关于完善高校学生权利救济机制的理性思考

第一篇：关于完善高校学生权利救济机制的理性思考

关于完善高校学生权利救济机制的理性思考

来源：中国论文下载中心 [ 10-11-04 16:01:00 ] 作者：汤帮耀 岳柳 徐辉 编辑：studa090420

(二)加强教育立法

目前高校对学生行使处分权的法律依据主要是《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》，还有各省、市、自治区、直辖市教育行政部门和各高等学校根据上述法律法规制定的实施细则。但是，上述法律法规与当代法治的发展要求还有很大差距，有些规定表述得过于抽象，缺乏具体程序规定；有些规定显得过时，不能适应高等学校的发展。不少高校的实施细则存在着与高位阶的法律法规相抵触的情况：有些规定得过低，有些处分过严。为此，必须清理现有法律法规，及时进行有效的修补工作，有针对性地对过时的、不完整的内容进行全面修改和补充完善，将一些新的需要保护的权利义务关系适时纳入法制轨道，将抽象的、原则性的表述明确化、具体化，增强教育法律法规的可操作性。同时，要进一步建立完备的高等教育法律法规体系，使高等教育法律关系主体及相互间的权利义务有明确的法律界定和运作规范，包括一方面加强教育立法工作，填补教育法律法规体系的空白，如制定专门的《学生法》和《学生申诉条例》等；另一方面对现有的法律和规章进行宪法审查，不得与《宪法》相抵触。

(三)建立教育仲裁制度

教育仲裁制度作为学生申诉与诉讼的衔接制度，具有自身优势，主要表现为：(1)有利于及时解决教育纠纷，化解学校与学生的矛盾。教育纠纷发生后，双方当事人在协商不成的情况下，可以提起教育仲裁．教育仲裁委员会按照及时、有效、公平、合法的原则迅速地加以处理；(2)有利于节约诉讼成本。教育仲裁作为教育纠纷诉讼的前置程序，使得一部分教育纠纷案件在仲裁阶段就得以解决，减轻了当事人的诉讼负担，节约了诉讼成本；(3)有利于充分发挥教育行政机关的职能作用，更好地保护当事人的合法权益。建立教育仲裁制度是对教育申诉救济后续的一种补救，是对行政诉讼和行政复议缺陷的弥补，是高校学生法律救济制度的重要组成部分。在不违反司法最终原则的前提下，通过教育仲裁委员会处理教育争议具备合宪性和合理性，这一方式既能维护国家权力的完整性和受限制性，又能充分体现现代法治对以受教育权为核心的学生合法权益的维护。

(四)完善现行高校学生权利救济机制

我国针对受教育权实施行政救济的途径主要有学生校内申诉、行政复议、行政诉讼三种救济渠道，但都存在这样那样的不足，需要进行完善。

1．完善学生申诉制度

各级教育行政主管机关应成立教育行政申诉机构，合理划分教育行政申诉管辖范围，规范申诉的程序，建立教育行政申诉听证制度。高校学生对高校作出的纪律处分不服或因高校侵犯其人身权、财产权、受教育权等合法权益提起申诉，受理申诉机构应是教育行政申诉机构，否则学生遇到类似权利受侵害的情况便不知如何维权。同时，在高校学生行使申诉救济权利的过程中，由于学生处于弱势地位，教育行政机关不宜对教育纠纷进行封闭式处理，只告知学生申诉处理结果，不告知申诉处理的程序以及学生依法享有的各项权利。因此，应通过申诉听证会等制度，保证申诉处理的公正、公开，保障学生应有的知情权、申辩权等各项权利。

2．扩大行政复议的范围

国家要对教育行政复议的复议内容、处理程序、受理部门、受理时限、处理结果等作出明确规定，教育行政部门必须充分履行行政复议职责，遵循公正、合法、及时、准确等原则，应避免各部门相互推诿或官官相护的状况；应严格按照法律规定的职责权限，对学生申请复议的具体行政行为进行审查，判明其是否合理、合法，处理结果要清楚明了，即或坚持、或改变或撤销原处理结果。

3．充分发挥行政诉讼在大学生维权过程中的作用

目前理论界认为司法可以干预高校事务的范畴有：入学、转学、退学、毕业、学位授予、勒令退学、开除学籍、社会活动(涉及宪法规定的政治权利部分)等。因此，法律部门必须明确大学自主管理范畴和司法能够干预的范畴；同时也要明确司法受理部门、具体审查程序、处理时限、最后结果等，都要以法律的形式确立下来。只有将高校管理的司法审查范围及其学生的权利救济在立法上作出明确规定，教育行政诉讼才能对学生权利救济予以最彻底、最权威的保障。

4．正确使用民事诉讼救济手段

高校与学生的关系不仅有隶属型的，也有平权型的。当处于纠纷中的校生关系为平权型关系时，这种纠纷则应采取民事诉讼途径，这样才能更好地对学生进行权利救济。如在教学管理过程中教师对学生造成的伤害，学校教学设施对学生造成的伤害以及因高校的管理活动而侵害到学生的隐私权等。在这些纠纷中，学生对高校提起民事诉讼更能实现权利的充分救济。

(五)建立高校学生教育救济途径之间的合理联系

校内申诉机构受理高校学生的申诉后逾期未作处理的，或者久拖不决的，学生可向行政申诉机构提请申诉。行政申诉机构受理学生的申诉后，逾期未作处理的，或者久拖不决的，学生可以向其所属的教育行政主管机关申请复议，或根据不同的情况分别采取以下的救济渠道：一是申请教育仲裁；二是对涉及侵犯学生人身权、财产权的行为，可以直接向法院提起民事诉讼；三是对高校对其作出开除学籍的处分或作出拒绝发放毕业证书或学位证书的决定不服的，认为严重侵犯其受教育权的，应当向上一级教育行政机关申请复议或向法院提起行政诉讼；四是学生对高校对其作出一般违纪处分不服的(但未严重侵犯其受教育权的)，可向行政申诉机构再次申诉，行政申诉机构作出的处理决定应为终局决定。在建立起规范、有效的法律救济制度后，鼓励学生先穷尽申诉、复议的救济途径，再提起行政诉讼。

总之，实现高校学生权利救济，首先须对我国教育法律法规体系和相关法律法规加以完善，这是根本之策。其次，应该彻底解决高校与学生权利纠纷的可诉性问题，在充分尊重学术自由和高校自治的前提下，明确界定司法审查的范围，这是实现高校学生管理法治化的关键。

第二篇：浅谈高校学生权利救济保障机制的完善

浅谈高校学生权利救济保障机制的完善

【字体 大 中 小 】 作者：许和山 时间：2010-11-17 来源：《中国科教创新导刊》 阅读次数：1

关键词：学生权利 高校救济 保津机制

摘 要：高校在行使管理和办学自主权时，应半重和保护学生权益。重视大学生权利救济环境表机制的建设，不仅要完善校内申诉制度、健全行政申诉制度，还应该建立校国听证制度，同时建立和完善教育仲裁制度。

我国大学生依法享有教育平等权、公正评价权、参加权、选择权、申诉权、救济权等，但在当前高校的管理中，由于法律制度不够完善，管理机制不够健全，政府监管不够到位，救济途径不畅等原因，学生的实体权利、程序权利频繁出现被侵害的现象，使大学生权利在一些层面无法得到应有的保护。

高校与大学生的关系应是一种教育契约关系，二者是拥有契约关系的平等主体。高校在行使管理和办学自主权时，应尊重和保护学生权益，在处理违纪学生时，应当建立科学的规范和程序，真正将学生作为受教育者来对待，减少行政色彩，教育从严，处理从宽，坚持教育和惩戒相结合，惩戒的目的是为了教育，最终达到教育服务的目的。

