车辆寄存人过错的认定及责任承担

第一篇：车辆寄存人过错的认定及责任承担

车辆寄存人过错的认定及责任承担

——广西百色中院判决罗永光诉百色鑫鑫大酒店车辆保管合同案

裁判要旨

车辆寄存人将车辆寄存在其住宿的酒店，酒店工作人员引导其车辆停放后没有发放出入卡，也未予登记。寄存人虽未要求对方出具保管凭证，也没有过错，对车辆丢失不承担责任。

案情

2009年6月2日晚，罗永光驾驶一辆广州本田奥德赛小轿车到百色市鑫鑫大酒店住宿。罗永光依酒店保安的指引，将车停放在停车场内，并用遥控钥匙将车锁好。次日上午8时许，罗永光发现原来停放在楼下的广州本田奥德赛小轿车不见，遂拨打110报警。公安机关之后破案，犯罪嫌疑人已经被定罪量刑处罚，但车辆未能追回。据查明，广州本田奥德赛小轿车系罗永光购买（该车第一次鉴定价格为18.2196万元，第二次鉴定价格为14.2800万元，再审以第二次鉴定价格为准）。

罗永光诉至广西壮族自治区百色市右江区人民法院，要求鑫鑫大酒店赔偿其损失18.2196万元。

裁判

右江区人民法院依照合同法第六十条，消费者权益保护法第七条之规定，参照《最高人民法院研究室关于住宿期间旅客车辆丢失赔偿案件如何适用法律问题的答复》（法研[2004]163号），认为鑫鑫大酒店应该负本案事故的全部责任。

右江区人民法院判决：由被告鑫鑫大酒店赔偿原告罗永光车辆损失18.2496万元。

鑫鑫大酒店不服，向百色市中级人民法院提出上诉。

百色中院认为，根据消费者权益保护法第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定，经营者应承担保障消费者的人身、财产安全的附随义务。本案中，上诉人对被上诉人被盗的车辆具有保管的义务，故应由上诉人承担赔偿车辆被盗损失的主要责任。但本案被上诉人也存在过失，即对上诉人的工作人员对其车辆停放后没有发放出入卡，也未予登记，被上诉人对此行为予以默许，给车辆被盗埋下了隐患，故应自行承担损失30%的次要责任。而南宁市中级人民法院提供的（2010）南市刑二初字第2号刑事判决书系生效的裁判文书，该判决书认定被上诉人被盗的车辆价值为14.28万元与一审判决认定的18.2496万元有出入，应以生效判决书认定的价值为准。百色中院判决：由上诉人鑫鑫大酒店赔偿被上诉人罗永光车辆损失9.996万元。

判决后，罗永光向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。

广西高院裁定，以原判认定事实不清，适用法律错误，指令百色中院再审本案。

百色中院再审认为，鑫鑫大酒店有专门用于停放车辆的场所，罗永光驾车入住鑫鑫大酒店，交纳了住宿费用，并在鑫鑫大酒店保安人员的指引下将车辆停放到酒店停车场，锁好车辆后，才到其住宿的房间休息，故鑫鑫大酒店对罗永光被盗的车辆具有保管义务。保安人员安排罗永光的车辆停放后，没有给车主发停放卡，使出入该酒店的车辆失去检查和防范，造成罗永光的车辆被盗。鑫鑫大酒店应承担赔偿罗永光车辆被盗的损失。由于南宁中院提供的（2010）南市刑二初字第2号刑事判决书系生效的裁判文书，该判决书确认的案件事实可以作为本案认定事实的依据，根据该判决书认定罗永光被盗的车辆价值为14.28万元与一审判决认定的18.2496万元有出入，应以生效判决书认定的价值为准，对一审判决的认定数额依法予以变更。而由于盗车的被告人已经抓捕并判刑，鑫鑫大酒店可以在赔偿罗永光以后，再向盗车的被告人进行追偿。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，再审本应维持，但判决赔偿数额应以生效的判决为依据，故再审予以变更。二审判决认定事实清楚，但判决以罗永光一方没有主动要求对方出具保管凭证为由，判罗永光自行承担30%责任，背离了本案事实和法律规定，应予纠正。

百色中院判决：

一、撤销广西壮族自治区百色市中级人民法院（2010）百中民一终字第137号民事判决；

二、变更百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第665号民事判决为：由被申请人百色市鑫鑫大酒店赔偿申请再审人罗永光车辆损失14.28万元。

本案案号：（2009）右民一初字第665号；（2010）百中民一终字第137号；（2012）桂民申字第316号；（2012）百民再字第41号

案件编写人：广西壮族自治区百色市中级人民法院 罗福生 杨胜平

来源：人民法院报（2013年11月7日版）

@胡威律师研读认为，旅客在宾馆住宿期间，依宾馆的指示或者许可，将车辆停放于宾馆内部场地后，宾馆对车辆即负有保管义务。至于旅客是否向宾馆索取出入卡、是否对车辆进行登记，应当属于宾馆的义务，不能苛责于旅客个人。

附： 最高人民法院研究室关于住宿期间旅客车辆丢失赔偿案件如何适用法律问题的答复

法研[2004]163号

四川省高级人民法院：

你院《关于住宿期间旅客车辆丢失赔偿案件如何适用法律问题的请示》（川高法[2004]]132号）收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，旅客在宾馆住宿期间，依宾馆的指示或者许可，将车辆停放于宾馆内部场地后，宾馆对车辆即负有保管义务。但是，宾馆未对车辆停放单独收费且证明自己对车辆被盗没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

二00四年十

第二篇：公证赔偿责任过错的认定及赔偿范围的思考

【摘 要】随着2006年公证法的实施，公证行业的发展进入到一个崭新的发展阶段，当事人找公证处咨询的事项越来越多，公证人自身素质也在不断提升。我们在羡慕法国公证处独一无二的地位的同时，也在欣喜地看着中国的公证业在推动市场经济有序发展的过程中逐步起到的举足轻重的作用。但公证作为未来20、30年富有朝气的行业也面临着一些问题，急需公证业进行体制改革，自我发展。文章选取体制改革中的一个小点――赔偿责任的问题，进行探讨，以期尽绵薄之力为公证体制改革提点想法。

【关键词】公证赔偿责任；故意；过失

公证制度是一种古老的制度，起源于古罗马，按其历史渊源，可分为大陆法系的拉丁公证制度与普通法系的英美公证制度。我国于2003年3月加入国际拉丁公证联盟。2006年3月1日，我国公证法正式实施，揭开了我国公证法的新篇章。近年来，公证业在推动市场经济的有序发展，减少诉讼预防纠纷中发挥了重大的作用。与此同时，公证处当被告被诉至法庭的案件也随之增多。在被诉的案件中相当一部分是不法分子提供虚假材料或冒名顶替骗取公证书损害第三方的合法权益导致公证处被诉至法庭要求赔偿损失的案件。而法院在处理此案时大相径庭，或承担全部责任，或承担补充责任或不承担责任，而且关于公证赔偿责任的确定及应承担多少责任，目前的研究并不完善，大多只是对公证赔偿体制的研讨，例如借鉴法国的公证责任保险等，而对于最源头的公证处应不应该承担责任则没有细致完善的研究。本文试从我国公证法的现有规定着手，逐步分析，思考借鉴大陆法系的拉丁公证和台湾地区的特有规定，最后提出关于我国公证赔偿责任的几点建议。

