尚某等与龙山县里耶镇和平幼儿园生命权纠纷上诉案[推荐]

第一篇：尚某等与龙山县里耶镇和平幼儿园生命权纠纷上诉案[推荐]

尚某等与龙山县里耶镇和平幼儿园生命权纠纷上诉案

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

(2011)州民一终字第90号

上诉人（原审原告）尚某。

上诉人（原审原告）彭某。

以上两上诉人的共同委托代理人彭官佑。

以上两上诉人的共同委托代理人施林兵，湖南湘龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）龙山县里耶镇和平幼儿园。

法定代表人彭和平，该园园长。

委托代理人彭先斌。

委托代理人鞠小鹏，湖南湘龙律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司。

负责人罗勇，该支公司经理。

委托代理人易建西。

委托代理人郭东，湖南金垣律师事务所律师。

上诉人尚某、彭某因与上诉人龙山县里耶镇和平幼儿园、中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司生命权纠纷一案，不服龙山县人民法院（2011）龙民初字第26号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尚某、彭某及其委托代理人彭官佑、施林兵、上诉人龙山县里耶镇和平幼儿园法定代表人彭和平及其委托代理人彭先斌、鞠小鹏、中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司委托代理人易建西、郭东到庭参加诉讼。上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司的法定代表人罗勇经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原判查明，2010年8月28日，原告小孩尚瑶（5岁）由其婆婆黄爱萍送入和平幼儿园读书，次日由其婆婆黄爱萍在幼儿园登记缴学费800元（含保险费10元、学生接送费50元），原、被告双方约定由被告校车接送学生，原告小孩尚瑶在和平幼儿园读书期间，其婆婆黄爱萍与幼儿园签订安全责任书一份。由校车在大板村桥头代销店接送学生，近一年时间来，原、被告双方就原告小孩的接送一直按此种模式履行。2010年12月13日和平幼儿园校车将原告小孩尚瑶送到大板村桥头代销店后，继续向前送湾塘村的学生，被告和平幼儿园工作人员并没有将尚瑶直接交到家长手中，亦没有将小孩尚瑶下车情况的有关信息告知家长，或托专人代为看管小孩。原告小孩尚瑶自行回家后因家中无人，当天不幸淹死在自家厕所中，学校对未成年人的管理、保护存在一定过失和疏漏，原告家中厕所的设施存在一定的安全隐患，原、被告双方默认的接送学生时间段，其监护人未在家等候学生。

另查明，被告龙山县里耶镇和平幼儿园已于2010年9月1日在第三人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司处购买校（园）方责任险，每次事故每人赔偿限额为人民币30万元，财产赔偿限额为一万元，保险期限为12个月，即自2010年9月1日至2011年8月31日止。中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任条款（2007）版保险责任第三条规定：“在保险期间内，在被保险人的在校活动中或由被保险人统一安排的活动过程中，因被保险人疏忽或过失发生下列情况导致学生的人身伤亡，依法应由保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同的约定负责赔偿：

（四）、被保险人组织学生参加教育教学或者校外活动，未按规定对学生进行必要的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施；

（十二）、对未成年人学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，被保险人发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年人学生因脱离监护人的保护而发生的伤害。”第三人提供的保险条款特别约定，规定每人赔偿30万元，其中死亡限额18万元。

原判认为，原告小孩尚瑶（5岁）在被告龙山县里耶镇和平幼儿园学习期间。2010年12月13日被告校车在送原告小孩尚瑶回家途中，只将其依约送到大板村桥头代售店处，就继续向前送湾塘村的学生，而未将小孩交到监护人手上，也未将小孩回家的信息告知其监护人。由于被告校车送无民事行为能力人尚瑶回家的这一交接活动并未完全结束，原告小孩尚瑶在放学回家后一段时间内脱离监护人的监护，尚瑶不幸淹死在自家厕所中，被告对未成年人在校期间及统一组织的校外活动（接送学生）中对未成年人的教育、管理、保护是其法定职责和应尽的义务，被告对尚瑶的保护不够谨慎细心，存在疏漏及过失，有一定的责任。原告在双方约定的接送时间段内不在家等待小孩回家，同时自家厕所存在安全隐患，未采取相应措施，对小孩尚瑶的死亡亦有一定的过错，应自行承担一部分责任。对原告要求被告赔偿原告之女尚瑶死亡赔偿金98200元，安葬费11541元，共计109741元。由被告和平幼儿园按70%予以赔偿即76818.7元，由原告自行承担30%的赔偿金额32922.3元。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金80000元，酌情支持由被告赔偿30000元为宜，以上被告共计赔偿原告损失106818.7元，因被告和平幼儿园在第三人处购买有园方责任险，在教育教学及统一组织的校外活动中被告因疏忽或过失造成学生人身伤亡的，其损失应由第三人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司依据园方责任保险合同约定的保险责任限额死亡赔偿18万元内承担赔偿责任。被告应赔偿原告的损失费106818.7元，由第三人依据保险合同规定进行理赔。原告要求被告承担其他损失费8500元，因原告没有提供证据，不予支持，被告主张在接送原告小孩尚瑶的过程中无任何过错的理由依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告龙山县里耶镇和平幼儿园赔偿原告尚某、彭某各种损失费（死亡赔偿金、安葬费、精神损害抚慰金）106818.7元，此款由第三人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司予以赔偿给原告。限本判决生效后十日内付清。

二、原告尚某、彭某的其他诉讼请求不予支持。案件受理费1000元，由原告尚某、彭某负担300元，由被告龙山县里耶镇和平幼儿园负担700元。

尚某、彭某不服原审判决向本院提起上诉称，2010年，尚瑶的家长将小孩尚瑶（年仅5岁，无民事行为能力人）交由里耶和平幼儿园教育和学习，由幼儿园负责接送。尚瑶的家长给幼儿园每个学期交纳的包接送的全部学费800元远远多于周边幼儿园，因此和平幼儿园的保护管理责任应该非常明显。一审法院认定尚瑶的家长与幼儿园签订安全责任书是合法协议，这属认定错误，因尚瑶的家长对该安全责任书毫不知情，纯属和平幼儿园伪造。按照和平幼儿园规章制度及包接送规则，和平幼儿园责任和义务期间应当是从小孩接送到幼儿园起至将小孩安全交送家长手中止。而本案的事实却是和平幼儿园将尚瑶丢在离家300多米的乡村公路上，交接活动并未完全结束，其监督、管理小孩安全和生活的义务尚在。和平幼儿园的疏漏和过失是造成小孩死亡的最直接、最根本的原因，尚瑶的家长并无过错。同时，厕所有安全隐患也不是事实。厕所设置一直如此，尚瑶死亡之前因有成年人的在场监管一直在此解手却从未发生意外。尚瑶的家长与和平幼儿园就在家等小孩回家这一规定并无约定和书面协议，理应由和平幼儿园承担小孩尚瑶死亡的全部责任。综上所述，恳请改判被上诉人和第三人承担本案的全部责任。

龙山县里耶镇和平幼儿园不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判决上诉人承担70%的民事责任完全错误。本案一审判决上诉人承担责任无事实依据，并且明显超出法律对教育机构承担责任的规定。在受害人尚瑶由其婆婆作为监护人报名入学后，上诉人与其婆婆协商约定接送地点在距离尚瑶家50米处的大板桥头代销店。在对未成年的接送地点已经确定且放学时间相对固定的情况下，学生的成年家属长期没有在该接送地点接送学生，这本身属于成年家属对未成年人管理上的放任。并且，受害人尚瑶在上诉人处学习的近一年时间内，基本上都是独自一人上学、回家。在案发之前，其成年家属对此从未提出过异议。此后原告方提供证明小孩成年家属不在家的证据也与事实不符。更何况，受害人尚瑶在案发当天安全回到家中以后在自家厕所意外溺死，而非在回家的路上发生意外。因此，对于在自己家中这一特定范围内对未成年人的监护，任何机构或个人均无法代替其监护人或成年家属，受害人尚瑶成年家属推卸责任的做法是根本不合理的。

二、本案精神抚慰金不能支持。受害人尚瑶在自家厕所溺死这一意外的发生，必然对其家属带来了精神上的折磨、沉痛，但是尚瑶的死亡原因并不是上诉人造成的，上诉人已经尽到了一个教育机构应尽的职责，因为对受害人家属精神上的伤痛不应由上诉人承担。

三、一审程序有违公正。

1、一审法院的主审法官在受理案件后给上诉人送达传票时只有一人，但在传票送达人上署名是两人姓名，这是一种违规行为。

2、本案一审法院的主审法官有偏袒原告的嫌疑。

3、本案一审法院受理后在没有当事人申请的情况下，主审法官就依职权调查证人尚万龙（尚万龙是原告的叔叔），并且在开庭前上诉人查阅对方证据过程中一审法院主审法官唯独没有提供尚万龙的调查笔录。综上所述，原审判决既无事实依据，也无法律依据，请求二审依法撤销该判决，改判不承担责任。

中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判决被上诉人龙山县里耶和平幼儿园承担70%的民事责任完全错误。本案一审判决被上诉人承担责任无事实依据，并且明显超出法律对教育机构承担责任的规定。在受害人尚瑶由其婆婆作为监护人报名入学后，被上诉人与其婆婆协商约定接送地点在距离尚瑶家50米处的大板桥头代销店。在对未成年的接送地点已经确定且放学时间相对固定的情况下，学生的成年家属长期没有在该接送地点接送学生，这本身属于成年家属对未成年人管理上的放任。并且，受害人尚瑶在被上诉人处学习的近一年时间内，基本上都是独自一人上学、回家，在案发之前，其成年家属对此从未提出过异议。事发后，被上诉人慰问尚瑶家属时其妈妈也亲口陈述说，成年家属在家不好好看管小孩才导致悲剧的发生。此后原告方提供证明小孩成年家属不在家的证据也与事实不符。更何况，受害人尚瑶在案发当天安全回到家中以后在自家厕所意外溺死，而非在回家的路上发生意外。因此，对于在自己家中这一特定范围内对未成年人的监护，任何机构或个人均无法代替其监护人或成年家属，受害人尚瑶成年家属推卸责任的做法是根本不合理的。

二、一审判决把三万元精神抚慰金要求上诉人一并承担明显违反保险合同约定，里耶和平幼儿园在上诉人处投有校(园)方责任保险这一事实，上诉人从来没有否认，但是根据上诉人与里耶和平幼儿园签订的保险合同中的《校（园）方责任保险条款》第七条规定：“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿；

（四）、精神损害赔偿”。此条明确了“精神损害赔偿”属责任免除之列。而一审法院无任何法定理由就抛开上诉人与里耶和平幼儿园的保险合同约定，判决上诉人一并承担三万元精神抚慰金，明显违反法律规定。综上所述，原审判决结果既无事实依据，也无法律依据，请求二审人民法院本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，依法撤销该判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回龙山县人民法院重新审理。

