浅析检察机关民事调查取证权（共5则）

第一篇：浅析检察机关民事调查取证权

浅析检察机关民事调查取证权

——由一起民事抗诉案件引发的思考

2012年8月31日，十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《全国人大常委会关于修改<民事诉讼法>的决定》。修改后的民诉法第210条规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”,以法律的形式明确赋予检察机关民事调查取证权，同时将了解真实情况的单位、组织和个人向检察机关提供证据上升为一种法定义务。调查取证权入法，使检察机关在扩大监督范围、增加监督方式的同时，进一步强化了监督手段，法律监督地位更为凸显。笔者拟结合F县人民检察院成功办理的一起民事抗诉案件，对检察机关民事调查取证权略作探究。

一、基本案情

汪某某与周某某原系浙江省宁波某公司车队驾驶员。2007年6月25日20时许，周某某驾车途经宁波市某区管委会附近路段时，恰遇汪某某被葛某某指使的王某、韩某、肖某等人殴打，遂上前制止，韩某、肖某等人又对周某某进行殴打，致周重伤。后当地法院判处韩某、肖某六年有期徒刑，另判决葛某某、王某、韩某及肖某共同赔偿周某某各项费用合计1650263.88元，但未能执行。后周某某（代理人为其父周某）与该管委会签订了《和解协议书》、《权益转让书》，双方约定： 1 管委会代付周某某相关费用共170万元，周某某一方将获取法院再执行款物的权益转让给管委会。之后，管委会支付给对方170万元人民币。

2010年2月，周某为获取不正当利益，代理周某某向F县人民法院提起身体权侵权纠纷诉讼，以汪某某为受益人要求汪补偿周某某165026元。为此，周某伪造了宁波市某区人民法院执行局印章以伪造该局的情况说明并提交法院。该情况说明隐瞒了周某某已获取170万元费用，诉讼权益已转让的事实。据此，F县法院在对汪某某公告送达，其未到庭的情况下，缺席判决汪某某补偿周某某人身损害赔偿费用16万元，并执行给付了周某某2.3万元。

汪某某被强制执行后向F县人民检察院申诉，该院行使调查权查明周某某已足额受偿，“宁波市某区法院执行局情况说明”系伪造，遂依法提请抗诉，C市人民检察院审查后向C市中级人民法院提出抗诉，C市中院指令F县人民法院再审。再审期间，周某将执行的2.3万元退回，并申请撤回对汪某某的起诉，F县人民法院裁定准许。后F县人民检察院将周某涉嫌伪造国家机关印章罪案件线索移交F县公安局立案侦查，F县法院最终认定罪名成立，对其免于刑事处罚。

二、从法律上赋予检察机关民事调查取证权的意义

我国现行民事诉讼法并未赋予检察机关民事调查取证权，2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》和2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》规 2 定检察机关拥有调查取证权并明确了调查取证的范围。由于缺乏法律依据，检、法两家一直对此有较大分歧，对取得的证据效力的认定方面各地法院做法也不尽一致，往往出现检察机关行使调查权获取的证据被法院不予认可的尴尬局面，影响了调查取证工作的严肃性和检察机关的权威性。而另一方面，在检察机关的办案实践中，单纯通过判决裁定适用法律错误提出抗诉的案件又非常少，大多数的抗诉案件很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查取证，如对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上；审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断等，只有经过对有关问题调查核实，检察机关才能判定裁判是否存在法定抗诉理由。因此，从现实意义上讲检察机关迫切需要从法律上确立调查取证权。再者，从国家法治建设的长远来看，任何权力的行使必须经过法律的授权才符合法制原则，对于司法程序中的调查取证权这类可能涉及到公民、法人权益的问题，应当以法律的形式作出明确规定，这也是依法治国的需要。

三、检察机关民事调查取证权的特点

检察机关民事调查取证权是指依据法律规定，检察机关享有的对民事诉讼及其裁判执行中的违法行为进行调查并提出处臵建议的权力。该项权力属于诉讼监督权，设臵的目的是通过对审判权的监督实现对私权的救济，以弥补当事人诉讼能力的不足，维护司法公信力。概括其实质，主要有三个特点：一是其是非强制性的调查权，不能理解为类似刑事诉讼中的带有 3 强制性的侦查权，二是检察机关在民事抗诉案件中行使调查权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属于公法范畴的人民法院的审判权行使的一种监督，是防止公权力的滥用。三是检察机关行使调查取证权的目的是查清法院的审判行为是否足以导致裁判的错误，而不应纠缠于民事案件的具体细节。

四、检察机关行使民事调查取证权应遵循的原则

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十七条规定：“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审卷宗进行审查。非确有必要，不应进行调查。”，这表明检察机关在办理民事申诉案件时，应以书面审查为主，调查为辅，如果检察机关任意以公权力介入私权利，以自己调查取得的证据提起诉讼，就会破坏当事人之间平等的诉讼格局。当然，在诉讼程序中，如果法院不履行或者不正当履行审判职能，检察机关仅靠审阅案卷是很难查清事实的，这时进行有效的调查取证就成为维系抗诉正当性与有效性的关键所在，在此情况下，就应主动行使调查取证权。

五、检察机关民事调查取证权的正确运用

（一）限定调查取证范围

检察机关在抗诉程序中调取证据是必要的，但不能没有限制，调查取证不能破坏法定的举证责任规则，范围应严格限制在可能与法院生效裁判确有错误以及违反法律、法规规定等相关的事实方面，即《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条规定的四种情形内。依法应当由当事人举证，且对证 4 明裁判的合法性不具有决定意义的证据，检察机关不能调取。

F县检察院在办理汪某某申诉案时，即严格把握了调查取证的范围界限。办案检察官在调卷审查中发现，卷内“宁波市某区法院执行局情况说明”所述内容与申诉人反映的情况截然相反，且此书证是法院据以认定事实的主要证据。考虑到该证据可能系伪证，承办人立即将此情况向本院及市院民行处领导汇报，引起领导高度重视，几次专门听取汇报并做出重要批示。市院民行处更是从案件调查方案的拟订、形成直至具体实施全程进行指导、跟踪，确保各项调查工作严格控制在规定范围内有条不紊地进行。调查组辗转于宁波、滁州、定远、F等地取证，最终认定该书证系伪证。县、市两院迅速启动抗诉程序，申诉人的合法权益最终得以维护。

