的视角考察，刑事诉讼法虽没有明确规定，但司法解释蕴涵证人特权的理念。最高人民法院法释(1998)第14号文件第27条、28条规定：“证人提供的对其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言”，“与一方当事人有亲属关系的证言出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。”分析这个司法解释，立法者是出于这样的考虑：近亲属证人提供对己方有利的证言虚伪可能性极大，从而证人证言证明力降低或丧失，以至证人作用的降低或丧失，所以对此类证人提供的证言之证明力予以限制，本身在某种程度上包含了“亲亲相隐”不为证人的理念，通过限制证言的证明力达到部分排斥近亲属证人的目的。

3、司法资源稀缺性和现代诉讼对效率追求的现实需要。国家在制定诉讼制度时，应该根据司法资源对投入与产出之间进行平衡。针对司法资源是有限的这一情况，怎样将有限的资源以最少的投入产出最大的司法效果，这是立法者孜孜追求的。也就是诉讼效率的问题。有学者提出“如果可以把公正称作刑事诉讼的伦理价值的话，那么，效率则可被视为刑事诉讼的经济价值。”[4]刑事诉讼中，国家以积极、主动的姿态投入全部的资本，这种情况下，将一切知情人员都作为证人且出庭作证是不合理不现实的，特别是一些有身份关系的证人，其证言证明力较弱。那么，在追求公正并设置一定程序的前提下，必须作出立法选择，筛选出对案件有实质意义的并且有必要作证的知情人作证。

4、证人特权的确立符合我国的历史传统习惯。历史传统习惯是一种社会文化，是法律的组成部分，体现并反映了该国文化总体特征和演化趋势。中国经历了漫长的封建社会，亲不为证是一项传统法律原则。如果说拒绝权是“舶来品”，“亲亲相隐”则是本土资源。我国古代自汉律“亲亲得相首匿”起，历代都有类似规定，其中唐律规定较为具体。唐朝基于“屈法以申伦理”的“亲亲”观念，《唐律疏议•名例》“同居相为隐”条确立了同居相为隐不为罪的刑法原则，以后各朝大体与其规定相同。正如此，“亲属相容隐”的观念已成为我国传统法律文化的一部分。英、美、德、日等国家不同程度的规定被告直系亲属、配偶有拒绝作证的权利。我国现行刑事诉讼法彻底否定“亲亲相隐”的原则，近亲属不管是否与本案有利害关系均可作证的做法，既不符合中国传统法律文化观，又与人性相背离。

三、关于我国证人特权制度的立法建议

在目前，由于我国刑事司法资源有限、侦查手段落后以及侦查能力低下，加之法官自由裁判证据的条件不成熟，拒证权的享有主体不应划分太宽。从法律空白到填补，必须有适应过程，以防拒证权带来社会治安恶化等负面影响。事实上英美国家，享有拒绝作证权利的主体范围也不大。

依据我国的现实特点，笔者认为我国的拒证权应当包括两方面的内容：

1、对证人以及被告人自己的违法犯罪活动可以拒绝作证。诉讼中，不论是证人作证或是被告人作证，都可能存在将自己陷入有罪境地的情形。法律所规定的基本原则是，当被告自愿在审理时作证的话，他不能被强迫自证其罪。如果控方不能成功地运用所拥有的其他证据来证明被告所犯罪行是无可怀疑的，那么被告就应被无罪释放。

该原则旨在禁止政府使用暴力、强制或其他非法手段取得被告人的陈述、承认或坦白，或者是证人的陈述。

2、证人对与自己有特定关系的人或案件可以拒绝作证。

(1)公务秘密或身份。因公务知晓秘密或是特定公务身份的人可以拒绝作证，但必须是附条件的，即经主管机关认为有拒证的必要，而不是当然就享有拒证权。

(2)职业秘密。医生、护士、公证人、宗教在职人或担任这些职务的人，对于受业务上的委托而得知的有他人秘密事实，一般不得拒绝作证。考虑到律师职业在诉讼机制构建中的重大作用，对律师实行有限的拒绝作证权，即辩护律师在行使职务时因信赖而知悉的事项享有拒证权。一般情况下，辩护律师在获得委托人不愿公开的案情秘密或“所知犯罪事实”不应告诉司法机关，当然仅限于这一不告诉的“不作为”行为，禁止律师帮助毁灭、伪造证据和作伪证。如果遇到某些罪如危害国家安全、预谋实施重大危害公共安全的犯罪以及被告人有自杀企图情况，辩护律师应及时告诉司法机关。

(3)亲属或监护关系。立足“亲亲相隐”是我国的传统诉讼原则和中国的法律文化，又考虑“实事求是”是我国的司法原则，笔者认为，我国刑事诉讼法应当规定身份关系的拒证权，但涉及面不宜太宽。被控告人的配偶(有婚姻关系)及直系血亲有权拒绝作证，但危害国家安全以及严重危害社会秩序(如黑社会性质的犯罪等)和国家利益的重大犯罪除外。另外，对于仅仅发生在家庭亲属之间的犯罪事件，家庭成员大多知情，且该类案件侦查、审理难度大，为了查明事实真相，这种情形下不享有拒证权。

此外，在司法实务中，证人特权可否放弃或撤消?既然特权由特定人员依法享有，不由法院决定，因此，权利就不得由法院撤消，除非放弃。下列情况视为证人放弃特权：一是没有声明，除非享有特权者未有机会声明，或被法院错误强迫泄露;二是权利享有者未被强迫而自愿同意他人泄露有关内容，便放弃了声明特权的权利。

第二篇：论证人特权制度1

论证人特权制度

一、证人特权规则的概念及其特征

（一）证人特权规则的概念

证人特权，又称证人的拒绝作证的特权。是指在法定情形下，特定主体的公民享有的拒绝向法庭作证或阻止他人向法庭提供证言的权利。证人特权制度是在平衡案件事实和某些特定利益时产生的。

