民法总则中增设成年人监护制度的规定和意义

第一篇：民法总则中增设成年人监护制度的规定和意义

一、民法总则中增设成年人监护制度的规定和意义

（一）民法总则中对成年人监护制度的规定

中共第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过了《民法总则》，其民法总则第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织先协商，以书面形式确立自己的监护人。协商确立的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”由此，这标志着我国成年人监护制度在民法总则中正式予以规定或确认。仅仅用一个条文规定了成年人监护制度，虽略显简单，不够健全，但成年人监护制度的设立补足了我的成年人监护制度长期缺位的短板，可谓意义重大，进一步保障了老年人的合法权益，体现了民法对人的终极关怀，体现了民法弘扬了社会主义核心价值观的价值理念。民法总则在监护制度增加了“尊重被监护人的真实意愿”，和“最有利于被监护人的原则”，这些都是以往民法通则没有规定的。这些规定的增加都不同于以往的民法通则，虽然规定的较为简单，但立法的价值理念较为先进，吸收了“尊重本人自我决定权”，“维持生活正常化”的监护制度理念，与国外的国家监护制度的立法理念相接轨，总体上适应了的时代和社会的变化需求。这些规定都进一步体现了民法的意思自治和以人为本的价值理念，突显了民法为人法和权利法。

（二）民法总则中增设成年人监护制度的意义

1.保障人权，进一步维护了老年人的社会养老保障权“人权是人依其自然本性和社会属性所享有或应当享有的基本权利，它体现了人的尊严、正义、公平、人道、善良等美好的人类精神和价值。”社会养老保障权是公民人权的一项重要内容，公民的社会养老保障权是人权的进一步体现。保障人权是政府不可推卸的法定义务和职责。2004年《宪法修正案》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”。1948年制定的《世界人权宣言》确定了社会保障权是一项基本人权。该宣言第22条规定：“每个人作为社会的一员，有权利享受社会保障。”在民法总则中增设成年人监护制度兼顾社会保障和人权保护的双重机能，在民法总则中增设成年人监护制度体现了对老年人的终极关怀，体现了弱势群体的保护，进一步保障了老年人社会保障权，有效地保障了老年人的合法权益，从而保障了老年人的人权，这符合保障人权的历史潮流和国际趋势。

2.体现了民法以人为本价值理念，突出了民法为人法和权利法民法总则第一章基本规定的第二条规定：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。而之前的民法通则第二条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。人身关系和财产关系虽然是简单的顺序的调整，可谓意义深远，对整部民法典的制定都具有指导性意义，就能看出此次制定民法总则的主导价值理念是“人”，更进一步凸显了民法为人法和权利法。虽然《老年人权益保障法》规定了成年人监护制度，这标志着我国成年人监护制度正式予以确立，而在民法总则中再次予以规定或确认，成年人监护制度兼顾财产管理和人身照顾的双重机能，老年人的合法权益能够得到有效的保障，凸显了民法对老年人的终极关怀，体现了我国“尊老爱幼”的优秀文化传统，体现了民法弘扬了社会主义核心价值观的价值理念。民法总则中再次予以规定或确认成年人监护制度，从根本上说就是民法以人为本的价值理念，一切以人为出发点。

3.体现了公平的价值理念公平正义是社会主义法治的价值追求。而公平价值理念为民法总则的一项基本原则，贯穿于整部民法典之中，贯穿于民法的各项制度之中。“法律更全面地介入监护关系，更多地尊重被监护人的意志，更细致地区分被监护人的需求，为生活中的弱者提供更人性化的保护和支持，确保他们与其他人平等地实现法律赋予的权利”。民法总则对成年人监护制度再次予以规定或确认，构建“财产管理和人身照顾并行的”成年人监护制度，弥补了民法通则成年人监护制度的不周延性，一定程度上缓解了老年人权益保护需求急迫性，迫切性，体现了民法对弱者权利的保障，从而进一步从制度设计上体现了民法的公平价值理念，体现了民法追求实质正义的价值取向。

