电子合同效力问题初探（共5篇）

第一篇：电子合同效力问题初探

电子合同效力问题初探

我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义，结合国际通行观念，可将其理解为：在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换明确相互权利义务关系的协议。电子合同因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：

1.订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

2.表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

3.电子合同的生效地点为收件人的主营业地；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。4.电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹，其作为证据具有一定的局限性。

一、电子合同的效力问题

(一)电子合同具有书面形式的法律效力

随着电子合同的发展，不少国家已经意识到运用法律确定电子合同效力的必要性。联合国国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》。该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。

我国合同法已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。该法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。

(二)电子签名的效力与电子合同的成立

合同法第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。

随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心，对电子文书的真实性进行证明和鉴定。《电子商业示范法》第七条已经对签名这一定义进行了拓宽，电子签名也包括在内。

我国刑法第二百八十条已规定了有关伪造、变造、毁灭国家机关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪。如果在司法解释中将公文和印章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。

二、电子合同效力的认定

(一)电子证据与电子合同

传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。

《电子商业示范法》第九条规定，任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。

当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据，但我国诉讼法没有将其单列出来作为证据的一种。因其属于计算机储

存的能证明事实的数据和资料，对照民诉法第六十三条的规定，可将其归入“视听资料”类。合同法也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式。因此，电子证据可以作为证据被采纳，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。

(二)电子合同证据效力的认定

我国民诉法第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因和技术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。

按照证据理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。因此，审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点：1.审查电子证据的来源。包括形成的时间、地点、制作过程等。2.审查电子证据的收集是否合法。3.审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。4.审查电子证据的内容是否真实，是否伪造、篡改的等。5.结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，作为定案根据，反之则不能。

由于我国目前尚无要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议，将无第三方可出具中立性的证据。对此，部分地方法规已有了相应规定。如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定：电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录；电子报文的存贮期最短不得少于5年；对进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。

三、认定效力需注意的问题

1.在实践中，双方均予认可的电子证据，其打印件应当作为证据认定。因为，当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证。

2.如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除对方认可，该打印稿不可作为定案根据，因为根本无法判断是否就是原件。这时，不能以对方举不出反证而确认该证据有效。

3.对有争议的电子证据，应先核对其电子签名，如相符，应认定系拥有该电子签名的人所收发。因为，电子签名就是代表各人身份的电子标记，如私人印章一般，自己应当有保管义务，即使为他人盗用，也应对善意相对人承担责任。

4.由于电子系统的专业技术性太强，如使用公用资源的非注册用户或电脑“黑客”侵袭等就应另当别论。因此，对电子证据的取证将十分重要。目前，只能向网络服务提供商进行调查和证据保全，查明对电子证据有无删改，再确定收发件网址与时间等。必要的情况下，应当引入专家评定制度，即由专门机构和专家对技术上的问题进行认证鉴定，以保证最大限度的公正合理性。(蒋建平杨 毅)

第二篇：合同效力

合同效力

[内容提要]合同的效力，就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定 合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同。

「关 键 词」合同效力、合同成立与生效、有效合同、无效合同、附条件合同和附期限合同

[正文]

一、合同效力的概念与分类合同的效力，就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力。合同的效力必须是因合同而生的，或者直接产生、或者间接产生，而不是与合同无关、完全由法律直接规定的。当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同被法律认可和保护？因此，我们必须明确一个基本前提。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。”因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同的效力状态，合同被划分为四类：有效合同、效力待定的合同、可撤销的合同和无效合同。合同从成立时起，即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。合同权利义务的约束力指合同约定的权力义务对当事人的约束力，一般情况下，合同成立并具有一般约束力的同时，其约定的权利义务也就发生了。

二、合同的成立和生效《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。它主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。所谓““依法成立””是指订立合同的当事人具有相应的民事权利能力和行为能力；当事人缔结合同的意思表示真实、一致，不存在欺诈、胁迫或误解；订立合同不违反法律或行政法规的强制性规定，并且不损害国家、社会公共利益和其他集体、个人利益。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。