（二）证人特权规则的特征

1．享有特权规则的主体必须具有证人的资格。

2．证人拒绝作证必须是有特定的原因。

3．证人拒绝作证的内容，是其基于双方信赖关系而获知的内容。

4．特权规则不是剥夺，而是免除证人作证义务。

5．特权规则是相对权利，由立法来确定证人拒绝作证的内容和范围。

二、国外以及我国台湾地区证人特权规则的相关立法

（一）德国证人特权的相关立法

德国民事诉讼法第 383 条第 1 款规定：“合于下列情形的，有权拒绝作证：（1）是当事人一方的未婚配偶的；（2）是当事人一方的配偶，包括婚姻关系已不存在的；（3）现在是或者过去是当事人一方的直系亲属或者直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二等以内的旁系姻亲；（4）教会的人员关于教会工作中受人信赖而被告知的事项；（5）由于职业上的原因，现在从事或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供资料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及到编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；（6）由于职务、身份或职业上的关系，而知悉一定事项的人，关于从事情的性质或依法律规定应保守秘密的事项。”在德国法上，除法律类型化的以上六种人享有拒绝作证权外，其他人只要

具备证人的适格性，就应当出庭作证，这种义务是不可拒绝的。

德国法类型化证人的拒绝作证权是因为特定的主体在特定的情境中个人权利必须得到充分的考虑。德国民事诉讼法第384条明确地宣示了类型化证人拒绝作证权的意旨之所在“在下列各种情形，可以拒绝作证：（1）对于某些问题的回答，将会对证人或与证人有第 383 条第 1 款第 1 项至第 3 项中所列各种关系的人，直接发生财产权上的损害；（2）对于某些问题的回答，将会对证人或第 383 条第 1 款第 1 项至第 3 项中所列的的证人的亲属，引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而又受追诉的危险；（3）对于某些问题的回答，证人非将其技术上或职业上的秘密公开于众就不能回答的。”

（二）日本证人特权的相关立法

1.公务员的拒绝作证特权

日本民事诉讼法第 191 条第 1 款规定：“公务员或者曾是公务员的人作为证人，其询问涉及职务上的秘密时，法院需得到该监督机构（众议院或者参议院或者曾经担任该职务的人的所在议院内阁总理大臣或者曾经担任过该职务人所在的内阁）的认可。”确定了公务员的拒绝作证权。2.亲属间的拒绝作证特权

日本民事诉讼法第 196 条规定：“证言有关的事项，可能使证人或者证人有下列关系的人受刑事追诉或受有罪判决时，证人可以拒绝证言。证人有损于上述人的名誉有关事项时，亦同。（1）配偶，四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲关系或者曾经是；（2）有监护人与被监护人的关系。” 确定了亲属间的拒绝作证权。

3.职业拒绝作证特权

日本民事诉讼法第 197 条规定：“在下列情况下，证人可以拒绝证言：（1）本法第 191 条第 1 款所规定情况；（2）医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师（包括外国律师事务所的律师）、代办人、辩护人、公证人、有职于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾经此等职务的人在职务上所获知的应保密的事实受到咨询的；（3）关于技术或职业上的秘密事项受到询问的。” 确定了职业拒绝作证特权。

（三）美国证人特权的相关立法

美国证据法中的证人拒绝作证权规则特权原则体现在《美国联邦证据规则》及各州的立法和判例中。1828 年纽约州通过立法确定了医生与病人间的拒绝作

证权，规定医生未经病人允许，不得公开病人秘密。此后各州立法确立了配偶间的拒绝作证权、法律职业特权。《联邦证据规则》规定了教士与信徒之间的拒绝作证权，对于医患之间的拒绝作证权，《联邦证据规则》只规定了心理治疗医师与病人之间拒绝作证权。对于新闻记者与消息提供者，当事人与会计师的拒绝作证权，《联邦证据规则》则付之阙如。实际上，《联邦证据规则》最重要的条款第 501 条对于证人拒绝作证权的规定是笼统的留下空间让州法和联邦法院发展该证据规则。

（四）我国台湾地区证人特权的相关立法

1.反对强迫自证其罪的特权

我国台湾地区的台湾刑事诉讼法第181 条规定：“证人恐因陈述致自己受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”

2.婚姻或近亲属关系享有的拒绝作证的特权

（1）我国台湾地区台湾民事诉讼法第307 条有“证人是当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲或曾有此亲等关系的可享有拒绝提供证言的权利。”

（2）我国台湾地区台湾刑事诉讼法第180 条中也有类似的规定。如其规定：“现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者享有拒绝作证的权利。” 3.特定职业享有的拒绝作证的权利

（1）我国台湾地区台湾民事诉讼法第307 条规定：“证人就其职务上或业务上有秘密义务的事项受到讯问的；证人为免于泄漏其技术上或职业上的秘密而不能提供证言的。”

（2）我国台湾地区台湾刑事诉讼法第180 条中有“证人为医师、药剂师、助产士、宗教师、律师、辩护人等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者，享有拒绝提供证言的权利。” 4.公共利益享有的拒绝作证的权利

我国的台湾地区法律中明确规定了证人基于公共利益而享有的拒绝作证的权利。

三、我国内地的相关立法

（一）不能作为证人的规定

我国《刑事诉讼法》第48 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”

（二）证人作证的规定

我国《民事诉讼法》第70 条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言；不能正确表达意志的人，不能作证。”

综上，我国内地现行法律中没有关于证人拒证权的相关规定。相反，我国法律仅把拒证权作为一项义务加以规定。这也体现出我国证人制度的缺陷。我们应该借鉴国外先进的立法经验，结合我国的具体国情，确立具有我国特色的证人特权制度。

四、我国内地确立证人特权制度的必需性

（一）历史层面

证人特权制度的确立符合我国传统的历史文化习惯。我国古代汉律中就有“亲亲得相首匿”的规定。所谓的“亲亲得相首匿”是指法律允许一定范围的亲属之间，除谋反大逆外，均可互相首谋藏匿包庇犯罪而不负刑事责任。它来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的传统理论，是中国古代法的伦理特色的典型。我国内地现行法律中没有规定证人拒证特权，实际上是对这一历史传统的法律文化的背弃，我国的证人特权制度亟待确立。

