论罗马法及法学在商业契约中的影响（合集5篇）

第一篇：论罗马法及法学在商业契约中的影响

论罗马法与商业契约关系

摘要：

引言： 罗马法是古罗马奴隶制法律的总称，启发源于古罗马城邦，它由狭隘的城邦习惯、法平民法发展而成万民法，最后形成一个具有世界性影响的法律体系制度。罗马法对世界的影响是巨大的，仅凭一文是无法说明白其全部的，所以在这里我只找了其影响的一个小方面加以论述。即在罗马法与商业契约的关系中找出一些问题，虽有不少人已对这方面的问题作了评论，但其往往只论及了罗马法与契约的关系，却没太注意罗马法对商业活动的间接影响，当然本文重点还是放在罗马法与契约的关系上，但与商业挂钩是必须的，以达到提醒商人或想从商的人们注重商业契约，应用契约更好的从事商业活动获取商业利益的目的。

正文：

赚钱是做经商的最高目标，不用分说，犹太人是全世界最成功的商人，犹太民族是世界上最富有的民族，有“世界的金穴”之美称。犹太人口在世界所占的比例仅为百分之0。3，却掌握着世界经济的命脉。在经济高度发达的美国，犹太人所占人中的比例仅为百分之3，但是根据《财富》杂志所评选出来的超级富翁中，犹太裔企业家却占百分之20！~25，而在全世界最有钱的企业家中，犹太人竟然占到了一半，研究犹太人本没有什么资本，但是却始终处于财富的顶峰的原因，其中，犹太人非常注重商业契约是一个很重要的原因，这点也是所有与犹太人打过交道的人所熟知的。即使是口头契约，犹太人也十分重视，哪怕当形式对自己不利时，他们也不会否认自己的承诺，而选择去履行自己的契约，这也就为犹太人讲信用的世界形象作了很好的基础，所以，全世界人都喜欢与犹太人做生意。这也间接为犹太人嫌取更大的商业利益打开了局面。

例出上面的例子我是想说明什么呢，我是想让大家注重商业契约的力量。契约在商业运营中是一个举足轻重的因素，但凡成功的商人都是讲商业契约的，近日的支付宝股票问题，阿里巴巴CEO马云在媒体交流会上说：“再给我10倍时间，也没法跟孙正义、杨致远做好沟通，屁股决定脑袋，没人愿意承担支付宝，如果拿不到牌照的责任，我承担了，就被扣上不尊重契约精神的帽子。”

在一个重大的商业战略问题上，马云也提到了契约问题，其尊重且履行商业契约的立场也是相当坚定的。可见，现代商业契约依然重要。商业契约在某些方面是可以影响甚至决定一个企业的经营状况或者成败的。

契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，后世的契约立法也有不同程度上都体现了罗马契约的借鉴。罗马契约制度孕育了民法法系和普通系的契约传统。形成了现代契约法的基础。

罗马法在世界法制史上占有重要地位。正如恩格斯所指出：“罗马法是资本主义前的商品生产的完善的法，从但是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系，它是‘会第一个世界性法律’”。

《欧洲文化史》中有提到：“罗马法原理在公元2世纪该尤斯的〈法律原理〉一书中加以阐述，书中提到了列国通法，在他看来，列国通法包括承认人的本性难免发生战争，承认国家的组织，承认财产权和合法的国际贸易。”后来的犹太商人也有不少是利用国家战争而发大财的。而实际上，在罗马，商业一直都受人鄙视的。古罗马的法律甚至还反商业同盗贼相提并论，认为商人比盗贼更为恶劣，因为按照祖宗的条例“盗贼处罚两倍，贷款取得都江堰市处罚四倍”，其本质其实是统制阶级为了维护其权益的手段罢了。他们不允许有人比他们拥有更多的财富，因为财富的多少是其能否成为统制阶层的一员的一个重要指标。但商业是不会消失的，而且有越演越烈的趋势，因为只要商业契约成立，商业活动就会进行，这一点在罗马统制阶级内部也已经有所体现：从共和国的初期开始，元老们就依靠可获得厚利的高利贷来增加他们的世袭财产，扩充他们保护下的平民数目了，对那些陈旧的过时的法令，由于双方意愿想同（商业契约的前提）则设法回避过去或公然加以违反（放高利贷在罗马法中曾经也是禁止的，但这种方法曾使不少犹太人发大财，大多生意都是在达成商业契约的情况下实现的）。