一、案例分析

2010年年初，张大爷和杨大妈将北京市方圆公证处和自己的儿子“小张”告上北京市东城人民法院。诉由是小张为了变卖父母的房产伙同“假父母”从方圆公证处骗取委托出售房产的公证书后将房屋卖出，致使亲生父母流落街头。北京市东城法院经审理判决方圆公证处赔偿张大爷、杨大妈120万元的损失。在庭审中，北京市方圆公证处代理人王晶辩称：公证处是按照《公证程序规则》的要求，全面履行了各项公证审查、办证程序，并不存在任何过错。即便是公证处在委托公证证明中，对人证相符审查环节出现失误，但并不是导致二老房产出售损失的直接原因，其儿子小张的故意欺诈及持委托公证书出售房产的行为才是导致房产损失的直接原因，应该由小张承担相应的民事责任。并且在办理公证过程中，小张拿的是全部原件，公证员经过核对后才开具的公证处，所以我们也是受害者，我们认为应该先走刑事程序，找到小张本人，再走民事程序，看赔偿究竟应该是由谁承担责任。法院经审理后认为，经过相关司法鉴定，张大爷和杨大妈并未在《公证申请表》原件背面申请人签名部位及委托书中的委托人落款处签字，而公证处在向小张出具委托公证书的审查办理阶段存在重大过错，与二老所有房屋被出售存在直接关系，造成了重大的经济损失，遂判决方圆公证处赔偿120万余元的损失。

那北京市方圆公证处是否存在重大过错呢？这是上述案件审理的重点也是本文以此引出的切合点。根据2006年3月1日实施的《中华人民共和国公证法》第43条第1款的规定：公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。据此可以看出法条中的两个重要的点：（1）“过错”，（2）“相应”。下面对着重分析对这两点进行分析。

二、过错责任与相应赔偿

过错又分为故意和过失两种，现行民法实践中，追究违法行为人的责任时，一般不区分故意和过失，只要具备过错即可承担责任，这也是为什么公证处被告上法庭总承担败诉的原因之一。但是，公证是特别法，区分故意和过失这两种心态是非常有意义的。而且两种心态带来的结果也是截然不同的。

法国是公证事业的鼻祖，也是各国公证业发展最为完善的国家。在法国，没有专门的法律条文专门规定公证人的民事责任，法院是依照《法国民法典》第1382条“因自己的错误而对他人造成损害的一方必须承担赔偿责任”规定的原则处理此类案件。“错误”二字的含义与我国的“过错”是一致的，但是法国又规定了更完善的“公证人民事责任的减少与消除制度”。即如果损害不都是由公证人错误引起的或不完全是公证人的错误，就会出现公证人民事责任的减少和消除，这些情况的裁定取决于四个因素：（1）当事人本身拥有该领域法律知识的多少；（2）当事人在公证业务中是否同时咨询另一个公证人的时候；（3）公证人参与合同谈判或起草的程度；（4）当事人是否自己存在错误。法国虽然没有区分故意和过失，但公证人民事责任的减少与消除制度对于公证人在抗辩的时候也提供了依据。相较而言，德国及台湾的规定则更具体，更有特色。如，《德国联邦公证员法》第19条第1款规定：“如果一个公证员因为故意或过失违背了他对另一人所负有的职业业务，则他需对由此所造成的损害进行赔偿。如果公证员确因过失所致职业业务的违背，则他进只在被损害人不可能从其他途径获取赔偿的情况下被要求进行赔偿。”台湾公证法沿袭借鉴了德国公证法的规定，第68条规定“民间之公证人因故意违反职务上的义务，致他人之权利受损害者，负赔偿责任。因其过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。”由此可以得出这样的结论：故意者，承担连带责任；过失者承担补充责任。

此次的判决不仅让北京市方圆公证处产生上诉的举动，而且令全国公证处岌岌可危。怎么做才能让自己不陷于诉讼的泥沼中？现在案件已经发生，我们要做的根据案件中出现的问题完善我国的公证体制，建设有中国特色的公证赔偿责任体制，让类似的事情别再发生。

三、公证赔偿责任的完善

（一）区分故意与过失，明确责任承担

《公证程序规则》第66条第2款的规定“因当事人的过错撤销公证书的，收取的公证费不予退还。”此条明确了当事人存在过错的情形下，公证费的问题，由此我们可以扩大适用到公证处面临赔偿时的解决办法，如果纯属当事人的过错，则公证处不赔偿任何费用，若属公证处与当事人过错兼而有之，则按照过错程度比例赔偿。

再者，可以借鉴德国与台湾的特色规定，公证处过失时的补充赔偿责任，或法国减轻、免除责任制度（详见上文的规定）。2006年9月20日上海市高级人民法院关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答中第四条“判定公证机构的赔偿责任可根据当事人或利害关系人的损失大小、公证机构及其公证员的过错程度，结合公证行为发生时当地公证审查的行业标准等其他因素综合判定。”，第五条“因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务，仍无法避免错误出现的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构不需要承担责任。因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，同时，公证机构在审查、核实中也存在过失，导致错误发生的„„”上海市的这两条规定明确如何判定公证机构的过错及其赔偿责任、范围，与德、台湾规定趋同，对公正责任进行了细化，未来公证法可以朝这个方向发展。

（二）加强公证人自身素质的提高及硬件设施的完备

建立奖惩机制，督促公证员尽职尽责，严格按照法律程序审核材料，在现有技术达到的条件下，尽量做到实质审查，对每个证据的来源的真实性与合法性进行严格把控。在与当事人访谈过程中有条件的尽量录音录像，以防在以后的诉讼中面临证据提供时可以作为呈堂证据。当然，硬件设施方面，在现有的资金可以达到的水平上，公证处应拿出更多的资金投资购买现金技术识别器等高端防伪的设备，类似身份证的案件坚决杜绝。公证行业不应该让纯属技术的问题难倒，否则这个小小的瑕疵会带给公证业带来无穷无尽的麻烦。政府部门在此问题上也也应该高度重视，特别是行政编制的公证处，其自身业务量少，主要靠财政拨款，公证处可能用于购置高端防伪设备的资金紧缺，对此，政府部门应积极助之。

四、结语

现有《公证法》对公证赔偿责任中“过错”的规定，过于模糊，没有区分故意与过失两种不同的心态，使得涉及公证处当被告的案件越来越多，判决公证处赔偿的案件也与日俱增。公证书作为一项在法院可以不予质证便予认证的证据，证明力可想而知，只要存在过错，利害关系人便可以告之法庭，公证书就得审查，双方就得辩论，浪费了人力物力，造成公证处公正权威的剧减，也阻碍了公证行业快速向前发展。

第三篇：交通事故无法认定责任,民事赔偿如何承担

无法认定责任，民事赔偿如何承担—机动车方承担全部赔偿责任

年10月2日，顾某驾驶借来的小轿车由广州开往花都市，在途经时，在一红绿灯处，突遇王某驾驶无路，顾某急忙踩刹车，但第一脚没踩到刹车，第二脚才踩到刹车，但车已碰撞了王某，造成王某当场故，经交警部门调查，不能确定当时交通指示灯的状态，肇事司机及同乘人员证词讲当时处绿灯状态看见自行车驾驶者当时没下车推行，经鉴定，自行车制动不合格。最终交警部门作出交通事故证明书故责任