为了加强学校办学的科学化、规范化、法制化，构建和谐的育人环境，促进大学生的健康成长，必须重视大学生权利救济环境和机制的建设。

1、完善校内申诉制度

2005年以来各高校按照教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》目继成立了申诉机构，制定了申诉办法。校内申诉制度作为内部学生权利救济制度，在公正、合理的前提下，可以有效地把学校有关职能机构或人员与学生的纠纷消化在内部，既保障了学生的权益，也是对高校职能部门的一种监督。以前受处分的学生对处分若有异议，只有一条途径一与学校对簿公堂，但作为学生，他们是有所顾忌的，并不希望母校成为被告，除非迫不得已，况且打官司也是件劳民伤财的事。而学生参与申诉本身是一堂最生动的法律法规教育课，不管最后是否能改变处分结果，都让参与者感受到了高校学生管理中的民主与公正。

目前校内申诉制度在执行过程中仍存在许多问题，如程序不规范，人员组成不合理等，导致申诉制度形同虚设。应完善校内申诉制度，建议国家教育部下达统一的行政命令，要求各高校必须根据各自校情制定《学生申诉条例》，但是基本内容应当由教育部统一规定，学校不能做原则性的修改。这些基本内容包括：申诉主体、受理申诉的条件和范围、受理申诉的单位、申诉应提供必要证据材料、申诉处理程序、申诉评议期限、申诉结论的文书要求、申诉的效力以及不服从申诉结论可采取的其他救济途径。学生申诉处理委员会的组成人员是申诉程序的直接执行者，申诉处理委员会应当除按照有关规定要求的学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表参加外，还应当吸纳法律专门人士、校外知名教育专家共同参与申诉处理；在人员比例上还应该注意合理适当，学生、法律专门人士、校外知名教育专家应该至少占名额的一半，增加教师和学生代表，让更多的人有话语权，防止学校为维护自身权威，左右申诉结果，影响学生权益的保障。申诉委员会的程序和规则应公开，不得暗箱操作；还应严格执行回避制度，被申诉方不得参与委员会的任何决定。

2、健全行政申诉制度

学生的行政申诉制度是政府、教育行政部门依法处理学生申诉请求的制度。这项制度在实行过程中也面临着举步维艰的尴尬局面。某些学校为了保证其行使违纪处分权的绝对权威，维护学校的形象、面子，从思想上就不愿意接受当“被申诉方”，往往千方百计维持其原处分结果；另一方面，《规定》第六十三条第二款规定“省级行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，对申诉人的问题给予处理并答复”，这种处理规定太过笼统，没有具体的申诉程序，没有当事人的参与，仅凭内部讨论就决定当事人的命运，不得不让人怀疑它的公正性、合理性。况且学校与教育行政主管机关存有人事、资金等方面的关联关系，教育行政主管机关担心如果轻易改变或撤销学校的处分结果，不但使学校管理工作不好开展，而且可能引起校方的抵触情绪，影响其关联利益，所以教育行政部门一般都会尊重学校行使违纪处分权，这将直接导致学生申诉被搁置，难以得到解决。更棘手的问题是：教育部门处理学生申诉的时候，往往做出“请学校重新做出处理”的决定，但如果原学校不予重新处理，或者“换汤不换药”，学生应该怎么办？“无救济即无权利”，学生申诉中出现的问题若不解决，学生的权利仍然无法得到维护，因而完善申诉制度是必要而迫切的。

首先，应该加强行政申诉机构的建设。申诉受理机关不应当由省级教育行政部门担任，建议国家教育部在全国范围内设立一个专门处分评价委员会，各省设立分会，专门受理学生申诉案件。该委员会独立于当地行政机关、高校，其资金、人事等关系由教育部直接管理，直接对国家教育部负责，委员会的成员应该由专业人员担任，如法律工作者、教育专家、社会学者等等。由于该委员会独立性高，处理申诉的中立性、专业性强，因此申诉处理结果更公平。其次，应明确其受案范围。教育行政申诉的受理范围应该主要包括：学生对学校做出的处理或处分不服的；学生因学校侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉请求的。最后，对其处理申诉案件的程序加以规范。由教育部统一制定该处分评价委员会受理申诉案件的具体程序，申诉应以书面的形式提出，并附交有关的证据材料。申诉受理审查、申诉处理都应以书面的形式做出决定，通知申诉人和被申诉人，并在一定时限内完成。对有关申诉请求，委员会应当根据具体情况分别做出维持、责令限期改正、撤销原处理决定和在管理权限内做出变更的决定，该申诉结论对学校有强制执行力。

3、建立校园听证制度

所谓听证是行政机关在做出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。听证制度为受处罚的当事人提供了一个法定的陈述和申辩的机会，从而维护自身的合法权益。近年来，听证制度在我国逐渐流行，中央和地方的很多政府部门制定了专门的听证程序或规则、办法，听证在价格决策、地方立法、行政处罚、国家赔偿等诸多领域被广泛采用。

学校管理许多方面都属于行政行为，所以建立大学校园的听证制度是现实可行的。2003年，中山大学举行了我国首次学生食堂的价格听证会。2004年初，北京市教育考试院举行了全国首次关于处罚自考作弊者的听证会。但至今没有一所国内高校，在处罚学生和在招生、考试、学位、学费、教材、住宿等环节与学生发生纠纷时设立听证程序，或给学生公开申辩的机会。

大学校园听证制度应该从以下几个方面人手：一是规则制定阶段的听证制度：主要是与学生相关的新规则制定方面的听证制度，不是不宣而告地通知学生将实施什么制度，而是应该在学生的参与下制定规则，多方面征求老师、学生的意见；学校基础建设重大项目等关系到学生利益的也应当建立听证制度，公开征求意见，保护学生的知情权和参与管理权；二是规则实施过程中的听证制度的建立，学校对学生处罚方面的听证制度：对考试作弊或成绩评定等方面对学校处理有异议的，对于学校不予颁发学位证的处罚不服的，对于学校给予记过等处分不服的等等；学校管理方面涉及到全体学生利益的行政行为，如在招生的过程中被认为有失公平的，学费、杂费等费用的收取被认为不合理的，食堂管理及饭菜价格被认为不合理的，奖学金、贷学金、助学金的评定被认为是不公平的，公寓的收费及管理被认为是不合理的方面，学生均有权提请公开听证。

4、建立和完善教育仲裁制度

仲裁是仲裁机关根据当事人的协议或有关法律规定，对当事人双方发生的争议，以第三者身份进行调解，做出判定或者裁决的一种法律制度。教育仲裁是指是指根据教育法律的规定，当学生对学校做出的处理和处分不服或认为学校侵犯其权利，与学校发生纠纷时，依法向教育仲裁机构申请仲裁，由教育仲裁委员会依据教育法律法规对其进行调解、裁决的一系列活动。教育仲裁具有行政和司法双重特征。教育仲裁制度具有公正度高、程序灵活与执行迅速等优点，为世界各国所普遍采用。但是目前国内对于教育仲裁制度的建设还相当落后，即使已建立这种机构，在实践中也没有发挥其应有的作用。

教育仲裁作为教育纠纷诉讼的前置程序，能及时、有效、公平、合法地对教育纠纷加以处理，有以下两大优点：一是高效率。教育仲裁制度具有灵活性，只要当事人同意，可以避免很多诉讼程序的“繁文褥节”。由午学生在校就读时间一般只有三、四年，如与学校产生纠纷，采用漫长的诉讼途径会给学生心理上造成巨大压力，也会给学习和就业带来消极影响。采用仲裁可避免过多的教育纠纷进入诉讼程序，可以节约有限的司法资源。二是公正公平。教育仲裁不是“对簿公堂”，不像诉讼那样具有强对抗性，又具有保密性，仲裁是召集各方专家、学者在一起，就争议事项进行论证，在保证程序的可预见性的前提下，对当事人晓之以理、动之以情，保持独立性的专家裁决。