（二）充分运用调查取证措施

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对于检察机关有权采取哪些调查取证措施未作全面、具体的规定，修改后的民诉法对此也未涉及。在司法实践中，各地检察机关为了能够顺利地查清判决是否确有错误或违反法律、法规，通常采取以下主要取证措施：一是向法院调阅案卷，二是向有关单位和组织调取证据，三是询问证人，四是委托鉴定。实践证明，这些措施对保证检察机关调查权的顺利行使十分必要。

F县检察院在对汪某某申诉案行使调查权时，四种措施均得到运用，其中，调查组奔赴宁波市某区人民法院执行局获取的书证以及C市检察院司法鉴定中心出具的文检鉴定书，对认定被申诉方提供的“宁波市某区法院执行局情况说明”这一关 5 键证据系伪证起到了重要作用。

（三）正确对待调查取证的证明效力

法律赋予检察机关调查取证权，使其监督手段得到强化，但其依法调取的证据与其他诉讼主体提供的证据在证明力上并没有强弱之分，只是在证明对象和范围上有所区别，这是必须加以明确并正确对待的。

从法律公正原则上看，检察机关调取的证据在再审程序中与当事人提交的证据、法院调取的证据一样应当接受庭审阶段的审查核实，只有经法庭质证属实的证据，才能作为推翻原判决、裁定的证据而被采信和确认。客观地说，检察机关抗诉的案件中并不一定都存在法院的判决、裁定确有错误的问题，因此法律允许法院在抗诉案件的再审裁判中作出维持原裁判的判决，这表明检察机关调取的证据仅具有一般的证明力，并不具有一定推翻原判决、裁定认定事实的证明力。

（四）注意在行使调查权中发现违法犯罪线索

检察机关在行使调查权时，应有发现相关单位和个人违法犯罪线索的意识和能力，以便这一监督手段的功用得到最大限度地发挥和运用。在汪某某申诉案办理过程中，F县检察院在调查中发现，原审法院在对汪某某公告送达前，未用尽《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他送达方式，显属不当，案件在汪毫不知情的情况下适用缺席审判显然不利于当事人诉权的行使，为此，F县检察院向F县法院发出书面纠正违法通知书，督促其整改。同时，对调查中发现的周某涉嫌伪造国家机关印章犯罪线索，及时移送公安部门查处，并最终使其受到刑 6 事追究，这些工作业绩均是检察机关调查取证成果的延伸。

六、调查取证权不当行使的弊端

检察机关行使民事调查权主要是要了解与生效判决、裁定、调解书有关的特定信息，是为了决定是否提出检察建议或者抗诉，如果不加限制，全面调查、收集证据，特别是收集新证据，实质上就将监督变成帮助一方当事人举证，形式上成为一方当事人的诉讼代理人，就会使当事人平等的诉讼地位失衡，使诉讼关系复杂化，不仅会造成新的司法不公，而且往往使人误解检察机关是在插手民事纠纷，从而造成不良的社会影响。另外从当事人意思自治角度来看，当事人基于对诉讼成本、诉讼效益、诉讼风险考量，可以举证也可以不举证，国家公权力不应横加干预的依自身职权进行调查并提供证据，使当事人所享有的意思自治无法得以实现，导致公权不当侵害私权现象发生。再者，检察机关在抗诉中，如果滥用取权进行调查，势必就增大了抗诉的系数，亦增加了抗诉的风险，使人民法院依法作出的裁判由于检察机关的无限制的职权调查变得很脆弱，导致人民法院的生效裁判处在一个极不安定的状态，其结果是，再审程序频繁启动，案件反复拿来再审，终审不终，破坏裁判的稳定性和权威性，从而从根本上动摇着司法的正当性，也给当事人造成负面的心理反映，使当事人对法律产生藐视，法律权威性无法树立，影响和动摇法院生效裁判的安定性和既判力。

第二篇：民事检察监督程序中检察机关调查取证研究

民事检察监督程序中检察机关调查取证研究

2013-4-9 14:24:56 政治与法律 顾建华 李涛涛 李炜

【摘要】

新修订的民事诉讼法的实施给检察机关在民事检察监督程序中的调查取证带来了新的发展契机，检察机关应该具备调查取证权，但需要受到一定的限制。检察机关调查取证的权限、方式以及所调取证据的效力认定应该予以明确。检察机关自身还应该树立正确的民事检察监督理念，以应对民事诉讼法的新要求。【关键词】

检察机关；民事检察；法律监督；调查取证

一、民检监督程序中检察机关能否调查取证

1991年民事诉讼法在规定民事行政检察监督机制时，对检察机关有无调查取证权未作明确规定。而在司法实践中，为了查明事实、探究真相，检察机关常常需要调查取证。因为缺少明确的法律规定，检察机关在取证过程中难免会遇到一定的阻力。是否需要赋予检察机关在民事检察监督过程中的调查取证权，理论界与实务界一直众说纷纭。

持肯定论者认为，我国并没有实行纯粹的当事人主义诉讼模式，应该将其与国家职权主义有机结合，使两者相辅相成。其原因在于以下几个方面。(1）我国的民事诉讼模式相对接近大陆法系国家的模式，有较浓厚的职权主义色彩。尽管1991年民诉法第64条规定人民法院负责“审查核实”证据，较1982年民诉法第56条规定的负责“收集和调查证据”进一步向当事人主义模式靠拢，但1991年民诉法依然规定了一定条件下人民法院的调查取证职责。既然人民法院可以在一定条件下进行调查取证，检察机关成为调查取证的主体同样具有理论上的可能。（2）检察机关的法律监督者地位是宪法明确规定的，检察机关依法进行法律监督亦是民事诉讼法的基本原则之一，理应贯穿整个民事诉讼进程的始终。赋予检察机关相应的调查取证权，有利于检察机关圆满完成其监督使命。(3）民事检察程序的启动并非完全依赖于当事人的申诉。依照《人民检察机关民事行政抗诉案件办案规则》（下称“高检院《民行抗诉规则》”)第4条，“国家权力机关或其他机关转办的”、“上级检察机关交办的”以及“人民检察机关自行发现的”都有可能引发民事检察程序的开启，由此进一步凸现出检察机关积极主动的进行调查取证的重要性和必要性。

持否定论者则针锋相对。(1）赋予检察机关调查取证权是对民事诉讼主体间平等状态的破坏。民事诉讼是居于平等地位的当事人之间的对抗，人民法院居中裁判，三者呈等腰三角形结构。一旦检察机关介入调查取证，使得一方当事人获得国家公权力机关的支持，势必在诉讼中居于有利位置，导致双方地位失衡，这就违背了民事诉讼的本质。(2)检察机关调查取证破坏了民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本规则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这与民事诉讼着重解决私人之间纠纷的意旨休戚相关，在调查取证问题上同样无需检察机关越俎代庖。(3)检察机关调查取证会导致检察机关自身定位的模糊。检察机关一旦在民检程序调查取证，其自身该如何定位？是一方当事人？是当事人的诉讼代理人？是法律监督机关？抑或是兼而有之？可谓模糊不清。（4）如果赋予检察机关调查取证权的话，则对检察机关调查收集的证据如何质证、是否采信均存在问题。[1]

