浅析罗马法对英国法的影响

第一篇：浅析罗马法对英国法的影响

浅析罗马法对英国法的影响

内容摘要

英国法是罗马法系外的法律体系。由于人种和文化上的差异，政治上不强烈的需求以及罗马法复兴时间上的姗姗来迟，英国法走向了一条独立的发展道路。但是，英国法许多法律部门受到了罗马法的影响，有些甚至直接继受至罗马法，或者说存在直接的渊源联系。英国法对罗马法的继受是片断式的继受，具体规则原则的继受，选择性的继受，体系下的继受。英国法与罗马法的相似之处远远超出了人们曾经的想象，甚至如果我想寻找罗马古代社会法的痕迹，那么我们应该首先转向英国法。

关键词 罗马法 英国法 体系外的继受 古典罗马法 衡平原则

第一节 引言

如果说英美法系和大陆法系是近现代法律体系中的两朵奇葩，那么，罗马法无疑是古代法律体系中的翘楚。罗马法对大陆法系的形成和发展起到了至关重要的作用。无论是法国法系，还是德国法系，均深深地烙上了罗马法的烙印。甚至可以说，没有罗马法就没有大陆法系——至少不会是现在样子的大陆法系。然而，谈到罗马法对英美法的影响，学术界大多学者认为罗马法对英美法形成和发展的影响很小或者微乎其微，有些学者甚至否认罗马法对英美法的影响，仿佛罗马法是英美法系体系外的异类。然而，事实是不是这样呢？笔者带着疑惑，主要针对罗马法对英国法的影响，进行一番探讨，希望有所发现，以解心中之疑惑。

第二节 罗马法系外的英国法

英国（英格兰）地处欧洲大陆的边缘，当欧洲大陆如火如荼地展开罗马法复兴运动的时候，英国却无动于衷，从地域上看，似乎也不会让人觉得奇怪。但是，地域上的偏远，并不是英国排斥罗马法的深层次原因，不然就无法解释同样地处不列颠的苏格兰为什么全盘接受了罗马法。英国没有全盘接受罗马法的原因主要有如下几个方面。第一，人种和文化上的差异。

英国大地上最早的定居的民族是凯尔特人，后来罗马人入侵，将英格兰并入罗马的版图，并修筑了哈德良长城，以保护英格兰。之后，蛮族入侵罗马帝国，而侵入英格兰的日尔曼人是盎格鲁撒克逊人，他们与侵入法国、意大利、西班牙的日尔曼人不同，后者的部落包括汪达尔人，哥特人等，他们早在罗马帝国崩溃之前就已经进入了罗马帝国的疆域，并熟悉了罗马文明——如果不是接受的话。他们对罗马文明并不排斥。而英格兰则相反。“来自北海沿岸的弗里斯人、朱特人、盎格鲁和撒克逊人，来自爱尔兰的苏格兰人，同时从海上入侵，在这种冲击下，罗马文明几乎荡然无存。英格兰岛与大陆的背景不同，他不是补充人员式的日尔曼殖民化，而是移民式的日尔曼殖民化。” 如是乎，罗马文明（包括罗马法）从英格兰消失了。而继盎格鲁和撒克逊人之后的是来自法国的诺曼人于1066年征服了英格兰。诺曼人虽然是从法国入侵的，但他们是来自北欧的日尔曼人，即维京人，于熟悉罗马文明的法国人不同。诺曼人的文化是日尔曼式的，而非罗马式的。这样，英格兰彻底和罗马文化分道扬镳了，只留下历史尘埃里的哈德良长城依旧在北方的风雪中守候。

第二，英格兰对罗马法政治上的需求不如大陆法系国家强烈。由于“诺曼入侵”是异族征服，因而民族矛盾十分尖锐，这客观上使诺曼人只有建立强有力的中央集权制政体才能统治英国。为此,威廉一世通过一系列政治、经济改革，建立起了当时欧洲独一无二的、以强大王权为中心的中央集权制国家政体。在此基础上，11世纪初，英格兰建立起了一个强有力的中央集权政权。罗马法在公法方面的理论是崇拜权力，西欧各国的君主都“把罗马法作为反对封建割据势力的理论依据。《学说汇编》第一句就指出：‘君皇决定的事具有法律效力’。” 促成君主专制的但由于威廉一世的措施已使英国建立起来了坚不可摧的强大王权，所以英国就不像西欧大陆国家一样，迫切地需要这种强化王权的法律理论为其政治服务。

第三，罗马法复兴时间上的姗姗来迟。

罗马法的复兴始于12世纪初，经过注释法学派、沿革法理学派等对罗马法的研究和总结，“在15－16世纪的欧洲各国出现普遍采用罗马法的热潮，并最终使罗马法成为现代各国制定调整商品经济关系的法律的基础。” 然而，自从1066诺曼人征服英格兰开始，普通法便开始产生，到亨利二世（1154－1189年）时，普通法已经基本形成。所以，当欧洲大陆开始复兴罗马法的时候，英国普通法体系已经初具雏形，并焕发出勃勃生机。到15、16世纪时，英国判例法体系已经确立，不可能像大陆一样接受罗马法体系。

由于上述原因，英国法便形成了独特的体系，游离于欧洲大陆之外。

第三节 英国法——体系下的继受

通过上面的分析，我们可以发现，英国法在很大程度上并没有受中世纪罗马法复兴后的罗马法体系的影响。然而，这是不是说明英国法没有受罗马法的影响呢？这取决于我们如何定义罗马法。如果我们仅仅将罗马法定义为经过中世纪法学家研究发扬的罗马法学派的学说，那么，英国法无疑游离于罗马法之外。但是如果我们把眼光集中于古典罗马法，即在罗马国家适用的罗马法，那么我们就会得出完全不同的结论。而且，前一种观点未免有失公正。它把罗马法仅仅局限于后人发挥改造的体系化的罗马法，而非原汁原味的罗马法，并且以此作为英国没有继受罗马法的根据。多么荒谬啊！我们知道，法国沿革法理学派研究罗马法之后，经过后人的继续发扬，有了《拿破仑民法典》 ；德国历史法学派的研究成果为《德国民法典》的编纂奠定了基础（虽然他们反对德国编纂统一的法典，在很大程度上是对德国编纂法典的反动）。英国是法制文化发达的国家，并不是一个法制继受国家。我们没有人会对德国没有继受法国民法体系产生疑问，因为他们各自形成了自己的法律文化。同样，英国也如此，作为一个“傲慢”的民族，英格兰人怎么会否定自己的法律文化，接受法国或者德国的法律呢？就算英国要接受罗马法，他们也不会把自己归化如法国或者德国法系，他们会自己开创一种完全不同的道路和体系。不然，英国就不是日不落帝国！况且，如果我们的视角从古典罗马法出发，就会发现完全不同的结论。