二、民法总则中成年人监护制度的缺陷

（一）对成年人监护缺乏弹性化制度设计对成年人监护没有分情况对待，有点过于机械化，制度过于僵化，难以发挥成年人监护制度应有的功能和作用。老年人体力、脑力、识别判断能力、意识能力、自我保护能力随着年龄的增长会逐渐衰退和减弱，但是每个老年人的行为能力程度不同，还有不同障碍程度的智力障碍，因身体的缺陷导致的行为能力的残疾人行为能力也有区别，他们对帮助的需要程度也有区别，这些都需要法律给予关注和保护。而民法总则将行为能力欠缺状态划分为无民事行为能力和限制民事行为能力，不足以涵盖老年人的行为能力的状态，难以满足老年人多元化的保护需求。

（二）对成年人监护的监督和救济缺位民法总则对成年人监护制度，尤其是成年人意定监护，缺乏相应的监督制机制和救济机制，这就使得成年人监护制度起不到立法预期的效果。而民法总则第三十四条第三款只规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担法律责任，但是并没有说明监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益应当承担何种法律责任，有谁可以请求监护人承担法律责任，通过何种程序请求都没有规定。民法总则第三十六条对监护人怠于履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人的资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人，这对被监护人并不能起到监督的作用，这仅仅是对被监护人的保护，监护人被撤销其监护资格，对监护人并不能产生多大影响。总体上说，这两条的规定不能对成年人监护起到监督的作用，从而使得成年人监护制度的功能会弱化和衰减。

（三）公共监护制度规定不足“纵观各国成年人监护制度的历史演进，大致都经历了由私权自治到公权介入的转变，如今几乎没有国家认为监护制度属于家事范畴，而我国成年人监护制度的私权色彩浓厚，公权介入较少”。正是因为公共权力介入较少，要强化公共权力的干预，因而要设立公共监护。而民法总则第32条规定：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。此规定虽然规定了没有依法具有监护资格的人的，由民政部门或者被监护人的居民委员会或者村民委员会担任，但是规定的较为简单，容易造成民政部门和被监护人住所地的居民委员会、村民委员会之间互相推诿监护职责，并没有规定何时何种情形由民政部门担任监护人，何时何种情形由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人，没有明确划分各自的监护界限。对于如何履行监护职责都没有规定，这不利于保障被监护人的合法权益。笔者认为民法总则第32条规定并没有形成真正意义上的公共监护，而是一个兜底性质的条款。而伴随着丁克家庭的增多和人口老龄化的不断加剧，越来越多的老龄人口无子女或者老年人的子女已经过世，这就造成了被监护人无监护人监护的局面。公共监护制度的规定不足，不利于社会的和谐稳定，不利于应对人口老龄化社会带来的挑战。

三、我国民法总则中成年人监护制度的完善

（一）设置弹性监护制度保护，细化监护的措施类型设置弹性监护制度保护，细化监护的措施类型，满足不同层次的老年人的需求，能够更好尊重老年人的自我决定权，尊重其意思自治，尊重其生活的正常化。在弥补其行为能力不足的同时，尊重了其真实意思，意思自治原则不仅允许当事人依其意思亲自为法律行为，而且包括当事人依其自由意思授权他人代为意思表示，从而充实了当事人进行民事活动的自由，使其意思自治得以充分实现。我国民法总则对于成年人监护只规定了意定的成年监护，虽然意定监护为老年人监护的核心，符合当今监护改革的价值取向，但略显不足，没有考虑到一些特殊情形的发生，这会显得规定的过于粗糙。笔者建议应该在以后的司法解释完善监护的设立方式，使得监护方式设立多元化。应借鉴日本成年人监护制度的立法模式，根据被监护人的具体情况设置监护、保佐和辅助，将老年人监护措施类型化，不同的监护措施分别对应不同的监护对象，最大限度地尊重老年人尚存的意思能力。