情况：51岁，子女均已成人，无需抚养的人，在广州居住一年以上，有居委会证明，无暂住证，有单同和工资缴税单。

属找到本人咨询，本律师认为：

动车司机应承担全部民事赔偿责任，车主承担连带赔偿责任；

者符合广州市城镇居民户口赔偿标准；

据交通事故赔偿标准计算，赔偿金额在47.8万元。

害者家属委托了广东博浩律师事务所，并指定本人为代理律师。

授权委托，依法向广州市白云区人民法院提起诉讼，请求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神抚共计47.8万元。

白云区人民法院审理，作出判决，支持本律师的以下意见：

城镇居民户口标准计算赔偿金；

持律师提出的精神抚慰金50000元；

持律师提出的机动车车主承担连带赔偿责任；，结合公安交警部门提供的录像，即自行车驾驶者当时没下车推行，经鉴定，自行车制动不合格，应合本案，应承担10%责任。

决保险公司在交通事故强制险范围内先赔偿110000元，剩余部分，机动车及车主承担90%的赔偿责任万元。

属未上诉。

第四篇：合伙型联营的认定及其责任承担研究

合伙型联营的认定及其责任承担研究

合伙型联营的认定及其责任承担研究摘要联营制度是中国独有的法律制度，早在建国初期进行社会主义改造时，新中国政府就鼓励公司合营企业及公营企业参加联营组织。八十年代初，随着商品经济发展的要求，经济联营再度兴起，成为国家经济体制改革的重要内容。八十年代末，国务院及其相关部委陆续颁布了一系列关于促进联营组织发展的行政法规及规章，并对联营组织的登记管理办法也作了相应的规定。1986年《民法通则》的颁布实施，又以基本法的形式确认了联营法律制度。根据联营的不同种形态将其划分为协作型联营、合伙型联营、法人型联营三种。1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的出台，使用联营法律制度更为系统而完备。这些法律法规的规定大大丰富和完善了联营制度，使我国的联营制度在国家经济建设的一定时期发挥了不可替代的作用。但随着法制建设步伐的加快，联营制度不规范、存在立法漏洞的缺陷日趋凸显，造成大量的经济纠纷案件，联营制度遭遇了前所未有的尴尬和危机。在审理联营纠纷案件中，有的因为诉讼请求缺乏法律依据而被法院驳回；有的因为对法律规定理解不一样，出现了适用法律混乱，同一种案件，承办人不同，案件结果也不同，往往使一方当事人的权益受到不可挽回的损失。本文就是通过探讨一起有关合伙型联营纠纷的典型案例，对合伙型联营在法律上的分类、法律特征、主体资格、承担民事责任的条件、及现行联营制度存在的问题进行深入透彻的分析，并对解决现行联营制度存在的问题提出解决方式及依据，为联营法律制度的进一步完善提供可行的理论基础。关键词：合伙型联营，主体资格，认定，责任形式

联营作为企业间联合经营的一种方式，广泛的存在于引

言

社会经济生活之中，但作为一种法律制度是中国在特定的历史背景下的独创，是当代中国特有的法律制度。最早是在1950 年的《私营企业暂行条例》中以行政法规形式认可，1986年《民法通则》又以基本法的形式确立联营法律制度。1990年最高人民法院出台的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，对联营实践中存在的问题进行了系统而完备的司法解释，使联营法律制度更加完善。该制度确立后，在我国特殊的历史阶段上起到了特殊的作用。但随着改革的深化和市场经济体制的确立，《公司法》、《合同法》等法律的颁行，中国法治建设日趋完善，联营制度暴露出种种弊病，这既与国际惯例不相符，也与我国现行的法律体系不相兼容。特别是在中国加入世贸组织融入世界经济一体化后，中国的法律制度及相应的法学理念正在逐步与国际通行的法律制度接轨。而在原有旧的经济体制之下所产生的联营制度及其相关法律规定，已明显与公司法律制度和合同法律制度不相兼容。这种新旧体制的差异及立法滞后导致了法律适用上的混乱，并与国际通行的法律原则存在冲突。因此，结合我国现代企业制度发展现状对联营及相关法律问题予以研究，厘清现有联营法律是极为必要的，对我国社会主义法治建设及法律的正确实施具有重要意义。

合伙型联营是指为实现共同的经济目的, 参加联营的一、什么是合伙型联营

当事人以各自的优势和条件, 在自愿的基础上共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的经济活动形式。由于现行法律对合伙型联营没有科学的认定标准，致使合伙型联营认定要素不清晰。司法实践中经常将非合伙型联营关系认定为合伙型联营关系。

根据《民法通则》、《合伙企业法》、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《合伙企业登记管理办法》及相关法律法规的规定，合伙型联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种联营形式，构成合伙型联营法律关系必须具备以下要件：

（一）联营各方共同出资、共同经营。

（二）参加联营的各方以各自经营管理的或者所有的财产承担责任，一般不承担连带责任，只有在法律规定或者合同约定应负连带责任时，才承担连带责任。这与合伙不同，合伙人对外承担债务是法律有规定例外一般承担连带责任原则。

（三）联营组织虽然组成新的经济体，但并没有组成新的法人实体。

（四）联营各方实行合伙型联营要有合同，合同内容要就各方的出资额、权利义务、盈利分配等事项作出规定。

（五）成立手续比较简便，但也必须在法律允许的经营范围内活动。

通过以上论述可知，合伙型联营必须具备“共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的法律特征，否则不能构成合伙联营。

根据联营体组成内部联营程度，可以把联营分为松散1．紧密度三分法

（一）联营的法律类型

二、合伙型联营组织形式的认定

型联营、半紧型联营、紧密型联营三类，这是在建国初期社会主义经济改造时期对联营最通常的一种分类办法。这种分类办法一开始并不是由行政法规或行政规章来规定的，而是见诸于媒体报道及工商业界，然后才被行政法规或行政规章逐渐采用。随着经济建设及法制建设的快速发展，这种分类方法已逐渐不能适应社会发展。

我国民法为了能明确各类联营的产权性质、财产责任2．民法上的分类

限度和承担责任的方式，是依据联营主体的法律地位对联营进行分类的。即合同型联营、合伙型联营、法人型联营。法人型联营，是指联营各方联营后成立新的经济组织，并具有法人资格的联营。该联营体主要采用股份有限公司或有限责任公司的形式。联营体作为一个独立从事经营活动的单位，有自己独立的财产，在经营上有自主权，实行独立核算，以联营体从事生产经营活动的收入抵偿自己的支出，并按国家规定缴纳税款。合伙型联营，是指各联营主体之间关系较为松散，按约定出资，共同对新成立的联营体进行经营管理，该联营体不具备法人条件，责任由联营各方承担连带责任。合同型联营，是指不组成独立的联营体，联营各方按照合同的约定各自独立经营，各自承担相应的责任。

以上所述联营两种分类方法中最后一种分类是最科学最严谨的，也是最为理论界及司法实践所接受的。这种分类其实主要是以联营以后是否组成独立的经济实体以及该经济实体的法律属性来确定的。