三、有效合同所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。

四、无效合同：合同无效是相对于合同有效而言的，是指合同虽然已经成立但是没有具备合同生效的条件，因此被确定为无效。例如，买卖枪支毒品的合同，双方当事人对买卖的标的是完全赞同的，但内容违反国家法律，而使其无效。《合同法》第５２条确立了五种合同为无效合同。该条规定：““有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。””同时，《合同法》第５３条规定：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。

五、效力待定的合同所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效。《合同法》第４７条、第４８条、第４９条做出了相关规定。从规定不难看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主体及客体方面存在着问题。我简单地归结为三类：一是合同的主体不合格，其中分为无行为能力人的订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；二是因无权代理而订立的合同，其中包括四种情形：

1、根本无权代理；

2、授权行为无效的代理；

3、超越代理权限范围进行的代理；

4、代理权消灭后的代理；三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定代理人追认、本人追认或者有处分权人追认后方才生效，否则就不会发生法律效力。

六、附条件合同和附期限合同所谓附条件或附期限的合同，是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效。例如，在房屋租赁合同中约定，在合同成立的一个月内，将房屋租赁给承租人，这里的一个月，就是所负的期限。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力，在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的。

合同，可以说是体现着民事法律的精髓，体现着当事人通过自己的意思表示和行为，创建法律上的权利义务的自主权，从根本上说，合同制度是对当事人的意志的尊重和对市场制度下分散决策权的确认。而合同的效力是合同能否有效的关键，因此，它已经成为一个为现行法律明文规定、不可回避的现实法律问题，对其研究具有重大的意义。

第三篇：合同效力

关于合同效力

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。

首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主

义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。

之所以要对合同的成立与生效作出前臵式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发

生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结

果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效

制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。

至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：

1、订约主体应为双方或多方当事人；

2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；

3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。

第四篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

（二）效力待定的合同的范围

1、限制行为能力人签订的合同：

（1）限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康不相适应的行为；

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效。

《合同法解释二》第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

2、无权代理

（1）类型：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效

（3）对相对人的保护：催告权、撤销权

（4）对善意相对人的特殊保护――表见代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行为有效

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。法律 敎育网

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

《合同法解释二》第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认

3、无权处分

（1）含义：无处分权人处分他人财产

（2）无权处分合同的生效方法：权利人追认或处分人取得权利

（3）对善意相对人的特殊保护――善意取得；（合同无效，但可以取得物权）

（三）可变更、可撤销的合同的概念

可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。

（四）可变更、可撤销的合同的范围

欺诈、胁迫、乘人之危--单方才可行使

重大误解、显失公平--双方均可撤销

注意：欺诈--错误源自相对人行为；重大误解--错误源自本人疏忽或缺乏经验

（五）撤销权

（1）性质：形成权

（2）限制：除斥期间，一年；（知道或者应当知道）

（3）行使：诉讼或仲裁

（4）消灭：合同法55条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

注意：变更与撤销的关系：如当事人只要求变更，则不得撤销；

当事人要求撤销，则法院可以变更或撤销。

（六）无效合同的范围

1、违反主体要件：

（1）法人：违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；（超经营范围的有效）

（2）自然人：无行为能力人签订的超范围且非获益性合同

2、违反意思表示要件：

（1）欺诈、胁迫，损害国家利益；

（2）恶意串通，且损害国家、集体或第三人的利益；

3、违反合法性要件：

（1）以合法形式掩盖非法目的的；

（2）损害社会公共利益；

（3）违反法律、行政法规强制性规定；

合同法：第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

4、强制性规定的限缩性解释：违反效力性强制性规定才无效（任意性的有效）《合同法解释二》十四 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

5、强制性规定的层级：

《合同法解释一》第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《合同法解释一》第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（七）无效、被撤销的后果

①均有溯及力，自始无效：部分无效的不影响其他效力；可能会产生缔约过失责任；

②返还财产；赔偿损失；恶意串通侵害国家、集体、第三人利益的，所获财产由国家收缴；

③解决争议的条款具有独立性，继续有效。

第五篇：合同诈骗罪中合同效力问题探析

合同诈骗罪中合同效力问题探析——一起民刑交叉典型案例的启示

案情简介

甲公司因开发房产地项目资金短缺向乙银行贷款三笔，本金合计1亿元，并以开发中的房地产项目在建工程作为担保办理抵押登记手续。2007年12月，甲公司就上述贷款在乙银行处办理了借新还旧，贷款期限至2008年9月。贷款到期后，甲公司逾期未还，乙银行多次催收无果，遂于向法院提起诉讼，要求甲公司偿还全部借款本息，并就贷款抵押物享有优先受偿权。