进行教育仲裁的仲裁员应由高校与科研机构中具有高级职称以上的专家学者受聘组成。教育仲裁机构可由政府授权设立在教育行政主管部门，其具有双重身份和双重职能。它既是仲裁委员会的日常办事机构，组织仲裁事宜，又是教育行政部门的职能机构，督促学校履行生效的裁决。教育仲裁应有专门的仲裁法与仲裁规则，并以宪法、法律和教育类法规为裁决依据。教育仲裁制度的建立，在设置上是行政仲裁，在运行上是民间仲裁高等教育体制改革中出现的教育纠纷通过仲裁的方式加以解决，是高等教育管理专业性的要求。由于高等教育的复杂化和专业化，教育纠纷的解决需要具有专业知识的人员，教育仲裁方式下，仲裁机构组成人员的专业性可以为一些纠纷的正确解决提供良好的基础，所以高等教育体制改革也应当把教育仲裁救济制度的建立和完善作为改革内容的一部分。可以通过加强和完善教育仲裁立法等形式，使之成为和学生申诉制度、司法救济制度等紧密配合的权利救济制度。

《中国科教创新导刊》2010年01期

第三篇：完善我国药品不良反应救济机制的法律思考

【摘要】药品不良反应是在正常使用合格药品时产生的有害或意外反应。因药品不良反应导致患者严重损害的，相关主

体应对受害人进行赔偿。存我国现行法下，药品不良反应法律责任不同于医疗事故责任、产品责任和国家赔偿责任。而属于侵

权法中的公平责任。我国应及早建立和完善药品不良反应救济机制，实行药品不良反应救济基金制度。

【关

键词】药品不良反应；法律责任；救济机制；救济基金制度

【中图分类号】d922 16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)01—0014—06

a legal perspective on relief mechanism for adverse drug reactions．tian ye，jia 0 yan-ling~．j．department oflaw．tianjin

unwe~ity,tianjin 300072；2．department ofmedico1 and socid science，tianjin medical university tianjin 300070

【abstract】adverse drug reactions are the harmful effects happening in the right use of drugs up to standard．those who are

responsible for adverse drug reactions should compensate the victims financially、this kind of liability is diferent from that caused

by medical malpractice，product liability，and state compensation liability．it is equitable liability in nature，the relief mechanism

for adverse drug reaction should be established as eady as possible，the relief fund for adverse drug reaction should be set ud，【key words】adverse drug reactions；liability；relief mechanism；relief fund

人难免会得病，得病后就要吃药，药能治病，然而

同时它也会带来一些不良反应，俗话说“是药三分

毒”。药品的不良反应轻则使人感到身体不适，重则丧

失性命。据世界卫生组织的统计，各国住院病人发生

药品不良反应的比率在lo％ 一2o％，其中有5％的患

者因严重的药品不良反应而死亡。在全世界死亡病人

中，约有l／3的患者死于用药不当，药品不良反应致死

占社会人口死凶第4位。[11近年来国内因药品不良反

应造成严重损害的事故频频发生，如因息斯敏、龙胆

泻肝丸、排毒养颜胶囊等药物不良反应给患者造成了

巨大的伤害，药品不良反应问题引起了社会的广泛关

注。据《人民13报》报道，北京一位出身中医世家的老

[作者简介1田野(1979)，男，汉族，黑龙江省佳术斯市人，法学硕十，天津大学法律系讲师，主要研究方向为民商法。tel：+86—22—274042

43e—mail：tianyee@eyou．cob

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

中医，因服用被誉为是“清火良药”的著名中成药——

龙胆泻肝丸而致尿毒症，他的祖父和父亲也因长期服

用此药而死于尿毒症。[21为控制药品的危险。国家出台

了相关法律、法规，如《药品管理法》、《药品临床试验

管理规范》、《药品不良反应报告和检测管理办法》等

等，并根据这些规范采取了一系列具体措施，如建立

药品不良反应监测中心、实行药品不良反应报告制

度。这些措施在防止药害事故发生方面起到了一定作

用。然而对于已经发生的药害事故的受害人如何进行

赔偿和救济．我国则缺乏完善的法律规定和相应的制

度设计，法学理论上也较少探讨。笔者认为我国应借

鉴国外先进立法例。构建科学合理的药品不良反应损

害救济机制。

一、药品不良反应的界定

药品无绝对安全之可能，任何药品均可能导致不

良反应的发生。通常人们所说的不良反应，指的是合格药品对人体产生的一切损害。我们称其为广义上的药品不

良反应。从原因上看，其既可能是由于医师或

患者不合理用药引起的，也可能是由于人类尚未发现的药品内在缺陷造成的。还可能是因为患者具有特异

体质而引发的。在这些不良反应中，有些是常见和可

预知的，有些则是罕见并且无法预见的。常见和可预

知的药物不良反应，依照规定应被记载于药品说明书

中，而医师、药

师用药时也负有向患者说明的义务。而

那些罕见且无法预见的不良反应，药品说明书中是不

可能记载的，医师和药师更不可能事先知悉，患者完

全处于危险当中。据世界卫生组织的定义，药品不良

反应(adverse drug reaction，简称adr)是指：“在预

防治疗疾病或调节生理机能过程中，给予正常用法和

用量的药品时所出现的有害的和与用药目的无关的反应。”我国《药品不良反应报告和监测管理办法》也

作了同样解释：“药品不良反应主要是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应”。可见，世卫组织和我国立法对药品不良反

应性质的认识是一致的，即均认为药品不良反应是一

种意外反应，其发生具有不可预见性。因此，只有因药

品未被发现的内在缺陷引起的损害或者因患者的特

异体质造成的损害才是立法上讨论的药品不良反应，我们称之为狭义上的药品不良反应。而医师或患者因

错误用药导致的损害不属于该范畴。本文就是针对狭

义上的药品不良反应进行讨论的。

药品不良反应的构成须符合以下要件：(1)药品

必须合格。所谓合格药品，指的是符合我国《药品管理

· l5 ·

法》和国家药品标准并经药品监督管理部门批准生产的药品。假药、劣药产生的不良后果不属于药品不良

反应。(2)药品须经合理使用。患者使用药品和医师指

导用药必须符合药品的明示规定或没有违反药品的配伍禁忌以及用法用量。误用、滥用药物和服药自杀

所造成的后果不属于药物不良反应。(3)不良反应的出现与用药目的无关或者属于意外。例如上世纪50

年代研制的“反应停”，被认为是治疗孕妇早期妊娠呕

吐的理想药物。然而到了60年代人们发现正是“反应

停”造成大量畸形婴儿的出生。几年前，治疗感冒的药

品中一种常见的成分ppa让世界打了一个“大喷嚏”，被全球使用了多年的ppa药物被人们发现易导致过

敏、心律失常、高血压、急性肾衰、失眠、心脏早搏、癫

痫发作甚至出血性中风等严重不良反应。而一向被国

人当作“清火良药”的龙胆泻肝丸，因其成分中含有关

木通而使多人发生了肾损害甚至尿毒症。类似以上这

些不良反应并非患者使用药品的初衷，而这些不良反

应甚至是医师和药厂都不可能预见的。

药品不良反应具有以下特征：第一，产生不良反

应的药品对于疾病的治愈具有必要性。药品不良反应

是在合理用药的过程中出现的，使用药品的目的是为

了治愈疾病，用药过程中不存在错误。第二，药品不良

反应具有不可避免性。任何事物都有两面性，就药品

而言，其主要治疗作用与其他作用必然同时存在。在人类尚未掌握某种药品的全部属性之前将其应用于

对疾病的治疗。危险就不可避免会发生。第三，危险发

生具有不可预见性。药品不良反应依照当时通常知识

水平为人类所不知。尽管药品上市前须经过严格的临

床研究，但该研究具有很大局限性。一方面临床试验的病例数毕竟太少，试验不能照顾到所有不同体质的人对药品的全部反应；另一方面，临床实验观察期太

短。一些潜伏期长(10年或20年)或是在停止用药后

才发生的不良反应尚难被人们发现。第四，参与主体

具有复杂性。药物不良反应所涉及的主体主要包括患

者、药品生产者和药品主管机关。而医疗机构和医药

销售者在指导、建议用药以及对药品进行说明的过程

中充当着生产者与患者之间的桥梁。一旦发生药品不

良反应。各主体间可能产生复杂的关系。药厂是否需

对药品承担产品责任，医疗机构和药品销售者是否亦

承担连带责任，国家药政部门是否需对该药品上市的核准承担责任。诸多关系需待理清。第五，患者举证的困难性。患者证明损害的发生与药品之间存在关联的难度颇大。一方面．要证明损害是由药物引起而非患

· l6 ·

者疾病发展之结果，已非患者能力范围内之事。另一

方面，对于特异体质的患者而言，要证明损害是由药

品引起几乎不可能。再有，不良反应若在使用药品相

当一段时间以后才发生损害后果，要证明损害与药品

间存在因果关系的困难将更大。最后，患者举证义务的完成不得不依赖于专业的医疗人员，而实践中一些

医疗人员错误地认为药品不良反应属于医疗事故或

医疗纠纷，因此逃避为患者提供证明或阻碍患者收集

证据的现象大量存在。第六，损害弥补的紧迫性。药物

损害多涉及人体健康和生命，一旦发生须及时救助。

而损害原因的查明则需要相当长的一段时间，而调

解、仲裁和诉讼都无法满足损害弥补的紧迫性。嘲

二、药品不良反应的法律责任

药品不良反应通常会导致患者身体的严重损害，那么对该种损害是否应予弥补呢?如果答案是肯定的，则在药品生产者、销售者、医院和国家药品主管机

关等众多的参与者中，谁有义务弥补呢?而这种损害

弥补法律责任的性质又是什么呢?