（二）增加相应的成年人监护监督和救济机制对成年人监护的监督不可或缺，尤其是意定监护，如果监督缺位，就会出现监护人滥用监护职责或者不履行、怠于履行监护职责侵犯被监护人的合法权益，这就使得成年人监护起到应有的效果和作用。笔者建议，首先第三人或者被监护人所在地的居民委员会、村民委员会、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等都可以起到监督者的角色，并且该第三人并非一定是其他依法具有监护资格的人。监督者应督促监护者应遵循最有利于被监护人的原则、尊重其意思自治的原则和诚实信用的原则履行监护人职责。其次，要对意定监护的合同进行公证。最后，建立成年人监护登记制度。老年人的监护人应在民政部门等机构进行监护人信息登记，并在互联网上进行公示，起到对监护人监督的作用。建立全网络的成年人监护登记公示制度，任何第三人都可以登录网站查询到相关信息，起到公示的作用，有利于维护第三者的交易安全，促进市场交易效率，维护市场秩序和社会稳定。要明确当被监护人不履行监护职责或者怠于履行监护职责，或者监护人侵害被监护人的合法权益的法律后果，当发生被监护人的合法权益受到侵害时，被监护人通过何种途径基于何种权利向谁请求其合法权益，法律都应当明确规定。建立与成年人监护制度相配套的救济机制对于应对日益复杂的老龄化带来的诸多问题显得越来越重要，并且必不可少。

（三）增设公共监护制度随着丁克家庭的增多和人口老龄化的不断加剧，越来越多的老龄人口无子女或者老年人的子女已经过世，这就造成了被监护人无监护人监护的局面。让公权力介入监护制度，增加公共监护制度，由公共财政予以负担。笔者建设在现有成年人监护制度的基础上进行改造，施行监护制度双轨运行，第一条轨即个人担任监护人，而第二条轨国家公共部门担任监护人，构建完整的监护制度体系。公共监护作为个人监护制度的补充，公共监护弥补个人监护制度的不足，双轨并行的监护制度能够能够积极应对老龄化社会带来的严峻挑战。施行双轨并行的监护制度双也是《老年人权益保障法》第七条规定的具体表现，即第七条规定：“保障老年人合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当按照各自职责，做好老年人权益保障工作。”监护制度施行双轨制体现了保障老年人合法权益是全社会的共同责任，监护制度施行双轨制有利于应对我国日益严峻老龄化社会带来的诸多问题和挑战。

民法总则中增设成年人监护制度回应了时代的关切，补充了成年人监护制度的长期缺位。但规定的较为简单，不足以保障老年人的合法权益，为更好适应社会转型和应对老龄社会的挑战，让每个老年人更有尊严生活，完善我国的成年人监护制度，建立适应我国老龄化社会的成年人监护制度体系势在必行，这对于维护和促进整个社会的和谐稳定具有巨大作用。总而言之，建立完整的成年人监护体系任重道远，需要结合中国的实际情况具体问题具体分析。

第二篇：论我国民法中不动产的善意取得制度

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论我国民法中不动产的善意取得制度

作者：闫君剑 高川良

来源：《法制博览》2012年第09期

【摘要】为了适应社会主义市场经济的发展，我国《物权法》规定了不动产的善意取得制度，该制度对于维护交易安全、促进社会和谐都有着重要的作用。但是在实践中，不动产善意取得制度存在着不少不足之处，如善意的标准模糊、合理价格的判定缺失、登记责任赔偿制度不完善等。要弥补这些漏洞，应采取界定善意之标准、制定具体的合理价格细则，完善登记责任赔偿制度等措施。

【关键词】不动产所有权；善意取得；登记制度；审查制度

一、前言

随着我国市场经济的飞速发展，如何更好的保护交易安全已成为民法关注的焦点。起源于古老日耳曼法的善意取得制度作为保护交易安全的重要制度，已被广泛规定于各国法典之中。我国《物权法》第106条也规定了善意取得制度，而且把该项制度的适用范围扩大到不动产的取得，这是我国民法领域的一大成就，促进了对不动产交易的保护。

二、不动产善意取得的构成要件

根据我国《物权法》第106条的规定，不动产的善意取得应符合以下四个要件：（1）存在不动产登记错误。即由于登记机关登记错误等原因，使得不动产所有权的登记状态与事实状态不相一致。（2）受让人取得不动产时出于善意。即受让人不知道或者不应当知道不动产处分人不具有相应的处分权。不应当知道是指受让人虽尽到合理的注意义务，但仍不能知道真实情况。（3）受让人以合理价格取得。即受让人为取得不动产，已支付了合理的对价。对价的合理性也是判断受让人善意与否的标准。（4）转让的不动产已登记于受让人名下。即发生转让的不动产已办理变更登记，载于受让人名下，从而发生转让的公示公信效力。