西赛罗在论《法律》中写道：“人民的利益即为最高法律”也可以这么说法制给人民带来了最大程度的安全保障。这点也为后来契约自由提供了支持的。

一般来说，契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易，各方并因此而建立起一种权利义务关系。

商业契约之所以能在近代西方发生，与当时的一些思想家是脱不开关系的。也恰恰是因为这些思想家生活在一个契约交易活动日益增加的时代，他们利用了最容易得到的、最便利的，同时也是普通人最常见因而也最容易接受的思想资源（罗马法就是这样的一种资源，其中的契约精神特别重要）并以此为基础进行了理论化、体系化的创作，从而实现了商业契约论的发展。而西方社会之所以在众多的国家法学说中接受了这一派理论，就是因为契约实践和契约精神培养了一个广泛的社会接受群体。

在法学家影响下发展起来的罗马法中，万民法是一视同仁适用所有民族的法律。这一法律认可奴隶制度及私有财产，并确立了买卖，合作和契约的原则，这与民法并行，而且作为民法的补充特别适用于帝国境内的外来居民。《民法全书》摘要中制定了一原理-----按照自然法，任何人不得以损害他人的方式来增加自己的财富。在罗马帝国，一切都有法律规定，有自由民身份的妇女也受到法律的瓮中捉鳖，婚约保障妇女可以拥有并支配自己的财产。这些规定不仅保障了商业契约环境，而且扩大了商业契约的应用范围和应用人群。如此看来早期的罗马法已经为商业契约提供了一个可行的法律保障环境。

罗马法在商业活动中的影响，与其中契约自由思想是不得不扯上关系的。

商业的发展是不可阻挡的，商业人群也不仅限于罗马统治阶级了。罗马契约制度逐渐从重视形式转变为重视当事人的合意。人们常说，罗马法是欧洲文明的支柱之一。的确如此，拉丁文中的法律意思是“束缚”，“束缚之物”。另一个构成了罗马法基础的相同概念是“契约”，由两个团体自愿达成的协议，无论是它出于商业的、婚姻的还是政治目的。罗马人认为法治是健全的政府、公平交易和有序社会的保障。当然我们这里主要针对的是罗马法在商业契约和公平交易方面的影响。

在罗马历史的早期限，以“十二铜表法”为代表的市民法将订立契约、拥有财产、或提起强制还债或改选义务的诉讼与权利赋予罗马公民。

在契约的履行及担保方面，罗马法早期即详细规定了契约的履行及担保规则。罗马法的制定者以惊人的洞察力发现并指出了契约的效力就在于给付，给付是履行契约的唯一要求。从这一点上也可以说明，为什么犹太人总是喜欢现金了，因为现金是最能体现商业契约的手段，现金也是最安全的给付方式。

契约自由作为近现代契约法的基本原则，兴起于19世纪。它之所以在19世纪得到了充分的发展，原因在于有着特定的历史背景，即西方各国逐渐通过工业革命确立了市场经济体制，为交易的自由进行提供了经济基础；代议制民主政体的建立为契约自由提供了政治上的保障；人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论基础。契约自由作为私法自治的核心内容，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容，各国以不同的方式，不同程度地在法律中确立了契约自由原则。

实际上，契约自由思想在罗马万民法诺成契约的出现时就已经产生了。这是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念结合的产物，其中，罗马简单商品经济高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。反过来，契约自由思想又促进了商业活动的进行。

罗马万民法关于契约自由思想的阐述是契约法史上一交质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。

契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出：“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”

从经济上说，武力便服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣与发展，同时随着国内商品高利贷阶层的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主特征显然无法适应商品贸易的发展的需要了，罗马统治者不行不考虑把贸易从繁琐的形式主义桎梏中解脱出来，以适应商品贸易快速的要求。自由的商业契约也就应运而生了。