（二）现实层面

1.确立证人特权制度是衡量各种利益的必然结果

法律作为一个支点，其基本作用在于平衡各种利益，调节各种价值之间的利益关系。在实践中，当法律在维护一种社会利益时，其还应考虑到社会中其他利益的均衡问题。而证据制度中的特权规则，其实质就是平衡利益过程中的产物，它在尊重证人利益及与此相关的特定社会利益的基础上，克服了片面的强调证人作证义务所带来的不利影响。在一定情况下，证人据证所产生的价值远远大于证人出庭作证追求法律正义所产生的价值，而其负面影响远远小于出庭作证付出的代价。

2.确立证人特权制度是避免司法浪漫主义的正确选择

我国证据制度中明确规定了证人作证的义务，以此发现案件的事实真相，实现司法正义。此项规定使得公众在司法活动中产生了一定的误解，认为只要在司法活动中，司法机关查明案件的事实，就可以实现社会正义，而这正是典型的司法浪漫主义的心理表现。但是，当证人发现真实情况而履行义务时，有可能损害宪法赋予他的基本权利，这种情况下也就难以实现真正的司法正义。因此，尽管构建特权规则可能在一定程度上以牺牲发现真实及司法正义为代价，但它却符合司法正义所需要追求的实质。

3.确立证人特权制度是基于对证人证言的可靠性即证明力的考虑

根据证据理论，证据的采信价值取决于证据的证明力，证据的证明力又决定于证据的某些属性。一般情况下，对言词证据的采纳与运用需将作证主体的身份当作一个重要的参考因素。当证人与案件没有任何利害关系，作为纯粹中立的第三人提供证言时，其证言的采信价值最高。一旦证人与案件有某种利害关系，或者证人本身从事的职业具有保密的内在要求，那么，这些人即使迫于法律的强制性规定提供了证言，其证言的可靠性也大打折扣。因此，与其强迫他们履行作证义务，不如明确特定身份的人享有不作证的权利，这样反而在客观上保证证人证言的真实性。

4.确立证人特权制度是对证人人权的基本保障

从我国现行的证据制度的立法来看，我国证据制度过于强调秩序与公平的重要性，而在很大程度上忽视了对证人基本人权的有效保护。因此，我国应该在立法及司法活动中，把保障证人人权放在最最重要的位置上，从而更好地得到大众的认同和遵从。

五、我国证人特权制度探索

（一）确定证人特权制度主体的适用范围

1.赋予不被强迫自证其罪的证人享有拒绝作证的特权

此处所谓的“不被强迫自证其罪的证人特权”主要是指在刑事诉讼过程中，在证人做出的陈述可能使其自身受到刑事追究或刑事处罚时，证人享有拒绝作证 的权利。它能有效防止刑事诉讼过程中刑讯逼供、暴力权证等现象的频发，同时也能体现我国对人权保障的重视和与世界的接轨。2.赋予享有亲属关系的证人拒绝作证的权利

此处的“亲属”与我们通常认为的“直系血亲、三代以内旁系血亲、姻亲”不同，仅指近亲属。我国现行法律当中将近亲属的范围界定为“夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹”。就我国目前的实际来看，有亲属关系享有的拒证权的主体范围不宜划分太宽。3.赋予特定职业的证人享有拒绝作证的权利

职业是一个广义的概念。此处对职业进行了限制，将其界定为“特定职业”。诸如：律师、医生和神职人员。基于委托人对律师、患者对医生、忏悔人员对神职人员的信赖关系和我国社会的基本价值理念，我国应赋予特定职业的证人享有拒绝作证的权利。

4.赋予享有公务特权的证人拒绝作证的权利

目前世界多数国家和地区对“公务特权”的界定都以其内容涉及国家秘密为限。但各国对因享有公务特权而拒绝作证的证人的具体范围界定不尽相同，有的国家将享有此项特权的证人范围规定的很宽，但就我国目前的司法实际，应尽可能的缩小享有此项特权的证人范围。

（二）证人特权的例外情形

所谓“金无足赤”，任何制度都有积极的一面和不利的一面。证人特权制度也是如此。证人特权制度也应该有其例外规定。当证人特权涉及到国家、社会的重大法益、国家安全或证人利用法律赋予其自身特权实施犯罪行为和因涉及秘密的事项已公开或与本案有重大关系时证人都不得享有拒证权。这与我国基本价值取向相一致的。也是我国重视保障人权和国家、社会利益的体现。

结语

证人特权制度的构建是一项浩大的工程，绝非一朝一夕之事。目前，尽管世界多数国家和地区都有关于证人特权制度的法律规定，并且使其日趋制度化、规范化。但我国也绝不能盲从。我们在构建我国证人特权制度时，一定要立足于我国国情，同我国具体的实践相结合，制定出属于我国的、适合我国的、具有我国特色的证人特权制度。同时也为我国人权保障的推进和社会主义法治化进程做出贡献。

参考文献：

[1]张小玲 刘倩 王陈平.浅谈证人特权制度[J].法制与社会：法制园地，2010，（7）：34.[2]李雪亮 王中秀.浅析证人拒绝作证特权制度[J].法制与社会：法制园地，2008，（8）：23.[3]邢凯妹.证人免证特权制度研究[J].南京师范大学．2007.[4]龚兵.论我国刑事证人权利义务之完善[J]．安徽大学．2007.[5]覃开艳.证人拒证权论[J].南京师范大学．2007.[6]胡铁民.证人特权制度研究[J].苏州大学．2007.[7]惠晓侠.论证人拒绝作证权制度[J].安徽大学．2007.[8]蔡斌.试论我国证人据证规则的架构[J].南京广播电视大学学报，2007，（1）.[9]戴泽军.证据规则[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.