三、我国不动产善意取得制度中的不足

自《物权法》实施以来，不动产的善意取得制度在实践中显现出诸多问题，其不足之处主要有以下几点：

（一）善意判断之不足

在不动产善意取得制度中，受让人善意与否，直接关系到能否适用这一制度，从而发生不动产所有权的转移。以德国和日本民法典为例，《德国民法典》第932条规定受让人明知或因重大过失而不知动产不所有者，即为非善意；《日本民法典》第192条规定须善意无过失。我国《物权法》中尚无关于善意标准的具体规定。法律法规中关于善意标准的缺失严重影响了适用善意取得制度的合法性、统一性和合理性。

（二）“合理价格”的判定缺失

按照我国《物权法》第一百零六条之规定，有登记瑕疵的不动产要适用善意取得制度，受让人须已支付了合理的价款给出让人，否则便不能以这一制度取得不动产的所有权。纵观我国与此相关的法律法规，并无对“合理价格”这一对应制定出相关的标准或细则，也没有对价格合理与否做出指导性的规定。这一立法缺失不仅影响了善意取得制度的适用，有损该条文的严谨性和实用性；同时也赋予了法官在这一方面过大的自由裁量权，可能对当事人的合法权益造成不当损失，有违制定善意取得制度的初衷。

（三）登记责任赔偿制度不完善

我国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该条规定的是关于登记错误的赔偿责任。在登记错误的情况下，既有可能对真正的权利人产生一定的损失，也有可能损害到善意第三人的合法利益，因此，造成损害或登记错误的当事人或登记机关需对此类损失承担赔偿责任。在当事人赔偿的情况下，往往会发生找不到赔偿义务人或者其无支付能力的情况，从而造成真实权利人或善意第三人的损失无处索赔，影响了交易安全和公示公信的效力；在登记机关赔偿的情况下，由于缺乏相关的细则，使得真实权利人或善意第三人的损失无法得到充分弥补，不能维护登记机关的权威性和交易的安全性。

四、完善我国不动产善意取得制度的建议

通过上述分析，结合我国当前的实际，笔者认为，应采取以下措施完善我国的不动产善意取得制度：

（一）规范善意判断的标准

如何判断善意取得中的“善意”一直是学界争论的焦点，也是不动产善意取得制度适用中的核心问题，我国的《物权法》也并为对“善意”的标准做出界定。

笔者认为，判断受让人善意与否，首先应当看受让人是否知道对方为无权处分人，因为如若受让人明知对方为无权处分人而仍与其交易，应认定为“恶意”；其次还要看受让人是否尽到了合理的注意义务，即受让人是否应当知道对方是无权处分人，关于这一点的判断，须放在具体的客观环境下考察，具体情况具体分析。因此，笔者赞同“消极观念说”，即受让不知道且不应当知道对方为无权处分人即为“善意”。另外，对“善意”与否的判断不应当设立过高的“门槛”，使得不动产善意取得制度流于形式，无法发挥其维护交易安全的作用。

（二）制定“合理价格”的标准

是否以“合理价格”转让也是能否适用善意取得制度的依据，同时也从另一方面反映出受让人是否处于“善意”。关于何种价格应视为“合理”，就须相关立法机关参照市场交易的一般情况，制定出完善的认定标准。如应对不同种类的不动产制定不同的价格“合理”认定标准；不同地域也应当依照本地区的市场情况对相关标准进行变通调整。以此来加强不动产善意取得制度的实用性和可行性，给司法人员提供相关的适用依据。

（三）完善登记机关的责任赔偿制度我国《物权法》第21条关于登记错误赔偿责任的规定是不完善的。因为登记机关是强势部门，而提供虚假材料的当事人则可能无力承担赔偿责任；而且登记机关对于因当事人提供虚假材料造成的登记错误负有审查不慎的责任。

因此，登记机关应建立登记错误赔偿金制度，专门对因各类登记错误造成的损失进行赔付。然后再认定责任归属，属于登记机关责任的由其自行承担；属于当事人责任的则可向其追偿。

参考文献：

［1］董万程.论不动产善意取得制度［J］.河南省政法管理干部学报，2007，（5）：208.［2］崔建远，申卫星等.物权法［M］.清华大学出版社，2008：129.［3］张传秀.不动产善意取得制度的构成要件分析［J］.法商论丛，2009，（2）：73.