我们基本赞同检察机关在履行民事检察监督职责时有权进行调查取证活动的观点。其一，根据新修订的民事诉讼法第187条的规定，检察机关启动再审的条件与当事人申请再审的理由已经完全一致，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，检察机关应当提出抗诉。从解释论的角度来理解，检察机关对人民法院民事审判活动的监督，不以当事人申诉为前提。在没有当事人通过申诉来提供“新的证据”的情况下，检察机关若有“新的证据”的线索，为履行检察监督之职责，当然应有主动调查“新的证据”的职责。很多情况下，当事人依其自身能力，在明知有新证据存在的情况下，也可能无法获取。此时若人民法院有关部门拒绝调查取证并因此导致当事人再审申请招致驳回，当事人转而申诉至检察机关时，人民检察院为履行其监督职责，不仅有权而且有责任根据当事人提供的证据线索展开证据调查之程序。因此，民诉法的前述规定，应当被认为是从法理上确定了检察机关在民事检察监督领域内的调查取证权。其二，民事审判活动严重违背程序之情形，有关审判人员严重违背程序的证据，当事人往往没有能力获取或保留。此时，检察机关介入调查并收集相关证据就更显必要。

二、民检监督程序中检察机关调查取证的若干问题

（一）检察机关调查取证的范围

检察机关调查取证的范围不是无限的，这是由民事诉讼的本质特征和检察机关在民事抗诉程序中的职责所决定的。民事诉讼是平等当事人之间的对抗，在举证责任分担方面要求“谁主张，谁举证”，如果不对检察机关的调查取证予以一定的限制，实践中必然出现检察机关越俎代庖替一方当事人进行调查取证的现象，从而破坏了双方当事人的均衡地位，导致检察机关利用公权力为一方当事人打官司的现象。其次，在民事抗诉过程中，检察机关作为法律监督机关，其职责在于对人民法院的生效判决进行监督，行使的是法律赋予的监督权。如果检察机关拥有无限的调查取证权，就扮演了当事人的角色，这与人民检察院的法律监督机关的身份相违背。

实际上，人民检察院内部也认可其调查取证的范围应当受到限制。高检院《民行抗诉规则》第17条规定：“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”其第18条更是明确规定了人民检察院可以调查取证的四项情形：“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的”；“当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的”；“审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的”;“人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的”。需要指出的是，由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”因此，当出现上述第2项当事人提供的证据互相矛盾”的情况时，应该由审判机关依据证据的证明力大小或举证责任的规则进行裁判，检察院无需再对此类事实可能牵涉到的证据进行调查。

根据新修订的民事诉讼法第187条的规定，检察院提起抗诉的条件与当事人向人民法院申请再审的理由已经完全一致，较之老民诉法，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的‟不仅是当事人可以申请再审的理由，也成为人民检察院可以提出抗诉的新条件。关键在于如何理解新证据？《证据规则》第44条规定：“民事诉讼法第179条第1款第（1）项规定的„新的证据‟，是指原审庭审结束后新发现的证据。”新证据一般包括：(1）原审庭审结束前没出现的证据；(2)原审庭审结束前虽出现，但一般情况下当事人无法知晓其存在或出现的证据即“新发现的老证据”；(3）当事人经原审法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的。我们认为，民事诉讼有其自身特有的证明规则，证明责任是由当事人负担的，法院主要依照当事人提供的证据进行裁判。既然检察机关抗诉的目的为了查明法院的生效裁判是否存在错误或违法现象，维护司法公正，检察机关对生效裁判的审查就应当集中在法院是否依据法律所确定的诉讼规则作出裁判上。其调查取证也应当围绕生效裁判是否公正、合法来开展。[2]如果法院的裁判对事实的认定是依据正确的证明规则作出的、即使与客观事实有一定偏差，也不能认为是错案。检察机关不能随意去调查证据并以此为由进行抗诉。检察机关应用的“新证据”情形应当是指在原审作出裁判前已经出现或已由当事人主张或举证，而法院由于违反相关的取证、质证、认证的证据规则，导致对事实进行了错误的认定。“这个范围也应当与检察机关行使调查权的范围相一致。如当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查却未进行调查取证的；人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关可以新调取或鉴定获得的证据向法院提起抗诉”。[3]

根据新修订的民事诉讼法，结合我国的实际情况，我们认为检察院调查取证的范围应该限定在如下几个方面。1．涉及可能损害国家、社会公共利益或第三人合法利益的情况。检察机关作为法律监督机关，负有维护国家、社会公共利益和广大公民合法利益的职责。对这一类事实牵涉到的证据，理应进行调查。2．原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，或认定事实的主要证据是伪造的、未经质证的。在这三种情形下，法院的裁判或缺乏证据支持，或证据不具有合法性，或未经质证不能作为证据使用。只有经过人民检察院的调查才能查明事实，为准确抗诉提供保障。3．为审理案件需要，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院收集，人民法院未调查收集的。依据《证据规则》第17条的规定，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形包括：(1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。对这几类证据由于其自身的特殊性，当事人受客观条件限制一般难以获取。作为“谁主张，谁举证”的例外，法律规定应由法院负责调查取证。如果法院拒绝调取，人民检察院应该进行调查取证，使当事人在再审诉讼中实现真正的平等对抗。4.涉及人民法院可能严重违反法定程序的情况。包括依法应当回避的审判人员没有回避的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决等情形。不难发现，1991年民诉法在检察机关抗诉理由方面偏重实体要件，这是我国司法界长期重实体轻程序的结果。由偏重实体监督转化为实体监督与程序监督并重是新修订的民事诉讼法抗诉理念的重大变化之一。“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。因此，检察机关对民事诉讼程序实施参与性的监督，其重点也仅仅在于或主要在于程序的正义性与合法性的监督。”[4]实践中也常常发生法官违反法律规定，损害当事人程序权利的情况。这就需要由人民检察院予以调查，维护当事人的程序权利，确保公平正义的实现。5．审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对这类案件，由于审判人员的行为已经涉嫌渎职犯罪，检察机关的调查取证权实质上与侦查权无异。