第三篇：证人出庭制度

第七十二条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。“不能正确表达意思的人，不能作证。

“第七十三条 经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

“

（一）因健康原因不能出庭的；

“

（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的； “

（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； “

（四）其他有正当理由不能出庭的。

“第七十四条 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

第一百一十八条 民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算;误工损失按照国家上职工日平均工资标准计算。

人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。

第一百一十九条 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。

证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。

第一百二十条行承担相关费用。

证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自

第四篇：证人保护制度

申论模板: 证人保护制度

一、现状，问题：寻找证人难，找到证人他们出庭作证更难，有这样一个数字： 10%，据

统计，目前我国给类诉讼案件中证人出庭作证率不超过10%，在刑事诉讼中，证人出庭作证，对于打击犯罪、保障人权，起到非常重要的作用。如果证人不能得到有效的保护，必然引起证人作证特别是出庭作证率下降，而证人作证率下降，必然使大量的案件流产，庭审书面化、形式化，最终不利于打击犯罪与保障人权，破坏了社会秩序和损害了公共利益。

二、原因：

1.证人受传统落后的思想影响，主观上不愿出庭作证。

2.执法人员执法水平不高，没有充分认识到证人出庭作证的重要性。

3.现行立法不能满足证人保护需要：立法简单分散，保护范围狭窄，保护措施不具体，保护手段匮乏。

三、政策：

1.加强群众思想教育及法律教育。

2.改变执法人员固有观念，使其充分理解证人作证的重要性以及证人保护的重要性。

3.完善证人保护的立法。

四、措施：

1.加强法制宣传，从思想上改变人们对出庭作证的错误看法。增强公民的法制观念，增

强公民的正义感。消除他们旧的世俗顾虑，真正地使公民成为正义的、理性的现代法制公民。

2.加强执法人员的素质教育，提高他们的法律专业水平。

3.健全法律制度。

1、完善强制证人出庭作证的制度。

2、完善证人出庭作证的费用补偿制度。

3、完善证人的保护制度。

4、完善证人家属和亲友的保护制度。

五、论文：

一、证人保护亟待制度跟进

我国没有专门的证人保护立法，仅有的几条证人保护的规定散见于《刑法》、《刑事诉讼法》及《民事诉讼法》中，体系分散、内容狭窄、操作性不强，远远不能适应保护证人的需要。司法实践中证人因自己切身利益得不到有效保护而不愿作证、证人受到侵害的现象非常突出。

一、证人在诉讼中的作用至关重要。

无论英美法系还是大陆法系，在诉讼中，证人所提供的证据都是被应用得最为广泛、最为普遍的一种证据。在有些案件中，证人甚至是实现司法公正的关键。英国的丹宁勋爵指出，“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾忌地作证，这对执法来说是至关重要的。”在美国甚至有“没有证人就没有诉讼”的说法。另外，随着审判方式改革的深入，我国的诉讼模式从传统的纠问式转向对抗式，而证人出庭作证，接受控辩双方的盘问是对抗式诉讼模式的要求，证人在诉讼中所起到的作用越来越重要。

二、证人保护形式严峻。

法治国家都非常重视证人保护制度。美国、英国、德国等许多国家都设立了相应的证人保护制度，对证人的保护措施向前延伸，而我国社会普遍存在着过分强调国家利益、社会利益和国家价值、社会价值的现象，反映在法律上就是对个人的利益及价值缺乏应有的立法与司法层面上的重视和保护。具体到我国的诉讼法，在规定证人义务与权利方面是不衔接的，仅规定证人的作证义务，而缺乏相应的权利保障。实践中打击报复证人的现象屡见不鲜，证人害怕自身利益遭受损失而拒绝作证的现象突出，据统计我国证人出庭作证率不到10%。完善我国的证人保护制度，是司法实践的需要和要求，势在必行。

三、现行立法不能满足证人保护需要。

1、立法简单分散。我国没有专门的证人保护立法，仅在刑诉法第49条、民诉法第102条、刑法第308条笼统性地规定了证人保护的内容，对证人的保护范围、保护程度、保护手段、保护程序等诸多方面均未规定。

2、保护范围狭窄。（1）缺乏对证人作证的经济补偿规定。证人作证的权利保障内容不仅应包括人身权利的保护，而且还应包括对财产权利的保护。证人因出庭作证，不可避免地受到一定的经济损失，如误工费、交通费、住宿费等，对此，刑事诉讼法、民事诉讼法和有关规定均未明确是否应当补偿、由谁来负责补偿又如何补偿。最高法院颁布的民事诉讼证据规则第54条在证人补偿制度方面迈出了积极的一步。但是，一方面这仅仅是司法解释，证人补偿制度尚未以国家法律的形式予以确认。另一方面，这样的证人补偿制度也是很不完善的，证人作证费用如何支付以及补偿原则等问题都未涉及。而在许多国家都规定了证人作证的经济补偿制度。如德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，美、日、英、法等国也有证人领取作证经济补偿的规定。（2）对证人人身权利的保护不完备。刑事诉讼法将保护主体扩展到证人的近亲属，但刑法的规定却仅限于证人自身，将证人的近亲属排除在外。（3）缺乏对证人财产权利的保护规定。损害证人人身权利的，我国法律虽然规定的很简单，但毕竟已有所规定，而对损害证人财产权利的行为如何处理，法律却缺乏明确具体的规定。

3、保护措施不具体。我国法律虽然规定人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但没有具体的保护措施、没有专职的保护人员和行之有效的机制，对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、口号式保护范围内，侧重于事后对伤害证人的行为实施惩罚，忽视了对证人事先预防性的保护。

4、保护手段匮乏。我国司法部门的证人保护手段基本上是空白。人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。但具体要怎样保障？如何实施？并没有什么具体手段。反观英美等国的证人保护，有为证人改姓易名、迁移住所、实行人身24小时全程监护等诸多手段。