英国受古典罗马法的影响主要表现在以一下几个方面：

第一，英国法对古典罗马法的具体规则、制度以及原则的继受。英国法虽然没有接受大陆法学家体系化的罗马法，但是却从古典罗马法中汲取营养，并加以吸收发扬，形成了自己的规则，制度原则。例如英美法的衡平原则。“罗马人是衡平法的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念，将它发展为一套完整的法律制度。梅因在《古代法》中也对二者进行了比较，虽然没有说英国的衡平法渊源出自罗马法，但是却承认二者惊人的相似。另外，英国的令状制度和罗马法的程式诉讼是如此的相似，以至于让人产生迷惑，以为他们有什么渊源联系。而二者打破其桎梏的方式也是惊人的相似——都是法官创造新的令状或程序。如果要举一个罗马法对英国法具体制度的影响，可以以诽谤制度为例。“罗马法中，对诽谤行为的划分主要是以诽谤究竟是否私下还是公开发表，是否属于特定的内容为依据的，而并非以口头还是书面的表达方式作为划分标准。早期诽谤性的歌谣和后期的匿名的讽刺诗一起构成了刑事性诽谤。是否属于刑事诽谤的范畴并不取决于发表的形式，而是取决于所陈述的事实的性质、传播的范围以及它的匿名性。” “罗马的刑事诽谤法律规则是在1606年的De Libellis Famosis 案中正式被导入英国的法律体系的。”“判决要点如下：‘任何的书面诽谤，或者是针对普通平民的，或者是针对官员或其他公众人物的。即使诽谤是针对普通平民的，也仍然要严惩。因为虽然这一诽谤只是针对个人的，但是它将刺激这个家族中的所有成员、亲戚、朋友起来复仇，由此就会造成争斗从而破坏社会的安宁与和平，导致流血牺牲和其他巨大的麻烦。如果这一诽谤是针对官员或其他公众人物的，那这就是一种更大的冒犯。因为这不仅破坏了社会的安宁，而且是对政府的诽谤和丑化。试想，国王指派和选拔来治理他的国民的大臣居然被指控说是腐败或邪恶的，还有比这更大的对政府的诋毁和丑化吗？’” 这样，罗马法的规则被完整引入了英国判例法。但是，由于判例法的灵活性，英国法在引入罗马法规则的时候，法官往往加入自己的意见，而且，考虑到后来的判例的影响，先前的规则往往被变的面目全非，发现罗马法的痕迹已经不再那么明显了。

第二，对某些法律部门如商法、海商法的影响。

罗马法对英国法的许多法律部门直接产生了深刻的影响，甚至成为了其主要的渊源。当然，其对各个部门的影响并不是相同的，而是因不同的部门而有所差别。对有些部门影响及其深刻，而另一些则没有这么强烈。根据罗马法对英国法各部门的影响的强烈程度，可以将这些部门分为一下几类。

（一）英国的商法在其形成初期，大都受到罗马法的影响。

例如英国的信托法，侵权法。但是，罗马法对这些部门的影响并非简单的移植，而是这些部门在发展过程中对罗马法平行的借鉴。换句话说，这些部门的自主发展与这些部门对罗马法的吸收是平行进行的。例如，英国信托法的起源是王权通过税收对臣民财产的控制。英国臣民通过设定信托来逃避财产税。英国自己的土壤产生了自己的法律，而英国人又从罗马法那里找到了知音，于是，罗马法的概念、术语、规则被英国人心满意足地拿了过来。在这种情况下，也许是社会和法的发展的本质规律的原因，罗马人和英国人法律实践产生了相同的法律需要，于是他们一拍即合。在这些情况下英国法对罗马法的吸收是无可置疑的。不然，英国法中为什么会有如此多的罗马法律术语？很难想象英国人会自己创造一个制度，但是却舍弃英语，而以拉丁语来命名。难不成英国人是疯子？理性的解释只有一种，那就是他们有渊源联系。

（二）对罗马法的直接的接受。

这一点在海商法中尤其明显。海商法的渊源起自传说中的罗德海商法。“海事法中最有特点的共同海损法律制度，其基本原则明确地记载在东罗马帝国皇帝Justinian一世时编纂的法典上，因而罗德法也就成了人们引证的根据”。罗德海商法到中世纪时的版本之一有奥列隆法（当然有新的海上习惯的汇入，但这并不代表以前习惯的废除）。中世纪的英国直接承认了奥列隆法的规则。“奥列隆法及其他海商法典的有关规定，即便在今天仍然为英国法院广泛引用。” 可以看出英国海商法是在多大程度上受到了罗马法的影响。笔者一直疑惑，为什么古典罗马法和早期英国法会如此地相似？想一想罗马和英国地法官都用衡平原则断案，想一想罗马的程式诉讼和英国的令状制度（以及“无令状即无救济”），想一想罗马人为解决程式诉讼的弊端而创造的新的程序和英国人新创造的令状，再想一想罗马法官和英国法官通过审判创造的法律（裁判官法和判例法），我们会迷失在自己的思考中。这时候我们会问，到底是经过后人发挥的体系化的罗马法（法国法系和德国法系）更接近罗马社会的法律呢？还是英国法更与古典罗马法相似？且不问英国法和罗马法的渊源关系，如果我想寻找罗马古代社会法的痕迹，那么我们应该首先转向英国法。也需是法律发展的本质规律，也许是历史的巧合，罗马法和英国法成了孪生兄弟。

第四节 结语

如果我们说英国法全盘继受了罗马法或者说英国法起源于罗马法，那么这无疑是不合适的。但是无论如何我们也无法否认罗马法对英国法的影响，在很多方面，这种影响无疑是十分深刻的，甚至我们可以用“继受”这个词。