(一)药品不良反应法律责任的正当性

在民法上对于损害的处理大概无外乎两种方式：

损害自负或从他处获得赔偿。并非受害人遭受的一切

损失都能从他人处获得填补。而一般的顺序是首先考

虑让受害人自己负担损失，诚如美国著名法学家霍姆

斯所言：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”因为使被害人得向加

害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。【4】所谓特殊理由是指

受害人的损害是由他人的行为造成的或者至少两者

之间有关联，比如侵权行为造成损害。民法对赔偿责

任的成立设定了一些标准，只有符合这些标准，赔偿

才能够发生。

那么在药品不良反应的案件中，如何在责任自负

和赔偿这两者中做出选择呢?从表面来看。受害的患

者所使用的药品是合格的药品，其存在的不良反应在当时是无法预知的，受科技发展水平限制，人类尚没

有能力研制出对所有人有效而无害的药品。在这里药

品生产者和销售者没有不法行为，国家也没有过错，药品不良反应的发生纯属不幸事故，因此让损害停留

于其所发生之处，即由患者自己负担，似乎是很顺乎

情理的。然而倘真如此则对患者来说十分的不公平，毕竟致害的药品是生产商制造的，在很多情况下患者

是在医疗机构的专业指导下购买和使用药品的．药品

销售者是致害药品的直接提供者，而致害药品是经过

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

国家药政部门的核准后上市的 可以说上述主体对于

损害的发生都难逃干系，如果只让无辜的受害者独自

承担损害后果，于情于理都难以讲通。从另一方面考

虑，药品研制、生产、销售方以及医院在药品经营中获

利丰厚，甚至可以说是暴利，而在开发新药的动力中，叉有多少忧虑来自关怀药品不良反应给人们带来的生命、健康和心灵伤害呢?同样是药品科技发展水平

所限，何以让患者独自忍痛受苦而经营者赚得盆满钵

满却一毛不拔呢?[51综上，由患者独自承担药品不良反

应损害的做法与现代法律的精神大相径庭，是不足采的，而由相关主体对患者做出赔偿是正当合理的。至

于赔偿责任的主体，药品研制方、生产方、销售方、医

院以及政府在责任承担方面的相互关系，尚有待于进

一步探讨，但笔者认为，无论如何因药品经营获利方

必须承担责任，并且应负主要责任。

(二)药品不良反应法律责任的性质

如果判定某些主体应对药品不良反应受害人进

行民事赔偿，则这种赔偿责任的性质是什么呢?民事

法律责任中最主要的分类是违约责任和侵权责任，药

品不良反应发生的前提是药品本身合格，因此排除了

违约责任发生的可能性，只能从侵权的角度考虑。

在实践中，因药品不良反应致害的具体情况是十

分复杂的。损害可能是由于相关主体的过错造成的。

虽然药品不良反应本身是不可预见的，但是在其最初

被发现以后，采取及时有效的措施防止同类损害事故的继续发生，则是完全可能的。我国《药品管理法》第7

1条规定：“药品生产企业、药品经营企业和医疗机构

必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监

督管理部门和卫生行政部门报告”，“对已确认发生严

重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人

民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销

售、使用的紧急控制措施，并应当在5日内组织鉴定。

自鉴定结论做出之ft起15日内依法做出行政处理决

定”。根据上述规定，在药品不良反应出现后，药品生

产者、经营者、医疗机构等应尽可能在第一时间向国

家有关部门申报，如果违反上述规定未及时申报导致

药品不良反应进一步致害。则他们应对受害人进行赔

偿，而这种赔偿责任的性质应是过错侵权责任。[6

1在大多数情况下。药品不良反应致害案件中不存

在过错问题，在这种情形下有关主体仍然应当对受害

人进行赔偿，这种赔偿责任的性质比较复杂。由于一

法律与医学杂志2006年第l3卷(第l期)

般的过错责任原则无法适用，所以只能限定在特殊侵

权的范围内考察。

在法定的特殊侵权类型中，医疗事故与药品不良

反应联系最密切，然而两者存在着很大的差异。我国

《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗

事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中。违

反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”医疗

事故实行的是过错责任原则，因此医方必须有过失存

在，而在药品不良反应案件中不存在过错问题。《条

例》第33条规定：“在医疗活动中由于患者病情异常

或者患者体质特殊而发生医疗意外的、在现有医学科

学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后

果的不属于医疗事故”。药品不良反应就属于“无法预

料或者不能防范的不良后果”，因此不能受《医疗事故

处理条例》等相关规范调熬。

药品不良反应责任不属于产品责任。我国《产品

质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、财

产损害的，生产者应当承担赔偿责任”。可见产品责任

指的是因缺陷产品引发的赔偿责任。产生不良反应的药品尽管也是产品，但是它符合《药品管理法》的规定

而被批准生产、销售．是合格产品。药品生产厂家亦可

以药品“投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”为由主张免责。

药品不良反应责任也不属于国家赔偿责任。国家

赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权给

公民、法人的合法权益造成损害而给予赔偿。药品上

市与药政部门的批准行为有直接关联．但药政部门依

法批准药品上市的行为目的在于保障国民的健康和

促进我国医药事业的发展。不存在违法行使职权的情

形。

侵权法的过错责任原则和过错推定原则对药品

不良反应都不适用．无过错原则也不能适用，因为无

过错原则的适用情形以法律有明文规定为前提，而我国现行民法中并无对药品不良反应适用该原则的明

确规定。那么只能从公平责任原则的角度来考虑了。

公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念。在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害