由此可见，制定证人保护法已经是刻不容缓了。我们认为，证人保护立法在体例上应具体明确以下几点：

1、保护范围。保护主体应当包括证人及其近亲属。保护的内容应当包括证人的人身权利和财产权利。

2、保护方式。在必要范围内为证人及其相关人员的情况保密；为证人及其相关人员变换身份并帮助他们移居到其它安全的地区定居；对证人及其相关人员就业的保障措施；对证人作证的经济补偿，考虑我国实际情况，对证人出庭补偿费的范围不可规定过大，可限定在交通费、住宿费、误工费、必要生活费等直接损失范围内，并明确规定补偿标准。政府拨出专项经费用于经济补偿。同时规定，证人作证期间，其工作单位不得因此扣发证人的工资及其它正常收入。及时制止并惩罚任何打击报复证人的行为等等。

3、保护机构。初步设想是在公安部内设立证人保护司，负责证人保护的国内协调工作和对外交涉工作；各省、直辖市、自治区设立派出机构，负责证人保护的具体工作，可在机构内设立不同的部门，分别主管对请求保护申请的审查、保护的实施、接受证人的申诉和控告等等。证人保护派出机构直接归属公安部领导，在执行保护的过程中，任何机关、团体、组织和个人有义务协助，对保护不予协助、配合或者进行妨碍者，予以惩处。

4、保护程序。首先，由证人及其相关人员提出申请或者辩护律师、侦查机关、检察机

关、法院等代其提出申请，证人保护派出机构审查后，决定是否对其实施保护、保护的方式和等级、保护的期限等等。在执行保护时，由证人保护官员会同公安机关、检察机关或者法院成立个案的证人保护小组，并由证人保护官员指导证人保护小组的工作。如果对证人实施保护的条件不复存在或者证人主动要求解除保护，则可以由证人保护派出机构决定解除对证人的保护。

5、法律责任

一是刑事责任。将刑法第308条扩展为：“侵害证人及其近亲属的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

二是民事责任。对尚不构成犯罪的，但已实施终了的侵害证人及其近亲属合法权益的行为，应当根据情节轻重予以民事法律制裁。

三是行政责任。主要是在诉讼开始之前及诉讼终结之后，对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚。

6、建立免证制度。我们既要强调公民的作证义务，又要重视公民有正当理由可拒绝作证的权利。要求证人作证，是为了实现司法的公正。但在强迫作证会损害另一种法律保护的利益时，根据利益权衡原则，法律可以赋予有关主体拒绝作证的权利。主要有三种情况： 一是公务特权。根据法律的明确规定，公职人员有权利也有义务拒绝某些可以导致泄露国家秘密的作证。二是职业特权。医师、律师、宗教人员、会计师等专业人员，因业务知悉他人秘密的，有权拒绝作证。三是个人特权。即公民享有“不自证其罪”的权利，因此，如作证可能导致个人罪责，该公民可以援引这一特权拒绝作证。同时，对行使拒证权应作出公共利益需要例外的规定。

二、证人保护亟待制度跟进

一、证人不出庭作证的原因

（一）、证人受传统落后的思想影响，主观上不愿出庭作证。自古以来，百姓进衙门都被人们认为是不好的事，同时，“家丑不可外扬”、“多一事不如少一事”的思想更是影响甚深。有些人法律意识不强，认为作证就是在人家背后下“黑手”，不是光明正大行为，会被人耻笑。而有些人则缺少正义感，“不关己事，高高挂起”，总是从自身的利益出发，怕给自己带来不便，得不偿失，很少考虑到被害人的感受。同时，证人也害怕出庭作证会遭到打击和报复，给家人带来不安全。处于以上原因，证人主观上都不愿出庭作证，甚至不愿作证。

（二）、执法人员执法水平不高，没有充分认识到证人出庭作证的重要性。目前很多的执法工作人员没有认识到证人出庭作证的重要性，认为证人证言的书面材料和证人出庭作证的法律效力都是一样的，在让证人出庭作证就是多此一举，浪费时间了。所以，他们在工作中，往往只要求有证人证言备录在案，开庭是却不要求证人到庭出庭作证。法庭质证阶段时，质证工作也只是走走过场、走形式。即使被告人和其辩护人对证人证言提出疑义时，也不闻不问，这不但损害了被告方的合法诉讼权利，同时也挫伤了证人出庭作证的义务感，他们更加不愿意出庭作证了。

（三）、法律对证人出庭作证制度的相关规定不健全，这是最关键的原因，也是前两条原因的原因。法制上不健全主要表现在以下几个方面：

1、我过目前缺乏强制证人出庭作证的措施。法律上虽然明文规定证人有出庭作证的义务，但是对于拒绝出庭作证的证人却缺乏相应的法律后果的规定。相反却为其找解脱。如根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”就是一个例子。证人出庭作证既然是一项法定义务，如果证人拒绝出庭作证就理应承担相应的法律责任。但是，由于缺少惩罚措施的规定，作证义务成了一纸空文。同时，法律规定，对于证人只能是通过通知方式传唤到庭，而不能拘传到庭。所以，在实践中，执法工作人员对不出庭作证的证人也无计可施，就算采用违法行为将其带到法庭，不说本身违法，就是证人也会有抵抗情绪，不配合庭审工作。

2、我国缺乏对证人补偿制度的规定。我国一直以来都没有对证人应出庭作证而遭到的损失进行补偿的规定，这与我国一直倡导“集体主义”思想为主哟很大的关系。在这种思潮之下，证人出庭作证是他应对国家无条件履行的一种义务，因此，即使个人利益受到一定的损失，也是其分内之事，因为刑事诉讼的目的是为了打击犯罪，保护国家和集体的利益，个人利益应当服从集体利益。每个公民都应该自觉同犯罪行为作斗争，应当自觉出庭作证而不索取任何回报。但是，这种思想在现在市场经济高度发展的情况下是不必须要改变的。现在的人都是有着强烈经济观念的“经济人”，如果出庭作证只能给自己带来损失而不能得到任何补偿和回报，许多人都是不会干的。而现在，很多证人都是在上班时间出庭作证，他们不但要自己承担交通费、住宿费、误工费等损失，而且可能会应为没有上班而受到工作单位的处分，甚至有可能失去工作。对于这些，法律都没有规定应该得到赔偿。虽然，有些法院按照谁举证，睡负担的原则要求诉讼当事人来补偿证人的损失，但是又没有强制规定，结果，有形的损失都得不到补偿，更不用说无形的损失了。这些都导致了证人不愿冒险出庭作证。