法国法系与德国法系把罗马法发挥成了概念法学，并以此为基础创造了自己的法律体系。英国人并没有这么做。由于上文中提到的原因，英国人采用了另外的方式，即在自己体系下对罗马法的继受。英国法没有采用中世纪的大陆人对罗马法的注释，因为他们已经有了自己的法律体系，不屑于再去接受大陆的体系。但是，正如恩格斯所说，“罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生产条件和冲突的十分经典行的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改 ”。于是，英国法在不经意间重复着罗马法曾经的轨迹，当他意识到在自己的轨迹之前曾经走过的罗马法的时候，他们便一拍即合。英国法对罗马法的继受是片断式的继受，具体规则原则的继受，选择性的继受，体系下的继受。

当然，经过漫长的岁月，新的判例不断出现，旧的规则慢慢地改变。今天的英国法的规则即便是那些曾经继受自罗马法的规则，也大多面目全非。只有从历史上的判例中才能窥见罗马法的影子，只留下数不清的拉丁术语一次又一次的提醒我们他们曾经走的那么的近。

参考文献

1、德尼兹•加亚尔等著，蔡鸿滨、桂裕芳译，《欧洲史》，海南出版社，2000

2、周枏，《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994

3、林榕年、叶秋华编，《外国法制史》，2003

4、梅因，《古代法》，九州出版社，2007

5、施春强，《英美诽谤法的历史发展》，华东政法学院硕士论文

6、吉尔摩、布莱克，《海商法》，中国大百科全书出版社，2000

7、《马克思恩格斯全集》第21卷

8、Holdsworth A history of English Law, 1922

第二篇：罗马法和美国法

罗马法是古代法，要重点把握罗马法的形成、发展过程，代表性法典，主要私法制度，以及历史影响等内容。

一、罗马法的产生和《十二表法》的制定

罗马法是罗马奴隶国家法律的总称。它不仅包括从罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。

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（一）罗马法的产生

公元前6世纪，罗马第六代王塞尔维乌斯·图利乌斯（约公元前578年～前534年）进行了改革。这次改革标志着罗马奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。罗马共和国早期的法律渊源主要是习惯法。

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（二）《十二表法》的制定

1.制定过程。公元前510年罗马法由习惯法向成文法发展。公元前450年颁布的《十二表法》是这一发展过程的重要里程碑。公元前451年制定法律十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两表，作为对前者的补充。

2.篇章结构与特点。《十二表法》的篇目依次为传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追补及后五表的追补。表现出诸法合体，私法为主，程序法先于实体法的特点。

3.历史地位与影响。《十二表法》严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，保护奴隶主贵族的私有财产权和人身安全不受侵犯。《十二表法》是罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为以后罗马法制发展奠定了基础。

二、罗马法的发展

★★★1.市民法和万民法两个体系的形成

市民法就是罗马共和国前期形成的仅仅适用于罗马市民的法律体系，其内容包括国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的法律规范，主要是罗马议会制定的法律、元老院的决议、裁判官的告示以及罗马法学家对法律的解释等。

随着罗马市场经济的发展，对外贸易的扩大，在共和国后期，外事裁判官在司法活动中逐渐创制形成了适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间的法律规范 ――万民法。万民法的主要内容是有关所有权以及债权规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。万民法的出现，使罗马私法中出现了两个不同的法律体系，二者互为补充，到查士丁尼皇帝时期，将二者最终统一起来。

★★★2.法学家的活动：在罗马法帝国前期，法学家的活动非常活跃，从事解答法律、参与诉讼、著书立说、编纂法典、参与立法活动等，许多法学家被皇帝授予法律解答权，其解答成为重要的法律渊源。当时出现的最著名五大法学家是：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂奴斯，他们的法学著作和法律解释具有法律效力。

★★★3.《国法大全》：也叫《民法大全》，是罗马法发达的代表。标志着罗马法已经发展到最发达、最完善的阶段。

《国法大全》包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇纂》、《查士丁尼新律》四个部分。《查士丁尼法典》是查士丁尼以前的皇帝敕令汇编。《查士丁尼法学总论》，又被称为《法学阶梯》，是以盖尤斯的《法学阶梯》为基础改编而成的官方教科书。《查士丁尼学说汇纂》又被称为《法学汇编》，它是罗马法学家的学说汇编。《查士丁尼新律》是后人对查士丁尼皇帝在位期间颁布敕令的汇编。

三、罗马法的渊源和分类

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（一）罗马法的渊源和分类：

1.习惯法。主要是公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源。

2.议会制定的法律。主要是罗马共和国时期的立法机关——民众大会、百人团议会与平民会议制定的法律。

3.元老院决议。在共和国时期，元老院是罗马最高国家政权机关，并且享有一定立法职能，有权批准议会通过的法律。在罗马帝制时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。

4.长官告示。主要是罗马高级行政长官和最高裁判官所发布的布告。

5.皇帝敕令。主要是罗马皇帝发布的指示、命令，包括敕谕、敕裁、敕示、敕答。

6.具有法律解答权的法学家的解答和著述。主要是具有法律解答权的法律专家对法律的解释。在罗马五大法学家的解释中，如果产生分歧，就要以伯比尼安的解释为准。

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（二）分类

根据不同的分类标准，罗马法可以分为以下几类：

1.公法与私法。

2.成文法和不成文法

3.自然法、市民法、万民法。

4.市民法和长官法。

5.人法、物法、诉讼法。

四、罗马私法的基本内容

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（一）人法

人法是在法律上对权利和义务主体的规定，包括自然人、法人的权利能力和行为能力以及婚姻家庭关系等内容。

1.自然人。罗马法上的自然人有两种含义：一是生物学上的人，包括奴隶在内，称霍谟（Homo）；二是法律上的人，是指享有权利并承担义务的主体，称波尔梭那（Persona）。

罗马法规定，作为权利义务主体的自然人必须具有人格，即享有权利和承担义务的资格。

罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。罗马法规定，只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力，才属于具备完整人格的人。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”。丧失自由权称人格大减等，丧失市民权称人格中减等，丧失家族权称人格小减等。

2.法人。罗马法的法人分社团法人和财团法人两种。前者以自然人的集合为成立的基础，如地方行政机关、宗教团体、手工业行会、士兵会等；后者以财产为其成立的基础，如慈善基金、商业基金、国库以及“未继承的遗产”等。

法人的成立必须具备三个条件：（1）必须以帮助国家或社会公共利益为目的；（2）必须具有物质基础，社团要达到最低法定人数（三人以上），财团须拥有一定数额的财产，数额多少没有严格规定；（3）必须经过政府的批准或皇帝的特许。