罗马法某种程度上继承了斯多喀学派的思想，其理性思想，不但成为罗马法的精神主导，还直接影响着契约制度。例如，在罗马法契约责任制度中，已经明确区分故意、过失和事变，并以些作为决定当事人是否承担违约责任的依据。我们当代法律中的过失犯罪和无过失犯罪也跟这些是有关系的。

但是在罗马当时，契约成立规则在罗马法契约中，契约只被视之为物之取得方式而并不被认为是法律行为。作为当代契约法的核心和灵魂,契约自由经历了一个漫长的发展过程,其作为一种思想可追溯到罗马法时期。

一、非真正的契约在罗马社会的早期,并无契约的完整概念。在罗马《十二铜表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”,它的本意是指有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格。后来才形成了较完备的契约成立规则，即须具备以下三个要件，契约方能成立：其一，当事人须有行为能力，其二，当事人的意思表示真实。其三，标的须可能确定，正当和有利益。其四，契约方式的自由。对比近代契约法，可以看出，罗马法契约成立的规则至今末作任何本质的改变，主体，意思表示，合法与公序良俗，仍是契约成立的基本规则。

第二篇：罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响

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罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响 马俊驹 清华大学法学院 教授 , 陈本寒 武汉大学

法学院

本文认为，契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念相结合的产物，其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述，是契约法史上一次质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处的时代不同，为了适应不同时期经济发展的需要，大陆法国家在继受这一思想的同时，也给这一思想打上了深深的时代烙印。

契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于1804年的《法国民法典》，其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说，契约自由思想早在罗马古典法时期(约公元前3世纪至公元2世纪)就已形成，并在公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到了进一步阐述。作为《国法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中，有关诺成契约(Contractus consensu)的规定已基本包含了现代契约自由的

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思想，即契约是当事人合意的产物，当事人间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。这一思想历经数千年的演变，虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。如果说罗马法作为大陆法国家民事立法的蓝本，其各项制度对后世的法律都曾产生过不同程度的影响，而尤以债法的影响最甚的话，那么同样可以这样认为，罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约制度后曾这样指出:“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”(1)诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧的。”(2)因此，认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程，以及造成这一变化的社会政治、经济背景，对于我们正确把握当代契约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位，或许能提供一点有益的启示。

罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”(Nexum)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式

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要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且需有五位证人和一位司秤到场作证，交易方为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方式一曼兮帕蓄(macipatio)颇为相似。事实上两者确实存在着一定的关联性，耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期，所有权“让与”和债“契约”混淆不分，其中一个重要原因就是罗马社会早期简单商品经济并不发达，相应地债法制度也不发达，甚至连债(obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中，“把一个契约长期地视为一种不完全的让与”(3)。这就难怪他们把财产让与同契约混为一谈了;另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在社会财富中所占比例不大，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅捷的渴求。因此，早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。商品交易是如此，缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早期的仪式种类比较单一，于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中来。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则被称为“耐克逊”。

从契约概念的最初产生中我们不难看出，早期的耐克逊形式具有重缔约形式、轻当事人合意的特点。“仪式不但和允约本身有同样的

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重要性，仪式甚至比允约更为重要”(4)。耐克逊的有效成立，虽然也要求到场的当事人双方在言辞表达上一致，但这种固定套语式的言辞是否反映了当事人的真实意思，法律是不予过问的。换句话说，只要交易的仪式符合要求，即使当事人的交易协议是在受欺骗或被威胁下达成的，也不影响耐克逊的效力;反之，如果没有履行规定的仪式，或者在规定言辞的表达上出现任何微小的差错，纵然当事人双方已就交易的内容达成合意，契约也无法成立。这种法律效力完全取决于规定的交易仪式、而与当事人的真实意思无关的耐克逊，与其说是一种契约，不如说是财产所有权的让与方式更为恰当。它与现代契约概念相去甚远。正如梅因所指出的“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离”(5)。在这种完全排斥当事人合意的商品交易中，契约自由当然无从谈起。