（二）检察机关调查取证的程序

1．检察机关调查取证的决定权

民检程序中检察机关调查取证的决定权由谁作出牵涉到检察机关内部的权力分配。其决定权的归属既要考虑到民检部门进行调查取证的效率问题，又要考虑到防止民检部门肆意进行调查取证，以免权力滥用。结合检察院的实际情况，我们认为民检部门是否需要进行调查取证一般案件由民检部门负责人决定为宜。一方面，由民检部门负责人决定避免了检委会集体讨论或检察长决定需要层层上报的相对低效，有利于民检部门及时迅速地查证。这些案件主要包括“向人民法院调阅有关案卷”、“向有关机关、单位、组织或个人调查取证”等不需要采取强制措施的案件。另一方面，对一些可能需要采取强制措施如用刑事诉讼中的侦查权进行调查取证的案件。为防止民检部门滥用权力侵害公民合法权益，则由民检部门申请由检察长决定为宜。

2．检察机关调查取证的形式要件

民检部门在调取证据时，是以国家公权力机关的身份进行的，必须严格按照法定的要求开展，这是确保其所获取证据合法性的需要，也是确保其自身调查行为合法性、维护程序正义的需要。这些要求应该依法明确规定：如检察人员在调查取证时应该由二人以上进行；检察人员在调查取证时应该出示相关证件；检察人员对调查取得的证据必须依法保存；证人证言应该向证人当场宣读，并由其签名，对书证、物证等应该制作证据清单，一式两份并由当事人签名等。

3．检察机关调查取证的措施

首先应当明确的是，检察机关在民事抗诉程序和刑事侦查程序中调查取证，其权限范围与调查方式均应不同。这是由检察机关在这两个不同的程序中具备的不同身份和担负的不同职责决定的。在民事抗诉程序中，检察机关的职责从准确、及时地查明犯罪，惩罚犯罪分子，转化成“对生效判决作出监督”。地位与职责的变化导致检察机关在民事抗诉程序中的取证权限和方式与刑事诉讼中大相径庭。这主要体现为，在民检程序中，检察机关一般不能以强制手段调查取证，其可以采用的方式主要有以下一些。

(1)向人民法院调阅有关案卷。人民法院的案卷集中记载了有关案件的各种证据和诉讼过程中形成的各种诉讼文书、法律文书等。对案卷进行全面的分析和审查是检察人员发现法院裁判是否合法的重要途径之一。高检院《民行抗诉规则》第17条规定，检察机关审查民事行政案件，应当就原审案卷进行审查。这就充分肯定了对原审案卷进行审查的重要作用。

（2）向有关机关、单位、组织或个人调查取证。实践证明，有关机关、单位、组织或个人往往掌握着大量的证据材料。新修订的民事诉讼法第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”基于此，民检部门也可以向上述单位和个人调查取证，要求他们履行法定义务，提供其掌握的证据材料。

（3）要求法官说明判决理由。人民法院的审判活动由审查案件事实和依法裁判两个部分组成，它要求审判人员必须在查明案件事实的基础上，正确适用法律，做到“依法审判”。但任何审判活动都不能完全排除审判人员的自由裁量，法律所禁止的是审判人员对自由裁量权的滥用。“事先听取审判人员说明裁判理由，有利于检察机关进一步判明裁判的合法性。同时，抗诉决定不仅会引起再审，推翻原审裁判，而且可能影响到原来主审案件的审判人员的个人利益。法律赋予检察机关要求法院或者审判人员说明裁判理由的权力，既是检察程序效率价值的要求，也是保障正当行使职权的法官不受追究的需要”。[5]

（4）用刑事诉讼中的侦查权进行调查取证。民检部门用侦查权调取证据仅限于审判人员在审理案件时有“贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判”等行为。审判人员的上述行为不仅仅会导致审判不公，侵害一方当事人的利益，而且涉嫌犯罪。民检部门仅仅依靠查阅案卷或向有关机关、单位、组织或个人调查取证很难发现相关的证据查明真相。因此对这类案件民检部门需要利用刑事诉讼中的侦查权来调取证据，以查清事实发现真相，维护司法权威，保障司法尊严。需要说明的是，由于各地检察院民检部门的具体情况不一，存在着人力资源、检察官职业分工等问题，是否有足够的能力独自进行侦查，抑或是与其他部门联合侦查，值得进一步研究。[6]

（三）检察机关调取证据的效力及其认定

民事检察部门依照法定职权和法定程序调取的证据，可以起到如下两方面的作用：其一是作为检察机关启动抗诉程序的理由；其二是作为发现事实真相，纠正原审错误裁判的依据。首先，检察机关发动抗诉的目的就是为了纠正审判机关在原审裁判中存在的错误，“所以一旦获取了支撑抗诉意见的证据以后，毫无异议应当随同抗诉意见书附送法院，用于佐证自己所提出抗诉决定的正确性”。[7]其次，审判机关在接纳检察机关的抗诉正式进入再审程序之后，检察机关提供的证据可以从“抗诉的证据”转化为“再审的证据”，成为审判机关再审时的重要依据。

关键在于，检察机关提供的证据能否直接作为法院定案的依据。反对者认为，和其它证据一样，检察机关提供的证据必须经过法院审查核实后才能作为定案的依据，原因有三。首先，我国民事诉讼法规定证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。“这一规定不仅对当事人提交的证据使用，对人民法院调查取得的证据和检察机关调查取得的证据同样适用。我国民事诉讼法第66条同时规定„证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证‟。按照这一规定，检察机关调查取得的证据在再审程序中与当事人提交的证据，人民法院调查取得的证据一样也应当接受庭审阶段的质证。检察机关调查取得的证据通过这种„质证‟才能监督监督者的功能，对于防止检察权的滥用具有极为重要的意义”。[8]其次，从认识论的角度而言，检察机关抗诉的裁判并不一定都存在错误，检察机关的抗诉决定也未必全部正确。检察机关调查获取的证据并不必然能够推翻原审裁判，实践中也广泛存在着再审中审判机关维持原裁判的判决。因此对检察机关调取的证据予以核实属必要。最后，“检察机关调取的证据当然具有证明案件事实的效力，总体来看，它与其他诉讼主体提供的证据在证明力上没有强弱之分，只是在证明对象方面有所区别”。[9]因此，检察机关调取的证据同样应该经过质证才能作为证据使用。