3.婚姻家庭法。罗马法规定实行一夫一妻的家长制。家长（称家父）由辈分最高的男性担任，在家庭中享有至高无上的权威，对家庭财产和所属成员有管辖权和支配权。共和国后期，家庭制家庭关系才逐渐发生变化，家父作为家庭中的主宰，权利日益受到限制，家庭成员的地位不断得到提高。帝国时期，法律明确规定，家父在家庭中不仅享有权利，而且负有扶养直系尊亲属和卑亲属、婚嫁子女以及立遗嘱时给法定继承人保留特留份等义务。罗马婚姻制度经历了由“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”的演变过程。早期实行的是“有夫权婚姻”，也称“要式婚姻”。其基本特征是：丈夫享有特权，妻无任何权利。婚姻以家庭利益为基础，被视为男女的终身结合，目的在于生男育女，继血统，承祭祀。结婚方式有共食婚、买卖婚和时效婚。结婚以后，妻便脱离父家而加入夫的家族，受夫权支配，其地位“似夫之女”，身份、姓氏均依其夫。妻不忠时，夫有权将其杀死。妻的财产不论婚前或婚后所得，一律归夫所有。未经夫的允许，妻不得独立为法律行为。

共和国后半期，产生了“无夫权婚姻”，到帝国时期则广泛流行。无夫权婚姻不再以家庭利益为基础，而以男女双方本人利益为依据。生子、继嗣降为次要地位。这种婚姻不需要履行法定仪式，只要男女双方同意，达到适婚年龄，即可成立。夫对妻无所谓“夫权”，妻没有绝对服从丈夫的义务，夫妻财产各自独立，妻的财产不论婚前婚后所得一律属自己所有。

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（二）物法

物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马私法的主体和核心，对后世资产阶级民法影响最大。

物法由物权、继承和债三部分构成。

1.物权。

（1）物的概念和分类。罗马法上所说的物，范围较广，泛指除自由人以外存在于自然界的一切东西，凡对人有用并能满足人所需要的东西，都称为物。不仅包括有形物体和具有金钱价值的东西，而且包括无形的法律关系和权利，如役权、质权等。

（2）物权的概念和种类。物权是指权利人可以直接行使于物上的权利。物权的范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设。只有法律所规定的物权才受法律的保护。

罗马法上的物权主要有所有权、役权、地上权、永佃权、质权等。按照物权标的物的归属，可分为自物权和他物权。

2.继承。罗马法上的继承概念与现代的继承概念不同，继承是指死者人格的延续，财产继承是附属的。家父死后，其权利必须延续下去，他的人格就得由其继承人继承，既包括他的人身权利和义务，也包括财产权利和义务，即所谓“概括继承”。

罗马法上的遗产继承有两种方式，即法定继承和遗嘱继承。早期只有法定继承，从《十二表法》起有了遗嘱继承的规定。

3.债。罗马法将债发生的原因分为两类：一类是合法原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债；一类是违法原因，即由侵权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。后来，又规定了准契约和准私犯为债发生的原因。

（1）契约。

（2）准契约。主要包括无因管理、不当得利、监护和保佐、海损、共有、遗赠等。

（3）私犯。私犯也是债发生的根据。罗马法将违法行为分为“公犯”与“私犯”两类。公犯指危害国家的行为，犯者受刑事惩罚；私犯指侵犯他人人身或财产的行为，应负赔偿责任。《优士丁尼法学阶梯》所列私犯有四种，即窃盗、强盗、对物私犯和对人私犯。窃盗指窃取他人财物为己有，或窃用、窃占他人财物。强盗指以暴力非法攫取他人财物的行为。对物私犯指非法损害或破坏他人的财物，如焚毁他人房屋、杀害他人家畜等。对人私犯指加害他人的身体和损伤他人的名誉、侮辱他人人格的行为。

（4）准私犯。准私犯是指类似私犯而未列入私犯的侵权行为。如法官渎职造成审判错误而使诉讼人利益受到损害的行为；自屋内向屋外抛掷物件而致人伤害；奴隶、家畜造成的对他人的侵害等，都要负赔偿责任。

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（三）诉讼

与公法和私法的划分相适应，罗马诉讼也分为公诉和私诉两种。

公诉是指审理直接损害国家利益的案件；私诉是根据个人的申诉，审理有关私人利益的案件。私诉是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。

根据不同时期的需要，罗马国家先后制定了三种私诉程序：

1.法定诉讼。法律诉讼是罗马国家最古老的诉讼程序，盛行于共和国前期，只适用罗马市民。

2.程式诉讼。程式诉讼是裁判官在审判实践中创立的诉讼程序。

3.特别诉讼。特别诉讼亦称非常诉讼，开始于罗马帝国初期，在帝国后期成为惟一通行的诉讼制度。

三、罗马法的历史地位

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（一）罗马法复兴的过程

1.注释法学派与罗马法的复兴。公元 1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为“注释法学派”。注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用，他们使罗马法成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。

2.评论法学派与罗马法研究、适用的新发展。14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。罗马法在意大利复兴以后，很快扩展到西欧各主要国家。

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（二）罗马法复兴的意义

1.罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，同时也推动了王权的加强和扩张，有利于民族统一国家的形成。

2.经过罗马法复兴，以研究《国法大全》为突破口和中心，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌握法律知识的情况，为把罗马法运用于实践准备了条件，为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。