二审期间，上诉人龙山县里耶镇和平幼儿园提交如下证据：

1、向清生的调查笔录，拟证实向清生的孙女也在桥头接送；

2、张召友的调查笔录，拟证实尚瑶的舅舅在六点多钟打电话找小孩；

3、彭和平2010年12月份的通话记录单，拟证实尚瑶的舅舅打电话找小孩的时间；

4、照片三张，拟证实接送的地点和厕所的地点。尚某、彭某质证认为：照片是真实的，其他证据不真实，不属于新证据，不能证明待证内容。本院认为，上诉人龙山县里耶镇和平幼儿园提交的证据1、2、3不属于新证据，且不能证明待证事实，故不予采信。上诉人龙山县里耶镇和平幼儿园提交的证据4，客观真实，对该证据予以采信。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司提交如下证据：投保单一份及2007年版中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款第七条第四款，拟证实精神损失费不属于赔偿范围。尚某、彭某质证认为：真实性无异议，是内部协议，不能对抗第三人。龙山县里耶镇和平幼儿园质证认为：龙山县里耶镇和平幼儿园只是投保，没有签名，没有签订保险合同。本院认为，上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司提交的该证据不能证明待证事实，本院不予采信。

本院审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点，一是对受害人尚瑶的赔偿责任如何划分；二是精神抚慰金是否赔偿，由谁承担。焦点一，对受害人尚瑶的赔偿责任如何划分。龙山县里耶镇和平幼儿园校车在送尚瑶回家途中，只将其送到大板村桥头代售店处，而未将小孩交到监护人手上，也未将小孩回家的信息告知其监护人。由于龙山县里耶镇和平幼儿园校车送无民事行为能力人尚瑶回家的这一交接活动并未完全结束，尚瑶在放学回家后一段时间内脱离监护人的监护，尚瑶不幸淹死在自家厕所中。龙山县里耶镇和平幼儿园在接送学生中，对未成年人尚瑶管理、保护存在疏漏及过失，有一定的责任。尚瑶的家长在双方约定的接送时间段内不在家等待小孩回家，同时自家厕所存在安全隐患，未采取相应措施，对小孩尚瑶的死亡亦有一定的过错，应自行承担一部分责任。一审法院认定龙山县里耶镇和平幼儿园承担70%的赔偿责任，尚瑶的父母尚某、彭某承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。争议焦点二，精神抚慰金是否赔偿，由谁承担。尚瑶的父母尚某、彭某要求赔偿精神损害抚慰金80000元，一审法院酌情支持赔偿30000元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”故一审法院判决精神损害赔偿是正确的。中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司认为保险公司与龙山县里耶镇和平幼儿园签订的保险合同的条款规定：精神损害赔偿属责任免责。免责条款作为免除保险公司的赔偿责任，必须符合法律规定，符合公平合理原则，以最大限度维护被保险人利益，不能损害被保险人利益。《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《保险法》第十八条规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。本案保险公司作为格式合同的提供方，应本着公平合理原则确定双方的权利义务，但保险公司在免责条款中免除了自己应当依法承担的精神损害赔偿，损害了被保险人利益。同时，中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司提交的2007年版中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款，并没有龙山县里耶镇幼儿园的签字和盖章，保险公司没有就免责条款对龙山县里耶镇和平幼儿园尽到明确说明的义务，故而该免责条款无效，对龙山县里耶镇和平幼儿园不产生效力，中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司应依法承担精神损害赔偿的责任。综上所述，上诉人尚某、彭某、龙山县里耶镇和平幼儿园、中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人尚某、彭某承担333元，上诉人龙山县里耶镇和平幼儿园承担333元、上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司承担334元。

本判决为终审判决。

审 判 长

杨光福

代理审判员

陈春亮

代理审判员

向美蓉

二0一一年八月二十五日

代理书记员

王 慧

第二篇：李树元等与蓟县环境保护局环境保护行政处罚纠纷上诉案

李树元等与蓟县环境保护局环境保护行政处罚纠纷上诉案

【案由】 行政 —＞ 行政管理范围 —＞ 行政作为 —＞ 环境保护行政 —＞ 行政行为种类 —＞ 行政处罚

【案件字号】(2006)一中行终字第11号 【审理法官】 单宝明，于洪群，王桂英 【文书性质】 判决书 【审结日期】 2006.02.28 【审理法院】 天津市第一中级人民法院 【审理程序】 终审

【代理律师/律所】 马荣华，同力律师事务所； 袁绪成，北京市翱翔律师事务所； 王学华，北京市松涛律师事务所； 卢永亮，蓟县法律援助中心

【行政责任情节】 行政处罚，合法，违法，废止，一般程序，听证程序，行政判决 【诉讼关键词】 证据确凿，回避，维持原判，撤销原判，听证

李树元等与蓟县环境保护局环境保护行政处罚纠纷上诉案

天津市第一中级人民法院

行政判决书

（2006）一中行终字第11号

上诉人（原审原告）李树元。

委托代理人马荣华，同力律师事务所律师。

委托代理人袁绪成，北京市翱翔律师事务所律师。

上诉人（原审原告）李树增。（未出庭）

委托代理人马荣华，同力律师事务所律师。

委托代理人王学华，北京市松涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）蓟县环境保护局。

法定代表人李继东，局长。

委托代理人王省奇，蓟县环境保护局干部。

委托代理人卢永亮，蓟县法律援助中心律师。

上诉人李树元、李树增因环境保护行政处罚一案，不服天津市蓟县人民法院（2005）蓟行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人李树元及委托代理人马荣华、袁绪成，上诉人李树增的委托代理人马荣华、王学华，被上诉人蓟县环境保护局的委托代理人王省奇、卢永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审人民法院经审理查明，原告李树元、李树增系蓟县城关镇大兴峪村村民，在未经有关部门批准及未履行环保审批手续的情况下，于1998年7月租赁蓟县新型建筑材料总厂原址，在蓟县县城北新建一座水泥厂（直径2．5米可扩为2．8米的水泥立窑），1999年9月初该水泥厂及配套的环保设施建成开始试生产并投入生产。1999年9月2 9日被告因原告新建的水泥厂未办理建设项目环境保护手续，通知其停止生产。原告停产一年多，后于2001年3月在未得到有关部门批准，未办理环保审批手续的情况下又擅自投入生产至今。从2001年至2005年间，被告针对原告新建水泥厂无环保审批手续，主体工程正式投入生产使用这一违法事实，多次向上级有关部门汇报，并研究寻求解决办法，但一直未形成正式解决方案。被告在接到天津市环境保护局2005年4月25日津环保法函（2005）。140号《关于对李树元、李树增非法建设水泥项目违法行为进行查处的批复》后，开始了此案的调查，于2005年5月28日对李树元调查取证，通过证据认定李树元、李树增新建的水泥厂环境保护设施未经验收，建设项目已投入生产和使用违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定，依据第二十八条的规定，于2005年6月10日作出津蓟环罚字（2005）013号行政处罚决定书，责令原告的水泥厂停止生产。另查，1999年8月10日被告蓟县环境保护局以“环评费”名义收取原告李树增人民币1万元。

原审法院认为，依据国务院《建设项目环境保护管理条例》第十一条第二款、《天津市建设项目环境保护管理办法》第十五条第（四）项、国务院《建设项目环境保护分类管理名录》、国家环保总局《环境保护行政处罚办法》第十五条第三款的规定及天津市环境保护局津环保法函（2005）140号的批复，被告具有对原告所建水泥厂环境保护设施未经验收、主体工程正式投入生产违法行为进行查处的主体资格及法定职权。原告认为其新建的水泥厂建设规模总投资在1000万元人民币以下，属二类项目，并依据1995年天津市政府46号令第十三条第（二）项的规定，“被告对原告的建设项目有审批权”。因2000年天津市人民政府2 8号令已将4 6号令废止，第三十七条规定：“本办法自发布之日起施行。市人民政府1995年7月24日发布的《天津市建设项目环境保护管理办法》（1995年市人民政府令第46号）同时废止。”且国务院《建设项目环境保护分类管理名录》明确规定，水泥制造业需编制环境影响报告书。《天津市建设项目环境保护管理办法》第十五条第（四）项规定需编制环境影响报告书的建设项目由市环境保护行政主管部门负责审批。故原告的诉讼理由本院不予支持。被告庭审中提供的证据能证明原告新建的水泥厂环境保护设施未经验收，主体工程正式投入生产使用这一违法事实。原告提出被告收取原告1万元环评费，即证明被告对原告所建水泥项目已经进行环评，环保设施已经验收的主张，因被告不是环评单位，不具备对建设项目进行环境影响评价工作的法定职责及义务，故对其主张不予支持。原告庭审中未向法庭提供其新建的水泥厂环境保护设施已经过验收的相关合法手续及验收合格的登记表，其提供的证据属于被告内部讨论记录及向上级各主管部门之间的汇报材料，尚未形成处理意见，原告以此理由推定被告已对其环境保护设施验收合格，理据不足，本院不予支持。被告认定原告水泥厂配套建设的环境保护设施未经验收，主体工程正式投入生产使用，其行为违反了国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定，依据第二十八条对其作出行政处罚适用法律正确。原告认为被告适用法律错误，其水泥厂是在被告帮助指导下做到了环境保护措施与主体工程三同时，环保完全达标，不存在环保设施未经验收和不合格的问题。被告应依据2000年市政府28号令《天津市建设项目环境保护管理办法》第二十八条第（一）项〔2004年市政府58号令修改为第二十七条第（一）项〕的规定，责令原告限期补办环境保护设施竣工验收手续。国务院《建设项目环境保护管理条例》第九条规定：“建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书，环境影响报告表或环境影响登记表„„按照国家有关规定，不需要进行可行性研究的建设项目，建设单位应当在建设项目开工前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表„„”第二十条规定：“建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收„„”。本院认为，原告主张适用的2000年市政府28号令第二十八条第（一）项是指未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，擅自投入生产或使用的情形，而被告适用的《建设项目环境保护管理条例》第二十八条是指建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或使用的情形。因此，报批建设项目环境影响报告书与环境保护设施验收是两个不同的法律事实。原告依据的2000年市政府28号令第二十八条第（一）项调整的是未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表这一违法事实，与本案审查的环境保护设施是否经验收这一法律事实无关，原告的请求本院不予支持。被告履行了《行政处罚法》规定的一般程序和听证程序，其执法程序合法。原告新建水泥厂在蓟县县城城北，1994年市政府批准的蓟县县城总体规划已确定城北地区不安排工业项目，原告水泥厂选址不符合县城总体规划。综上所述，被告作出的津蓟环罚字（2005）013号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持蓟县环境保护局津蓟环罚字（2005）013号行政处罚决定书。诉讼费用500元由原告负担。