以上阐述了了联营的几种分类方法，由此引出了本文

（二）合伙型联营的认定标准

所要研究的主题——合伙型联营组织。合伙型联营组织，是指参加联营的各方共同出资组成一个类似合伙的新的经济体，联营各方对这个新组成的经济体共同经营、共担风险，对共同经营期间的盈亏共同承担。由此可知，合伙型联营最显著的特征就是共同投资、共同经营、共负盈亏。这种横向的经济联合仅限于企业与事业单位之间或者企业与企业之间。新组成的联营体没有法人资格，对外承担民事责任是由联营各方按照出资比例承担，或按照联营合同的约定承担。对外承担责任的财产是以各自经营管理的或者所有财产承担。一般不承担连带责任，只承担按份责任，只有在法律有规定或合同约定负连带责任时，联营各方才承担连带责任。

下面具体分析合伙型联营的认定标准:

参加联营当事人，为了实现共同的经济目标，共同出1．没有组成新的经济实体，不具备法人条件

资，共同经营某项业务，但却没有组成新经济实体，没有组成新的组织机构，联营组织没有法人资格。参加联营的各方，保持独立的法人资格。联营组织之间的权利义务由于没有组成经济实体，只能通过联营合同来明确。联营合同与普通合同不同，普通合同当事人之间是互负给付义务，联营合同是合同各方为了建立一个利益共同体，互相以资金、实物、劳务等作为投资，合同各方之间不存在互相给付的义务。联营各方之间是互利关系，而不是对立的利害关系。联营体是合同关系延伸而来的一个经济组织，所有联营各方是一个整体，以联营体的名义对外经营并承担法律责任。

参加联营的各方组成联营是为了实现共同的经济目的，这就要求建立一个共同的利益体。这个共同的利益体只有联营各

2．共同投资、共同经营 方共同投资才能形成。因此，联营合同签订后，各方必须共同出资。共同出资也是联营体进行联合经营的物质条件。由于联合经营直接涉及到联营各方的切身利益，客观上就要求联营的各方要对联营体共同经营。至于如何共同经营、经营计划、各方权利与义务和其它重大业务决策等问题，都必须经过联营各方协商后在合同中明确约定。而对具体联营事务执行，既可以由一方执行，也可以由多方共同执行，但前提是必须经过联营各方协商同意。

3．联营各方出资的财产是共有财产，归联营体共同使用

不论参加联营的各方联营之前是什么性质的企业，在参加联营出资以后，它们出资的财产所有权性质不发生变化。形成按份的共有关系。在联合经营期间所获得的利润也由各方共有，并按照出资比例或联营合同的约定，由各方分配。

4．民事责任的承担

合伙型联营各方是以各自所有的或经营管理的财产对外承担无限责任。联营各方可以在联营合同中约定分担无限责任的比例，但是这种约定对第三人是没有任何约束力的。

合伙型联营对外承担责任是以连带责任为例外，按份责任为原则。虽然合伙型联营各方对外承担连带责任，但又与个人合伙不同，合伙人对合伙的债务一般承担连带责任，法律另有规定的除外。参加合伙型联营的各方一般情况下不会承担连带责任，只有在法律有规定或合同有约定的情况下，才承担连带责任。

三、合伙型联营的责任承担

引发合伙纠纷的根本原因是由于现行的联营制度是在旧的经济体制之下所产生的，已明显与新的经济体制之下所产生的公司法律制度和合同法律制度不相兼容，由于新旧体制的差异及立法滞后导致了法律适用上的混乱。下面详细分析合伙型联营组织的责任承担。

（一）合伙型联营的主体资格

正确认定合伙型联营主体资格, 是认定合伙型联营组织的重要依据，是确认联营法律效力的前提, 是正确适用法律处理合伙型联营纠纷案件的基本依据。

根据《民法通则》第五十二条的规定，合伙型联营的主体是能够独立承担民事责任的事业法人和企业法人。法人的分支机构不能成为合伙型联营的主体，但经营法人授权及事后经法人追认的，应当确认有效。根据中共中央、国务院(1 9 8 6)6 号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》的精神, 党政机关、军事机关、工会、共青团及民主党派等，也不能成为合伙型联营的主体。

从以上规定不难看出合伙型联营主体具有以下特点：

1、联营成员仅限于“企业和事业单位”。从《民法通则》的立法体例看，企业是指具备法人条件的经济组织，不具备法人条件的合伙经营与独资经营在《民法通则》中没有被认为是一种企业形式。

2.联营主体的各方仍保持独立的法律人格。合伙型联营的主体, 是在保持原有组织的基础上, 根据签订的合伙型联营合同组成新的经济组织。组成联营的主体原来各自的法律地位,并不因为组成合伙型联营而发生变化。

3.联营的标的, 即特定的联营行为，是指联营各方依联营合同所约定的权利义务所指向的对象, 这个对象就是联合经营。之所以进行合伙型联营，这是为了联合经营这一中心目。

4.联营主体间的权利义务具有平等共同性。联营主体间的行为, 是以共同投资、共同经营、共负盈亏为联营法律关系成立的前提。其权利义务是平等的、共同的, 不存在一方权利的取得以另一方义务的履行为前提条件。主体之间的权利义务, 没有相互制约性。

5.联营的过程呈现连续性。参加合伙型联营的主体, 共同出资, 共同经营,按联营合同给定对所得利润分红, 联营经营所得各方又再投入合伙联营活动, 从而再经营再获利, 再分配再经营, 如此周而复始，循环不止, 直到联营终止。

6.联营必须要有联营协议。联营涉及到投资、经营、盈亏等复杂的利益关系。主体各方依联营时签订的协议享有权利, 承担义务。因此, 必须以书面形式的联营合同加以明确, 以利于履行, 防止纠纷。

（二）责任形式与责任承担的构成1．责任承担的一般规则

根据《民法通则》第52条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条、最高人民法院《关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》答复等法律规定及司法解释的规定，可知合伙型联营主体承担民事责任具有以下特点: 合伙型联营组织不具备法人资格, 不能独立承担民事责任, 由联营各方以各自经营管理的或所有的财产承担民事责任；在联营各方以各自经营管理的或者所有的财产承担责任的范围内, 可以适用各方出资比例或协议约定。这与个人合伙对外承担责任有所不同，个人合伙对债务的承担一般是连带责任。而合伙型联营各方一般情况下不承担连带责任，只有在法律另有规定或当事人约定负连带责任时, 各方才会负连带清偿责任。这就清晰的反应出合伙型联营各方对外承担责任是以连带责任为例外，按份责任为原则。

2．连带责任承担的构成条件

《民法通则》第52条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条、最高人民法院《关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》答复、国家工商管理局颁布的《关于经济联合组织登记管理暂行办法》第1条的规定，合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。

根据以上法律规定，可知合伙型联营不具备法人资格、财产不独立，责任不独立。参加联营的各方一般情况下不承担连带清偿责任，只有法律有规定或者合同有约定情况下，才承担连带责任。从严格执法的角度看, 对合伙型联营应按份责任执行, 不宜作扩大解释。