人的财产损失给予适当补偿。同所谓实际情况主要是

各方的经济状况、获利的情况等等。公平责任原则的实质在于对不幸损失的合理分摊。在药品不良反应案

件中，各方对于损害的发生都无过错．然而让患者独

· 17 ·

自承担不幸损失明显有悖公平，药品经营者的经济实

力远远强于患者．他们在药品经营中获利却导致患者的损害．因此应当承担一定的赔偿责任。可见，公平责

任原则与药品不良反应的特点十分吻合，在我国现行

法之下也只有公平责任原则能为药品不良反应责任的成立提供侵权法的依据和理论解释了。然而将公平

责任原则适用于药品不良反应有不足之处。公平责任

是根据公平观念在当事人之间分摊责任，即受害人自

己也要承担一定的损害．这可能会使药品不良反应的受害人获得救济的程度大打折扣。在笔者看来，从长

计议，比较妥当的方案是对药品不良反应适用无过错

责任原则。无过错责任原则是指即使民事主体对于因

其行为导致的损害后果没有主观上的过错，也应当根

据法律的特别规定承担侵权责任的归责原则。无过错

责任作为一种比较严格的责任，仅适用于特殊的领域

和情形—— 主要是那些加害人是实力强大、从事具有

一定危险性行业的经营实体，而受害人是弱势群体的情况。对药品不良反应适用无过错责任原则是一个世

界性的趋势。

三、我国药品不良反应救济机制的完善

药品不良反应的受害者亟待获得救济，然而我国

现行法中对此却缺乏明确、完善的规定，导致司法实

践中无法可依，因此我国应借鉴其他国家的先进立法

例及早建立药品不良反应的救济机制。

(一)建立药品不良反应救济机制的价值考量

科学合理的药品不良反应救济机制应在综合考

虑各种因素、兼顾各方利益、衡量多元价值的基础上

建立。

1．赔偿正义

如何使药品不良反应的受害者获得及时、充分的救济．这应该成为制度设计时的首要考虑。患者在专

业人士指导下购买并正确使用药品的情况下遭受不

良反应．身体上承受巨大痛苦，精神上蒙受沉重打击，经济上亦遭受损失，他们是无辜的弱者，为这些人提

供方便快捷的救济通道是盛行的现代社会法思潮。在这一大原则下。如何制裁责任人不应成为思考的立足

点，使受害人获得有效救济才是根本目标。

2．危险减阻

合理的救济机制应对药品的经营者形成一定的威慑和制约，使其在从事药品经营活动时能够更多地

考虑药品的安全性，从而尽可能减少药品不良反应的发生。

3．合理负担，风险分散

· 18 ·

药品经营者从事新药的研制开发，这是对人类有

益的事业，但药品不可能绝对安全，这是受科学技术

水平所限，是无法预见和避免的。因药品存在不良反

应而使经营者承担责任时，不能对其施加过重的负

担，否则会制约药品企业的正常发展．它们可能会因

为惧怕承担巨额的赔偿责任而停止新药的开发。为此

有必要分散风险，使个别药品企业的风险分散而由群

体和社会承担。

4．效率

合理的药品不良反应救济机制应是快速有效的．

为此有必要简化程序，在诉讼中实行举证责任倒置，在受害患者人数众多的情况下采用集体诉讼形式等

等。【

(二)构建药品不良反应救济机制的模式选择

在上述原则的指导下，具体的制度设计可以是多

样化的。世界各国对于药品不良反应救济机制的设计

各具特色。在德国，对药品引起损害的责任实行危险

责任制，并对药商实行市场准入，除了资格审定外．还

实施了法定赔偿准备金的责任保险制度，且法律规

定，不可因所销药品为国家批准且符合药典而对抗赔

偿请求权人(假药、劣药则另有处罚)。日本确立了药品

研究开发和药害事件救济基金制度。先向生产企业和

经营企业征收捐款以成立基金会，除可对用药人进行

补偿，也可以减轻生产企业的负担，办理不良反应救

济的同时，也推广新产品的研发。瑞典针对药品不良

反应实行了集团保险制度。我国台湾地区颁布了《药

害救济法》，推行了药品不良反应救济基金制度。英国

和美国则主要通过产品责任法对药品进行规范。对药

品不良反应实行无过错责任(严格责任)。不过由于严

格责任的滥用，对药害事故适用严格责任的做法逐渐

受到检讨，严格责任开始受到限制，如美国1986年订

立的《国家儿童疫苗伤害法》确立了疫苗安全及被接

种人基金补偿形式。

尽管各国药品不良反应救济机制的具体设计有

很大不同，但都可概括为两种基本模式，即赔偿和补

偿。赔偿是由对药品不良反应负有责任的相关主体直

接对受害人进行救济，一般适用比较严格的归责原

则，而直接责任人可以参加责任保险以分散赔偿风

险。而补偿则是通过向药品企业收取款项以及自愿捐

助等途径建立～笔基金，在药品不良反应发生时直接

由该基金为受害人提供救济。那么我国未来建立的药

品不良反应救济机制应采取上述哪种模式呢?

赔偿模式的好处在于，由直接责任人对自己的行

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

害后果负责，这种传统的救济方式符合一

药品经营者为了避免承担巨额的赔偿责

免药品不良反应上挖空心思，从而有利于

阻的价值目标。它的不足之处。首先是受

『难度较大，索赔的过程困难重重，有关责

相互推诿、拒绝赔偿；其次是成本高、不效。

主诱发纠纷，激化矛盾，引起旷日持久的诉

7了和财力，受害者常常会因为打不起持久

；再次是赔偿模式不利于分散风险．可能 l

业造成过重的负担，影响这一行业的健康 l

偿模式的优势则更符合赔偿正义的要求．

1：比较容易地获得救济，快捷有效，很少引 l

l有利于分散风险，减轻药品企业的负担。l

不完全丧失危险减阻的功能，在一定条件 l

在对受害人做出补偿后可向责任人行使

观之，补偿模式似乎较赔偿模式为优。当

论上的分析，实际情况远非如此简单，事

偿模式的国家也运行良好。

良反应救济基金制度具有诸多优点．我国

该制度，在此之前，可采用赔偿模式来处

药品不良反应救济基金制度建成后．也可

模式和赔偿模式并用。从其他实行救济基

家和地区的经验来看，救济基金立法并无

体民事赔偿责任的效力。18]赔偿与补偿并

害人提供多条救济途径供其选择．关键在基金补偿与民事赔偿的适用关系。

国药品不良反应救济基金制度的建立

为对药害救济的最好方法是建立药害救

立一个权威机构对药品不良反应进行认

济金的拨付。这样不但降低了药厂风险．

企业的活力，也解决了患者举证的难题．，药害基金救济大大缩短了赔偿的期限。

弥补紧迫性的内在要求。药害救济基金制的来源、基金的管理、药害的认定、药害救

序、基金可予救济的范围等具体问题．限

因这里不作探讨，在这方面我国台湾地区

救济制度非常值得我们借鉴。国外的立法

学习。

参考文献

事件从混乱到有序【eb，olj．http：／／cu1．sina．corn．crda／2002一

．html

j泻肝丸的拷问【n】．人民日报，2003—02—27

责任与消费者保护【eb，ol】．http：／／www.xiexiebang.com／c／2005-12-08／1 1408526678．

shtml，2005-12—10

(收稿：2006—01—16)

第四篇：会计诚信机制建立与完善的理性思考

会计诚信机制建立与完善的理性思考

摘要：诚信是中华民族千百年来的传统美德，是做人之本。对会计人员来说，更是最基本的素质和工作要求。只有每一个会计人员本着诚信的态度去扎实工作，客观公正地处理每一笔会计业务，才能维持企业的长远发展，促进会计行业的长足进步。然而，在实际工作中，会计行业却存在着诸多诚信缺失问题，它不仅仅是一个行业本身的问题，更是影响国民经济发展和社会稳定的重要因素。文章通过对会计诚信缺失的研究，系统分析了会计诚信缺失的可能原因，就如何建立与完善会计诚信机制分别从优化外部环境与内部环境两方面提供了可行性思路。

关键词：会计诚信机制；会计诚信缺失；会计诚信建设

一、会计诚信缺失原因分析

（一）会计人员道德水平不高，法制观念和责任意识淡薄

现实生活中，不少会计人员由于缺乏自主学习精神和学习的平台，使得专业知识老化，对新兴的会计准则和规范不熟悉，职业胜任能力逐年减退。这样很容易在工作中养成主观随意性，不按准则处理经济业务，制造虚假的会计信息，丧失职业道德。更严重的是，由于不少会计人员法律意识、责任意识淡薄，再加上受到金钱、权利等不良诱惑的影响，他们的价值观很容易扭曲，最终可能直接参与会计造假活动，为了获得利益他们利用自身职务之便伪造、变造会计凭证、会计账簿、会计报表，最终导致会计失信行为的产生。

（二）会计准则和会计制度本身存在不足和缺陷

随着我国经济的高速发展，投资主体日益多元化，同时也产生了日趋复杂的经济事项。企业在选择会计制度时弹性很大，这种固有的漏洞和缺陷提高了会计造假的可能性。例如：

1、在实际工作中，会计信息质量要求常常需要会计人员的主观判断来确定，较大的可操作空间为虚假会计信息的产生提供了条件。

2、会计人员在会计政策的选择上具有较大的灵活性，他们总是在法律允许的范围内选择最有利于自身利益的会计政策。

3、会计准则的滞后性是影响会计信息质量的另一个因素，这为会计造假提供了契机。

（三）监督体系不完善，执法力度不严

从外部监管来看，我国法律法规虽然明确了会计信息质量要求以及相应的法律责任，但在实际落实工作中仍存在法律依据不明，执法力度不强，对查出的问题避重就轻，隐瞒包庇等问题。从内部监督来看，一些企业的内部监督甚至形同虚设，成为领导干部以权谋私的工具，导致会计信息失真恶性循环，最终造成不可估量的后果。