我们认为检察机关作为国家的法律监督机关，依照法定职权遵循法定程序调取的证据，其合法性无需怀疑。其所得证据的效力类似于人民法院依职权调查取得证据的效力，“但所取证据在再审庭审时的运用依然是一个值得研究的问题，它包含两方面问题：一是如何说明证据来源；二是由谁对证据进行质证”。[10]这就需要对证据的具体使用在制度上作进一步的设计。例如可以规定：(1）检察机关在抗诉时对调查获取的证据制作副本，并对证据的调取情况予以说明，连同抗诉决定书一并向法院提出，并由法院将其送达当事人。如果当事人对证据有疑问，可以向检察机关了解询问，由检察机关负责回复解答。(2)再审庭审时，主审法官应阐明该证据乃检察机关依法提供并为查明事实所必需，由法官组织双方当事人进行质证，安排当事人围绕该证据展开辩论。(3）检察人员作为法律监督者参加再审，并不需要担负举证和质证的责任。但是在必要情况下，可以对有关证据的调取情况作补充说明。(4）在有关证据为证明原审法官严重违背程序之目的时，除允许当事人质证外，也可考虑令原审有关审判人员和书记人员出庭接受询问。

三、检察机关如何适应修订后的民诉法一直以来，民事检察监督工作在检察机关的职能定位中地位偏低，影响偏弱，甚至处于被边缘化的位置，这与我国当前民事经济发展的总体趋势严重不相适应。民事检察监督是新修订的民诉法的重大修改内容，随着人民检察院的抗诉条件与当事人申请再审理由的一致和细化，这给民事检察监督工作的进一步发展带来了新的契机，检察机关内部应该根据民诉法的新规定积极应对，以期更好的适应民检工作的新要求。对检察机关来说，要改变重刑轻民的传统司法观念，加强对民事检察工作的投入和支持，为民检工作的顺利开展营造良好的外部环境;加强对民检工作的业务指导，提升民检部门工作人员的业务素质，可以针对法院各民庭的分工，给民检部门配备相应的人才；加强对民检部门的经费支持，保障民检部门调查取证所需要的稳定和独立的资金来源。对民检部门自身来说，同样需要主动适应，树立正确的检察监督理念，完成好检察监督工作的新要求。

1．坚持司法公正、尊重审判独立。检察机关启动民事抗诉的目的应在于对民事审判活动中的错误行为进行监督，从而维护司法公正，实现社会正义。同时，“检察机关民事行政抗诉行为的本身应当符合司法公正的要求，不得徇私、徇情舞弊自不待言，为应付内部考核或者为了完成内部所定的任务或者计划或者为了追求表面上的成绩而不当抗诉以及无视民事诉讼基本原理，以检察机关事后调查所得事实为依据对法院按照证明责任一般原理所做的裁判进行抗诉，也不符合现代司法公正理念的要求”。[11]总之，民检部门的抗诉行为必须以维护正义为出发点和落脚点。另一方面，民检部门在对法院的审判活动进行监督的同时，还应该尊重审判独立，尊重法院裁判的权威。如对审判人员正常的自由裁量应该予以尊重；对审判人员依照证明责任所做的裁判应当尊重，即使与事实有所出入也不能任意抗诉。

2．坚决维护国家利益和社会公共利益。检察机关作为国家的公权力机关，担负着进行法律监督的重要职责，维护国家利益和社会公共利益是其责无旁贷的使命。如果发现人民法院的生效裁判可能侵害国家利益或者社会公共利益，民检部门必须迅速启动抗诉程序，将对国家或社会公共利益的损害降低到最低限度内。

3.遵循民事诉讼的法理和当事人的处分权。民事诉讼有着自身的基本原理，其中就包括证明责任的分担等。对于民事诉讼的基本原理，民检部门在检察监督过程中必须遵循。如在民事诉讼中，审判机关根据现代证明责任分担的原理，要求当事人担负举证责任，组织当事人进行质证，并在法律规定的条件下调取证据，然后结合案件事实作出裁判，这是完全符合法律规定的。民检部门不能以自己后来调查获取的证据提起抗诉。当然，如果出现当事人依法申请审判机关调查取证，审判机关拒绝调查取证等情况，则另当别论。【注释】

[1]罗昌平等编著：《民事行政检察监督理论与实践》，上海社会科学院出版社2005年版，第87页。

[2]、[5]、[9]张步洪：《民行抗诉程序中检察机关的调查取证权》，《人民检察》1999年第8期。

[3]刘辉：《准确把握民事检察监督中的抗诉条件》，《检察日报》2008年4月1日，第3版。

[4]汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版，第402页。

[6]对此问题，详细分析可参见张志平、郭宗才：《民事行政检察部门侦查权的行使》，《法学》2005年第10期

[7]张志平：《民事行政抗诉再审制度若干问题研究》，《政治与法律》2004年第6期。

[8]廖明：《民事抗诉中检察机关的调查取证：透视与前瞻》，《云南大学学报（法学版）》2007年第1期。

[10]江宪法：《民事检察证据运用的法理与实践》，《华东政法学院学报》2001年第5期。

[11]段厚省：《民事行政检察监督的观念更新与理念重构》，《国家检察官学院学报》2003年第4期

第三篇：浅谈民事抗诉案件中检察机关调查取证权存在的独立价值

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浅谈民事抗诉案件中检察机关调查取证权存在的独立价值

作者：远桂宝

来源：《法制与经济·上旬刊》2012年第11期

[摘 要]我国现行的民事诉讼法对抗诉的规定过于简单和原则，缺少可操作性的规范。有必要对民事抗诉中检察机关调查取证权的独立价值进行充分论述，以为抗诉中检察机关调查取证权顺利入法，创造良好的舆论氛围。

[关键词]检察机关；抗诉；调查取证；独立价值

判断一种制度或职权是否合理，说得通俗一点，就应该看它的存在到底有没有益处；说得专业一点，就要看它的存在到底有没有价值。所谓价值就是客体对主体的效用关系，客体的存在对主体是否有用。检察机关在民事抗诉案件中的调查取证权对整个抗诉制度而言，有利于保障抗诉质量、促进审判公正等益处，因而是有价值的，而且这种价值不具有依附性的，是独立的。因此，有在民事诉讼法层面确认的必要。