3、我国证人保护制度的规定极其不完善。首先，法没有规定预防性的保护制度。《诉讼法》对证人的人身权利保障方面做了规定，但是侧重的是事后的保护。但是，证人在事前就潜在在危机。虽然，证人的身份在庭审之前是保密的，但也有可能被他人所知，这时，证人就会面临巨大的生命财产安全问题。其次，没有明确保护证人的具体责任人。虽然我国《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”但由于缺乏具体而规范的保护措施，在实践中，互相推委，不肯承担保护责任，结果证人实质上还是没有人来保护。从而证人因害怕打击报复而不愿、不敢出庭作证。再次，对于证人的家人和近亲属缺少效的保护。很多时候，执法者只保护证人，而没有有效地保护好证人的家属，致使证人在出庭作证是有很多的顾虑，也不愿出庭作证。

以上原因导致了证人不愿、不敢出庭作证，致使我国的诉讼活动陷入困境之中。证人不出庭作证严重影响到了打击犯罪，维护被害人权益的工作，长此以往，必不利于社会的稳定发展。

二、解决的措施

1、加强法制宣传，从思想上改变人们对出庭作证的错误看法。加强对公民的法制教育，特别是在农村，要全面贯彻普法教育工作。从而增强公民的法制观念，增强公民的正义感。消除他们旧的世俗顾虑，真正地使公民成为正义的、理性的现代法制公民。

2、加强执法人员的素质教育，提高他们的法律专业水平。对司法部门的内部进行改革，可以规定，检察院在提起公诉时，不但要确保证人的证言记录在案，而且在没有正当理由的情况下一定要证人出庭作证；而法院在开庭审理案件的时候，如果在没有正当理由的情况下，证人没有出庭作证，那就应该当庭作出裁定，裁定该证人证言没有法律效力。

3、健全法律制度。

首先，要完善强制证人出庭作证的制度。法律不但要规定证人有义务出庭作证，而且，对于那些没有正当理由而拒绝出庭作证的证人可以采取强制措施拘传其到庭作证。如果证人任拒绝并反抗作证，可以依照情节对其进行罚款，情节严重的还可以采取拘留以惩戒之。

其次，要完善证人出庭作证的费用补偿制度。证人因出庭作证而损失的交通费、住宿费、误工费都要补偿，除了这些，证人因出庭作证而遭到打击报复而形成的损失也要补偿。一定时候，还应该给证人一定的报酬，以刺激证人出庭作证的主动性、积极性。除了这些可以看的见得有形损失要补偿，那些看不见的无形的损失也要补偿，如期待利益，当然，这一部分不

好把握，但还是应该合理地适当作以补偿。至于，这些补偿有谁来承担，我人为“谁举证，谁承担”的原则很合理。因为，举证者是利益得到者，理应有他承担，并且必须承担。再次，要完善证人的保护制度。这是证人客观充分地提供证据，自觉履行出庭作证义务，及时惩罚犯罪分子的重要条件。保护工作要从侦查工作一开始就要开始进行。现在的立法只是侧重事后保护，这会给证人带来很大的安全隐患。所以，保护工作要从一开始就进行，一直到证人死亡为止，以防遭到犯罪分子的打击报复。对于一些重大的刑事案件，更是要作好证人的保护工作。必要时，可以让证人更名换姓，改变住的地方，甚至还要派专门的侦查人员进行贴身保护。

最后，还要完善证人家属和亲友的保护制度。保护证人致关重要，保护证人的家属和亲友也十分重要。只有这样，证人才能没有顾虑的出庭作证。所以，凡对于证人的家人和亲友有打击、报复、威胁以及其他违法行为的，都要从严处理。情节严重的一定要追究其刑事责任。

三、结束语

虽然，现在我国的证人不出庭作证现象很严重，而且，在一定程度上还阻碍了我国法治社会建设的进程。但是我相信，只要我们全社会一起努力，深入开展法制宣传工作，健全我们的法律制度，在将来，这种现象一定能够杜绝。

三、证人保护亟待制度跟进

车祸现场无人作证、围观群众无人援手、经济纠纷不肯作证，诸多现象表明：证人举证困难。认真分析证人举证困难的原因，我们不难发现，怕被打击报复是证人不敢作证的一个重要原因。有效的解决证人保护问题，科学合理的构建证人保护制度，成为我们打好“证人举证困难”攻坚战，重塑社会新风尚，弘扬社会主义精神文明的一个重要举措。

目前，我国的证人保护工作尚处于初期探索阶段，各种制度、体系尚不完善。资料显示，04年8月，深圳市安宝区人民检察院开始启动证人保护制度，这在我国司法实践中尚属首创。此次证人保护制度将保护分为3个阶段，即侦查中保护、起诉中保护和起诉后保护，同时对特例个体实施24小时贴身保护。但我们也可以清楚地看到，06年3月，当中央电视台《新闻调查》报道了李文娟举报国税违规违纪的事件后，李全家受到了全天24小时的监视。24小时的贴身保护，24小时的全天监视，鲜明的数字对比让我们切实感受到：证人保护亟需制度跟进，证人保护制度亟需完善。

证人保护制度的完善，是一个系统的工程，需要我们政府、司法部门统一思想、高度重视、综合协调、真抓实干，需要法律学者和社会各界人士认真思索、细心求证、创新思路、转变观念，需要广大公民积极配合、积极参与。只有这样，才能推进证人保护制度的全方位发展。证人保护制度的完善，要将预防性保护和防打击性保护相结合。证人举证困难的原因之一是证人害怕打击报复。因此，有效的实施预防性保护和防打击报复措施将解决证人的后顾之忧。这需要我们司法部门加大对证人阶段保护的研究力度，积极借鉴国外先进的证人保护模式，重点加大事前对当事人人身、财产、名誉等的保护，认真做好证人信息保密工作，发现侵害时，司法机关要立即介入，及时保障证人安全。