有人将合伙型联营与个人合伙混为一谈，从而要求合伙型联营对外承担民事责任时是以连带责任为原则, 而按份责任为例外，这是错误的观点。合伙型联营从本质上来说是法人之间的合伙，与个人合伙从性质上来说有根本的不同。法律这所以规定个人合伙中的合伙人对外承担连带责任由于法律对合伙人的出资数额没有规定最低限度, 对共有财产规模也没有限制, 如果不规定合伙人互相负连带责任, 不利于保护第三人的利益。合伙型联营中的参加方都是法人,而法人都是具备必要财产的经济组织, 因此每个法人在联营前经营管理的或所有的财产已经为所参加的联合经营活动提供了承担责任的坚实基础, 没必要再强制规定都承担连带责任。由于连带责任是一种加重责任,必须谨慎使用。所以, 只有在法律有明确规定或当事人约定负连带责任时才能承担连带责任, 否则不能承担连带责任。

具体到本文所述案例，即使流一公司与蒙牛公司之间存在合伙型联营关系，蒙牛公司也不是必然承担连带责任。必须要满足以下三个条件才能承担连带的清偿责任：

一、必须是联营各方在联营过程中产生的债务，而不是联营各方单方的债务。

二、必须是在流一公司无财产清偿债务或财产不足以抵债。

三、必须是双方在合同中约定承担连带责任。本案实际情况是，所涉款项并不是联营过程中的债务，而是流一公司单方的债务；流一公司不但有土地、厂房、机器、设备等财产足以清偿债务；而且，双方也没有在合同中约定承担连带责任。因此，就本案而言，不存在蒙牛公司承担连带清偿责任的条件。

四、联营制度存在的问题及原因

联营制度在改革开放初期对于产品经济体制改造及完善曾发挥过积极的作用，但是，随着经济体制改革的深化和全球一体化经济的日趋形成，以及法制建设渐趋完善，联营法律制度暴露出许多缺陷和问题，已经严重影响社会主义经济建设的快速发展。

（一）三种联营形态的设置不科学

将经济组织之间的横向联合这种经济现象规定为一项独立的法律制度虽然是中国立法首创，但并不科学。我国立法把三种不同质的联营形态强行搭配在一起，违反了联营应遵循的自主自愿原则，留下了立法上的硬伤。

联营本来是企业的一种横向联合形式，形成初期属于一种或经济现象。后来的行政规章及行政法规顺应这种经济趋势，将这种经济概念和经济现象转化成法律概念，并通过制定一系列法律法规，使之形成一套法律制度。《民法通则》虽然将联营划分为合同型联营、合伙型联营、法人型联营三种形态，却一直无法界定出内在统一的内涵。由此形成目前这种三种联营表面上呈现成一个整体，但实际上各自为政的局面。理论界虽然一直想给联营下一个有统一内涵的科学定义，但由于三种联营不属于相同性质的法律现象，无法形成内涵一致的联营定义及联营体系。究其根本原因在于联营制度本身存在的缺陷，即将三种异质的联营硬将其归纳在同一个法律制度内，缺乏基本的内在合理性。《民法通则》将属于不同性质的法律范畴强行归入相同法律范畴和法律制度进行调整，无法形成统一的内在根据及合理性。科学和做法应改变现行这种立法体例，将三种不同形态的联营分别纳入不同的法律范畴和法律制度进行调整。

（二）合伙型联营主体立法不统一

我国现行的联营法律制度是围绕《民法通则》、《合伙企业法》、《公司法》这三部法律建立起来的。但这三部法律有关合伙型联营主体的规定并不一致，甚至有相反的规定，这严重破坏了联营法律体系的统一。

1997年2月23日通过的《合伙企业法》，以规范市场经济主体为出发点，使合伙企业成为与公司法人平行的市场经济主体，但该法将法人排除在合伙人之外，这与《民法通则》的规定产生了不一致问题。使得法人是否能成为合伙型联营的主体变得模糊不清，并引起了学界的争论。2005 年10 月新修订的《公司法》对公司转投资的范围进行了限制，在立法上禁止公司法人成为合伙型联营的主体。但2006年8月27日修订的《合伙企业法》确立了有限合伙制度，使法人作为承担有限责任的投资人参加有限合伙将成为可能。虽然如此，合伙联营法律体系整体还不完善，还有诸多矛盾，这种法律制度与立法体系及法律内容不和谐不统一，会引发立法重合和适用法律混乱，会滞阻国家经济建设快速发展。

现行的法律法规对合伙型联营的主体是有限制性规定

（三）合伙型联营主体资格限制与现实冲突的，即只能能够独立承担民事责任的法人，而且也不是所有的法人都能成为合伙型联营的主体，仅限于企业法人和事业法人。

但从经济实践来看，大量的联营并不仅限于企业法人与事业法人之间，不但有其他组织及法人分支机构进行经济联合体，还有大量的自然人与法人之间的经济联合存在，这些经济联合有的已经具备法人条件、有些还不具备法人条件。

联营法律制度实行的这种限制性的条款, 会使我们在现实经济活动中面临许多问题无法解释。事实上,在横向经济联合中, 除了企业单位之间和企事业单位之间的联营以外, 还出现了不少个体工商户或个人合伙与法人组成的联营体。他们参与民事活动, 对经济的发展起着积极的作用,并且受到社会的普遍关注。为此, 只要经过法定程序取得从事工商业经营的民事权利能力, 并有与此相应的民事行为能力的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及私营企业与法人进行联营的, 都拥有联营合同主体的资格。他们发生纠纷, 诉至人民法院, 在法律尚无明文规定的情况下, 法院在审理这类案件时, 应认定主体有效, 以联营合同纠纷依法处理。

现行联营法律制度规定的合伙型联营对外承担民事责

（四）合伙型联营责任承担规则冲突

任是由各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。并且只有在法律有规定或者合同有约定的情况下，才承担连带责任。

通过以上法律规定及司法解释可以知道，合伙型联营承担责任的原则包含两层意思。第一层意思是，参加联营的各方按照出资比例或者协议的约定对外承担无限责任；第二层意思是，一般不承担连带责任，只有在法律有规定或者合同有约定的情况下，才承担连带责任。

第一层意思存在的问题：以各自经营管理的或者所有的财产承担民事责任承担的是无限责任，如果允许联营各方按照出资比例或者协议的约定承担责任，则是有限责任。而无限责任原则与有限责任原则是不能同时适用的。奇怪的是《民法通则》居然将完全对立的两种民事责任承担方式并列规定，有悖法律，存在严重的立法漏洞。

第二层意思存在的问题：这种规定明确了合伙型联营对外承担责任采用连带责任为例外，按份责任为原则。这种对外承担民事责任的原则弊多利少。我国现行的联营法律制度没有规定合伙型联营各方出资额，也没有对出资总额进行限制, 更没有对出资的内容及联营体的规模作出具体的规定。甚至没有对联营组织盈利后的扩大再生产作出要求。这种现状难以防止联营各方转移联营财产，以及因逃避债务而产生的纠纷, 更难以有效地保护第三人债权的合法权益。

市场经济归根结底是法治经济，一切经济活动必须限

（一）梳理并完善立法体系

五、完善我国联营制度的建议

制在法律允许的范围内。现有的联营活动都是在《民法通则》所规定的联营制度之内进行的，由于现行的联营制度存在法律真空，与纷繁复杂的现实经济生活已明显不相适应，已经严重限制和阻碍了市场经济的发展。因此在制定新的民法典时应改变现行这种立法体例，将三种联营形态按其性质不同分别纳入不同的法律体系。如将法人型联营及合伙型联营由《合伙企业法》及《公司法》调整，民法典不再对这两种联营形式作专门的规定。而将协作型联营纳入《合同法》调整。这种体例设置更为科学合理。