一、争论与反驳

我国现行的民事诉讼法对检察机关在办理抗诉案件中享有的具体职权未作规定，长期处于立法的盲点。鉴于此，为了实现审判监督的目的，同时又迫于现实办案所需，2001年最高人民检察院通过了《人民检察院民事行政检察办案规则》，其中第十八条对检察机关在办理民事抗诉案件中的调查取证权予以明确，经过多年的运行，已经具有了入法的实践基础。但是由于规定仅仅停留在司法解释层面尚未进入民事诉讼法，检察机关在民事抗诉案件中行使调查取证权的民意不足，因而，检察机关的这项职权始终处在舆论的风口浪尖上。总结起来理论界和学术界反对检察机关在办理民事抗诉案件中行使调查取证权的原因主要有两点理由，一种理由认为检察机关调查取证权妨害了审判独立；另一种理由认为检察机关调查取证权干涉了当事人的处分权。审判独立是宪法的明文规定，是现代法治的基石，目的在于防止行政权的干涉，以实现司法公正，这是因为审判权是一种判断权，是法官依据法律原则和法律规则对当事人提出的事实问题主张和法律问题主张的是非、曲直等多种可能性进行辨别、选择与断定的终局性权力。判断权正确行使的前提就是独立自主，不受干涉，只有保障审判独立才能实现司法公正，由于审判独立的目的在于实现司法公正，这与检察机关行使调查取证权追求的目的是一致的（见下文），因此有观点认为赋予检察机关调查取证权会妨害审判独立的观点是站不住脚的。人民检察院行使调查取证权启动再审程序后一旦改判势必产生当事人实体权利义务的重新处分问题，结果无非是原来享有较大权益的一方变小，原来享有较小权益的一方变大，反之亦然。据此，有观点认为检察机关调查取证权的行使侵犯了当事人的处分权，但是当事人的处分权不是绝对的。当事人处分权的行使也要在法律的边界内行使，不能超越法律禁区，实质上以检察机关调查取证结果为基础的抗诉引起的再审程序，法院改判就意味着依据原判决所确定的双方

当事人权利与义务是违法的，当事人根据原判决所享有的权利与承担的义务就失去了法律依据。由于当事人处分权的行使也要在法律的范围内，因此，检察机关依据调查取证的结果抗诉无涉及当事人处分权问题。那种认为检察机关调查取证权侵犯当事人处分权的观点是站不住脚的。

二、事后监督方式的需要

检察机关对民事审判的监督是通过抗诉权的行使来实现的，抗诉一般包括对未生效裁判的抗诉和对生效裁判的抗诉两种情况，而我国民事诉讼中的抗诉局限于对生效裁判的抗诉，检察机关不直接参与庭审调查、庭审辩论等过程，因此，我国民事检察监督实际上是一种事后监督。所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响。[1]这种监督的事后性决定了检察官不能亲临现场，无法了解法官履行职责有无瑕疵或者是否侵犯当事人程序权利，无法听取双方当事人的陈述与辩论，更无法了解民事诉讼的全过程。审判过程中到底存在不存在违法情形，检察机关只有调取证据材料，通过对证据的分析判断去还原审判过程，发现审判过程中存在的种种问题。检察机关调查取证权是事后监督方式的内在需要，符合事后监督运行的内在规律。检察机关在办理民事抗诉案件中缺少了调查取证权，事后监督将无法有效进行。

三、完善抗诉制度的需要

以立法形式赋予检察机关民事抗诉中的调查取证权是完善民事诉讼制度的需要。我国民事诉讼法由无到有，经历了漫长的过程，期间经历了曲折的过程，社会主义法制恢复后，民事诉讼立法突飞猛进，在快速的发展过程中存在了不少问题，修法是一个循序渐进同时又是有所侧重的过程，再加上检察系统历史上遗留下来的“左倾思想”还在检察机关甚至立法机关存有市场，检察机关民事抗诉制度的不健全问题一直存在。长期以来，由于民事诉讼制度多方面的不健全，检察机关在办理民事抗诉案件中的职权与程序一直处于空白状态，已经成为制约民事诉讼法进一步发展的“短板”。为了适应办理民事抗诉案件的需要，检察机关通过司法解释对法律的盲点进行了补充，通过调查取证办理抗诉案件已经成了现实中的通行做法，立法的滞后性，导致检察机关的调查取证权一直游离于法律之外。权力与义务是一一对应关系，调查取证对检察机关而言是权力，对抗诉程序中的公民、法人和其他组织就意味者义务，检察机关调查取证权的行使不仅影响到这些人的程序权利甚至实体权利，因而检察机关的调查取证权力完全有必要入法，这是完善抗诉制度的内在需要。

四、履行宪法监督职能的需要

赋予检察机关调查取证权是检察机关履行宪法规定的监督职能的需要。证据裁判主义是现代民事诉讼的本质特征。人们常说，民事打官司就是打证据，证据在民事诉讼中的地位毋庸置疑。检察机关对民事审判的监督也要依靠证据，以充分了解人民法院生效裁判的合法性。原判决裁定认定事实的主要证据是否伪造；审判组织的组成是否合法；应当回避的人员是否回避；当事人辩论权是否受到违法剥夺；缺席判决的，当事人是否经过传票传唤；应当参加诉讼的当

事人未参加诉讼是否归责于本人或者其诉讼代理人的事由；法院是否应当调查取证而未调查取证导致错误裁判的；法庭审理过程中是否出现了违法法定程序足以影响判决、裁定情形；审判人员在审理案件时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的等关系到生效裁判合法性事实问题的审查判断，很大程度上依赖于检察机关对相关事实问题的调查取证。只有对相关问题的调查核实，检察机关才能判定生效裁定是否符合法定抗诉事由所指向的情形。检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行宪法赋予的法律监督职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证直接关系到其履行法律监督的职责的有效性。

五、促进审判公正的需要

由于调查取证权派生于抗诉权，是为抗诉服务的。因此，调查取证的目的实质上与抗诉的目的是一致的，最终还是为了实现司法公正。检察机关行使调查取证权的职责在于查清法官是否按照法律所确定的诉讼规则作出裁判上，法官是否在案件审理过程中有不履行、不正确履行职责事实，以便寻找到法定的抗诉事由，通过抗诉启动再审程序以纠正由法官履行职责瑕疵造成的司法不公，遏制司法腐败，以实现司法公正的目的。如果法院的裁判对事实的认定是根据正确的证明规则作出的，即使与客观事实有一定偏差，也不能认为是错案。[2]这是因为检察机关在办理民事抗诉案件过程中行使调查取证权并不以查清民事案件本身的事实为职责，而是查清人民法院的审判权有无遭到滥用和误用，并通过将审判权滥用和误用受损害的私权利重新纳入司法救济的程序，修正扭曲的审判权，实现司法公正。在办理民事抗诉案件中，检察机关一旦缺少了调查取证的职权，作为监督者的检察机关就丧失了“眼睛”，民事审判的公正性就完全依赖于法官的个人自律和个人素养，在我国法官综合素质并不是很高，司法腐败的土壤尚未消除的情况下，审判的公正性有遭受侵害的潜在风险。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。[3]