（四）我国会计行业体制的局限性

在我国，企、事业单位的会计部门属于内设机构。会计人员的调动、任免权基本归其单位负责人所有，这种体制上的局限性在一定程度上导致了会计造假行为的滋生，会计人员在工作中常常处于被动地位。有些会计人员可能主观上并不愿意参与造假活动，但在领导和利益的双重压力下他们很容易丧失原则，走上违法犯罪的道路。

二、优化会计诚信机制建立的内部环境

（一）根本上提高会计人员的职业道德水平

国家和企业要加强会计人员道德素质和业务能力的培训和教育，定期对会计从业人员的业务水平和法律意识进行考核，逐步提高他们的思想道德水平和专业能力。对会计人员业务能力的培训应当包括以下几个方面：第一，对在职会计从业人员应定期进行业务能力继续教育，对最新的会计政策以及各项规章制度要及时学习，避免专业知识的老化。第二，要规范企业会计负责人的选拔和培养，会计负责人的工作具有很强的专业性和责任心，只有拥有扎实的专业能力，强烈的责任感，认真的工作态度才能胜任。

（二）完善公司治理结构

首先，企业要切实完善公司治理结构首先要建立健全各项规章制度，运用科学的管理体系明确各部门权利和责任，形成有据可依，权责明确的公司管理制度。其次，企业要建立与完善内部控制体系。在现代化企业管理中，内控体系已经成为企业健康发展的基石，良好的内控体系不仅保障了企业的正常运营，同时也是企业会计人员坚持原则，保持良好职业道德的警铃。再次，企业需要不断完善独立董事制度并建立独立董事考核机制，考核独立董事的工作业绩以及个人诚信情况，做到公开透明以促进独立董事公正、尽职的履行职责。

（三）规范管理层行为

企业会计诚信机制的建立与完善需要从“源头”抓起。第一，提高对公司管理层的监管力度，利用国家和社会的审计力量定期或不定期的对企业管理层进行审查。形成同级监督和上下级监督相结合的系统监管体系。第二，加强违法违规行为惩处力度，对管理层的违法违规行为，一经发现要一查到底，明确相关人员的责任。对企业会计人员的违规行为，也要相应的追究相关负责人的责任。

三、优化会计诚信机制建立的外部环境

（一）建立健全会计诚信法律机制，加强会计诚信的立法和执法

立法是会计诚信机制建立的第一步，立法机关首先应当尽快弥补法律空白，在相关法律法规中补充有关会计诚信的内容。其次，要明确政府监督部门、经济执法部门、企、事业单位负责人、会计从业人员具体的法律责任和行政责任，提高法制工作的执行力。同时，完善会计诚信法律机制必须加强对违法行为的惩处力度，一旦发现会计造假行为不得姑息，应当坚决依法严惩。

（二）建立健全会计诚信评价体系，净化会计行业环境

会计诚信评价体系包括对会计中介服务机构、会计从业人员的信用监督、信用考核和信用评价。就目前情况而言，我国中介服务机构总体信誉度不高，在很多方面还不能切实满足社会的总体需求。因此，建立健全会计诚信评价体系，净化会计行业环境变得尤为重要。良好的评价体系应对有不良记录的中介服务机构和有会计信息造假行为的会计从业人员应采取禁入制度。同时制定客观公正、科学严谨的考核标准与考核流程，定期开展会计诚信考核工作，建立并完善会计诚信信息库和信用档案。

（三）创造健康的社会道德环境，营造良好的会计诚信氛围

会计人员只有长期处于“实事求是，以诚为本”的社会道德环境中，才能时刻保持清醒的头脑，面对诱惑始终坚持职业操守。因此，我们应当广泛开展全社会的道德教育，充分利用舆论的力量提高全社会的整体道德水平。其次，各企、事业单位在人才录用方面应将职业道德素质放在首位，选拔德才兼备的高素质人才，对有会计失信行为、道德素质低下的会计人员应拒绝录用。（作者单位：安徽财经大学会计学院）

参考文献：

[1]张雅洁.会计诚信缺失的原因及对策研究[J].财经界（学术版），2015，8.[2]闫惠梅.关于会计诚信问题的思考[J].财经界（学术版），2015.[3]许宁.会计诚信的缺失与对策[J].经营管理者，2013，11.[4]荣建军.略谈会计诚信问题及对策[J].中国总会计师，2014，8.[5]吴敬.新形势下如何加强会计诚信和职业道德建设[J].现代商业，2013，1.[6]倪晓楠.我国会计行业激励机制的问题研究[D].大连海事大学，2014.[7]王蕾.我国会计诚信缺失及其伦理治理[D].河北大学，2014.

第五篇：试论我国行政信访权利救济功能的完善

论我国行政信访权利救济功能的完善

内容提要：行政信访作为一种特殊的行政救济方式，在我国的权利救济系统中有着重要的补充作用。但是由于信访机构的地位不独立、人员素质不高、调查权限较小、信访建议权威不够以及与诉讼救济关系模糊导致行政信访救济的作用受到很大限制。通过对日本行政苦情制度的考察与借鉴，吸收其合理因素，改革行政信访来完善其救济功能。关键词：行政信访 苦情制度 权利救济

行政信访作为我国土生土长的制度，具有源远流长的历史。新中国成立之初，作为党联系群众的方式，行政信访起到了群众表达意见和政治参与的作用。近30年来，我国行政信访制度逐渐承担了日益繁重的权利救济功能。虽然学界对于行政信访制度是否应该承担权利救济功能产生争议，但实践中其在为权利受到侵害的个人提供救济方面发挥了现实的积极作用。

一、行政信访是一种特殊的行政救济方式

从源远流长的中国历史来看, 信访制度的结构及运作方式, 有着与之相适应的国家体制、文化和民众心理的背景。从封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等到近现代的来信来访,信访活动可谓是历史悠久。信访的长期存在已经使人们在内心依赖于它, 成为类似于“习惯”的在人们头脑中的固定化模式。一个值得注意的事实是: 尽管我国行政诉讼制度和行政复议制度已建立多年, 每年却仍然有数以百万计的人选择信访作为寻求行政救济的手段。

1.信访成本相对较低, 容易被接受

由于每一个司法判决都要消耗资源, 因此与行政诉讼相比, 信访无论在心理上还是在实际花费上都占有绝对的优势。我们暂且不考虑司法“寻租”、腐败等额外需要负担的成本, 仅考察诉讼正常程序。行政相对人遭受的损害越

①严重, 索赔就越高, 为了胜诉他相应所要承担的诉讼费用就越高。而遭受损害的行政相对人多属社会弱势群体, 大多数人的经济条件还不允许他们“打官司”, 自然而然地就被推到信访部门。而信访的“心理价位”则“便宜”得多, 各级政府受理来信来访都是免费的, 甚至倒贴的情况也时有发生。当然,一部分上访者不止上访一次, 甚至是不断逐级上访, 可能实际费用会大大超过诉讼。但是, 这种花费并不是可预见的,所以信访仍然在心理上使行政相对人更容易接受和采用。

2.信访受案范围更广, 适用面更宽

* 作者单位：华中师范大学政法学院2010级法律硕士。① 应星：《作为特殊行政救济的信访救济》，《法学研究》2004年第3期。信访在受案范围上明显比行政诉讼更广。我国行政诉讼法第11 条第1 款第8 项对受案范围有明确规定, 权益保护的范围仅限于行政相对人的人身权和财产权。而作为一个公民所应享有的政治权利、劳动权以及受教育权则都不在受案范围内, 这样就使行政诉讼的适用性受到了很大的制约。另外,根据行政诉讼法的相关规定, 行政诉讼仅限于对违法行政行为的救济, 而对于行政行为的不当和合法情况下的救济却鲜有提及。而信访则不然, 由于其程序模糊, 并无明确规定,反而适用面更宽, 几乎可以涵盖公民所有的合法权益。