李树元、李树增不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人李树元、李树增上诉称，一审法院判决回避事实真相，曲解法律，对法律、法规断章取义，有意偏袒被上诉人，请求本院撤销原判及被上诉人作出的津蓟环罚字（2005）013号行政处罚决定，诉讼费由被上诉人负担。

上诉人向原审法院提供的证据材料有：

第1组证据2份，包括（1）1993年蓟县新兴水泥加工厂的工商登记户卡；（2）1998年蓟县新兴水泥加工厂的企业登记证书。

第2组证据是1998年9月7日李树元与蓟县新型建筑材料总厂签订的承租协议书。

第3组证据是2005年6月唐山环保设备厂周亚波所写的证明材料。

第4组证据是1998年8月10日李树元与辽宁朝阳重型设备配件厂签订的机械配件订货合同及产品合格证。

第5组证据2份，分别是2005年8月2日原告委托代理人马荣华、王学华律师对原告水泥厂工人肖木信、王茂存所作的调查笔录。

第6组证据5份，包括（1）1999年10月1日蓟县环境保护局向县委、县政府报的《关于信访反映新兴水泥厂违法建设有关情况的报告》；（2）1999年10月11日蓟县环境保护局向天津市环境保护局报的《关于信访反映蓟县新兴水泥加工厂违法建设有关情况的报告》；（3）1999年9月17日蓟县环境保护局关于对新兴水泥厂的处理意见；（4）1999年9月14日蓟县环境保护局对新兴水泥厂执法检查情况报告；（5）2003年3月14日蓟县环境保护局《关于城关镇大兴隅村李树元、李树增建水泥厂的处理意见》。

第7组证据3份，包括（1）1999年4月19日蓟县环境保护局党组会议记录；（2）1999年8月10日蓟县环境保护局收李树增环境评价费1万元的收据；（3）1999年8月24日关于取缔新兴水泥加工厂的通知。

第8组证据4份，包括（1）2001年2月3日原告向蓟县环境保护局写的环境保护设施验收申请；（2）2001年3月19日原告向蓟县环境保护局再次申请补办环保审批手续；（3）2001年2月21日天津市环境保护局文件；（4）2001年3月18日《关于大兴峪村新兴水泥厂信访问题的座谈会议纪要》。

第9组证据是3份法律依据，包括（1）1995年天津市人民政府第46号令《天津市建设项目环境保护管理办法》第二十二条；（2）国家环保总局（1999）95号《关于建设项目环保设施验收等问题的复函》；（3）2000年天津市政府28号令《天津市建设项目环境保护管理办法》第二十八条。

第10组证据是2份法律依据，包括（1）国务院《建设项目环境保护管理条例》第九条第二款；（2）2000年天津市政府28号令《天津市建设项目环境保护管理办法》第十条第二款。

被上诉人蓟县环境保护局在庭审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由偏离了被上诉人对上诉人作出的行政处罚所适用的法律依据，请求本院维持原判。

被上诉人蓟县环境保护局向原审法院提供的证据材料有：

1、2005年5月28日对李树元的调查笔录；

2、2005年5月28日被告对原告厂区拍的四张现场照片；

3、1999年9月29日被告对原告新建2．5米水泥立窑停止生产的通知；

4、2005年5月28日被告的立案登记表、审议笔录、审批表；

5、2005年5月28日津蓟环罚告字（2005）013号行政处罚事先告知书：

6、2005年6月2日津蓟环听告字（2005）013号行政处罚听证告知书：

7、2005年6月7日津蓟环听通字（2005）02号行政处罚听证通知书；

8、2005年6月16日听证笔录；

9、国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十三条、第二十八条；

10、《中华人民共和国行政处罚法》第五章第二、三节；

11、1994年1月10日天津市人民政府津政函（1994）8号《关于对蓟县县城总体规划深化调整方案的批复》

上述证据均已随案移送本院。

二审对事实及证据的认定与原审无异。

本院认为，依据《中华人民共和国环境保护法》第七条“县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理”的规定，被上诉人依法具有对本辖区内环境保护工作进行管理的主体资格。其向法庭提交的证据材料能够证实被上诉人认定上诉人所建的水泥厂因未取得环境影响报告书审批手续而擅自于1998年7月建成，且环境保护设施未经验收，主体工程正式投入生产使用的事实，上诉人的行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定。被上诉人依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条作出责令上诉人停止生产的行政处罚决定适用法律正确。被上诉人在作出该行政处罚决定前依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了事先告知程序及告知听证的程序并组织了听证会，其执法程序合法。原审法院判决予以维持正确。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条

（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费100元，由二上诉人负担。

本判决为终审判决。

审 判 长

单宝明 代理审判员

于洪群 代理审判员

王桂英 二00六年二月二十八日 书 记 员

孔建明

第三篇：中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案

中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2001）民二终字第170号

上诉人（原审被告、反诉第三人）：中国工商银行吉林省分行营业部。住所地：吉林省长春市。

负责人：白涛，该营业部负责人。

委托代理人：张德春，吉林德维律师事务所律师。委托代理人：邓淑玉，吉林德维律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新华证券有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区桂林路18－1号。法定代表人：张建林，该公司董事长。委托代理人：张洪彪，该公司副总裁。

委托代理人：王峥，北京市立天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市商业银行。住所地：吉林省长春市长春大街135号。

法定代表人：罗远增，该行董事长。

委托代理人：邹福宝，吉林衡丰律师事务所律师。委托代理人：许建平，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人中国工商银行吉林省分行营业部、新华证券有限公司为与被上诉人长春市商业银行企业债券垫付纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（1999）吉经初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员徐瑞柏、代理审判员王东敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。查明：1992年8、9月间，中国工商银行长春市分行劳动服务公司（以下简称工行劳服公司）和新华证券有限公司（原长春市证券有限责任公司，2001年1月2日变更名称，以下简称证券公司）分别向中国人民银行长春市分行（以下简称市人行）递交申请，请求在原长春市新兴城市信用合作社（以下简称原新兴信用社）所属的原长春市新兴城市信用合作社铁北分部〈以下简称原新兴信用社铁北分部〉设立长春市证券公司铁北代办处（以下简称证券代办处），由原新兴信用社铁北分部抽调有经验、业务素质较强的人员代理发行地方企业债券、短期融资债券及国库券等债券的买卖、转让等业务。为此证券公司与工行劳服公司于1992年9月12日签订《代办协议书》，约定：

1、证券公司委托工行劳服公司代办下列业务：（l）有价证券买入、卖出。（2）支付有价证券的本息、红利。

2、证券买卖价格由证券公司制定，通知工行劳服公司执行，工行劳服公司不得自定买卖价格。

3、证券公司负责为工行劳服公司刻制业务印章和提供业务用纸。

4、证券公司按工行劳服公司代买代卖证券交易额付给工行劳服公司手续费千分之十，在清算中同时结清。

5、工行劳服公司利用自己现有的营业场所和人员超协议范围活动造成的后果，由工行劳服公司自负。

6、工行劳服公司不得进行证券交易自营业务。

7、协议有效期为三年，即从1992年9月12日 至1995年9月12日。该《代办协议书》送市人行审核。1992年9 月30日，市人行以长银复〈1992〉65号《关于同意成立长春证券公司铁北代办处的批复》〈以下简称65号《批复》〉批准同意设立证券代办处。该65号《批复》的内容为，长春证券公司：你公司《关于成立长春证券公司铁北代办处的请示》收悉。经研究同意成立长春证券公司铁北代办处，有关事宜按双方协议执行。65号《批复》同时抄送了工行劳服公司和原新兴信用社。随后证券代办处成立，证券公司为证券代办处刻制了业务印章，提供了业务用纸等。

工行劳服公司为中国工商银行长春市分行〈以下简称工行长春市分行〉下设的不具有经营金融业务权限且不具有法人资格的机构。至1995年9月12日〈即《代办协议书》履行的终止日〉，证券公司与证券代办处共计签订了35份代理发行协议，其中两份为口头协议。证券代办处在此期间两次超协议范围发行企业债券，共计超发金额为278万元。1995年9月12日，《代办协议书》履行期限届满，证券公司未依中国人民银行《关于设立证券交易代办点有关问题的通知》（以下简称《代办点通知》）第六条的规定为证券代办处办理延期手续，至1996年5月25日，证券公司与证券代办处签订代理发行协议共计5份，发行企业债券1790万元，均以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。在此期间，证券代办处以代保管单形式超发两笔，所涉金额250万元。

1996年5月25日，市人行长银发（1996）151号《关于进一步加强长春市证券市场管理的通知》（以下简称市人行151号文）规定：“

一、从1996年7月1日起，凡在长春市内发行地方企业债券和短期融资券，一律实行有纸化（即实物券）制度。”“

二、撤销长春市内所有证券机构代办点，建立债券代理业务一次性报批制度。各证券公司（含营业部）、信托投资公司证券部经人民银行批准设立的所有证券代办点必须于1996年7月1日前停办证券代办业务，摘掉代办牌匾，向人民银行缴回《代办金融业务许可证》。7月1日后，各证券营业机构代理发行地方企业债券和短期融资债券时，可根据发行量需要一次性向市人行提出增设代理窗口的申请，并提交有关债券代理发行协议书及有关审批文件资料证明。《代理协议书》由市人行统一印制（式样附后），代理双方按有关规定签署协议并经公证后报市人行审批”。证券公司没有按照上述文件的规定摘掉证券代办处的牌匾，收回业务印章和业务用纸，工行劳服公司亦未协助执行。

1996年9月6日，经证券公司请示，市人行以长银复（1996）126号《关于同意长春市解放城市信用社等三家城市信用社为长春证券公司代办发行企业债券的批复》，同意证券公司在原新兴信用社铁北分部代理长春市轮胎厂、吉林省联合置业国际有限公司企业债券发行业务中，代办债券的发行和兑付业务。在上述企业债券代理发行之后，证券公司又签署11份加盖原新兴信用社铁北分部字样印章的代理发行协议，该11份协议仅得到了吉林省计划委员会或长春市计划委员会的批准，所签协议书均为自制的。在此期间，加上经市人行批复同意的2份代理发行协议，共计13份，其中口头协议3份，均为“发新还旧”，除3份协议以实物券发行外，其余以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。此间发行的企业债券，共计超发9笔，均以代保管单的形式发行，所涉金额1592．6万元。