证人保护制度的完善，要将立法保障与制度保障相结合。立法机构要在认真调研的基础上，完善《刑法》中相关证人权利保障，明确界定证人的权利及行政、司法部门的职责权限；在条件成熟的情况下，出台相关专门证人保护法律。行政、司法部门要在实践中不断地摸索，借鉴国外的证人保护制度的优点，制定适合中国国情的证人保护制度，以制度地形式将证人保护保护工作推向前进。

证人保护制度的完善，要将保护制度与打击犯罪体系相结合。行政、司法部门要在充分保护

证人权利的基础上，及时侦破各种案件，加大对犯罪分子、打击报复者的处罚力度，对打击报复者依法处罚直至追究刑事责任。

证人保护制度的完善，要将保护制度与表彰工作相结合。证人保护是一种行政的被动行为，即行政方被动的去保护证人安全，从而达到鼓励证人举证的作用。我们要在证人保护的基础上，主动地表彰一些见义勇为的集体和个人，以正面激励的形式鼓励更多的人站出来弘扬社会正义，营造一种“奉法者强”的社会环境。

打击与防护并举，保护与表彰并重，系统性的证人保护制度将会使我们的证人保护工作更加完善。我们有理由相信，只要我们以社会主义的荣辱观引导广大群众、以科学的发展观统领经济社会发展的全局，我们的证人保护工作一定会趋于完善，我们的行政、司法工作一定会开创新的局面。

第五篇：专家证人制度简介

专家证人制度情况的说明

一、我国法律对于专家证人制度的规定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第六十一条创设了“专家证人出庭制度”。所谓“专家证人出庭制度”是由一方当事人委托的具有相应专业知识和（或）实践经验的专家就案件涉及到的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，做出推论或做出结论的一项法律活动。

二、专家证人制度的主要内容

它涵盖了四方面的内容：专家证人出庭说明制度、专家证人接受询问制度、专家证人对质制度和专家证人询问鉴定人制度。这在《规定》中六十一条都作出了规定。

三、专家证人的证明力

根据《民诉法》和《规定》的精神及具体规定，一个证据比如专家证人、鉴定结论抑或能直接反映案情的物证，都只是证据的不同形式，其证明力的大小，是由其客观关联合法之三性所决定的。专家证人的证言，在现今的诉讼过程中得到越来越多的运用，因为具有相应专业知识和实践经验的专家，就专门性问题所作出的专业意见，具有明显的客观真实性。

在专家证人运用专业知识发表专业意见，并作出推论或结论后，审判人员还会对按程序，全面客观的审查，以此对证据有无证明力及大小作出判断。

四、司法实践中运用的情况

《规定》中明确规定了专家证人制度，这对于专家证人制度在司法实践中的运用是一个重大突破。在现在的民事诉讼中，涉及专业性很强的案件不断增加，专家证人制度的运用必将在司法实践中发挥越来越大的作用。

附件：运用专家证人制度的经典案例

在民事诉讼中如何运用“专家证人出庭制度”

发表时间：2007年03月26日 关键字：专家证人制度,案例

阅读次数：843 案件简述:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第六十一条创设了“专家证人出庭制度”。所谓“专家证人出庭制度”是由一方当事人委托的具有相应专业知识和（或）实践经验的专家就案件涉及到的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，做出推论或做出结论的一项法律活动。它涵盖了四方面的内容：一是“专家证人出庭说明制度”、二是“专家证人接受询问制度”、三是“专家证人对质制度”、四是“专家证人询问鉴定人制度”。随着《规定》的实施，民事诉讼庭审中当事人之间的抗辩性将越来越强，在诉讼。。

【问题的提出】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第六十一条创设了“专家证人出庭制度”。所谓“专家证人出庭制度”是由一方当事人委托的具有相应专业知识和（或）实践经验的专家就案件涉及到的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，做出推论或做出结论的一项法律活动。它涵盖了四方面的内容：一是“专家证人出庭说明制度”、二是“专家证人接受询问制度”、三是“专家证人对质制度”、四是“专家证人

询问鉴定人制度”。

随着《规定》的实施，民事诉讼庭审中当事人之间的抗辩性将越来越强，在诉讼活动中出现了越来越多的专门性问题（如建筑工程、产品质量、机械电子、生物化学、知识产权等）。在涉及到专门知识的领域，“专家证人”的作用必将越来越大。同时，也应当清晰地认识到：“专家证人出庭制度”尤如一把“双刃剑”，风险性很大，如果运用得当，将有利于维护当事人的合法权益；反之，则将对当事人的合法权益造成损害。现笔者结合亲身承办的案件，略作分析。

【案情简介】

赵某系龙口市某酒店业主，杨某从事空调的销售安装生意。2003年4月15日，赵某在杨某处购买了长虹牌柜式、挂式空调多台，并由杨某派人为其安装于所经营的酒店的多个房间。2005年7月3日，李某被赵某雇佣为其酒店安装闭路电视线，在操作过程中摔倒在地致伤。赵某认为，李某的摔伤是因杨某销售并安装的空调漏电使墙体带电将其击倒造成的，要求杨某赔偿其为李某垫付的医疗费等损失。杨某认为，李某的受伤原因不在于空调的安装，即使空调漏电也不能致使墙体带电，故不同意赔偿。赵某于是起诉到龙口市人民法院，法院一审判决杨某败诉，赔偿赵某全部损失。杨某遂委托我所周晓钰、张仁友律师提起了上诉。接案后，两位律师分析认为本案的争议的焦点就在于空调电线的破损能否使墙体带电，在什么情况下墙体能带电，一审法院对这一关键的事实没有认清，所依据的鉴定结论也缺乏起码的客观性。针对这一情况，如何找好突破点是本案的关键，两位律师想到了运用“专家证人出庭制度”这一方法来阐明关键的技术性要点，以利法官查清本案的事实。