乙银行起诉后，甲公司向乙银行贷款行为被其它法院判决认定系以非法占有为目的，通过伪造抵押登记注销章，向房管部门行贿等手段，以在建工程重复抵押恶意骗取银行贷款，构成合同诈骗罪，甲公司及其法人代表被依法处以有期徒刑，犯罪所得赃款及孳息予以追缴发还乙银行。在此案中，乙银行无相关人员涉案。

法院对乙银行诉甲公司借款合同纠纷一案审理后认为，因刑事判决认定甲公司构成合同诈骗罪，其与乙银行之间签订的借款合同和抵押合同均系以合法形式掩盖非法目的，依法均无效。在向乙银行释明更改诉讼请求未果后，判决驳回乙银行全部诉讼请求。

一审判决下达后，乙银行不服判决并以借款人单方构成合同诈骗罪，合同效力并非无效为由提起上诉。最高人民法院审理后，认为乙银行在两次发放贷款过程中并未参与甲公司不法诈骗等行为，从双方之间民事关系看，合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同无效，重复 1

抵押也非相关法律禁止行为。甲公司因合同诈骗罪依法承担刑事处罚，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事责任，从而依法撤销了一审判决，并判令甲公司偿还追赃后余欠乙银行相关贷款本息，乙银行就贷款抵押物享有优先受偿权。

案例分析

一、合同诈骗罪中合同效力认定的主要观点

本案系一起典型的民刑交叉案件，其争议焦点在于涉及合同诈骗罪的民事合同效力认定问题。因我国民刑法律间衔接不紧密，法律条文适用理解不一，理论界对该问题认识分歧较大，归纳起来，主要有以下三种观点:

一是构成合同诈骗罪，其合同无效。理由为合同诈骗罪系刑法规定的犯罪行为，构成合同诈骗罪的合同系以“合法形式掩盖非法目的”，符合《合同法》第52条中认定合同无效的情形之一。同时《民法通则》

第55条规定，民事法律行为应具备当事人意思表示真实的条件，在合同诈骗罪中，自然人或单位以非法占有对方当事人财物为目的，根本无意履行合同，因此，自然人或单位所表示出来的“签订、履行合同”的意思是不真实的，不符合民事法律行为应具备的要件。据此，其合同为无效。

二是构成合同诈骗罪，若损害到国家利益的，合同系无效合同，反之，合同系可变更、可撤销的合同。理由为：根据《合同法》第52条

第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效，如果不损害国家利益，不能仅因欺诈而认定合同无效。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果受害人没有依据行使变更、撤销权，合同仍应认定有效。

三是区别情况认定民商事合同的效力。判断标准分为两类：合同相对人或其工作人员是否参与犯罪，以及权利人是否在提起民事诉讼前先向公安机关报案。

但在司法实践中，合同诈骗罪中合同自始无效的判决思路在全国法院对同类案件的处理中较为普遍。在此思路下，民事诉讼中，刑案被害人只能要求法院确认主合同、担保合同无效，据此要求借款人返还财产、赔偿损失；或者依据刑事裁判文书，请求法院以追缴的赃款赃物清偿债权。

二、合同诈骗罪对合同效力影响评析

就上述三种观点，笔者认为将合同诈骗罪中所涉合同定性为可变更、可撤销的合同较为恰当。结合本案分析，按照法院一审判决思路，以甲公司单方的“非法占有”目的判定涉案合同符合《合同法》第52条第三款“合法形式掩盖非法目的”而自始无效，既与我国民刑事法律立法本义相悖，存在法律适用上的理解偏差，也不利于保护合同相对人的合法权益。