在上述企业债券发行期间，证券代办处和原新兴信用社铁北分部在未与证券公司签订代理发行协议的情况下，还擅自发行了 19笔企业债券，有的载明“一年自卖”，有的假借企业之名，所涉本金合计35028．8万元，均以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。

另查明：1996年8月29日，工行长春市分行稽核处出具了一份《关于原新兴信用社铁北分部稽核情况报告》，指出了原新兴信用社铁北分部在管理上混乱的若干问题，其中涉及证券代办处设置债券手续费帐外帐的问题称：从该社帐务上查该社1993年开始代理发行多种证券。到1996年6月24日止，累计发行金额6727． 3万元。从人民银行证券部查该社1992年至1996年6月3日发行8247．8万元，相差1520．5万元。1993年12月27日至1995年 12月1日共收取代理发行债券手续费19笔29．6万元，1996年另收取3笔5．1万元，共计收取手续费34．7万元。支出33．2万元，其中职工分14．8万元，招待费3．6万元，职工福利1．9万元，交劳服公司6500元，给铁北办事处秘书科2000元，给有关人员1．8万 元，支付起诉费1万元，其他支出2763元，转入“501”利息收入科目1万元，冲销招待费15050元，转入该社食堂5050元，剩余1．5 万元不知去向。从人民银行证券部查该社1992年至1996年6月 3日共收取34笔手续费，金额为60．5万元，比该社帐面反映数多出25．8万元。上述稽核期间，共涉及证券公司与证券代办处所签的代理发行协议39份。

还查明：根据《国务院关于组建城市合作银行的通知》精神，经长春市人民政府请示，中国人民银行于1996年7月22日以银函（1996）254号《关于长春市开展城市合作银行组建工作的复函》，同意长春市人民政府成立合作银行筹备组，遂合作银行筹备组成立，即开展工作。1996年10月30日，合作银行筹备组在《金融时报》上发布公告，该公告第三条规定：“自本公告之日起至长春城市合作银行正式成立，上列城市信用社对外签订的合同、协议等法律文书（筹备领导小组已授权的除外）均需报经长春城市合作银行筹备领导小组办公室批准；凡未经批准的，长春城市合作银行将不承 担任何法律责任。”该条款所称“上列城市信用社”包括原新兴信用社。自该公告发布之日起，至长春市商业银行正式成立前，证券公司与证券代办处，原新兴信用社铁北分部所签订的代理发行协议均未经合作银行筹备组办公室批准。1997年10月20日，原新兴信用社等单位在《发起人协议》上签章。该协议第十五条规定：“城市信用社的股东以资产评估确认后的净资产折价入股，其资产评估及折股办法按照国家有关法律、法规和《长春市城市信用社清产核资及股权评估工作方案》及其附件的规定执行。第二十三条规定：”城市信用社股东承诺，各股东所出资的城市信用社除在其资产评估报告中载明的债务和在自资产评估基准日起，经本领导小组批准的，与以往实践一致的正常经营活动中产生的债务外，没有隐瞒任何种类的其它债务。如该项承诺有虚假陈述，由此产生的法律责任均应由为该虚假陈述的信用社股东承担；如因该虚假陈述的信用社给本行和其它发起人造成经济损失的，该虚假陈述的信用社股东还应承担赔偿责任。“ 1997年1月17日，经长春会计师事务所对原新兴信用社资产进行评估，评估结果为：资产总额14806590．96元，负债总额 175281308．63元，所有者权益总额为27216117．67元，其中法人股为0，个人股为0。上述资产评估未包括本案所涉债权债务。1998年1月5日，当时的工行长春市分行作为移交方，长春市商业银行作为接收方，在市人行的监督下，就新兴信用社进行了交接，并签订了《接交书》。该《接交书》载明：长春市新兴信用社作为发起人加入长春市商业银行。按照国务院规定，加入商业银行的城市信用社，相应取消独立法人地位，其债权债务转为长春市商业银行的债权债务。截止1997年11月30日，该社总资产10383万元，总负债1138万元，所有者权益为755万元。《1994年12月31 日前在岗职工基本情况登记表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人员基本情况登记表》中33人，待长春市商业银行清理后纳入正常管理。从即日起，该城市信用社的人、财、物全部移交长春市商业银行，未尽事宜，由长春市商业银行按有关规定统一处理。《接交书》签订后原新兴信用社被撤销。在长春市商业银行接收的人员中包括王辉（王辉为原证券代办处负责人，现为在逃嫌疑犯）。1998年4月8日，长春市商业银行下发长商银（1998）40号《关于启用长春市商业银行各行业务印章，废止原城市信用社各种业务印章的通知》要求：”以商业银行命名的各处室，各支行各种印章于1998年4月16日开始启用，同时废止原城市信用社的各种印章“。按照该通知的要求，原城市信用社的各种印章上交长春市商业银行统一予以封存，其中原新兴信用社的各种印章于1998年 4月15日已上交长春市商业银行予以封存。

1998年12月10日，工行长春市分行变更为中国工商银行吉 林省分行营业部（以下简称工行营业部）。

1999年3月间，长春市商业银行接到所属长春市商业银行新兴支行（以下简称新兴支行）报告，原证券代办处负责人王辉（当时为新兴支行职员）以请病假为由，至今未归，并于1999年3月11 日来信称：”帐面差款800余万元，只能自我了断。“至此，一些持加盖证券代办处业务印章代保管单的客户，要求兑付到期企业债券，形成兑付风险。按照长春市人民政府1999年的债券专题会议精神，为了保持金融、证券市场稳定和社会稳定，长春市商业银行和证券公司出资垫付了到期企业债券。经三方核对，长春市商业银行从1998年10月27日起共计垫付20笔，合计24302984．30元，证券公司于1999年10月20日垫付资金500万元。为此，长春市商业银行诉至吉林省高级人民法院，请求保护其合法权益，由工行营业部和证券公司承担垫付资金的返还责任。证券公司在诉讼中提出反诉，请求判令长春市商业银行承担返还500万元垫付款的责任。原审期间，经三方对证券代办处所涉帐目进行核查，未发现原新兴信用社和原新兴信用社铁北分部及长春市商业银行占用证券资金问题。另外，现以证券代办处的名义在新兴支行开设的2010904926帐户上尚有存款1954559．06元。吉林省高级人民法院经审理，就双方当事人诉讼争议的焦点综合评判如下：

（一）关于证券代办处由谁设立的问题。

工行营业部与证券公司对证券代办处是基于谁的申请设立一事，各持一词。工行营业部主张因工行劳服公司系非证券经营机构，市人行是基于证券公司于1992年9月10日向其提出的《关于建立长春证券公司铁北代办处的请示报告》，于同年9月30日以 65号《批复》由证券公司设立的。证券公司则提出根据工行劳服公司于1992年8月10日《关于成立长春证券公司铁北代办处的请示》设立的。根据中国人民银行《代办点通知》第二条规定，非证券交易机构不得设立证券交易代办点。工行劳服公司属非证券交易机构，无资格设立证券交易代办点。事实上，市人行的65号《批复》也是直接批给证券公司的。据此，证券公司才根据其与工行劳服公司于1992年9月12日签订的《代办协议书》，利用原新兴信用社铁北分部的营业场所和人员设立了证券代办处。工行营业部此主张有理，该院予以支持。工行营业部提出证券代办处不是依据双方于1992年9月12日签订的《代办协议书》设立的，因其举不出第二份《代办协议书》，且1992年9月12日的《代办协议书》 在市人行存档备查，工行营业部此观点不能成立。

（二）关于加盖在部分代理发行协议上原新兴信用社铁北分部印章的真伪问题。

1998年4月8日，长春市商业银行下发的长商银（1998）40号《关于启用长春市商业银行各支行业务印章的通知》证实，长春市商业银行的各种印章于1998年4月16日开始启用，同时废止原城市信用社的各种印章，并予以封存。现长春市商业银行新兴支行行长张丽华出具的证明材料亦证实，按照上述通知要求，原新兴信用社铁北分部的合法公章已于1998年4月15日上交长春市商业银行予以封存。上述证据证明，证券公司于1998年7月15日签订的代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章是伪造的印章。上述原新兴信用社铁北分部的假印章与长春市商业银行封存的真印章相比较，字体上有明显不同，一见便知。由此可以推之，自1997年2月4日始证券公司与所谓原新兴信用社铁北分部签订的11份代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章均为假印章。对此，长春市商业银行主张部分代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章为假印章有理，该院应予支持。

（三）关于本案所涉债权债务应否由长春市商业银行承担的问题。

工行营业部和证券公司均主张，因长春市商业银行依据相关文件的规定已成建制地接收了原新兴信用社的资产，证券代办处的债权债务应由转制后的承继人长春市商业银行承担。对此，长春市商业银行以原新兴信用社入股长春市商业银行的《资产评估报告》、《接交书》、中国人民银行银函（1999）47号文和《发起人协议》等为凭，证实其不应承担证券代办处的债权债务。该院认为，长春市商业银行的主张有理有据，一是原新兴信用社入股长春市商业银行时，其评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处的债权债务；二是根据1999年2月10日中国人民银行函（1999）47号《关于城市商业银行承接原城市信用社债务有关问题的复函》规定：”根据国务院的通知精神，城市商业银行承担原城市信用社的债务，以在依法进行公告和资产评估后，接交书上记载的，并经中国人民银行认可的数额为限。“长春市商业银行亦未经上述程序接收证券代办处的债权债务；三是依据《发起人协议》第二十三条的规定，长春市商业银行也不应承担证券代办处的债权债务。长春市商业银行的主张有理，其不应承担证券代办处的债权债务。

（四）关于长春市商业银行有无诉权的问题。

工行营业部和证券公司均主张长春市商业银行无诉权，长春市商业银行则主张依长春市人民政府和市人行的要求实施垫付到期企业债券的行为后，证券代办处的债权人即由原来购买企业债券人转为长春市商业银行，工行营业部和证券公司应对此债务负连带清偿的义务。该院认为长春市商业银行实施垫付行为后，即享有了持券人的权利，也就当然地享有对本案的诉权。至于此笔债务如何承担的问题，应以三方的过错责任大小予以分担。

（五）关于工行劳服公司和新兴信用社的责任应由谁来承担的问题。

原新兴信用社铁北分部属原新兴信用社的分支机构，对外代表原新兴信用社从事经营活动。原新兴信用社虽为独立法人，但在工行营业部与长春市商业银行就原新兴信用社进行交接时，原新兴信用社经资产评估其法人股和个人股已经为零，且交接的资产不包括证券代办处的债权债务，现原新兴信用社又已被撤销，所以应由原新兴信用社的主管上级部门工行劳服公司对原新兴信用社就本案应负的责任予以承担。因工行劳服公司非独立法人，故应由其上级主管部门工行营业部承担。