3.罗马法时代的自然法思想为近代自然法学说和“法律面前人人平等”口号的提出，奠定了基础。

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（三）罗马法对后世的影响

1.大陆法系的法国法和德国法都继受了罗马法

2.罗马法的私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法所借鉴与发展。

3.罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用。

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一、美国法的形成和发展

美国曾经是英国的殖民地，美国法深受英国法的影响，也属于判例法体系。美国法的发展经历了以下几个时期。

（一）殖民地时期。

随着英国殖民统治的推进，特别是随着《英国法释义》的出版，使英国法得到了普及，英国普通法在18世纪中期在北美殖民地地区取得了支配性地位。

（二）独立战争以后。

独立战争以后，美国法走上了以英国法为基础、参照大陆成文法律文献建构自己独特法律文化的道路。1830年的《美国法释义》标志着美国在继受基础上走上独立道路。

（三）南北战争以后。

南北战争以后的美国法特点主要表现在：

1.制定了废除奴隶制的宪法修正案；

2.财产方面确立了土地的自由转让制度；

3.改革了繁琐的诉讼程序；

4.建立了美国式的判例法理论；

5.法学教育中心从律师事务所转移到法学院校；

6.各州出现了法律统一化趋势。

（四）现代发展。

两次世界大战以后，美国进入了垄断资本主义时期，其法律也发生了巨大变化。

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二、美国法的渊源

（一）制定法。

制定法是由美国联邦政府和议会就国防、外交、税收、货币、贸易、移民、专利、海商和破产等方面以及各个州就上述事项范围以外的地方事务制定的成文法。

（二）普通法。

主要是各个州法院体系适用的判例法。

（三）衡平法。

主要是适用于联邦法院和个别州衡平法院体系的判例法。

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三、美国宪法

（一）宪法的制定。

美国宪法是1787年制定、1789年实施的，是现行宪法，也是最早的资本主义国家成文宪法。

（二）主要内容。

美国宪法包括序言与本文（以及修正案）两个部分。但是序言虽然包括在宪法中，但并不是宪法的正文，不能予以引用。美国宪法主要规定了：立法权、行政权、司法权三权分立，授予各州的权力，宪法修正案的提出和通过的程序，强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结条约是“全国最高法律”，宪法批准的问题等内容。

（三）修正案。

宪法修正案是唯一的改变宪法内容的方式。在美国宪法修正案中，影响最大的主要有：1788年前10条权利法案；内被战争以后关于废除奴隶制承认黑人选举权的修正案；二十世纪以后关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。

四、司法制度

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（一）联邦最高法院的司法审查权

美国联邦最高法院的司法审查权，是指美国联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”案件确立的一项权限，联邦最高法院有权通过审理有关案件来解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施为无效。它是美国司法制度中最有特色的一项权力，也是美国三权分立权力结构中司法权制约行政权、立法权的一项权力。

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（二）双轨制法院组织

根据联邦宪法，美国设有两套法院组织系统。一套是联邦法院组织系统，一套是州法院组织系统。

美国联邦法院系统包括：联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦专门法院。

美国的州法院组织系统极不统一，各州的各级法院的名称、组成、管辖权均不一致。州的最高一级法院一般称作州最高法院，只处理上诉案件，并且有权通过审理具体案件宣布州的立法是否违反州宪法。州的正式初审法院是地区法院，基层法院是治安法院。

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三、美国法的特点和历史地位

1.美国法的特点。

（1）以判例法为主要表现形式。在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳推理方式，强调程序的重要性。

（2）法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。

（3）封建因素较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中明显的封建因素没有采用。

（4）具有浓厚的种族歧视色彩。

2.美国法的历史地位。

美国法是在批判吸收英国法的基础上建立的具有美国特色的法律制度；在英美法系中占有重要地位。体现在：

（1）美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度；制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。

（2）创造了立法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。

（3）美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。

（4）最早建立了反垄断法制。

★★★

四、英美法法系的特点

1.以判例法为主要法律渊源。各国受英国法的影响，法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位很高。

2.以日尔曼法为历史渊源。普通法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日尔曼法——盎格鲁·撒克逊习惯法的基础上发展起来的。

3.法官对法律的发展所起的作用举足轻重。判例法是在法官长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。

4.以归纳为主要推理方法。法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括归纳比较，然后才能将其最适当地运用到具体案件中去。

5.不严格划分公法和私法。

第三篇：罗马法对德国民法典和法国民法典的影响

罗马法对法国法的影响：

法国也是接受罗马法最早的国家之一。12世纪开始，有大批学者到波伦亚大学学习。大约在此后200年间，法国法学基本受意大利注释法学派支配。法国效法意大利成立了许多大学，各大学均设法律系，罗马法作为一门主课受到教师和学生的重视。16世纪人文主义法学派在法国崛起之后，法国对罗马法的研究超过了意大利，取得了全欧领导地位。

人文主义法学派的研究活动，推动法国南、北两大法律区域在接受罗马法的道路上取得了不同的发展程度。罗马法对南部成文法区的影响继续扩大，而对北部习惯法区，罗马法原则也渗透到王室法院、地方法院的司法判决之中。当然，与南部地区不同，北部地区只是承认罗马法的理论权威，接受其原则和精神，而不直接承认其效力。

尽管法国境内存在着大量的地方习惯法，此外还盛行着教会法，15世纪以后，人们大抵习惯于这样一种法律生活：遗嘱由教会法管辖，契约由罗马法管辖。法国大革命后拿破仑民法典完全接受了优士丁尼法学阶梯关于人和物划分的体系，因袭优士丁尼《民法大全》地原则和制度。这部法典不仅在法兰西帝国内部适用，而且成为其他许多欧洲国家制定法典的基础。这部法典经过修改，直今仍为法兰西共和国民法典。

罗马法对德国法的影响：

德国历届皇帝都宣布罗马法的效力遍及全国。从帝国法院至地方普通法院都适用罗马法。凡受过罗马法训练的法官和律师，均依罗马法工作。16世纪还形成了一种制度：法院对疑难案件的判决，事先要征询大学法科师生的意见。法学家和职业法官们巧妙地将罗马法同德国习惯法、地方法乃至教会法融合为一体，从而制定出一系列成文法典。

罗马法对英国法的影响：罗马法对英国法的影响是间接的，枝节的。衡平法就是英国法受罗马法影响的重要表现，衡平法所依据的公平、正义原则，就是英国衡平法官参照的罗马法原则，此外英国普通法中的契约原则、遗嘱制度和信托规则均来源于罗马法。

第四篇：罗马法精神对中国法治现代化的影响（推荐）

罗马法精神对中国法治现代化的影响

罗马法，即是指罗马奴隶制国家的全部法律,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括公元前8 世纪罗马国家产生至公元476年西罗马灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。它随着古罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成。不仅积极的影响了中世纪的许多国家,同时对我国法治现代化建设也产生了长远和深刻的影响。

一．罗马法精神对我国法治现代化的影响

罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法精神包括自然法精神，理性精神和私法精神。

1.自然法精神对我国法治建设的影响。现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中自然法与市民法二者是不一样的市民法只是自然法抽象指令的具体化且自然法高于市民法市民法必须以自然法为坐标和准绳。伯尔曼有言曰“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”“而没有法律的信仰„„将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的法律被当作宗教一样是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里法院是法律帝国的首都而帝国里的国王就是法律为。执政者“不外是因他是被赋予有法律权力的公仆因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志没有权力有的只是法律的意志、法律的权力。”这些言论是对一切被称为“社会公仆”的执政者的基本要求也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此借鉴罗马法的自然法精神对我国法治现代化建设不无必要。