契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出:“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”(6)这里的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文

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书契约、要物契约和诺成契约(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物(7)。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市场民法和万民法的不同 特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。

市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。因而口头契约的缔结也以符合特定的仪式为条件，《法学阶梯》中提到的“要式口约”就是一个明显的例证。而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方象要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载人各自的家庭收支簿，取得债务人的认同后，方为有效(8)。向时，依照市民法的理论，“契约”和“协议”并非同一概念。仅有当事人间的“协议”(或称“合约”、“允约”)，并不能构成一个契约;一个契约是一个“协议”加上一个“债”，当事人间的“合约”能否成为“契约”，关键要看法律是否把“债”附加上去。而特定的仪式或形式正是使债附加于合约之上的不可缺少的纽带。没有这条纽带，当事人间的“合约”就只能是“空虚合约”，空虚合约在市民法上是没有法律效力的。由此可见，市民法把契约作为债的发生根据，并承认当事人间的合意为契约成立的一个重要因素，这比早期的耐克逊形式显然前进了一大步，但由于“合意”在此类契

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约中并不是唯一的、决定性的要素，因而契约自由思想在市民法上还没有得到充分的体现。

万民法的诺成契约则与之不同。这种契约的成立无需任何形式，仅以当事人间的意思合致(Nudo consensu)为要件，契约也只有在征得双方当事人同意后方可解除。查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场;此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可。”(9)简而言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。由于查士丁尼的《法学阶梯》完成于公元6世纪，而诺成契约的出现远早于此，《法学阶梯》关于诺成契约的阐述只不过是对业已存在的此类契约特点的概括。我们无法知道诺成契约刚刚出现时是否采取过某种形式，但有一点可以确信，诺成契约在《法学阶梯》中能够作为一种独立的契约形式而存在，在于它与先前的契约形式相比，把契约完全视为当事人合意的产物，缔约形式被彻底排除在契约有效要件之外，它对契约的有效成立不发生任何影响，只被看作是当事人内在意志的象征。

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诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心;这是人类契约发展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程序的简化，更重要的是，它引起人们契约观念的彻底更新。契约不过是当事人间合意的产物，用罗马人的话来说，契约是吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。因此，如果说现代契约的概念起源于诺成契约，那么我们同样有理由认为，现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的。

契约自由思想产生于罗马古典法时期并体现在诺成契约中，这其中有着深刻的政治、经济和思想背景。

从政治上说，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政策，到元首政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳人罗马经济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应国家经济主体的变化。

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从经济上说，武力征服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣和发展;同时随着国内商品高利贷阶层(骑士)的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易发展的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义侄桔中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。

如果仅有上述两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生。因为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的法律，它是“永恒不变”的，所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”(10)。强调市民法的属人主义原则，使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影。既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。

罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁发告示的权利，裁判官运用告示，事先将根据现实生活变化而拟就的办案原则公诸于众，就职期间，根据告示所确定的原则指导审判实践，相沿成习。从而在不触动市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律规范一万民法规范。由于罗马统治者只

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授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是公元前212年外事裁判官制度的设立，对诺成契约的最终形成起了十分重要的作用。外事裁判官在处理对外贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向;另一方面也确实感到此类契约比市民法契约更能适应贸易发展的需要。于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它适应了罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性观念，被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。

在诺成契约形成和发展的过程中，裁判官的审判实践、地中海沿岸各国的交易习惯和罗马统治者固有的市民法观念等都曾发挥过重要的影响。但起决定作用的仍是罗马简单商品经济的高度发展。可以这样说，没有高度发达的简单商品经济，便没有以“合意”为核心的诺成契约的形成和发展。这是我们在思考契约自由思想为什么只产生于罗马古典法时期，而在同一时期其他国家的法典中却不曾出现这一问题时所得出的主要结论。正如意大利著名罗马法专家朱塞佩·格罗

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索所指出的:“典型的体现着诚信效力的诺成契约(尤其是合意的买卖契约)恰恰是罗马人的一种创造，在其他地中海民族的法中均不包括这样规则。”(11)