六、保障抗诉质量、维护裁判稳定性的需要

一般认为衡量检察机关民行工作成效的指标有两个：一是抗诉案件是数量；二是抗诉案件的改判率。对抗诉事由是否具备的证据调查，能够在一定程度上限制不必要的抗诉，提高抗诉的质量。[4]在民事审判的外部监督体系中，主要有两类，一类是当事人的监督，另一类是检察机关的监督，到底这两类监督是什么关系，换句话说，检察机关的监督是否是独立的还是依赖于当事人的申诉。理论界主要有两种看法，一种观点认为民事诉讼要尊重当事人的处分权，在没有当事人请求的情况下，启动的民事审判监督程序就失去存在的正当性，没有当事人的申诉，检察机关就不能对民事审判提出抗诉；[5]另一种观点认为没有当事人申诉检察机关可以独立提出抗诉，这种观点也是检察机关的认识，这一点在《人民检察院民事行政案件办案规则》第四条中得到了体现，检察机关除了办理当事人申诉的案件外，还包括自行发现的案件，实践中检察机关也是按照这一规定操作的。如果是当事人提出申诉的案件，当事人的举证积极性肯定会很高，但是现有的法律规定并未对当事人收集证据的方法手段加以，当事人的举证权是一种缺少手段和程序保障的权利。有学者坦言，“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌”，[6]因此，在民事抗诉程序中有必要赋予检察机关调查取证权，以弥补当事人取证手段的不足，否则民事抗诉案件质量难以保障；如果是检察机

关自行发现的线索，依靠当事人举证不现实，更需要检察机关自行调查取证，寻找民事诉讼法指向的抗诉情形。检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。按照我国民事诉讼法的规定，检察机关提起抗诉，无论理由是否充足，法院都应当再审，再审会突破裁判的既判力，使裁判处于不确定状态。赋予检察机关在办理民事抗诉案件中的调查取证权，便于检察机关对抗诉事由的调查核实，体现了检察机关慎用抗诉手段的指导思想，也与再审程序的补充性与救济性相适应，目的在于限制检察机关不必要的抗诉，维护裁判的稳定性。

[参考文献]

[1]翁晓斌.民事检察监督制度的现实合理性[J].人民检察，2001（4）.[2]顾建华，李涛涛，李炜.民事检察监督程序中检察机关调查取证研究[J].政治与法律，2009（12）.[3]虞能华.调查取证在民检工作中的必要性[J].上海市政法管理干部学院学报，1999

（4）：44-45.[4]赵信会、宋聚荣.论民事诉讼中检察机关的证据调查权[J].国家检察官学院学报，2008

（5）.[5]常怡.民事检察监督的三个原则性想法[J].现代法学，2004（1）.[6]汤维建.论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较[A].王利明.中国民事证据的立法研究与应用[C].北京：人民法院出版社，2000：108.[作者简介]远桂宝（1983—），男，江苏沛县人，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院民行科助理检察员。

第四篇：民事调查取证申请书

民事调查取证申请书1

申请人：____________姓名：__________

性别：____________年龄：___________

民族：____________籍贯：___________

工作单位：___________现在住址：___________

联系方式：______________________

请求事项：_____________________________________

请求人民法院依职权查询本案原告A在中国银行的'银行存款数额。

事实和理由：

申请人与______离婚纠纷一案已诉于人民法院，现正在审理过程中。申请人与______共同生活期间，经济上完全由______管理。现______声称，共同生活期间，没有留下任何存款，而事实上，申请人的工资、奖金等全都交予______，不可能没有任何存款。申请人在家中曾见过中国银行的存折，但并未看过具体内容。基于所述事实，根据《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，为维护申请人对家庭财产的合法权益，特向人民法院申请查询______在中国工商银行的存款情况。

此致

敬礼!

申请人：_____________

_____年__月__日

民事调查取证申请书2

申请人：_________，女，19______年______月______日出生，汉，农民，住______市______区______镇______屯4-44号，联系电话：______________________________。

申请事项：

调取____________的刑事判决书。

申请理由：

作为犯罪嫌疑人(被告人)_________的`法律援助律师，因案情需要，本人拟向被害人(被害人近亲属、被害人提供的证人)_________、_________收集与本案有关的材料，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条第二款的规定，特此申请，请予许可。

此致

敬礼!

申请人：______________

_____年__月__日

民事调查取证申请书3

申请人：_________________，男，汉族，身份证号：_________________，住__________________，代理人联系电话：_________________。

被申请人：________________有限公司，住所地：_________________________________________，联系电话：_________________。

法定代表人：______________。

请求事项：

请求调取_______________劳动人事争议仲裁委员会受理的.“穗_____劳人仲案﹝______﹞______号”案庭审笔录。

请求理由：

申请人诉被申请人违法约定试用期一案，贵院已立案受理。

根据此前申请人诉被申请人违法解除劳动关系一案，即“穗_____劳人仲案﹝______﹞_____________号”开庭笔录，被申请人当庭自认其与申请人签订的是以完成一定任务为期限的劳动合同。

现由于申请人不能调取出______________劳动人事争议仲裁委员会“穗_____劳人仲案﹝20xx年﹞_____________号”案庭审笔录，而该笔录对本案查清事实有重要作用，因此，请求仲裁委依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条之规定，依法调取广州市_______________劳动人事争议仲裁委员会“穗_____劳人仲案﹝20xx年﹞_____________号”案庭审笔录。

此致

广州市_______________劳动人事争议仲裁委员会

申请人：_________________

______年______月______日

附：_______________劳动人事争议仲裁委员会“穗_____劳人仲案﹝____﹞_____________号”开庭通知书

第五篇：律师调查取证权

律师调查取证权.txt举得起放得下叫举重，举得起放不下叫负重。头要有勇气，抬头要有底气。学习要加，骄傲要减，机会要乘，懒惰要除。人生三难题：思，相思，单相思。律师调查取证权

律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。[1] 保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。[2] 辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。但是我国法律在这方面赋予辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辩不平衡、公检法司法不公等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师的调查取证权。随着法制社会的发展，要求完善辩护律师调查取证权的呼声已越来越大。笔者试通过对我国辩护律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，并对其完善提出相对应的对策和建议。

一、我国辩护律师调查取证权的现状

(一)立法缺陷

在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。

1.自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调查取证须经“双同意”。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定“人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。[3]这与控方相比，存在巨大的反差。

2.申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条规定“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。”同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十四、四十五条也有类似“认为有必要”的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸空文，没有什么意义。