2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义 罗马法的理性主要表现为法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。理性的力量尽管并不是无穷的但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的 思维去思考，去推理，去完善，那么我国的立法工作永远不会完成，我国的法治现代化建设也不会有任何的成就。

3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义 所谓的私法精神，即是——承认个人有独立的人格承认个人为法的主体承认个人生活中有一部分是不可干预的即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。这即为私法精神的真义，私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念私权不应为国家公权任意粗暴干涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现一直以来就没有被人们所遗忘。相反在当代社会尤其是当代中国重提私法精神还有非同寻常的意义。

二．中国法律制度体系的形成基础与罗马法的关系。，正所谓“无规矩不成方圆”完善的法律制度是实现我国法治现代化的基础 中国法律制度体系有着历史悠久的成文法立法活动，鉴于中国善于对规则进行体系形成于清末民初。在法律制度 体系形成模式的选择上，鉴于中国化的阐释，鉴于中国社会活动需要体系相对完整、内容相对充实的成文法，故而在清末民初的立法活动中，偶然之内包含必然地选择了欧洲大陆的立法模式。由于欧陆国家均以罗马法为其立法的重要基础，因而在中国近现代法律制度的形成基础中，直接或者间接地受到罗马法的很大影响。如罗马法中规定的法人制度，物权制度，契约制度，陪审制度，律师制度，私人权利平等原则，遗嘱自由原则，不告不理原则等诸多具体制度和原则都可在我国的法律制度体系中看到

三。中国现代法治基本理念与罗马法的关系。

现代法治的基本理念主要包括下列内容：一是关注人，二是关注权利，三是关注权利行使与限制，四是关注公权力行使的程序公正，五是关注公共利益的保护。这些理念也正是中国法治建设过程中需要通过不断努力去实现的目标。仔细观察罗马法的原始文献，我们会发现：首先，在罗马法中，人是其始终关注的核心，因此，在其立法体系“三分法”（即人法、物法和诉讼法）中就是以人为第一位且在物法和诉讼法中亦将其放置在核心地位上；其次，在罗马法中，“权利”和“法”用同一个单词表达，这就将法与权利紧紧联系在一起，彰示出法以权利为核心的理念；再次，在私权的架构上，包括中国在内的诸多国家现代民法中，基本上是以罗马法规定的权利为基础而延伸发展出现在的权利体系，并且在权利的行使和限制上也多受罗马法相关内容的启发甚至是直接继受；最后，在罗马法中，将公共利益、国家利益与公权力的行使和限制紧密结合在一起，对后世启发颇多。

综上所述,罗马法以其源远流长的历史、别具一格的特色和充实丰富的内容影响了世界法制发展的进程,它不但成为大陆法系的基石,而且也对我国法制建设起到一定的借鉴作用。毫无疑问,借鉴罗马法以及其他优秀法律,是完善我国社会主义法治现代化建设的重要选择,也是推动我国法治现代化建设的重要的动力源泉。

第五篇：罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响

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罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响 马俊驹 清华大学法学院 教授 , 陈本寒 武汉大学

法学院

本文认为，契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念相结合的产物，其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述，是契约法史上一次质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处的时代不同，为了适应不同时期经济发展的需要，大陆法国家在继受这一思想的同时，也给这一思想打上了深深的时代烙印。

契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于1804年的《法国民法典》，其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说，契约自由思想早在罗马古典法时期(约公元前3世纪至公元2世纪)就已形成，并在公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到了进一步阐述。作为《国法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中，有关诺成契约(Contractus consensu)的规定已基本包含了现代契约自由的

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思想，即契约是当事人合意的产物，当事人间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。这一思想历经数千年的演变，虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。如果说罗马法作为大陆法国家民事立法的蓝本，其各项制度对后世的法律都曾产生过不同程度的影响，而尤以债法的影响最甚的话，那么同样可以这样认为，罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约制度后曾这样指出:“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”(1)诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧的。”(2)因此，认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程，以及造成这一变化的社会政治、经济背景，对于我们正确把握当代契约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位，或许能提供一点有益的启示。

罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”(Nexum)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式

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要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且需有五位证人和一位司秤到场作证，交易方为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方式一曼兮帕蓄(macipatio)颇为相似。事实上两者确实存在着一定的关联性，耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期，所有权“让与”和债“契约”混淆不分，其中一个重要原因就是罗马社会早期简单商品经济并不发达，相应地债法制度也不发达，甚至连债(obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中，“把一个契约长期地视为一种不完全的让与”(3)。这就难怪他们把财产让与同契约混为一谈了;另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在社会财富中所占比例不大，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅捷的渴求。因此，早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。商品交易是如此，缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早期的仪式种类比较单一，于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中来。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则被称为“耐克逊”。

从契约概念的最初产生中我们不难看出，早期的耐克逊形式具有重缔约形式、轻当事人合意的特点。“仪式不但和允约本身有同样的

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重要性，仪式甚至比允约更为重要”(4)。耐克逊的有效成立，虽然也要求到场的当事人双方在言辞表达上一致，但这种固定套语式的言辞是否反映了当事人的真实意思，法律是不予过问的。换句话说，只要交易的仪式符合要求，即使当事人的交易协议是在受欺骗或被威胁下达成的，也不影响耐克逊的效力;反之，如果没有履行规定的仪式，或者在规定言辞的表达上出现任何微小的差错，纵然当事人双方已就交易的内容达成合意，契约也无法成立。这种法律效力完全取决于规定的交易仪式、而与当事人的真实意思无关的耐克逊，与其说是一种契约，不如说是财产所有权的让与方式更为恰当。它与现代契约概念相去甚远。正如梅因所指出的“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离”(5)。在这种完全排斥当事人合意的商品交易中，契约自由当然无从谈起。

契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出:“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”(6)这里的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文

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书契约、要物契约和诺成契约(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物(7)。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市场民法和万民法的不同 特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。

市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。因而口头契约的缔结也以符合特定的仪式为条件，《法学阶梯》中提到的“要式口约”就是一个明显的例证。而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方象要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载人各自的家庭收支簿，取得债务人的认同后，方为有效(8)。向时，依照市民法的理论，“契约”和“协议”并非同一概念。仅有当事人间的“协议”(或称“合约”、“允约”)，并不能构成一个契约;一个契约是一个“协议”加上一个“债”，当事人间的“合约”能否成为“契约”，关键要看法律是否把“债”附加上去。而特定的仪式或形式正是使债附加于合约之上的不可缺少的纽带。没有这条纽带，当事人间的“合约”就只能是“空虚合约”，空虚合约在市民法上是没有法律效力的。由此可见，市民法把契约作为债的发生根据，并承认当事人间的合意为契约成立的一个重要因素，这比早期的耐克逊形式显然前进了一大步，但由于“合意”在此类契