（六）关于证券公司与工行劳服公司所签《代办协议书》的效力及其两者问的法律关系问题。

双方签订的《代办协议书》是经市人行审核批复确认的，主要条款清楚，且不违背有关法律、法规和政策。工行劳服公司虽非金融机构，不具备成为证券交易代办点的条件，但它是作为原新兴信用社铁北分部的主管上级签订的协议，将证券代办处设在具备条件的原新兴信用社所属的铁北分部，此行为并无不当之处。《代办协议书》第一条误将”乙方“称作证券代办处，并不影响其余条款指代的是工行劳服公司，因为此时证券代办处尚未成立，且”乙方“栏内加盖的是工行劳服公司的公章，工行营业部提出”乙方“指代不清，不能成立。工行劳服公司虽是隶属于工行营业部的非法人单位，但签订《代办协议书》的意思表示真实，且协议已得到了履行，加之协议本身已经市人行确认，不宜以工行劳服公司为非法人单位确定协议无效。双方签订的《代办协议书》有效。证券公司与工行劳服公司问签订的《代办协议书》的内容清楚的说明双方间为委托代理关系，依协议约定工行劳服公司仅享有收取千分之十手续费的权利，至于证券代办处业务印章的刻制和业务用纸的提供均需证券公司负责，工行劳服公司无自主权。根据中国人民银行《代办点通知》第一条”证券交易代办点是证券交易机构委托其他金融机构及其分支机构利用现有营业场地和人员代为办理证券业务的场所“的规定，证券代办处是证券公司对外代为办理证券业务的场所，对外代表证券公司行为，工行劳服公司不过是将其所属的原新兴信用社铁北分部的一定经营场地和有关的业务人员提供给证券公司，目的在于收取手续费，并依《代办协议书》承担一定的义务。故证券公司和工行营业部在此问题上的主张和表述，均有不妥和不全面之处。

（七）关于本案所涉具体代理发行协议的效力问题。

证券公司于1992年9月23日至1998年7月15日间，与证券代办处、原新兴信用社铁北分部共计签订53份代理发行协议，其中与证券代办处签订40份，与原新兴信用社铁北分部签订13份。在1995年9月20日《代办协议书》约定的履行终止日前，证券公司与其设立的证券代办处签订了35份代理发行协议。如前款所述，证券代办处不过是证券公司委托工行劳服公司利用其所属的原新兴信用社铁北分部现有的营业场地和人员代为办理证券业务的场所，而非受托金融机构。证券代办处的业务印章和业务用纸也是证券公司为其刻制和提供的，对外应代表证券公司，所以 证券公司与其设立的证券代办处签订的代理发行协议，应视为自己与自己签订的协议，显然不符合委托代理的法律关系，应以无效处理。1995年9月12日《代办协议书》履行终止后，证券公司在未依中国人民银行《关于设立证券交易代办点有关问题的通知》办理延期手续，理应结束代理活动的情况下，继续与其设立的证券代办处签订了5份代理发行协议，上述代理发行企业债券行为应确认无效。1996年7月1日以后，证券公司与原新兴信用社铁北分部共计签订了13份代理发行协议。根据长银发（1996）151号文第二条”撤销长春市内所有证券机构代办点，建立债券代理业务一次性报批制度“，”《代理协议书》由长春市人民银行统一印制（式样。附后），代理双方按有关规定签署协议并经公证后报市人民银行审批“的规定，证券公司于1996年9月6日签订的2份代理发行协议应为有效外，其他11份协议因未经市人行审批应确认无效，且在该11份协议上还存在原新兴信用社铁北分部假印章的问题。

上述被确认无效的代理发行协议，已实际实施，并已兑付完毕，不宜按无效原则处理。

（八）关于本案所涉资金缺口形成的原因和应由谁承担责任的问题。

经三方当事人对证券代办处帐目进行核对，现可以确认资金缺口为29302984．30元，其中长春市商业银行垫付了24302984． 30元，证券公司垫付500万元。上述资金缺口的形成，涉及时间之长--从1992年至1998年，发行次数之多--共计53笔（仅为有代理发行协议的），发行数额之大--总计代办发行14648．30万元（仅为依53份代理发行协议发行的），其间还存在着违规操作，超发和擅自发行企业债券，原证券代办处负责人王辉涉嫌犯罪等诸多因素。分述如下：

1、关于无效代理发行协议对资金缺口形成的影响和责任问题。如前所述，证券公司与证券代办处，原新兴信用社铁北分部所签的代理发行协议绝大部分应确认无效，无效的代理发行协议为最终资金缺口的形成起到了前提和铺垫作 用，尤其是随意性地与证券代办处和原新兴信用社铁北分部签订代理发行协议，并口头协议，给证券代办处负责人王辉利用证券代办处的业务印章和业务用纸进行超发和擅自发行企业债券创造了方便条件。证券公司与原新兴信用社铁北分部签订的代理发行协议还存在着原新兴信用社铁北分部假印章的问题，和工行劳服公司、原新兴信用社未尽《代办协议书》约定义务，疏于管理的问题。基于此，证券公司应承担主要责任，工行营业部承担次要责任。

2、《代办协议书》履行终止后，证券公司违反中国人民银行《代办点通知》，在未依通知办理延期手续的情况下，继续与证券代办处签订无效代理发行协议，仍以加盖证券代办处业务印章的代保管单的形式发行企业债券，继续为王辉利用证券代办处业务印章等超发和擅自发行企业债券创造方便条件。工行劳服公司未依《代办协议书》的约定履行其义务，工行劳服公司和原新兴信用社仅享受收取手续费的权利，而未尽管理之责。据此，证券公司应承担主要责 任，工行营业部承担次要责任。

3、市人行长银发（1996）151号文下发后，证券公司未依该文的规定执行，其行为有三：一是违背了从1996年7月1日起，凡在长春市发行地方企业债券，一律实行有纸化（即实物券）制度，继续以代保管单形式发行企业债券。这一防止任意发行企业债券行为的发生，甚至犯罪行为的发生的重 大制度未能实施，给王辉利用手中证券代办处业务印章等任意发行企业债券，直至犯罪行为的发生创造了极大的机会；二是依该通知，证券代办处必须于1997年7月1日前停止证券代办业务，摘掉代办牌匾，向人民银行缴回《代办金融业务许可证》。证券公司不但不按通知要求办理，而是继续以加盖证券代办处业务印章的代保管单发行企业债券，使王辉有机可乘；三是违反债券代理业务二次性报批制度。1996年7月1日后，证券公司所发行的企业债券仅有两次经市人行批准，亦使王辉有机可乘。在该通知的执行上，工行长春市分行、工行劳服公司和原新兴信用社未予积极配合，疏于管理，虽于1996年8月29日在稽核中已发现证券代办处在管理和帐目上存在严重的问题，但未予纠正和及时处理，而是不了了之，致使王辉的不当和犯罪行为仍在继续。对此，证券公司应承担主要责任，工行营业部承担次要责任。

4、1998年1月5日，工行营业部与长春市商业银行问就原新兴信用社的人、财、物进行了交接。交接时，工行营业部未就证券代办处的情况进行说明，亦未就证券代办处的债权债务进行交接，使长春市商业银行对此处于不知的状态。证券公司明知已就原新兴信用社进行了交接，仍与王辉手中持有的假印章签订代理发行协议，尤其是长春市商业银行正式成立后，原新兴信用社已被撤销，证券公司还于1998年 7月15日与王辉手中的假印章签订了一份代理发行协议，发行企业债券500万元。因此，交接后，王辉可以继续利用尚未收回的证券代办处业务印章和业务用纸进行超发和擅自发行企业债券等行为。对此，证券公司负有主要责任，工行营业部负有次要责任。交接后，王辉作为长春市商业银行的职员利用工作时间和长春市商业银行的营业场所进行上述行为，长春市商业银行对王辉的行为负有一定的管理责任。综上所述，证券公司应对本案资金缺口的形成负主要责任，即承担29302984．30元及其利息（依国家银行同期贷款利率计）的 60％；工行营业部负次要责任，即承担29302984．30元及利息的 30％；长春市商业银行负一定的责任，即承担29302984．30元及利息的10％。

（九）关于证券代办处帐户上尚余款项的处理问题。经审理查明，现证券代办处名下存于新兴支行20109004926 帐号上1954559．06元，该款显然应从本案资金缺口总额及其利息中减除。应按三方的责任比例，证券公司和工行营业部均需向长春市商业银行支付应承担的款项，故现存于新兴支行 20109004926帐号上的1954559．06元及其存款利息直接判归长春市商业银行，从24302984．30元及其利息中减除。基于该因素的存在，三方相互给付金额应如下计算：

1、长春市商业银行垫付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息计算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％计），先减除1954559．06元及 其存款利息6470．39元（利息计算截止2001年8月31日），长春市商业银行垫付剩余的本息为25674182．6元，该款由三方按责任比例承担，即长春市商业银行承担10％为2567418．29元，工行营业部承担30％为7702254．86元，证券公司承担60％为15404509． 26元；

2、证券公司垫付的本金500万元及其利息544709．50元（利息计算截止2001年8月31日，以年利率5．94％计），由长春市 商业银行承担10％即554470．95元，工行营业部承担30％即 1663412．80元，证券公司承担60％即3326825．70元。上述两项 三方应承担的金额互抵后，工行营业部应支付给长春市商业银行 7702254．86元，证券公司应支付给长春市商业银行14850038．31 元，工行营业部应支付给证券公司1663412．80元。

（十）关于王辉案追回赃款的处理原则问题。

因王辉尚未归案，追缴赃款情况不清，本案不能一并解决，待追回赃款后，按三方当事人承担责任的比例予以返还。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十三条第二款和第六十六条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第四条、第七条第一款第一项、第十六条第一款和第二十九条的规定，判决：

一、工行营业部支付给长春市商业银行7702254．86 元；

二、证券公司支付给长春市商业银行14850038．31元；

三、工行营业部支付给证券公司1663412．80元。

四、新兴支行 20109004926帐户上证券代办处名下的存款1954559．06元及其 利息6470．39元（截止2001年8月31日）归长春市商业银行所有；

五、本案当事人的其他诉讼请求不予支持。

以上各项所判给付金额于该判决生效后十日内付清。一审案件受理费113750元，反诉费35100元，由长春市商业银行负担10％即14885元，工行营业部负担30％即44655元，证券公司负担60％即89310元。

证券公司和工行营业部均不服吉林省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。证券公司上诉称：

1、原审判决认定事实错误，将证券代办处认定为属于证券公司，忽略了证券代办处产生的背景、证券行业的特点、当事人双方的真实意思表示及具体的事实情况；没有正确认定证券公司与长春市商业银行之间的代理关系，将证券公司与代办处签订的委托代理协议认定为是自已与自己签订的协议是错误的；未能查明资金缺口的原因和资金的去向及超发债券的真正责任人，在此基础上作出的判决是错误的。