3.侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中，如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。[4]总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4.执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎样才能界定律师的违纪行为和犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准呢?都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定 “律师执业活动中的人身权利不受侵犯”。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发生。正是因为执业风险的客观存在，使得“在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200多位律师在履行职务时被捕。” [5]2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这还不包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法“一家亲”、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。[7]与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2.公检法“一家亲”影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁”，很

难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。

3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查取证工作是合法的，只要上面有“指示”，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。

4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。[8]另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

二、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议

(一)立法完善

1.减少对辩护律师调查取证权的限制。对于《刑事诉讼法》第三十七条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。修改我国《刑事诉讼法》、《律师法》以及《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《刑事诉讼法若干问题的解释》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师的权利和义务以及相关责任，特别是要取消我国《刑法》第三百零六条中容易使辩护律师陷入“伪证罪”的条款。允许辩护律师提前介入案件，对案件进行调查取证，并对此期间所获得的证据予以合法化。加强对辩护律师执业权利和人身权利的保障，并赋予辩护律师在刑事诉讼中一定的执业言论豁免权，以致辩护律师在诉讼中不会因为这些言论而“惹火上身”。[11]这样，既可以扩大辩护律师的调查取证权，又可以保障其权利的实现。此外，也明确了辩护律师的权利和义务，减少了辩护律师在诉讼过程中的一些风险。

2.建立调查令制度。调查令即根据辩护律师收集、调取证据的申请，由合议庭审查同意后发给律师“调查令”，由律师持法院签发的“调查令”到一些特殊性质的机关、部门收集、调取证据。[12]在西方法治国家，侦查机关的警察和审查机关的检察官不仅没有强制取证的权力，且不能擅自对人身、财产、住所采取任何的强制手段，必须由法官签发相应的令状后才能进行。[13]我国也可以借鉴其令状主义的做法，对某些特殊性质的机关、部门或不愿意配合和阻扰辩护律师调查取证的机关和部门，由法院签发调查令，赋予辩护律师一定强制性的调查取证权，以便调查取证工作顺利展开，确保辩护律师调查取证权的实现。

3.完善证人作证制度。由于我国尚无完善的证人作证的法律制度，因此很难确保证人出庭作证，从而影响律师的调查取证权。在立法上，笔者认为，可以试图确立以下五项制度：第一是证人责任制度;第二是证人保护制度;第三是证人保险制度;第四是证人作证补偿制度;第五是打击妨碍证人作证制度。[14]这样，既可以确保证人出庭作证，提高证人出庭作证率，也可以有效保护证人，即使证人的人身或财产受到损害，也能得到较充分的保障，证人因出庭作证而产生的费用和减少的收入，也应当得到全额补偿。

4.完善证据展示制度。在西方国家当事人主义的刑事诉讼中，辩护律师在法院开庭前的预审程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有证据。[15]即控方所有的证据应当向辩方展示，而我国新刑事诉讼法规定律师只能查阅控方提供的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录和主要证据的复印件，这种证据展示是不完全也不充分的。正是因为控方证据展示的不完全不充分，才使得辩护律师成天为收集和了解有关证据而东奔西跑，受尽刁难和委屈。同时也是因为控方证据展示不完全不充分，使得控辩双方所享有的证据资源的失衡而致使双方对抗力量的失衡。为了保持控辩双方权利均衡平等，必须建立证据展示制度。这样的话，辩护律师可以减少很多不必要的调查取证工作，可以少掉许多麻烦。同时由于了解了控方的所有证据资料，辩方可以及时做出相应的对策，以免在庭审中让控方的证据弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控诉职能，促进控辩平衡。人民检察院不能一味地强调自己的控诉职能，而忽视辩护律师的调查取证权和犯罪嫌疑人的合法权益。人民检察院应当依照法律规定充分保障辩护律师的调查取证权，对辩护律师的调查取证工作应予以积极配合。不得因为害怕辩护律师的取证可能会不利于自己而多方为难、阻挠。对无故阻碍或拖延辩护律师调查取证的，应追究其法律责任。对于辩护律师取证能力相对较差的问题，控方应依照法律规定完全展示其所有证据，为辩护律师了解证据打开方便之门。在辩护律师调查取证工作上，控方职能的完善，一定会给辩方带来方便，这样不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正义的实现。

2.公检法依法办事，减少辩护律师调查取证的困难。公检法不能只看到控方的控诉职能，只看到国家和社会的利益，也要考虑到辩方当事人的合法权益。因此，在办案过程中，不能把辩护律师当作一个“外人”，甚至是“敌人”看待，而应该是严格依法办案。只要是法律允许的，就应该为辩护律师的调查取证提供方便，而不是串通起来多方为难辩护律师。这样一来，辩护律师无论向哪一方取证，只要是合法的，就不会受到任何阻挠，那么辩护律师的调查取证工作一定会顺利很多。

3.加强司法独立，保障辩护律师调查取证。人民法院、人民检察院坚决依法办案，确实保障辩护律师的调查取证权，对违法违纪行为要追究其责任。坚决杜绝上级机关或部门和其他单位干预司法，对干预者也要依法进行严惩。司法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正义。只有司法独立，司法机关才能严格依法办案，才能较好地配合辩护律师的调查取证工作，帮助辩护律师实现调查取证权。

4.改善社会环境以利于实现辩护律师的调查取证权。社会应加强对辩护律师工作和辩护律师作用的宣传教育性工作，提高辩护律师的社会政治、经济地位。

应建立辩护律师转入政界和司法界的机制，增加辩护律师参政议政的机会和扩大参政议政的人员比例。同时提高辩护律师的经济收入，增加律师的经济影响力，这些对扩大辩护律师社会影响力具有重大影响，使人们能够很好地认识辩护律师，了解辩护律师在我们社会中不可或缺的作用。其实，辩护律师是作为抵制人治和司法专断，推动文明社会进程的一种力量，辩护律师也是正义的代表，也是人民利益的保护神，而并非像有些人所说的是“替坏人说好话”的“论棍”。如果我们能够摒弃对辩护律师的所有偏见和歧视，能够积极地去配合辩护律师的调查取证工作，那么，辩护律师的工作就会顺利许多，辩护律师的公众形象也会日臻完美，人们对我国法制建设所投入的信心和期待就会与日俱增，这将是我们整个国家的福音。

辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的基石，也是实现控辩双方平衡的保证。完善我国辩护律师的调查取证权，不仅是辩护律师工作的需要，也是建设我国法制社会的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一时间就能完成，它需要立法机关、司法机关乃至整

个社会长期共同的努力才能实现，它应当得到足够的重视，并在以后的改革中得到不断的完善。