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约中并不是唯一的、决定性的要素，因而契约自由思想在市民法上还没有得到充分的体现。

万民法的诺成契约则与之不同。这种契约的成立无需任何形式，仅以当事人间的意思合致(Nudo consensu)为要件，契约也只有在征得双方当事人同意后方可解除。查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场;此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可。”(9)简而言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。由于查士丁尼的《法学阶梯》完成于公元6世纪，而诺成契约的出现远早于此，《法学阶梯》关于诺成契约的阐述只不过是对业已存在的此类契约特点的概括。我们无法知道诺成契约刚刚出现时是否采取过某种形式，但有一点可以确信，诺成契约在《法学阶梯》中能够作为一种独立的契约形式而存在，在于它与先前的契约形式相比，把契约完全视为当事人合意的产物，缔约形式被彻底排除在契约有效要件之外，它对契约的有效成立不发生任何影响，只被看作是当事人内在意志的象征。

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诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心;这是人类契约发展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程序的简化，更重要的是，它引起人们契约观念的彻底更新。契约不过是当事人间合意的产物，用罗马人的话来说，契约是吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。因此，如果说现代契约的概念起源于诺成契约，那么我们同样有理由认为，现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的。

契约自由思想产生于罗马古典法时期并体现在诺成契约中，这其中有着深刻的政治、经济和思想背景。

从政治上说，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政策，到元首政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳人罗马经济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应国家经济主体的变化。

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从经济上说，武力征服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣和发展;同时随着国内商品高利贷阶层(骑士)的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易发展的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义侄桔中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。

如果仅有上述两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生。因为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的法律，它是“永恒不变”的，所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”(10)。强调市民法的属人主义原则，使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影。既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。

罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁发告示的权利，裁判官运用告示，事先将根据现实生活变化而拟就的办案原则公诸于众，就职期间，根据告示所确定的原则指导审判实践，相沿成习。从而在不触动市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律规范一万民法规范。由于罗马统治者只

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授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是公元前212年外事裁判官制度的设立，对诺成契约的最终形成起了十分重要的作用。外事裁判官在处理对外贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向;另一方面也确实感到此类契约比市民法契约更能适应贸易发展的需要。于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它适应了罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性观念，被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。

在诺成契约形成和发展的过程中，裁判官的审判实践、地中海沿岸各国的交易习惯和罗马统治者固有的市民法观念等都曾发挥过重要的影响。但起决定作用的仍是罗马简单商品经济的高度发展。可以这样说，没有高度发达的简单商品经济，便没有以“合意”为核心的诺成契约的形成和发展。这是我们在思考契约自由思想为什么只产生于罗马古典法时期，而在同一时期其他国家的法典中却不曾出现这一问题时所得出的主要结论。正如意大利著名罗马法专家朱塞佩·格罗

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索所指出的:“典型的体现着诚信效力的诺成契约(尤其是合意的买卖契约)恰恰是罗马人的一种创造，在其他地中海民族的法中均不包括这样规则。”(11)

诺成契约的产生，标志着罗马法上契约自由思想的形成。但罗马毕意是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，是这个社会经济最典型的特征。虽然随着罗马简单商品经济的发展，日益壮大起来的平民阶层在同奴隶主贵族的不懈斗争中，逐步取得了与贵族平等的法律地位和完全意义上的公民权;在对外扩张过程中，为了维持和异邦人的联盟关系，公元212年，卡拉卡拉皇帝颁布的《安东尼尼安宪令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在罗马境内的外国人取得了公民权。但就整个罗马社会而言，能够在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“对自由民来说，产生了私人的平等，”(12)他们可以利用诺成契约形式进行自由交易;而占罗马社会人口绝大多数的奴隶、妇女和处于家父权之下的家子等，仍不能成为此类契约的主体。因为在罗马法上，无论是市民法还是万民法，都将奴隶视为法律关系的客体、而非主体;而 依照罗马法人格制度的规定，唯有家父具有完整的人格，可以自由订立契约，处于家父权之下的妇女和家子由于人格不完整，因而不得独立对外订立契约。诺成契约主体范围的局限性，决定了契约自由思想对大多数罗马人而言并不具有普遍意义。

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同时，诺成契约本身是在不触动市民法古老传统的前提下，通过外事裁判官的审判实践形成和发展起来的。虽然它的效力最终得到了市民法的承认，但这并不意味着它可以取代市民法契约。由于罗马统治者固有的市民法观念所决定，在诺成契约产生以后，市民法的“要式口约”形式并没有随之消失，相反仍在罗马契约制度中占据着主导地位，从而形成了市民法契约与万民法契约并存的局面，这种局面极大地限制了契约自由思想的广泛传播和进一步发展。

正是由于上述原因，契约自由在罗马法上只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。尽管如此，罗马万民法的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的，它为近现代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。

建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，随着罗马帝国的灭亡而成为历史的陈迹，但罗马法中体现的契约自由思想并未永远消失。在经历了漫长的中世纪封建统治之后，随着中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”，它又再次引起资产阶级启蒙思想家的关注，在资本主义制度建立之后，相继体现在大陆法各国的民法典中。事实上，无论是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》，还是1900年以《学说汇纂》为蓝本制定的《德国民法典》，其关于契约自由原则的规定都肇源于罗马法的契约自由思想，是对这一思想系统化、规范化的表达。为了证明这一点，我们不妨将两部法典中有关契约自由的

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条款与《法学阶梯》中的阐述作一简单对比，就不难发现它们之间的继受关系。

《法学阶梯》中规定:“债是法律关系，基于这种关系，我们受约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”“债务得分为四种，即契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债”。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意成立”。“以诺成方式缔结的债务，因当事人表达相反的意思而消灭。”(13)

《法国民法典》规定:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156条)。“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”(第1158条)

《德国民法典》规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”(第24条)“以通过契约而独立成立债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式约定，始为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全

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部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力”(第154条)。“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所用的词句。”(第133条)