按照《民法通则》第五十二条规定，合伙型联营的主

（二）扩展合伙型联营主体

体应仅限于事业法人和企业法人，并且是独立核算的能够独立承担民事责任的法人。这在社会主义经济建设初期刚开始初生经济联营体制时无疑是正确的。但《民法通则》这种限制性的条款, 使现实经济生活中面临的许多问题无法解决。由此阻碍和限制了社会主义市场经济的快速发展。

为能让联营体在社会主义经济建设中更好的发挥作用，应该扩展合伙型联营主体，允许一般经济合同主体，包括企业、事业单位及社会团体等法人及其他社会组织成为合伙型联营的主体。

（三）调整合伙型联营责任承担规则 如前所述，《民法通则》规定的联营各方承担的无限责任与联营各方按出资比例或协议约定的前提存在来得的矛盾, 允许按出资比例或约定承担民事责任则不存在无限责任, 而确定承担无限责任则不允许按出资比例或协议约定承担民事责任。这就给司法实践中具体案件有关合伙型联营责任承担带来标准不统一的问题。法官既可以认定合伙型联营各方承担无限责任，也可以认定合伙型联营各方按出资比例或协议约定的承担有限责任，会因此造成法律适用混乱，损害当事人的合法利益。因此，为有利于法律的正确实施，将合伙型联营责任承担的原则直接调整为承担无限责任，删除与承担无限责任存在矛盾的“按出资比例或协议约定“这个前提，此其一。

其二，对《民法通则》规定的合伙型联营采用按份责任为原则、连带责任为例外的原则也进行相应的调整。由于现行关于合伙型联营的法律规则极为简单, 远远不能满足调整合伙型联营法律关系的要求。很难保证联营法律制度能健康稳定的发展，在这种环境和条件下, 应加重联营各方的民事责任。因此，采用按份责任为例外、连带责任为原则更符合我国国情。这样更有利于联营各方共同经营共担风险,有效促进联营组织的稳步发展, 能够最大限度的维护债权人的合法得利益，最大限度的维护联营组织的稳定健康发展。

结语

联营制度是我国社会主义经济发展初期形成的一项具有中国特色的法律制度，这项法律制度建立初衷是为了促进经济的快速稳定发展。但随着我国社会主义市场经济的确立及《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律的颁行，作为商品经济特定历史时期产生的联营制度，已明显与新的经济体制之下产生的公司法律制度、合同法律制度不相兼容，与现代法律制度不可避免的出现了种种冲突及矛盾，造成了法律理解和适用上的混乱。

联营制度是在旧的经济体制之下所产生的，由于立法滞后导致了经济活动中纠纷不断，司法实践中法律适用混乱。这使得一些不法企业有机可乘，把本来不是联营的说成是联营，把本来不是合伙型联营的债务说成是合伙型联营的债务，以期转嫁债务危机，非法干扰社会主义市场经济秩序，破坏社会主义经济建设。在我国现代法律制度日臻完善的现在，作为特定历史时期的联营法律制度也即将完成它的历史使命。要么对现行联营制度进行改造，以适应新的历史时期经济的需求。要么废除这种与现行法律制度不适合甚至相悖的法律制度。

第五篇：裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗[定稿]

裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗?需要具体规定，或给讨论意见 50 [ 标签：用工主体,责任,认定工伤 ]

建筑企业将工程转包给不具备资质的个人承包者,个人承包者招用的劳动者在工作中受伤申请劳动仲裁,裁决结果为用人单位承担用工主体责任,但工伤认定部门认为必须是明确具有劳动关系或事实劳动关系的才能认定.问题补充

2009-05-07 09:23 仲裁裁决依据确认事实劳动关系的2005年12号文件第四条裁定建筑企业承担用工主体责任，而非劳动关系或事实劳动关系

清醒 回答:7 人气:25 解决时间:2009-05-12 08:32 满意答案 好评率：0%

1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定： 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》同时规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 提问人的追问

2009-05-07 09:27

没错就是这文件，因缺乏劳动关系证据（这在农民工中很普遍），建筑企业又举证反驳的情况下，仲裁只有裁决“承担用工主体责任” 回答人的补充

2009-05-07 09:31

既然其承担了用工主体责任，其就要承担《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规中规定的用人单位必须履行之义务，包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。提问人的追问

2009-05-07 09:42

但也有人提出用工主体责任包括劳务等非劳动关系，那工伤行政部门肯定是不能认定劳务关系的人员受伤是工伤的

回答人的补充

2009-05-07 10:27

首先、劳动者接受个体承包者的安排，服从其管理，从而获取劳动报酬，已经形成了事实上的劳动关系。

其次、若劳动者的损伤符合工伤的时间、空间、职务特征，应认定劳动者所受之伤为工伤，由个体承包者承担用工主体的责任（工伤赔偿责任）。但现在因此个体承包者不具备相应资质条件，不具用工主体资格，法律为了保护劳动者的合法权益，因而规定用工主体的责任（工伤赔偿责任）由具备用工主体资格的发包方承担。提问人的追问

2009-05-07 11:11 你说的没错，但在湖南的工伤保险实施办法在惩罚性赔偿条款中增加了一句“经工伤认定后”，所以，仲裁是不敢在未做工伤认定前直接裁定赔偿责任的，这条款加本案也造成了劳动部门内部的不协调

回答人的补充

2009-05-07 11:40

这就是仲裁的问题了，其应该对用工性质的性质有一个明确的认定，否则“承担用工主体责任”就是一句空话。

提问人的追问

2009-05-07 11:48

呵呵，我就是仲裁部门的，这类案子也是按省厅要求裁定承担用工主体责任，但由此引发的这些问题有些头痛，当然我们也有兄弟部门把类似案子都裁劳动关系的，所以存在分歧 评价答案

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红帆 回答采纳率:25.0% 2009-05-07 09:21 满意答案 好评率：0%

1，只要受伤者已经在个体承包者的建筑工地上开始工作，即使双方没有签定合同，但事实上已经建立了劳动关系。

2，受伤者可以依法要求承包者赔偿损失。（包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补贴、营养费等）

非法发包 由发包方承担用工主体责任

作者： 来先龙

发布时间： 2010-04-22 09:03:52

近日，重庆市奉节县人民法院依法受理原告重庆夔门电力设备安装有限公司与被告袁成高确认劳动关系纠纷一案，并一审判决双方劳动关系成立。

原告重庆夔门安装公司系35KV三康线新建线路工程的施工单位。2009年4月26日，原告与陈先玉签订《临时劳务承包协议》，将该线路工程中的工具、机器设备、物资等转运劳务项目发包给陈先玉。陈先玉便招收并组织被告袁成高等民工于同年5月4日施工。5月5日，被告在施工过程中受伤。后原、被告之间因劳动关系发生争议，被告向奉节县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2009年12月30日，奉节县劳动争议仲裁委员会裁决确认双方事实劳动关系成立。原告不服仲裁裁决，于2010年1月20日诉至本院，请求判令原告与被告之间事实劳动关系不成立。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告重庆夔门安装公司具备合法的用工主体资格，其将35KV三康线新建线路工程中的工具、机器设备等物资转运劳务项目发包给陈先玉，而陈系自然人，不具备用工主体资格，被告袁成高是陈先玉招用的劳动者。因此，作为工程发包方的原告应当承担用工主体责任，原、被告之间的劳动关系自用工之日起即成立。