行政信访作为一种长期存在的制度，与行政诉讼相比，具有成本相对较低、受案范围更广、更容易缓和矛盾，更强调实体正义的实现等特点。2005年出台的《信访条例》对行政信访作了尽可能详细的规范，但是仍然给了信访机构处理行政信访事项留下了很多可以灵活处理的空间。行政信访在实践中也经常以党政领导批条子的“人治”模式运行，表现出了一种法制化与非法制化并存的特点，被广泛诟病为削弱了司法权威，动摇了法治国家的根基。但是一个值得注意的事实是：尽管我国行政诉讼制度和行政复议制度已建立多年，每年仍然有数以百万计的人选择信访作为寻求行政救济的手段。①由此得出从实践层面上，目前还不能完全排除行政信访权利救济功能的必要性。应星教授在分析信访制度时也认为“在目前行政诉讼制度与行政复议制度还存在种种缺陷的情况下，我们仍不能否认它在中国是一种较为有效的替代性权利斗争方式。因此，行政相对人的权利斗争与行政主体的秩序追求之间的张力及其平衡就构成了

②信访救济运作机制的核心。”

二、我国行政信访救济功能的定位

从现代法治思想、各国实践来看，司法救济无疑是首要的救济途径。新时期下行政信访救济是司法救济的补充而非取代，是一种“底线救济”的权利。但是实践中的行政信访的重要性已经被高层不断强调并且渗入到司法救济、行政监察等其他救济领域之中，“在目前又新增了维护社会稳定的重要功能。信访的功能不断扩大，特别是其政治功能的扩大，已经远远超出了其本身的承受③能力。”与日益强调的维稳任务和政治功能形成对比的是，行政信访的救济功能存在着如下缺陷：

首先，信访机构的地位不独立、信访机构专业化水平低。目前我国信访机构的地位仍处于由“秘书机构”向“职能机构”艰难转型的阶段，其工作受外界干预较多。从机构设置上看，目前国内各级政府信访局(办)均由同级政府办公厅(室)代管，主要还是根据领导批示处理信访事项。此外，“目前信访督查面临两大制约因素：一是缺人员，信访机构人员少，专职从事督查工作的人员更少，人员长期不流动，年龄老化；二是缺权威，信访工作人员法律、政策水平亟待提高，非法律专业人员所占比重较大。”④

其次，行政信访救济处于救济体制中的模糊地位，其与法制化救济手段存在一定的脱节。第一，对于信访机构和政府部门对信访事项“不作为”的案件 参见：王建华、李季、罗尔兰：《四川省行政复议制度的现状及对策》，《四川行政学院学报》2005年第2期。② 应星：《作为特殊行政救济的信访救济》，《法学研究》2004年第3期。③ 朱应平：《信访在实施宪法方面的成就与问题》，《华东政法大学学报》2009年第5期。④ 彭述刚：《信访机构在信访工作责任追究中的角色定位—中国信访制度与各国（地区）申诉制度的比较分析》，《法治论丛》2007年第3期。①法院不予受理。①第二，对于政府工作部门可否按信访程序受理复议、诉讼受案范围，《信访条例》的规定模糊，政府部门和地方规范性文件的规定也不相一致。《信访条例》第21条明确排除了县级以上人民政府信访工作机构对已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定救济途径解决的管辖权。但是《信访条例》第14条却并未规定政府工作部门对于相同事项的“不予受理”要求。一些规章也规定的不一致，比如《人事部信访工作规定》、《国家体育总局信访工作办法》都规定了对此类事项“不予受理”，而《国土资源信访规定》对此类事项采取了灵活的规定，对此类事项“可以决定终止办理”。实践中，一些政府部门实际上也受理了这些事项。

再次，信访机构行使调查的方式较少，没有主动展开调查的权力。《信访条例》第六条规定了县级以上人民政府信访工作机构的地位及职责，其中“(五)研究、分析信访情况，开展调查研究，及时向本级人民政府提出完善政策和改进工作的建议”笼统地提及了信访机构的调查权；第十三条第二款规定“信访工作机构应当组织相关社会团体、法律援助机构、相关专业人员、社会志愿者等共同参与，运用咨询、教育、协商、调解、听证等方法，依法、及时、合理处理信访人的投诉请求。”提及了信访机构有邀请其他单位协助调查的权力；第三十一条中第一款规定“必要时可以要求信访人、有关组织和人员说明情况；需要进一步核实有关情况的，可以向其他组织和人员调查。”第二款规定“对重大、复杂、疑难的信访事项，可以举行听证。听证应当公开举行，通过质询、辩论、评议、合议等方式，查明事实，分清责任。”这条规定了信访机构有要求有关组织说明理由的权力，以及对重大信访事项有举行听证会调查事实的权力。从上述规定可以看出，对于信访机构的调查方式、调查权规定较为笼统。实践中信访机构一般通过与政府有关部门组成联席会议的方式来处理信访事件，信访机构自身并无独立的调查事实的权力，它的调查权完全受制于政府部门的配合。

最后，信访机构作出的建议缺乏约束力，信访机构的督查权力缺乏实质性的效力。《信访条例》第六条规定了县级以上人民政府信访工作机构的地位及职责，其中“(一)受理、交办、转送信访人提出的信访事项；(二)承办上级和本级人民政府交由处理的信访事项；(三)协调处理重要信访事项”体现了信访很大程度上是一种“中转”性的工作，并不能像法院那样要完全的“定纷止争”。此外，第六条第二款中“(四)督促检查信访事项的处理”，第三十六条第一款中“县级以上人民政府信访工作机构发现有关行政机关有下列情形之一的，应当及时督办，并提出改进建议”，第二款“收到改进建议的行政机关应当在30日内书面反馈情况；未采纳改进建议的，应当说明理由。”体现了信访机构的督查权和建议权的程序性，无权对行政行为的合法性、合理性进行评价。

三、日本苦情制度对我国信访制度改革的启示

（一）相关制度的借鉴

国外也有一些制度与我国的信访制度相似，如瑞典的议会行政监察专员制度，日本的行政苦情制度，法国的调解专员制度等。特别是日本的行政苦情制度与信访制度极为相似，且在许多方面比信访制度要成熟，因此，通过比较两制度，取长补短，对我国现行信访制度的改革无疑具有积极意义。

① 参见：朱应平：《行政信访若干问题研究》，上海：人民出版社2007年版。行政苦情制度，即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在广义上是指行政机关受理国民有关对行政的不满、不服等的苦情申诉，并为谋求对此的解决而采取的必要措施。这是作为面向国民窗口的各行政机关日常进行的事务, 是事实上的行为。狭义上的苦情处理, 是指特别设立的苦情处理机关根据来自国民的苦情申诉, 在进行必要的调查的基础上, 将苦情内容通知有关机关, 为谋求其解决而采取劝告、调停等必要的措施。①

日本行政上的苦情处理的意义在于: 第一, 关于行政的所有事项, 任何人都可以简便地提出苦情的申诉。由于正规的行政救济制度中的行政不服审查制度和行政诉讼制度等的法律上的争讼制度存在一种制度上的制约, 即如果不具备争讼对象性、期限和争讼当事人适格等要件, 就不承认争讼的提起, 而且伴随事实上的制约, 即执行争讼需要大量的人力、费用和时间等。由于这种制度存在事实上的制约, 因此人们对行政的各种不满和不服往往被置之不理, 而行政上的苦情处理制度对此则有可能提供简易且迅速的解决方法。换言之,行政上的苦情处理制度是正式的法律上的行政争讼制度的补充形式, 有可能发挥行政救济职能。

第二, 苦情的申诉并非在法律上要求行政机关有义务处理一定的苦情申诉案, 而且处理机关的劝告和调停也不拘束有关行政机关, 但这些有可能成为行政机关自主谋求改善行政工作及纠正行政偏差的重要契机。