第三篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考（推荐）

文章来源：中顾法律网

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关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹田 北京大学法学院 教授

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分(自然人、法人两章)由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定;第二节为对自然人行为能力的一般规定;第三节为对宣告失踪的规定;第四节为对宣告死亡的规定;第五节为对自然人人格权法律保护的规定;第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

1.考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、文章来源：中顾法律网

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身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

2.与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称;农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人;二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3.增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的“法定解除条件说”，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

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4.增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5.在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6.将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权

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不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

(2)自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

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1.对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力;

2.对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

(1)立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据(如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等)，而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

(2)取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织(中间法人)，从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利

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法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

(3)在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”(包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等)，没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3.肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人(如公司法人的代表机关为董事会以及董事)考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人(如机关法人)，也可不为同一人(如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长)。

4.承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

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5.将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

(1)团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

(2)法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

(3)公法人(政府机关、法院、检察院等等)根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

出处:海峡两岸民法典理论研讨会提交论文

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第四篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考(尹 田)

关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹

田

北京大学法学院教授

上传时间:2004-3-29

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分（自然人、法人两章）由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定；第二节为对自然人行为能力的一般规定；第三节为对宣告失踪的规定；第四节为对宣告死亡的规定；第五节为对自然人人格权法律保护的规定；第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

１．考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

２．与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称；农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3．增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的＂法定解除条件说＂，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

4．增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5．在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死 1 亡宣告申请。

６．将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

（１）自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

（２）自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定；第二节法人的设立；第三节法人的机关；第四节法人的变更；第五节法人的解散与清算；第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

1．对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力；

２．对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

（１）立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等），而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

（２）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

2（３）在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”（包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等），没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3．肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人（如公司法人的代表机关为董事会以及董事）考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人（如机关法人），也可不为同一人（如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长）。

４．承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

５．将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

（１）团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

（２）法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

（３）公法人（政府机关、法院、检察院等等）根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

（海峡两岸民法典理论研讨会）

第五篇：总承包公司关于对重大财务事项报告制度的规定

关于对重大财务事项实施及时报告制度的规定

所属各单位：

根据晋国资发〔2010〕8号《关于进一步明确重大财务事项报告制度的通知》，为了加强管理，进一步细化对重大财务事项报告制度的可操作性，公司结合单位近年来的实际情况作如下规定。

1、资金的筹集。无论对内对外，无论什么形式，无论金额大小的一切借款事项，事前都必须书面报告，经公司批准后才能办理。

2、对外投资和贷款。分公司无权决定对外投资；更无权私自决定借出公款。无论分公司成立的任何形式和任何性质的法人单位，都必须事前向公司打报告进行请示。分公司在特殊情况、特定条件下借出公款，必须经公司批准后才能办理。

3、重大经营亏损。分公司月份利润亏损30万元以上，累计利润亏50万元以上；必须将亏损原因以正式文件的形式上报公司详细说明。分公司所属项目亏损（按责任成本考核），单一项目连续三个月亏损，必须及时上报公司进行书面说明；单一项目累计亏损额30万元以上，必须及时上报公司进行书面说明。

4、资产损失及坏账核销。实物资产和债权性资产的损失及坏账的核销，必须以书面的形式上报公司批准后才能进行。

5、分公司在财务管理、会计核算等方面结合自身的实际情 况制定的制度、办法、补充规定等，必须向公司书面报告。

6、分公司涉及到扩大成本、费用开支范围和提高成本、费用开支标准的事项，必须以书面的形式上报公司批准后才能实施。

7、债务重组及清欠中的有关事宜。分公司的债权转让，委托清欠，以物抵账（抵出和抵入）等较大事项的决策和处理，应及时书面报告公司。

8、对外担保事宜。分公司无权进行任何形式的对外担保。

9、重大诉讼和仲裁事项。分公司如发生经济纠纷和有关诉讼、仲裁等事项，要及时和公司取得联系，并向公司有关部门详细汇报有关事宜。

10、分公司发生的对单位财务状况有重大影响的其他事项。各单位要充分理解对重大财务事项实施及时报告制度的意义和重要性，加强业务知识学习，不断提高职业判断能力，将单位的实际工作水平和综合管理能力上升到新的高度。

二〇一一年四月十二日