2、原审判决混淆了民事责任与行政责任的概念，将违反行政规定作为承担民事责任的依据，属于适用法律错误。

3、根据本案的实际情况，应按先刑后民的原则处理。请求二审法院依法撤销原审判决主文第二、三项。

工行营业部上诉称：中国人民银行《代办点通知》第2条规定：非证券交易机构不得设立证券交易代办点。因此，工行劳服公司及原新兴信用社无资格设立证券交易代办点，其证券交易代办行为均属无效，原审判决以长春市人民银行文件为依据判令代办行为有效，属于适用政策法律不当。原新兴信用社入股商业银行时，其评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处的债权债务，其原因是原新兴信用社无此业务，原审判决认定了证券代办处是批复给证券公司的，工行营业部就不应当承担此项责任。原新兴信用社具有独立的法人资格，应独立承担民事责任。其撤销时上级主管单位为长春市商业银行，在入股长春市商业银行后，债权债务已经无条件转归长春市商业银行，对已经脱管的原新兴信用社出现 的资金缺口与工行营业部无关，原审法院判令工行营业部承担 30％的责任没有法律依据。1999年3月，王辉出现问题并称”帐面差款800余万元，只能自我了断“。从时间上看，王辉问题出现在长春市商业银行经营管理期间，长春市商业银行对王辉的行为应当负全部的赔偿责任。王辉承认的800万元也不应纳入本案审理，该责任应当由长春市商业银行或王辉本人承担。本案应当先刑后民。原审法院在没有查明假公章来源的情况下，用”由此可以推之，自1997年2月4日始证券公司与所谓的原新兴信用社铁北分部签订的11份代理发行协议上加盖原新兴信用社铁北分部的印章均为假印章"的表述方式，直接确认并支持长春市商业银行的主张，与客观事实和司法审判原则相悖。原审法院认定本案所涉 及的代理发行协议无效后又按有效处理，不符合《中华人民共和国民法通则》的规定。原审判决结果与其认定的事实相矛盾，显失公正，请求二审法院撤销原判，依法公断。长春市商业银行针对工行营业部的上诉答辩称：长春市商业银行接收原新兴信用社时，交接方是工行营业部，而非原新兴信用社，交接时不包括证券代办处的债权债务；长春市商业银行并非整体接收了原新兴信用社，而是由其作为发起人，将其债权债务进行评估折股量化后加入股份制商业银行的；新兴支行和新兴支行铁北营业室（原新兴信用社铁北分部）对债券业务没有任何签章和承诺，本案法律后果不属于组建长春市商业银行后的经营行为，依据人总行《关于城市商业银行承接原城市信用社债务有关问题的复函》规定，我方不应承担任何债务；王辉犯罪暴露时间和犯罪时间是不同的，1999年3月是王辉犯罪暴露的时间，王辉的个人犯罪行为与长春市商业银行无关，与本案的民事责任无关。长春市商业银行针对证券公司的上诉答辩称：根据中国人民银行《代办点通知》的规定，证券代办处在行政上应当归属工行营业部，在业务上接受证券公司管理，两上诉人对本案债务负有责任；在《代办协议书》期限届满后，证券公司违反中国人民银行《代办点通知》的规定，且擅自与没有法人资格的原新兴信用社铁北分部签订合同，应对后期的债券发行负有不可推卸的责任；原新兴信用社铁北分部在债券发行过程中形成的资金缺口，是由证券公司没有及时履行监管责任造成的，证券公司主张的行政违规行为不承担民事责任的观点是错误的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原审判决。本院认为：1992年期间，工行劳服公司与证券公司依据双方签订的《代办协议书》，分别向市人行提交了在原新兴信用社铁北分部设立证券代办处的申请书，据此，市人行以65号《批复》批准设立证券代办处。从工行劳服公司和证券公司在《代办协议书》和申请书中的意思表示及市人行的65号《批复》内容看，证券代办处是证券公司设在金融机构为委托代理证券业务的机构，其设立符合中国人民银行《代办点通知》的规定。证券公司上诉称原审判决认定证券代办处隶属于证券公司，忽略了其产生的背景、证券行业的特点、当事人双方的真实意思表示等主张，及长春市商业银行答 辩认为证券代办处行政上归属工行营业部，业务上接受证券公司 管理的主张均不成立。由于证券代办处隶属于证券公司，对本案涉及到期的企业债券，证券公司应当首先承担兑付义务。根据长春市人民政府1999年债券专题会议精神，证券公司出资500万元兑付到期企业债券，属于向持券人履行兑付义务，长春市商业银行兑付到期企业债券，属于替证券公司垫付资金，证券公司对长春市商业银行垫付的24302984．30元资金，应当予以返还。工行劳服公司虽然不具备代理买卖证券业务的主体资格，但其安排由与其有隶属关系的原新兴信用社铁北分部实际履行《代办协议书》，因原新兴信用社铁北分部是经市人行批准设立证券代办处的金融机构，具备代理证券买卖业务的主体资格，且《代办协议书》亦经过市人行审核批准，证券公司与原新兴信用社铁北分部依据《代办协议书》实际形成了委托代理关系，故应认定《代办协议书》有效。工行营业部主张工行劳服公司及原新兴信用社无资格设立证券代办处，其证券交易代办行为均属无效的主张不能成立。委托代理关系形成后，证券公司于1992年至1998年期间，先后与 证券代办处和原新兴信用社铁北分部签订了53份发行协议，从 53份协议的内容和履行情况看，无论53份协议上加盖的是证券代办处的公章，还是原新兴信用社铁北分部的公章，事实上均是由原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室的工作人员实施了 53份协议约定的内容，发行了企业债券，因此，应认定原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室事实上接受了证券公司的委托和授权。证券公司上诉称其与长春市商业银行之间是代理关系，与证券代办处签订的协议并非自己与自己签订协议的观点成立；工行营业部上诉称原审法院在没有查明真假公章来源的情况下即支持了长春市商业银行主张的理由不能成立，本院不予采纳。上述53份协议涉及发行企业债券金额达14648．30万元。原新兴信 用社铁北分部或新兴支行铁北营业室在经营证券代办处期间，除依据证券公司的上述53份协议指令发行企业债券外，还存在擅自发行和超发企业债券的行为，涉及金额达5623．40万元。经本案三方当事人核对，1992年至1998年期间，证券代办处不能兑付的到期企业债券资金为29302984．30元及其利息（该数额为长春市商业银行和证券公司兑付到期企业债券的资金数），证券代办处帐户现存资金1954559．06元及其利息，现存帐户资金冲减到期企业债券资金后为27348425．24元及其相应利息，该数额为证券公司所属证券代办处在委托经营期间发生的实际资金损失金额。

在证券代办处代理发行企业债券的过程中，虽然是履行证券 公司与工行劳服公司、证券代办处签订协议，但实际上行使代理权经营证券代办处并实际操作债券买卖业务的是原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室，在代理人原新兴信用社铁北分部变更期间，证券公司没有对委托事项按照合作银行筹备组在《金融时报》上发布公告的要求进行债权登记，在原新兴信用社由独立法人变更为长春市商业银行的分支机构新兴支行，新兴信用社铁北分部变更为新兴支行铁北营业室以后，证券公司对所签协议上加盖的已被注销了的原新兴信用社铁北分部的公章没有提出任何异议，证券公司的上述行为说明，其对经营证券代办处的委托对象和代理人的授权范围均不明确，对代理人的权利能力和行为能力没有尽到必要的审查和注意义务，其将业务用章和业务用纸等交与 原新兴信用社铁北分部使用后，对证券代办处的经营活动长期疏于管理，对证券代办处出现的超发和自卖债券现象缺乏必要的监控。1996年5月25日，市人行下发〈1996〉151号文件，要求长春市人行批准设立的证券代办点必须于1996年7月1日前停办证券业务，摘掉代办牌匾，缴回《代办金融业务许可证》，实行代理证券业务一次性报批制，发行债券一律实行有纸化制度等。证券公司在违反上述文件规定的情况下，仍与证券代办处及原新兴信用社铁北分部签订了部分发行企业债券协议，授权违规发行企业债券。证券公司的上述行为是导致证券代办处经营管理混乱，形成资金损失的直接原因，证券公司应当对此承担主要责任。证券公司上诉称原审判决未能查明资金缺口的原因和资金去向，及超发 债券的真正责任人，混淆了民事责任与行政责任概念的主张不能 成立，本院不予支持；长春市商业银行答辩认为证券公司违反中国人民银行《代办点通知》的规定，与没有法人资格的原新兴信用社铁北分部签订合同，没有及时履行监管责任，应对后期的债券发行负有不可推卸责任的理由成立，本院予以采纳。原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室利用代理发行企业债券之机，擅自超发和自卖企业债券，超越代理权限，对证券代办处出现的资金损失应承担次要责任。综合本案实际情况，本院确定委托人证券公司对证券代办处的实际资金损失27348425．24元及其相应利息承担80％的责任，即21878740．19元及其相应利息。鉴于证券代办处是由隶属于工行营业部的工行劳服公司直接参与设立的，工行营业部对证券代办处的业务有一定的监管责任，且证券代办处代理买卖证券业务是持续发生在工行营业部主管原新兴信用社期间，而在撤销原新兴信用社时，工行营业部和长春市商业银行对证券代办处的代理业务问题没有约定，本院确定工行营业部应当承担本案资金损失15％的责任，即承担4102263．79元及其相应利息，长春市商业银行承担本案资金损失5％的责任，即承担 1367421．26元及其相应利息。工行营业部上诉称，原新兴信用社具有独立的法人资格，应独立承担民事责任，其入股长春市商业银行后，债权债务已经无条件转归长春市商业银行，对已经脱管的新 兴信用社出现的资金损失与工行营业部无关等主张不能成立，本院不予支持。长春市商业银行答辩认为接收原新兴信用社时没有接收证券代办处的债权债务，新兴支行和新兴支行铁北营业室对债券业务没有签章和承诺，不应承担法律责任等理由不能成立，本院不予采纳。鉴于本案是多个诉的合并，证券公司应当返还长春市商业银行的资金与长春市商银行应承担的资金损失折抵后，证券公司应当返还长春市商业银行22935563．04元及其相应利息。另外，工行营业部和证券公司上诉均主张根据本案存在王辉嫌疑犯罪的情况，应按先刑后民的原则处理。因王辉涉嫌刑事犯罪问题的处理不影响本案民事责任的承担，其主张本院不予支持。工行营业部主张原新兴信用社入股长春市商业银行时，评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处债权债务的原因是原新兴信用社无此业务，与事实不符，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、二）项之规定，判决如下：