（一）立法本义

从刑法的制度功能来看，刑罚仅是刑法的手段，维护社会秩序、经

济秩序才是其终极目的，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益，在此点上，民刑两法对当事人的救济手段互为补充，甲公司承担的刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。同时刑、民两法体系、功能迥异，刑事确认犯罪的案件，对行为人的民事评价应该依照民事法律进行，广义民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，其主要功能是调整失衡的的民事权利义务关系。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，系以刑法功能代替民法调济手段，合同相对人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显是与我国立法本义相悖的。

(二)法律适用

1、《合同法》第52条第三项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”，应当是指合同目的的违法，即双方以订立合法合同的形式，从事法律及部门行政规章明确规定的违法行为。在本案中，乙银行与甲公司2003年签订借款合同用途为“借新还旧”，获得的合同利益为银行正常经营贷款收益，不属于“非法目的”的范畴。

2、刑法上合同诈骗罪的动机是“以非法占有为目的”，这仅仅是甲公司单方面动机，而“以合法形式掩盖非法目的”存立的前提应当是双方合意或共谋，存在“掩盖非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺骗、蒙蔽所进行的民事行为，不符合“以合法形式掩盖非法目的”认定的构成要件。就本案而言，乙银行作为合同诈骗罪的受害人，并不知晓甲公司“以非法占有为目的”签订合同，双方没有合意也就无法构成“以合法形式掩盖非法目的”。

3、《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效。此处的国家利益，并不是包括统治秩序在内国家整体利益，而是特指国家所明确保护的公共利益，如税收、文物保护等。如果不损害国家利益，应适用《合同法》第54条第2款规定，作为可撤销合同处理。受害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果受害人没有依据行使变更、撤销权，合同仍应认定有效。

（三）合同相对人的权利保护

本案中，虽然借款合同无效后乙银行可依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条“应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失……被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”之规定另行提起侵权之诉，或通过确认合同无效之诉请求返还财产，同时依靠刑罚中的罚金、追缴犯罪所得等手段获得权益救济途径。但上述途径存在无法确认原合同效力的根本缺陷，将直接导致合同相对人丧失债权有效担保，特别是清偿能力较强的物的担保，在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖乙银行权益的情况下，对保护被害人合法债权将产生重大不利影响。

三、判例确认及积极意义

在司法实践中，合同无效将造成大量社会资源的逆向流动,返还财产亦将无谓的耗费社会财富,不利于社会经济的发展和社会财产关系的稳定，人民法院和仲裁机构对合同无效问题也有日渐从严掌握的趋势，上海高院早在2003年下发的《关于民商事审判中适用<中华人民共和国合同法>若干问题的处理意见》([2003]36号文）第四条 “关于涉嫌犯罪与合同效力认定的问题”中已明确指出，“根据合同法第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，并不当然导致合同无效，还必须以损害国家利益为条件，这是合同法与原经济合同法规定受欺诈、胁迫签订的合同当然无效的区别所在”。

而在本案中，最高院在二审判决中的表述和分析，系“合同诈骗罪中合同并非无效”观点首次以判例形式体现，标志着法院在类似案件中确认合同效力上审判思路的转变，民刑交叉案件的法律适用取得重大突破，对同类案件中合同相对人债权保全具有深远意义。

案例启示

从本案中，我们在日常法律风险防范中可以得到如下启示：

一、要进一步加强法律风险防范意识，警惕不法分子以非法目的向银行申请办理贷款业务，从源头杜绝法律风险的产生。

二、要依法合规履行贷款业务办理流程，同时加强对业务办理人员品德和合规意识教育。在本案中，贷款、抵押登记手续的合法有效性及无工作人员涉及关联刑事案件是胜诉的基础，否则，借款合同及担保合同被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的可能性就极大，合同利益和担保权益都难以保障。

三、要提高知法用法水平，加强对疑难法律适用问题的论证分析，依法维护我行债权利益。如本案中，乙银行在一审中坚持“借款合同及

担保合同有效，对抵押物享有优先受偿权”的诉求，未按照一审法院的释明进行改变，保持了主动地位；并在上诉中提出“合同诈骗罪并不导致所涉合同无效”的意见，最终得到最高院判决采纳。使自身权益得到有效维护。