诺成契约的产生，标志着罗马法上契约自由思想的形成。但罗马毕意是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，是这个社会经济最典型的特征。虽然随着罗马简单商品经济的发展，日益壮大起来的平民阶层在同奴隶主贵族的不懈斗争中，逐步取得了与贵族平等的法律地位和完全意义上的公民权;在对外扩张过程中，为了维持和异邦人的联盟关系，公元212年，卡拉卡拉皇帝颁布的《安东尼尼安宪令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在罗马境内的外国人取得了公民权。但就整个罗马社会而言，能够在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“对自由民来说，产生了私人的平等，”(12)他们可以利用诺成契约形式进行自由交易;而占罗马社会人口绝大多数的奴隶、妇女和处于家父权之下的家子等，仍不能成为此类契约的主体。因为在罗马法上，无论是市民法还是万民法，都将奴隶视为法律关系的客体、而非主体;而 依照罗马法人格制度的规定，唯有家父具有完整的人格，可以自由订立契约，处于家父权之下的妇女和家子由于人格不完整，因而不得独立对外订立契约。诺成契约主体范围的局限性，决定了契约自由思想对大多数罗马人而言并不具有普遍意义。

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同时，诺成契约本身是在不触动市民法古老传统的前提下，通过外事裁判官的审判实践形成和发展起来的。虽然它的效力最终得到了市民法的承认，但这并不意味着它可以取代市民法契约。由于罗马统治者固有的市民法观念所决定，在诺成契约产生以后，市民法的“要式口约”形式并没有随之消失，相反仍在罗马契约制度中占据着主导地位，从而形成了市民法契约与万民法契约并存的局面，这种局面极大地限制了契约自由思想的广泛传播和进一步发展。

正是由于上述原因，契约自由在罗马法上只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。尽管如此，罗马万民法的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的，它为近现代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。

建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，随着罗马帝国的灭亡而成为历史的陈迹，但罗马法中体现的契约自由思想并未永远消失。在经历了漫长的中世纪封建统治之后，随着中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”，它又再次引起资产阶级启蒙思想家的关注，在资本主义制度建立之后，相继体现在大陆法各国的民法典中。事实上，无论是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》，还是1900年以《学说汇纂》为蓝本制定的《德国民法典》，其关于契约自由原则的规定都肇源于罗马法的契约自由思想，是对这一思想系统化、规范化的表达。为了证明这一点，我们不妨将两部法典中有关契约自由的

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条款与《法学阶梯》中的阐述作一简单对比，就不难发现它们之间的继受关系。

《法学阶梯》中规定:“债是法律关系，基于这种关系，我们受约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”“债务得分为四种，即契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债”。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意成立”。“以诺成方式缔结的债务，因当事人表达相反的意思而消灭。”(13)

《法国民法典》规定:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156条)。“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”(第1158条)

《德国民法典》规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”(第24条)“以通过契约而独立成立债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式约定，始为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全

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部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力”(第154条)。“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所用的词句。”(第133条)

从以上的对比中，我们不难看出，两部法典对契约自由原则的表述虽有所不同，但它们都认为，契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志;无论是缔约的方式或对契约内容的解释，都应当是当事人真实意思的体现。上述观念在《法学阶梯》中大体都已反映出来，所不同的是后世法典更加明确、规范，且作为一项基本原则适用于所有契约，而罗马法的表述还不太完整，且只作为一种思想反映在诺成契约一种形式中。

《法国民法典》和《德国民法典》在契约自由原则的规定上对罗马法的继受，既有经济方面的原因，也有地域文化传统方面的因素，当然前者是主要的。

从经济的角度讲，商品经济的共同属性是两部法典直接继受罗马法的前提和基础。资本主义经济是典型的以自由、平等为特征的商品经济，它虽然是在摧毁封建自然经济的基础上发展起来的，但两者之间毫无继承性可言。以身份、等级和王权专制为特征的中世纪封建庄