从以上的对比中，我们不难看出，两部法典对契约自由原则的表述虽有所不同，但它们都认为，契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志;无论是缔约的方式或对契约内容的解释，都应当是当事人真实意思的体现。上述观念在《法学阶梯》中大体都已反映出来，所不同的是后世法典更加明确、规范，且作为一项基本原则适用于所有契约，而罗马法的表述还不太完整，且只作为一种思想反映在诺成契约一种形式中。

《法国民法典》和《德国民法典》在契约自由原则的规定上对罗马法的继受，既有经济方面的原因，也有地域文化传统方面的因素，当然前者是主要的。

从经济的角度讲，商品经济的共同属性是两部法典直接继受罗马法的前提和基础。资本主义经济是典型的以自由、平等为特征的商品经济，它虽然是在摧毁封建自然经济的基础上发展起来的，但两者之间毫无继承性可言。以身份、等级和王权专制为特征的中世纪封建庄

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园经济，把农奴牢牢地束缚在土地之上，毫无人身自由可言，同时社会财富以土地为主，动产极少，商品交换极不发达。反映在法律上，决定了中世纪盛行的日尔曼习惯法和带有宗教色彩的寺院法中，不可能包含调整商品交换关系的一般规则。虽然人们注意到，日尔曼法和寺院法在取代罗马法的过程中，也曾受到罗马法的影响，但这种影响主要来自罗马市民法，而非万民法。例如寺院法就只承认正式宣誓契约的效力，寺院法法院也只对债务人正式宣誓的契约、信用担保契约和高利贷契约三种契约提供保护(14)，因而资产阶级立法者不可能从中获得什么有益的启示。当然我们并不否认中世纪日尔曼法和寺院法对近代大陆法系各国民法典的制定曾产生过重要影响，但这种影响主要反映在婚姻、家庭和继承领域。而在债法领域，影响主要来自罗马法，而非中世纪的日尔曼法或寺院法。原因在于罗马法虽然建立在奴隶制经济基础之上，但它是罗马简单商品经济高度发展的产物，它对商品交换一般规则的充分反映和概括，使得罗马债法要比日尔曼法和寺院法先进得多。正由于罗马法基本包含了资本主义时期大多数法权关系，因而近代大陆法国家将之巧妙地运用于现代生活条件，使之成为制定民法典的主要依据。罗马法中所体现的契约自由思想，也成为大陆法国家契约立法的指导思想。

从地域文化传统的角度讲，近代的法兰西帝国和德意志帝国与古罗马帝国在地域文化上有着直接的渊源关系。历史上它们同属罗马帝

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国的版图范围，都曾盛行过罗马法。只是由于中世纪封建领主经济的建立，才使得罗马法失去了存在的基础。公元11世纪后，随着地中海沿岸城市的兴起和手工业、商业的发展，封建的日尔曼法和寺院法显得越来越不适应，人们把眼光又重新投向罗马法，并随着“复兴罗马法”的运动，罗马法在法国的南部地区和德意志的部分地区得以重新适用，因而人们对罗马法并不陌生;同时，两国的统治者为了证明其政权的合法性，都声称自己是罗马皇帝的合法继承人，例如德意志当时就自称为“神圣罗马帝国”。既然罗马法是罗马皇帝制定的，那么在原帝国的范围内当然应当继续有效。

在《法国民法典》和《德国民法典》颁布之前，法国和德国都曾出现过罗马法、日尔曼习惯法和寺院法并存的局面，为什么在债法领域两部法典没有直接渊源于日尔曼法和寺院法、而是直接继受了罗马法?这除了上面提到的经济因素外，罗马法的成文化和接受罗马法训练的人直接参与司法实践，不能不说是一个重要的因素。在法国，由于“人们认为罗马法比习惯法优越得多，特别在在债法领域，因此在习惯法地区，人们最终摈弃了后者，而采用了外来的罗马法制度。”(15)在德国，一批研究罗马法的法学家和受过罗马法训练的人直接充任帝国法院的法官，他们运用罗马法办案，而把习惯法抛在一边。正是基于以上原因，罗马法以及它所体现的契约自由思想在经历

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了漫长的中世纪黑暗之后，又以其独特的魅力为大陆法国家的民法所接受。

当然，由于所处的时代不同，《法国民法典》和《德国民法典》对罗马契约自由思想的继受也被深探地打上了那个时代的烙印。处于上升时期的法国，受自由主义和个人主义思潮的影响，为了达到人人参与自由竞争的目的，立法者在民法典中将契约自由思想推到了至高无上的境地，并作了最大限度的发挥。一切权利义务关系的产生都必须基于当事人的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内不得随意干涉，而且基于合意产生的契约具有排除法律适应的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用;法律的职责也旨在通过法庭保障当事人真实意思的实现;甚至在解释契约时;也必须充分寻求当事的共同意思，而不必拘泥于书面文字(参见《法国民法典》第1156,1627条)。诞生于垄断时期的《德国民法典》则充分注意到契约自由的背后，当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，把契约自由表述为过分绝对的信条，无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力，这必然会损害中、小企业的利益，引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时，又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制。最为明显的就是该法典关于诚实信用原则和禁止权利滥用原则的规定(参见《德国民法典》第157,242和226条)，使得当事人

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在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契约自由被表述为“法律范围内的自由”(《德国民法典》第134条)，法院在处理契约纠纷时，无需再探究当事人的共同意思，可以直接从公平和社会公共利益的角度来重新确定当事人之间的权利义务，(参见《德国民法典》第138,157,242和224条)。

罗马法契约自由思想对后世法律的影响是巨大的。无论是《法国民法典》对契约自由的极度扩张也好，还是《德国民法典》对契约自由的诸多限制也好，它们都是建立在对罗马契约自由思想的继受基础上的，是这一思想在不同历史时期的不同表现。当然，罗马契约自由思想的影响不限于此，事实上它早已超越了大陆法系和民法范畴，对英美契约法的发展和资产阶级国家学说(如卢梭的“社会契约论”就曾受其启发)的创立都发生过重要影响。

注释:

(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中译本)，商务印书馆1959年版，第191,189,181,181,177页。

(6)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆1989年版，第7页。

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(7)(8)(意大利)彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第309, 359页。

(9)(13)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆 1989年版，第173,158,159, 173,189页。

(10)(11)(意大利)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，第229,237页。

(12)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，第143页。

(14)(美)孟罗·史密斯:《欧陆法律发达史》(中译本)，商务印书馆1943年版，第21。页。

(15)(澳大利亚)瑞安:《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第10页。

出处:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1995年第1期