工程发包给不具资格的单位 发包方应承担用工主体责任

李飞洲

【事实】市某汽车贸易有限公司（下称贸易公司）将本单位的建筑装饰工程发包给邱某。邱某无建筑资质、无办理工商登记手续。2007年3月9日，李某由邱某招用开始在该建筑工地上工作，双方并没有签订劳动合同。2007年3月19日下午4时30分左右，李某在二楼顶工地施工时，从楼顶中已经开了天窗但未设警示标志的位置跌落到一楼，造成李某多处骨折的事故。2007年3月19日至2008年11月11日，李某在住院期间的费用由贸易公司支付。根据浈江区劳动和社会保障局作出的工伤认定书，该工伤认定书认定李某工作单位为贸易公司，李某的受伤认定为工伤。该认定书送达，当事人均未提出行政复议，已经发生法律效力。后经市劳动能力鉴定委员会鉴定李某为部分丧失劳动能力，劳动功能障碍等级九级。李某遂申请劳动仲裁，请求贸易公司支付其工伤待遇。仲裁委仲裁裁决书，该裁决内容为：贸易公司应一次性支付伤残补助金、伤残就业补助金等合计64404元给李某；李某的后续医疗费凭医院出具的收款收据由贸易公司核报。贸易公司认为其与李某不存在劳动关系，遂提起本案诉讼。

一审法院审理后认为：贸易公司应以用人单位的地位按照工伤保险条例赔偿李某的工伤待遇。原审法院宣判后，贸易公司不服，提出上诉。二审审理后判决：驳回上诉，维持原判。

【焦点】贸易公司是否要以用人单位的身份承担伤者的工伤赔偿责任。

【评析】根据中华人民共和国劳动和社会保障部规定，由于工程承包人邱某无营业资质，邱某并不具备用工主体资格，因此，该用工主体责任应由具备用工主体资格的发包方贸易公司承担。浈江劳社局认定贸易公司为李某的工作单位并无不当，而且工伤认定书送达给当事人后，各当事人未对该认定书提出行政复议，该认定书已发生法律效力，伤者李某选择该认定书所确立的结论向贸易公司主张权利，符合法律规定。贸易公司要求撤销劳动仲裁裁决书的理由不充分，原审不予支持正确。

确认劳动关系之痛：法院认为用工主体责任不是劳动关系

一起确认劳动关系的案件，经过仲裁、一审均得以确认。到了中级法院，被改判，不予确认。关键涉及到劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中“

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”条款的认识。% w5 F-P$ M2 a.G& q事实很简单：建筑工人A由包工头B（无施工资质）雇佣，到某建筑企业C承建的工地上施工。C与B有明确的承包关系。A施工时摔伤，要求申报工伤，无法提供劳动关系的证明，申请仲裁要求确认AC存在事实劳动关系。另查明，AB曾达成过赔偿的协议，并有所履行。D“ }* Z% O% H% }0 @4 S仲裁、一审均依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 四条确认了双方存在劳动关系。二审法院对事实部分没有变动。关键是本院认为部分”...至于劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此处的用工主体责任仅是指发包方承担责任问题，不能认定为发包方即系与劳动者存在事实劳动关系的用人单位。故在本案中不能仅凭C将工程发包不具资质的B，即认为C与A存在事实劳动关系。原审法院作出事实劳动关系的认定为适用法律错误，本院予以纠正。...A可以依照相关法律规定向相关责任主体主张赔偿“& N6 K0 T!b.h+

呵呵,以前在看此文件的时候就注意到这个问题.劳动部这个文件,很巧妙地回避了是否劳动关系的问题,而代之以用工主体责任这么一个含糊其辞的说法.(估计劳动部出这个文件的时候可能也有这方面的考虑)这种主体责任,可以因劳动关系引起,也可以因雇佣关系或其它关系引起.就本人接触到的情况而言,一般搞律师的,如果接触劳动案子不多,大多不理解为劳动关系,但是接触劳动案子较多的律师和劳动部门的人,一般都认定为劳动关系.所幸,本地法院到是认定为劳动关系的.不然,麻烦事就多了., q9 a, r& x' @!I 我注意到重庆高院的司法解释就说的很明确，向前述情况即认定具有老动关系。我们这里的中院这样判，麻烦多多。判决书所谓的用工主体责任，潜台词则是，雇主赔偿责任和连带责任。问题是，在最高院的侵权解释里，关于雇主赔偿责任的连带关系已经说的很清楚了，劳动部何必在确立劳动关系的文件里再做强调呢。不然确立劳动关系这一文件的意义又何在呢？

这种一直往上追的做法，也是在特殊的领域（建筑领域）适用．如果是一家工业生产企业搞装璜，承包给该公司的员工，而该员工又请了些人来做，结果发生了伤害事故．这些搞装璜的人与该企业这样的关系便明确地被认定为不是劳动关系．本地前几个月有个案子，历经仲裁，一审，至二审，维持了这一结论．

由建筑企业承担用工主体责任的直接法律依据是建筑法的相关规定。因此，不管三七二十一认定事实劳动关系的做法值得研究。

' b1 b# m% M* _3 `4 G3 k本人其实很认同楼主所述法院的思维方式。望楼主告知信息。仲裁机构和法院，对于劳动争议案件的审理，在很多方面是存在差异的。4 P-W' B4 E-n H7 {} y两个部门对法律理解上的差异，对劳动者影响很大。

这类案件很常见，如果没有特别法的相关规定，应该不予确认劳动关系。至于责任主体可依据特别法或民法通则等确定。

* f6 e!C!t5 N3 V.T: d(j我们这里有个类似案件，一个酒店将其夜总会承包给一职工（同时与职工终止劳动关系），后因经营不善，该职工挪用的夜总会员工因工资问题不知如何寻求济。3 z;M& p1 W” S一种意见：欠薪员工与酒店有劳动关系，工资应由酒店负责，属劳动争议。/ L4 w.p* {1 I0 H 另一种意见：欠薪员工与酒店没有劳动关系，工资由承包人负责，属于雇佣劳务争议。3 ^.f Z0 R1 J: D9 O4 x% b 签订承包协议当时，娱乐场所条例规定娱乐场所禁止承包，发生争议后新的娱乐场所管理规定没有禁止承包的规定。