（二）日本苦情制度的特点

日本通过设立专门的苦情处理机关的方式，允许当事人对不服行政机关处理决定的各种事项进行苦情申诉，并发挥行政救济的作用。

第一，功能的补充性。这有两方面的体现：一方面，并非所有问题都可以进行苦情申诉，凡是涉及行政机关已经在处理的，或者司法机关正在或已经审理过的案件。另一方面，对于行政机关处理的所有事项，当事人都可以提出苦情申诉，即使按照行政不服审查制度和行政诉讼制度等正规的行政救济制度不允许申请救济的事项。②换言之，苦情制度是一项行政救济制度，仅仅是一种补充性的行政救济制度；而对涉诉等司法问题则不提供救济，这也是尊重司法独立的必然要求。

第二，机构的专门性。这有三个方面的表现：其一，日本的苦情处理设有专门的部门如行政监察局，并对其人员素质和能力都有特殊的要求，如行政商谈委员、行政咨询委员等。其二，苦情处理机构的隶属关系明晰，分工明确，可有效防止出现互相推诿的情形。其三，针对不同类别的行政相对人，设有专门的处理机构，如许多地方公共团体设置了市民商谈室、局、处，专门进行有关地方公共团体的苦情商谈、调停和处理，从而有利于简化工作，提高效率和化解矛盾。

第三，处理的主动性。日本行政法规定，苦情处理部门有主动发现问题以及主动采取措施予以救助的任务和使命。主动发现问题意味着行政机关能够尽早掌握主动，更有利于对苦情的合理处理，以及能够在一定程度上缓和与行政相对人之间的矛盾。这是我国信访制度需要学习与借鉴的地方。

第四，程序的规范性。日本的法律是非常严密的, 不仅包括完整的对苦情处理程序和内容的规定, 甚至连一些配套措施都有正式的法律作后盾。如对于行政商谈委员制度, 已经实现法制化, 出台了相关的法律“行政商谈委员会 ①② 郭松民：《信访改革应制度演进》，《环球》2004年。

杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。‘1966 年法律第99 号’”①来保障行政商谈委员制度的规范性以及保护行政机关的权威性。

第五，结果的非约束性。苦情申诉制度的设立，并没有为行政机关设置了处理苦情申诉的法定义务，而且苦情处理机关的劝告和调停也不拘束有关行政机关，但这些劝告和调停有可能成为行政机关自主谋求改善行政工作及纠正行政偏差的重要契机。

（三）日本苦情制度对我国信访制度的启示

借鉴日本的苦情处理制度，并结合我国的具体国情，我国信访制度的改革应放在整个社会体制改革的背景下来考虑，采取渐进方式实现以法治为内容的信访制度改革，具体应从以下几方面入手：

第一，有必要建立一个独立、公正的信访机构，并为其独立、公正、及时、有效地开展工作提供充分的保障。第二，培养专业性的信访人才，引入信访人才培养长效机制，提升信访干部处理信访问题的素质。第三，明确信访救济与诉讼救济的关系以及两者之间的衔接。第四，加强信访机构的调查权和建议权。丰富信访机构的调查方式，建立配套制度加强信访建议的权威性。

四、我国信访制度完善的基本思路

鉴于目前无序的信访现象源于中国国家治理方式中的结构性、系统性问题，必须从国家制度建设的宏观层面，重新估价信访的价值，整合职能，调整机构，在国家政治结构中重塑舒缓社会矛盾的通道，进而建立起社会稳定的长效机制。

从信访的处理对象看,信访问题来自各个国家权力机关,因此,要将不同国家机关产生的问题收集起来集中处理,信访机关首先应当专业化。为此,就要有立法信访、执法信访和司法信访。现在各个国家权力机关虽然都设有信访机关,但其地位不够高,职能不够明确,最根本的是这些信访机关不独立于国家机关,最终形成自己修正自己的问题、自己做自己的法官的局面。要改变这种局面,就要将信访机关独立出来,成立专门的信访机关,内设立法信访、执法信访和司法信访三个大的内部机构。在设计新的信访制度时要注意以下几个基本原则：（1）独立原则以确保其有效性。所谓独立性原则指的是信访委员会独立于立法、执法和司法机关,不隶属于这三个机关,自己成为一个独立的事项处理系统,但这一系统又有与三个权力机关相对应的职能部门,专门处理专业信访事项。这一原则的主要目的在于使信访成为一个能够处理三个权力机关产生的问题的机关,否则,如果信访机关沉于任何一个机关,都会失去其应有的效能。（2）综合原则以适应其职能的挑战性。信访机关之所以要遵守综合性原则,主要基因于信访是权力性质,信访并不单一具有解决立法、执法和司法问题的功能,而是三者兼具,不论哪一种权力机关出现问题,都可能反映到信访机关,因此单一的手段是难以应对现实挑战的,所以特别需要超越立法的抽象性、执法和司法的具体性,而要以解决问题为中心,配置与其功能相匹配的方式。因此,不综合的话就难以成就。

（3）被动原则以避免其权力膨胀性。信访机关的职能设置以被动原则为基础,所谓被动原则,是指没有信访人信访,信访机关不得主动干预信访事项,这些事项仍然属于立法、执法和司法机关的权力范围。立法、行政、司法等权力属于第一层次的权力,可以直接对相对方的利益做出分配。如果信访制度直接 ① [日]室井力，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版。干预利益分配,会对司法、行政、立法造成冲击,带来制度的混乱。与之相比,信访机关的权力,是高于立法、行政、司法之上的第二层次的权力,在第一层位权力正常发挥作用的场景下,第二层位的权力不起作用。

（4）穷尽救济原则以确保其终极性。所谓穷尽救济原则指的是信访人在现有的立法、执法或司法体制中,用尽应有的办法,仍然得不到公平处理的情况下,才能向信访机关投诉。这一原则是为了在国家各权力机关与信访机关之间在职权上划分清晰的界限。不将信访作为最终性,就不能起到反思作用,立法、执法和司法的错误就仍然会继续存在下去；同样,不将信访作为最终性,就不能解决立法、执法和司法中产生的种种问题。

综上可见,是信访的属性决定了信访制度具有重要功能。为此,我们需要依据信访的这种性质确立信访的功能,根据信访的性质和功能来定位制度的结构,从而最终建立行之有效的基本原则和操作规程。信访制度的性质实质上是由信访人发动的、由信访机关负责处理的、对国家先前行为的修复或纠正机制。一方面,通过信访,信访人对受到国家行为损害的权益要求重新处理,另一方面,通过信访,信访机关对被信访机关的行为进行建议性和强制性的更正活动。信访的这种性质,是确立和完善信访制度的根基。正是这种性质,才决定了信访是什么,然后信访才有可能做什么,最后才是信访制度能够做成什么。可见,这是一个有着极强逻辑关联的制度体系,是一个从理想到现实、从功能定位到现实结构设计、再到基本原则的连续动态过程。

参考文献：

【1】林来梵：《论信访权力与信访制度—从比较法视角的一种考察》，《浙江大学学报》2008年第3期。

【2】于建嵘：《对信访制度改革争论的反思》，《中国党政干部论坛》2005年第5期。

【3】王劲晓：《对现行信访体制的分析与完善建议》，《中国检察官》2011年第2期。

【4】刘炳君：《涉法涉诉信访工作的法治化研究》，《法学论坛》2011年第1期。

【5】魏治勋：《涉诉信访的“问题化”逻辑与治理之道》，《法学论坛》2011年第1期。

【6】张国文：《试论涉诉信访的制度困境及其出路》，《华东政法大学学报》2007年第2期。

【7】安秀伟、唐书俊：《论我国信访制度改革的基本路径—日本苦情制度对我国信访制度的启示》，《党政干部学刊》2011年第1期。

【8】孙宏坤、蒋涛：《涉诉信访问题探析》，《法治研究》2008年第8期。【9】童之伟：《信访体制在中国宪法框架中的合理定位》，《现代法学》2011年第1期。

【10】天文利：《信访制度的性质、功能、结构及原则的承接行研究》，《行政法学研究》2011年第1期。