一、维持吉林省高级人民法院（1999）吉经初字第200号民事判决书主文的第五项；

二、撤销上述民事判决主文的第一、二、三、四项；

三、新华证券有限公司给付长春市商业银行22935563．04元及利息（利息自长春市商业银行垫付到期企业债券之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；

四、中国工商银行吉林分行营业部给付新华证券有限公司 4102263．79元及利息（利息自1999年10月20日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；

五、长春市商业银行新兴支行20109004926帐号上的 1954559．06元及其相应利息归新华证券有限公司所有。一审案件受理费148850元〈本诉案件受理费113750元、反诉案件受理费35100元，两项合计148850元〉，由新华证券有限公司承担119080元，中国工商银行吉林分行营业部承担22327．50元长春市商业银行承担7442．50元；二审案件受理费148850元，由新华证券有限公司负担119080元，中国工商银行吉林分行营业部负担29770元。本判决为终审判决。

审判长 付金联 审判员 徐瑞柏 代理审判员 王东敏 二00二年十月八日

书记员 尹静

第四篇：尚先忠与沈阳市规划和国土资源局规划行政复议纠纷上诉案 判决书（共）

尚先忠与沈阳市规划和国土资源局规划行政复议纠纷上诉案

上诉人（原审原告）尚先忠，男，1943年1月24日出生，汉族，辽宁实验设备厂退休干部，住沈阳市铁西区兴华南街19 号楼451室。

委托代理人苗兴东，辽宁长风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）沈阳市规划和国土资源局（以下简称市规划局），住所地沈阳市和平区南四经街149号。

法定代表人王健，系局长。

委托代理人王蔚东，辽宁平安律师事务所律师。

原审第三人沈阳维华房屋开发有限公司（以下简称维华公司），住所地沈阳市铁西区兴华南街1甲1－2号。

法定代表人王忠选，系董事长。

委托代理人聂晓松，该公司法律顾问。

原审第三人张国安，男，1956年4月4日出生，汉族，沈阳变压器一分厂工人，住沈阳市铁西区兴华南街19 号楼471室。

原审第三人李桂香，女，1963年12月3日出生，汉族，沈阳市铁路局沈阳铁路分局沈阳站工人，住沈阳市铁西区兴华南街19 号楼481室。

上诉人尚先忠因规划行政复议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2004）沈铁西行初字第51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人尚先忠及其委托代理人苗兴东，被上诉人市规划局的委托代理人王蔚东，原审第三人维华公司的委托代理人聂晓松，原审第三人张国安、李桂香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，沈阳市规划和国土资源局铁西分局于2002年8月29日以维华公司超建818平方米为由，对其作出法字（002）第001001号建设行政处罚决定书，原告及第三人张国安、李桂香不服向被告申请复议，被告于2002年12月24日作出沈规行复受字（2002）第008号行政复议决定，撤销了沈阳市规划和国土资源局铁西分局作出的行政处罚决定。原告及第三人张国安、李桂香不服提起行政诉讼，本院于2003年4月4日作出（2003）沈铁西行初字第18号行政判决，撤销了被告作出的沈规行复受字（2002）008号行政复议决定，并限被告重新作出具体行政行为。2004年6月22日，被告重新作出沈规行复决字（2004）第002号复议决定，撤销了沈阳市规划和国土资源局铁西分局作出的法字（002）第001001号《建设行政处罚决定书》，并责令沈阳市规划和国土资源局铁西分局将案件移交有权机关处理。

原审认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，被告具有作出复议决定的法定职权。被告所作出的行政复议决定认定事实清楚，证据充分。维华公司超建818平方米，该楼的建筑性质为框架结构，但沈阳市规划和国土资源局铁西分局在对其处罚时，却以砖混结构进行处罚，明显认定事实不清，被告对其作出的处罚决定予以撤销是正确的，且程序合法，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，维持被告于2004年6月22日作出的沈规行复决字（2004）第002号行政复议决定书，驳回原告的其他诉讼请求，案件受理费100元由原告承担。

尚先忠上诉称：维华公司未按审批文件建楼，实际建楼又未作测量，无依据作对比，因此一审认定维华公司超建818平方米事实不清。原审对被诉行政复议决定第二项内容“将案件移交有权机关处理”是否合法未作评判，被裁定中止的诉讼在判决中也没给个说法，属于审判程序违法。既然被上诉人认为沈阳市政府法制办公室第十号公告使其失去相应的行政权力，那么被上诉人就无权撤销铁西区规划局作出的行政处罚决定。沈阳市政府法制办公室第十号公告连政府规章都不是，不能对抗城市规划法的规定。市规划局有对铁西区兴华南街19号建筑作出是否属于违建并依据城市规划法予以惩罚的职权，复议和诉讼的目的都是为确认19号楼为违建的确认之诉，但经过两次复议和诉讼都没有得到确认，移交有权机关处理却得到了一审法院的支持，有失公平。请求本院撤销原判及被诉的行政复议决定，判令重新作出行政复议决定，并由被上诉人承担全部诉讼费用。

市规划局向本院递交书面答辩，辩称：维华公司的建筑性质为框架结构，而沈阳市规划和国土资源局铁西分局处罚时，却以砖混结构进行处罚，属于认定事实不清，撤销处罚决定是正确的。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求本院维持原判。

维华公司没有答辩意见，表示同意一审判决。

张国安、李桂香表示同意上诉人意见。

市规划局向原审法院提交的证据材料有：l、2002年12月24日其作出的行政复议决定书，证明沈阳市规划和国土资源局铁西分局所作处罚决定事实不清。

2、沈规行字（1998）9号会议纪要，3、中国建筑东北设计院第0600121号结构设计说明，4、沈阳市规划国土资源局铁西分局作出的建设行政处罚决定书，上述证据证明原建筑为框架结构，沈阳规划和国土资源局铁西分局以砖混结构作出行政处罚。

5、沈规建证附字3022号《建设工程规划许可证》通知书，6、《建设工程规划许可证》内容变更通知单，上述证据证明该楼是超建818平方米、为框架结构。

7、行政复议受理通知书，8、送达回证，9、其他复议卷宗材料，上述证据证明复议程序合法。

10、沈阳市人民政府法制办公室公告（第十号），证明行政执法权已交由沈阳市行政执法局及各执法分局行使行政处罚权。

上述证据均已随案移送本院。

经庭审质证，本院认定原审对证据的认证基本正确。

本院根据本案有效的证据及当事人质证意见认定的事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，一、根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市规划局作为沈阳市规划和国土资源局铁西分局的上级机关，对尚先忠等人提出申请、要求对沈阳市规划和国土资源局铁西分局于2002年8月29日作出的建设行政处罚决定进行行政复议，有复议管辖权，而且生效的判决也判令其重新作出具体行政行为，其应该履行判决对其设定的义务。

二、复议机关在行使行政复议职权时，针对申请复议的具体行政行为的合法性与适当性进行审查。本案中，市规划局受理复议申请以后，决定认定维华公司的建筑属于框架结构、沈阳市规划和国土资源局铁西分局却以砖混结构进行处罚属于认定事实不清，进而撤销原行政处罚决定，并未超越复议机关的职权范围。同时，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》的规定，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权已经相对集中行使。目前，沈阳市行使规划管理方面行政处罚权的机关是沈阳市城市管理行政执法局及各执法分局。鉴于行政执法权已经移交，市规划局决定撤销原处罚决定的同时已不能再令被申请人重新作出行政处罚决定，因此责令被申请人将案件移交有权机关处理并无明显不当。

三、尽管被诉行政复议决定没有明确所适用法律依据的具体条款，但在庭审中市规划局已阐明其是依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目作出的复议决定，故被诉行政复议决定不属适用法律错误。此外，市规划局在履行生效判决重作的过程中，直至2004年6月22日方作出复议决定，明显超过法定期限，不符合正当程序原则，但不足以导致撤销该行政复议决定。

综上所述，被诉行政复议决定并无违法之处，原审予以维持是正确的。但原判驳回原告的其他诉讼请求，未适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项不当，应予纠正。综上，原判结果正确，尚先忠的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费100元，由上诉人尚先忠承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 吴 凡

审 判 员 赵 士 元

代理审判员 唱 英 梅

二○○五年九月二十二日

书 记 员 董 楠

第五篇：海南长峰有限公司与海南汇通国际信托投资公司管理人取回权纠纷上诉案

海南长峰有限公司与海南汇通国际信托投资公司管理人取回权纠纷上诉案

海南省高级人民法院

民事判决书

（2008）琼民二终字第23号

上诉人（原审原告）：海南长峰有限公司（以下简称{公司3}）。

法定代表人：纪柏林，该公司董事长。

委托代理人：{赵0X}，该公司副总经理。

委托代理人：{林1X}，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：海南汇通国际信托投资公司管理人（以下简称汇通公司）。

负责人：黎跃进。

委托代理人：{赵2X}，海南新概念律师事务所律师。

上诉人{公司3}因取回权纠纷案，不服海口市中级人民法院（2007）海中法民三初字第39号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：汇通公司是经中国人民银行批准于1989年成立的非银行金融机构。1996年9月27日，{公司3}在汇通公司开立了一个用于办理日常转账结算和现金收付的结算账户，账户名称为＂海南长峰有限公司＂，账号为2121－520900073。同日，{公司3}将其从中行龙珠办转入的500万元人民币存为定期存款，期限为1996年9月27日至1997年9月27日，利率为年息7．47％，汇通公司给{公司3}出具金额为500万元的定期存单一张，账号2130058。因双方约定了高息，汇通公司于次日（1996年9月28日）向{公司3}支付高息人民币70万元，该笔高息转入{公司3}的2121－520900073账户。存单到期后，汇通公司又于1997年10月22日向{公司3}支付正常利息397850元，该笔利息与本金一起转入{公司3}的2121－520900073账户。此后{公司3}一直利用该账户进行公司的人民币资金收付及日常经济往来的资金结算业务。至2001年9月20日，{公司3}在2121－520900073账户上共有存款余额4412685元。2001年11月，汇通公司被宣布停业整顿，此后未再向{公司3}提供对帐单。2004年2月16日，{公司3}向汇通公司停业整顿工作组申报债权，在＂债权类型＂一栏内填写＂单位存款＂。2005年4月22日汇通公司被海口中院宣告破产，{公司3}向法院申报债权时，申报金额为人民币4412685元，未申报该笔债权2001年9月21日至2005年4月22日期间的利息。2005年6月7日，{公司3}向汇通公司提交一份《关于依法取回海南汇通国际信托投资公司属于申请人的结算资金的申请》，请求取回其在汇通公司开立的2121－520900073账户内的结算资金人民币4412685元。2005年9月21日，汇通公司向{公司3}送达《关于对申报债权金额审查核对的函》及《海南汇通国际信托投资公司机构债务审查表》，确认{公司3}申报的债权4412685元在扣除高息724350元后，应确认债权为3688335元。{公司3}向汇通公司提出异议，汇通公司于2005年10月31日向{公司3}出具《关于对复审结果核对的函》及《海南汇通国际信托投资公司机构债务审查表（2）》，对{公司3}的异议回复如下：