就此，代理律师建议当事人委托了两位具有电气工程师职称的人员作为专家证人，并向法庭提出了出庭申请。在庭审前，两位代理律师和两位专家证人做了沟通交流，代理律师向专家证人介绍了案情，详细说明案件涉及到的专门性问题、已方要达到的目的等，并向专家证人介绍庭审程序，就有关方法及技巧做了重点说明。在庭审中，专家证人配合代理律师很好的向法官阐述了配电规范、漏电保护、墙体带电原因等几个关键性的技术要点。最终，法庭采纳了我方的观点，认为一审判决认定事实不清，将本案发回了重审。

【分析意见】

一、何为“专家证人”。

我们认为：“专家证人”专指当事人聘请的“具有专门知识的人员”，不包括“鉴定人”，也不包括“证人”（即使该“证人”同样“具有专门知识”）。所谓“专家”，就是经过该学科科学教育的人，或者掌握从实践经验中获得的特别或者专有知识的人，如建设施工合同纠纷中，注册建筑师、注册结构师、注册造价工程师分别是建设工程建筑、结构和造价方面的专家。“专家证人”出庭就专门性问题进行的说明和接受询问称之为“专家证言”。

“专家证人”与“证人”的区别是显而易见的。根据《民事诉讼法》的规定，“证人”是“知道案件情况的单位和个人”，即“证人”应当是案件事实的知情人（是否知其实情在所不问）。而“专家证人”只是对涉及案件的某个专门性知识表达自己的意见、推论或者结论的专家，而不是案件事实的知情人。这是“专家证人”与“证人”最重要的区别。

“专家证人”与“证人”的联系也是紧密的。从法律的目的来看，“专家证人”与“证人”都是接受一方当事人的委托而进行的作证行为，都是从属于本方当事人的，当事人利用“专家证言”和“证人证言”的目的和意图没有性质上的差别。在作证方式上，“专家证人”与“证人”一样，都要接受严格的交叉询问，回答双方诉讼代理人提出的各种问题。在客观真实的程度方面，“专家证言”中是就其涉及到的专门性问题而言具有较大的可信度，但这种可信度也是相对的，科技手段本身的精确度、人为因素的干扰、专家个人认识问题的局限性以及专家的从属性，常常使“专家证言”的可靠性打上折扣。“专家证言”没有比一般“证人证言”更高的证明力。

“专家证人”与“鉴定人”也是不同的，“鉴定人”是经当事人申请或者一方当事人自行委托对案件的有关专门性问题做出判断结论的鉴定机构及其鉴定人员。“鉴定人”的性质较为复杂，“专家证人”与“鉴定人”关系也比较复杂。“经当事人申请的鉴定人”所进行的鉴定活动是一种科学认识活动，科学性及独立性决定了鉴定人必须保持中立的立场，只忠于事实，不能从属于委托的人。此时“鉴定人”与“专家证人”的目的和出发点不同。“一方当事人自行委托的鉴定人”虽然应当保持中立的立场，但是该鉴定作为当事人举证方式的性质没有改变，此时鉴定是与“专家证人出庭”完全相同的诉讼行为，都是维护一方当事人利益的。“专家证人询问鉴定人制度”正是基于“专家证人”和“鉴定人”关系的复杂性而建立的，该制度的建立可以促使“专家证人”和“鉴定人”从不同的角度对涉及案件的专门性问题发表意见、进行推论、得出结论，促使法官对案件事实进行认证和评判。

二、如何运用好“专家证人出庭制度”。

我们认为：作为一方当事人的代理律师，应当在“专家证人出庭制度”中发挥主导作用。毫无疑问，优秀的律师、优秀的“专家证人”的密切配合将使已方当事人的合法权益得到最大限度的维护。作为一方当事人的代理律师，应当努力做到如下几点：

1、走专业化道路。“专家证人出庭制度”势必向全体司法人员，包括审判人员和律师提出新的挑战，要求律师不仅要掌握系统的法律知识，而且还必须掌握一定的相关科学技术知识。目前，我国律师素质与发达国家律师相比，在业务方面的显著差异就是科技意识较弱，科技知识掌握不足。所以，律师除了系统掌握法律知识及有关业务技能外，还必须把相关科学技术知识作为核心知识进行学习和掌握。律师只有在提高自身的专业素质的前提下才能真正理解“专家证人”的作用，才有能力指导“专家证人”。离开了律师自身的专业化，指导“专家证人”只是一句空话。

2、掌握专家信息。作为一名专业化律师，应当充分认识到“专家证人出庭制度”的重要性，在诉讼发生前就要有意识地通过多种渠道收集和掌握本专业专家的信息，了解本专业专家、学者、教授等学术权威和实务工作者的基本情况、理论造诣、学术流派以及业内影响等情况。要逐步建立本专业专家信息网络，并且与本专业专家建立良好的信任与合作关系。一旦发生诉讼，对涉及专门性知识的方面可以建议当事人聘请一至二名“专家证人”出庭，并且帮助当事人选择合适的“专家证人”。

3、做好庭前准备。在案件开庭前，代理律师应当向已方聘请的“专家证人”介绍案情，详细说明案件涉及到的专门性问题、已方要达到的目的等，并与“专家证人”进行讨论，共同研究确定庭审方案。代理律师应当在庭审前向“专家证人”介绍庭审程序，对庭审的方式、方法及技巧应当重点介绍，提高“专家证人”的庭审应变能力。切忌在“专家证人”还不知道应当说什么以及应当怎么说时就让“专家证人”出庭。

4、做好庭审配合。在法庭审理中，代理律师应当与“专家证人”密切配合。在对“专家证人”的主询问中，代理律师应当对“专家证人”在专门性知识方面可能出现的问题进行事前询问，即对已方当事人的弱点予以暴露并在对方律师反询问之前对弱点予以补强；在对方“专家证人”的反询问中，律师主要应当针对对方“专家证人”的专家资格、学术造诣、学术观点、推论方式等提出质疑；通过律师和“专家证人”的配合，尽力说服法官在专门性问题上采信已方的观点。