.z: h y.X/ J+ O承包人对外以该酒店夜总会的名称对经营，登报等

+ R1 p$ K+ C} [本人意见：当时签订的承包协议无效，酒店与欠薪员人具有劳动关系。

] w4)j;B, r“ H3 W” @2)如在新娱乐场所管理规定施行后，签订类似的承包协议应该有效，那么发生的类似欠薪问题应不属于劳动争议。

-@9 A5 w-f* W)F不知是否正确，请各位同行不吝指教.谈点个人不成熟的意见吧，我也是从事仲裁工作的，现在对于确认劳动关系的案件很多，问题很多，而且往往案由集中在工伤案件中，但本案的情况又是发生在劳动法律关系最为复杂的建筑工程领域，自然产生一些不同意见就不足为奇了。至于楼主的一声叹息，我只能说我看到了《劳动争议调解仲裁法（草案）》后，已经无话可说了。劳动仲裁在法院面前是无力的，法院的民庭的同志当着当事人的面说劳动仲裁算什么呀，一张废纸！这或许就是现状吧，扯远了，还说本案吧。我觉得要回归一些最原始的概念，即构成劳动关系的条件，构成劳动关系的双方应该首先是不平等的主体关系，即一方是用人单位，另一方是职工。那么本案中的劳动者如果一定要认定劳动合同，只能是和建筑工程公司建立劳动关系，而不可能是和包工头。所以请求事项和被诉主体都是正确的。那么是否应认定双方就具有劳动关系了，我觉得应从劳动法的立法原则上来考虑，劳动法也好，与之配套的相关文件也好，其立法原则均是基于保护劳动者做为不平等劳动关系中的弱垫这一方的，那么从这一点来看劳动部的确认劳动关系的文来说，劳动部出台访文是很好的保护了劳动者，但可惜的是，这样的文件，只是行政部门的一纸红头文件，而没有上升到国家法的高度，法院系统的一些搞民事同志，甚至都不知道有这样的文的存在，更谈不上用了。至于用的时候，自然会看低些类文的效力。如果我审该案，如果不生搬文件的话，我就从B与C的关系入手，全国有几个包工头有资质呀，之所以包到工，完全是因为与建筑公司的关系良好，这种良好往往基于两种，一是本身就是公司内部职工，二是灰色的，我就不说了。如果是内部职工，其的行为可以理解为内部承包，职务行为，自然应认定C与A的劳动关系。但如果是其它良好关系，就比较麻烦一点，但个人的意见，也是认同楼主的意见，应该从保护劳动者的角度来认定双方劳动关系。《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。_6 N$ C% X!Y# r* o如果法律条文生效，这个案子该怎么判？ 个人认为建筑企业的承/发包不同于一般的承包经营..h1 {7 S1 Q“ Y9 ^建筑领域的承发包只是一个约定俗成的概念,但其本质是加工承揽.另外,劳动部规定承担”用工主体责任“就等于事实劳动关系了吗?& X;Q+ S# W” C4 i;Q$ k6 u“ z 认定承担”用工主体责任“的法律依据又是什么?.R” D/ I# O9 U6 U% C$ y |(B' W0 C(x* v$ X(_' S% ^$ H 如果建筑行业的农民工,在去工地的路上发生交通事故,建筑企业是否承担责任? 劳动部狗拿耗子，多管闲事

$ a3 F, e& N* K$ S2 O劳动部真是很笨, r9 U' _# q& E9 A)M3 ~)[ 原因如下：

& _8 _/ B9 R6 F;X5 `+ l1.建筑企业的主管部门是建设行政部门。;p6 `3 `;X$ c* ~' o3 Q 2.造成劳动关系不清楚的原因是建设行政部门纵容建筑企业非法层层分包，应该由建设行政部门去加强管理，杜绝了非法分包也就没有了这个矛盾。

(n(T7 o!f“ ?, {6 ~3.个人认为不应该支持确定劳动关系。理由是，确定劳动关系，等于默认了这种非法分包关系的存在，从而使建筑企业混乱的管理进一步混乱。假如不予确认，劳动者才会知道如此没有保障的务工是不行的，保护自己的意识才会提高，最终才会走向劳动者直接由企业聘用并建立劳动关系签订劳动合同，才会走向规范化，法制化，矛盾自然就会消除。, B% |(x% t(D1 a4.不单单是工伤问题，拖欠工资的问题也很突出，本人所在的劳动监察就是因为帮工人讨了工资，并处罚了企业，被企业以不是劳动关系为由告上了法庭。各地法院有认识也不同。但并不是非要进行工伤认定从工伤来救济的。可以普通民事诉讼。' ^* W(j+ p;z此外，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。“)g1 Q* N)q: f3 [* W, g 这个”等“又如何理解？!j8 f, s;J3 `& u 所有的将工程、业务或经营权发包的用人单位？

% D4 S4 `& Y/ N, {} a例如，有线广播电视公司将线路工程发包给个人，是否也要承担用工主体责任？

从劳动合同法的条文（94条）来看，觉得，承包后的雇佣行为认定为劳动关系的条件趋于狭义，很窄，可能性更小。条文认可了连带责任的现实，亦未特指发包人的用工主体问题，故我推断，此后发包领域内农民工的劳动关系，可能偏向于定雇佣关系，走人身损害赔偿的路子偏多。

同意11、12楼的意见。

-@(J& v* p2 u-J& q)g9 l(s发包人可以掏钱，但是掏得不是劳动关系的钱。;l/ W8 q, h8 3 k/ z 劳动部的文件只会把水搅得更浑浊，继续纵容非法劳务关系。9 M6 `: F7 B!L y7 c)k+ k 可怜人必有可恨处，不能因为民工的无知而反过来纵容他们的无知。伏胜全案代理词 仲裁庭： 作为伏胜全的代理人，我发表以下代理意见，望仲裁庭予以重视。

一、关于申诉人与被诉人是否存在劳动关系的问题

首先，劳动部劳险字(1992)27号文件规定，企业的承包只是企业的经营管理方式之一，并不能动摇职工的身份，也不能改变职工与用人单位之间的劳动合同关系。

其次，劳动部办公厅〈〈关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函〉〉中明确规定：企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"本案中，承包人伏胜虎没有用工主体资格，其只是一个自然人，工资也由被诉人发放，招用劳动者的福利、劳保等均由被诉人承担，故劳动用工关系的当事人是被诉人，而不是承包人伏胜虎。申诉人在工作中发生工伤，被诉人就应承担赔偿责任。

二、关于医疗费用的问题

申诉人在兰州住院治疗期间，因缺少继续治疗的费用而被迫中断了治疗，不得不提前出院。导致了伤情的进一步恶化，因此在此后的一年时间中，申诉人一直没有停止用药，靠各种药物勉强维持着。我们试想一下，申诉人身处秦安县安伏乡杜岘村，偏僻落后又距离县城很远，且在家里唯一的壮劳力受伤、完全没有经济收入的情况下，每次治疗、输液、取药都不可能也没有条件去秦安县城，平时只能在就近的村卫生所或私人诊所治疗抓药，一是就近治疗抓药成本低，花费较少；二是可以长时间赊帐，申诉人至今仍欠着很大一笔药费。所以并不是其不想去大医院接受正规的的治疗，而是迫于现状的无奈选择。故如果对申诉人在以上地方所花费的医药费不予认定，对申诉人极为不公平。

三、关于交通费的问题

为什么花了这么多的交通费呢？正是因为被诉人的冷漠，拒绝承担责任，拒不履行自己法定义务的行为导致的。首先，申诉人受伤后，多次往返兰州及秦安检查、治疗、取药。其次，事发后，被诉人拒不申报工伤，更不肯承担医疗费用，在2005年初至今一年多的时间中，申诉人及妻子一直奔走在兰州和秦安老家之间，无数次地找被诉人解决问题、无数次地向有关部门上访、申诉，为申诉人申请工伤认定，申请劳动能力鉴定，来来回回几十次。可以说，申诉人为维护自己的合法权益，已经到了倾家荡产的地步，家里的粮食卖完了，两个孩子也因此而辍学。上述交通费是申诉人血泪维权之路的见证，合法、合情也合理，应予支持。

代理人：甘肃经天地律师事务所律师 王建国 二00六年四月六日