1、债权人逾期申报债权的，视为自动放弃债权，故对2001年9月21日至2005年4月22日期间的利息不予以补记；

2、依银办发［1998］25号＂任何超过法定利率的存款利息不受法律保护＂。故对原支付的高息予以抵扣。{公司3}再次提出异议，汇通公司于2005年11月30日向{公司3}出具《关于债权审查意见的函》，认为＂任何超过法定利率的存款利息不受法律保护＂，故对原支付的高息予以抵扣，再次确认{公司3}的债权金额为人民币3688335元。{公司3}因对该审查意见有异议，遂诉至法院。请求判令：

1、汇通公司支付{公司3}2001年9月21日至2005年4月22日结算账户的活期利息人民币15万元。

2、确认{公司3}在2121－520900073账户内的结算资金4412685元为{公司3}所有，{公司3}有权取回。

3、汇通公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院还查明，在该案审理期间，因汇通公司对{公司3}主张的2001年9月21日至2005年4月22日期间其在结算账户的活期利息予以确认，{公司3}撤回其诉讼请求第一项内容。

原审法院认为：我国《企业破产法》第三十八条规定，＂人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外＂。因此，破产法中的所谓取回权，是指当破产管理人接管破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。本案中，{公司3}主张其对在汇通公司开立的2121－520900073结算账户内的资金4412685元有取回权。经中国人民银行批准，汇通公司具有办理结算业务的主体资格，其为{公司3}开立的2121－520900073账户系结算账户，该账户内的资金系结算资金，双方当事人对此并无异议。一般而言，货币的所有与占有一致是货币所有权的一项基本原则。随着交易形式发展的多样性，出现了将货币特定化的保证金交易，如股民保证金、开立信用证保证金等，在上述交易形式下，货币虽然转移占有，但由于其与占有人自有资金相对独立，并且是可识别的，基于当事人之间的交易安排，权利人并不丧失已转移货币的所有权。法律出于保护权利人的目的，对当事人这种安排予以了确认，这种确认客观上使货币的占有与所有相分离。但是，上述所有与占有相分离的情形原则上只是货币所有权所有与占有一致原则的例外，并不具有可推广性。因此，在审查某一类型的货币是否能适用所有与占有相分离的例外情形时，必须审查其是否具备以下条件：

1、法律有明确规定；

2、当事人有明确的约定或依交易的性质货币所有权不随占有的转移而转移。就本案而言，首先，法律对于结算账户内的资金是否具有取回权并无明确规定；其次，{公司3}在汇通公司开立2121－520900073结算账户时，并未与汇通公司约定结算账户内的资金不随占有的转移而转移；第三，银行结算账户是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。中国人民银行《支付结算办法》虽规定了＂银行是支付结算和资金清算的中介机构＂，＂谁的钱进谁的帐，由谁支配＂，但该规定并不能确定在结算账户这一性质下货币所有权不随占有的转移而转移。因此，{公司3}关于确认其对在汇通公司开立的2121－520900073账户内的结算资金为其所有，其有权取回的主张既无法律依据，也无合同依据，从结算账户这一性质也不能确定结算账户里的资金即归{公司3}所有，其有权取回，故{公司3}的诉讼请求依法不能成立，应予以驳回。此外，对于2121－520900073账户内的资金应否扣除高息的问题，2121－520900073账户内有存款余额人民币4412685元，汇通主张扣除的高息70万元系汇通公司1996年支付给{公司3}的由另一定期存单而产生的款项，该支付行为已结束十余年，且支付该笔高息时人民银行银办发（1998）25号文关于＂任何超过法定利率的存款利息不受法律保护＂的规定并未出台，因此，无论从诚实信用原则还是从稳定社会金融秩序、法的溯及力等多方面审查，汇通公司从{公司3}2121－520900073账户内扣除高息的行为皆没有法律依据，本院不予支持。{公司3}对汇通公司依法享有破产债权人民币4412685元。依照《民诉法》第64条，《破产法》第58条之规定，判决驳回{公司3}关于其对汇通公司2121－520900073账户内的结算资金人民币4412685元享有取回权的诉讼请求，并承担案件受理费43301元。

{公司3}不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销海口中院（2007）海中法民三初字第39号判决并判定由汇通公司承担一、二审的诉讼费用。为此，提出以下主张：

（一）一审法院对结算资金的法律性质认定错误，逻辑判断相互矛盾，法律结论前后相悖。具体理由是：

1、＂结算资金账户＂的设立本身就是{公司3}与汇通公司对于货币结算资金的使用、受理、核算进行的特殊约定，这种特殊的约定是按中国人民银行的法规的形式，依据统一的条款制定的。与其他存款的法律文件，不论是在形式上，还是在开户条件及内容上都是完全不同的。中国人民银行在银行结算账户管理办法和支付结算办法中不仅对＂结算资金＂的性质、用途、核算管理、使用条件和方法，运用手段等作了明确规定，还对＂结算资金＂的拥有人及办理＂结算资金＂业务的金融机构之间的关系和性质作了明确规定，而且明确认定＂结算资金＂的拥有人与办理结算业务的金融机构在企业结算中的地位和从属关系。从而不难作出＂结算资金＂的所有权自始至终属于办理结算业务的企业而非办理结算业务的金融机构的法律认定。

2、一审法院既然明确认定中国人民银行在《支付结算办法》中规定＂银行是支付结算和资金结算的中介机构＂，＂谁的钱进谁的账，由谁支配＂的原则，同时又否定{公司3}对＂结算资金＂的所有权，其自身论点和论据相互矛盾。

3、一审法院认定{公司3}结算账户内的资金为汇通公司的破产财产属于偷换概念。{公司3}与汇通公司诉争的＂结算资金＂并不属于汇通公司破产财产中的任何一类财产，更不属于{公司3}对汇通公司享有的所谓破产财产，而是一种从未属于过汇通公司所有的企业间交易结算用的资金（交易结算保证金），其资金的所有权理所当然归{公司3}所有。

（二）一审法院驳回{公司3}对＂结算资金＂拥有取回权的法律依据有缺失。

{公司3}认为，虽然我国现行法律法规没有对＂结算资金＂的所有权给予明确认定，但是，对于货币资金＂所有权与占有权一致＂的例外的观点得到了我国法律界的广泛认同。最高法院的有关领导对此也发表过专门的学术文章和讨论发言，对产生货币资金＂所有权与占有权一致＂例外的法律要件有过明确的阐述和结论。所以，对＂结算资金＂的所有权的认定应该是有法律依据的。汇通公司不仅是一个企业，而且是一个非银行金融机构，仅仅按照现行的法律法规判定{公司3}在汇通公司的结算资金没有取回权难免差强人意，也无法解释最高院及证监会关于证券交易结算资金拥有取回权的认定及其在对破产非银行金融机构中证券交易结算资金的实际操作的解释。

（三）对一审法院判决{公司3}承担案件受理费人民币43301元的异议。一审法院就本案进行了两方面的审理，一是实体案件中对{公司3}财产金额数额确认的审理，即确认{公司3}在汇通公司结算账户2121－520900073账户内的资金人民币4412685元及其相应的利息为{公司3}的财产；二是程序上对取回权的确权审理，即{公司3}在汇通公司2121－520900073账户内用于结算的资金是否有取回权的确权之诉，对这一诉求一审法院没有支持。由于{公司3}所交的一审诉讼费是按实体财产争议标的金额支付的本次诉讼费，而有关实体对财产金额争议的诉求已得到一审法院的完全支持，在此情况下还要由本上诉人支付全部的诉讼费与法不符。

汇通公司答辩请求二审法院依法驳回{公司3}的上诉，维持原判。其理由如下：

1、根据中国人民银行发布的《人民币银行结算账户管理办法》第2条，银行结算账户是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。因此，{公司3}在汇通公司开立的银行结算账户实质上就是存款账户，开立账户后，其与汇通公司形成存款关系，而账户内资金实质上就是存款。

2、存款关系的实质是债权债务关系，因此{公司3}在汇通公司的存款属于汇通公司对{公司3}的负债。在汇通公司破产后，存款应作为汇通公司的破产债权来处理，以公平保护全体债权人的利益。

3、目前我国对＂银行结算资金＂能否取回还没有法律规定，而{公司3}提到的＂学术文章和讨论发言＂以及＂最高院和证监会关于证券交易结算资金的规定＂并不能成为本案的判案依据。

4、在法律没有规定以及当事人没有约定结算资金的所有权与占有权相分离的情形下，则应遵循货币所有权的基本原则，即认定结算资金的所有权与占有权是一致的，也即{公司3}对结算资金不享有所有权，因此不能行使取回权。

5、{公司3}的诉讼请求已被一审法院驳回，其应承担案件受理费。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案当事人对事实没有争议，只是对该案涉及的4412685元人民币能否行使取回权有争执。因此，本案的争执焦点可以归纳为{公司3}对在汇通公司2121－520900073账户上的4412685元结算资金能否行使取回权。

本案经本院审判委员会向最高人民法院请示后研究认为，{公司3}2121－520900073结算账户内的资金属结算资金。结算账户实质上就是存款账户，结算资金也就是存款资金。在目前法律无明文规定，且{公司3}与汇通公司并未就结算账户内资金作出专门约定的情况下，应当遵循货币的所有权与占有权一致的原则，认定汇通公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。{公司3}与汇通公司之间只是形成一种债的关系，在汇通公司破产时，{公司3}可以申报债权，不能享有取回权。因此，{公司3}关于对在汇通公司2121－520900073账户上的4412685元结算资金行使取回权的主张本院不予支持。

关于{公司3}认为一审法院判决其支付全部的诉讼费与法不符的观点，本院认为，{公司3}在一审的诉讼请求就是＂确认{公司3}在2121－520900073账户内的结算资金4412685元为{公司3}所有，{公司3}有权取回。＂该诉讼请求已被一审法院判决驳回。根据国务院《诉讼费交纳办法》第29条第1款的规定，诉讼费用由败诉方负责。因此，一审判决{公司3}承担全部诉讼费用，于法有据，{公司3}的该上诉主张没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第152条第1款、第153条第1款第1项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43301元由{公司3}负担。