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园经济，把农奴牢牢地束缚在土地之上，毫无人身自由可言，同时社会财富以土地为主，动产极少，商品交换极不发达。反映在法律上，决定了中世纪盛行的日尔曼习惯法和带有宗教色彩的寺院法中，不可能包含调整商品交换关系的一般规则。虽然人们注意到，日尔曼法和寺院法在取代罗马法的过程中，也曾受到罗马法的影响，但这种影响主要来自罗马市民法，而非万民法。例如寺院法就只承认正式宣誓契约的效力，寺院法法院也只对债务人正式宣誓的契约、信用担保契约和高利贷契约三种契约提供保护(14)，因而资产阶级立法者不可能从中获得什么有益的启示。当然我们并不否认中世纪日尔曼法和寺院法对近代大陆法系各国民法典的制定曾产生过重要影响，但这种影响主要反映在婚姻、家庭和继承领域。而在债法领域，影响主要来自罗马法，而非中世纪的日尔曼法或寺院法。原因在于罗马法虽然建立在奴隶制经济基础之上，但它是罗马简单商品经济高度发展的产物，它对商品交换一般规则的充分反映和概括，使得罗马债法要比日尔曼法和寺院法先进得多。正由于罗马法基本包含了资本主义时期大多数法权关系，因而近代大陆法国家将之巧妙地运用于现代生活条件，使之成为制定民法典的主要依据。罗马法中所体现的契约自由思想，也成为大陆法国家契约立法的指导思想。

从地域文化传统的角度讲，近代的法兰西帝国和德意志帝国与古罗马帝国在地域文化上有着直接的渊源关系。历史上它们同属罗马帝

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国的版图范围，都曾盛行过罗马法。只是由于中世纪封建领主经济的建立，才使得罗马法失去了存在的基础。公元11世纪后，随着地中海沿岸城市的兴起和手工业、商业的发展，封建的日尔曼法和寺院法显得越来越不适应，人们把眼光又重新投向罗马法，并随着“复兴罗马法”的运动，罗马法在法国的南部地区和德意志的部分地区得以重新适用，因而人们对罗马法并不陌生;同时，两国的统治者为了证明其政权的合法性，都声称自己是罗马皇帝的合法继承人，例如德意志当时就自称为“神圣罗马帝国”。既然罗马法是罗马皇帝制定的，那么在原帝国的范围内当然应当继续有效。

在《法国民法典》和《德国民法典》颁布之前，法国和德国都曾出现过罗马法、日尔曼习惯法和寺院法并存的局面，为什么在债法领域两部法典没有直接渊源于日尔曼法和寺院法、而是直接继受了罗马法?这除了上面提到的经济因素外，罗马法的成文化和接受罗马法训练的人直接参与司法实践，不能不说是一个重要的因素。在法国，由于“人们认为罗马法比习惯法优越得多，特别在在债法领域，因此在习惯法地区，人们最终摈弃了后者，而采用了外来的罗马法制度。”(15)在德国，一批研究罗马法的法学家和受过罗马法训练的人直接充任帝国法院的法官，他们运用罗马法办案，而把习惯法抛在一边。正是基于以上原因，罗马法以及它所体现的契约自由思想在经历

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了漫长的中世纪黑暗之后，又以其独特的魅力为大陆法国家的民法所接受。

当然，由于所处的时代不同，《法国民法典》和《德国民法典》对罗马契约自由思想的继受也被深探地打上了那个时代的烙印。处于上升时期的法国，受自由主义和个人主义思潮的影响，为了达到人人参与自由竞争的目的，立法者在民法典中将契约自由思想推到了至高无上的境地，并作了最大限度的发挥。一切权利义务关系的产生都必须基于当事人的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内不得随意干涉，而且基于合意产生的契约具有排除法律适应的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用;法律的职责也旨在通过法庭保障当事人真实意思的实现;甚至在解释契约时;也必须充分寻求当事的共同意思，而不必拘泥于书面文字(参见《法国民法典》第1156,1627条)。诞生于垄断时期的《德国民法典》则充分注意到契约自由的背后，当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，把契约自由表述为过分绝对的信条，无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力，这必然会损害中、小企业的利益，引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时，又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制。最为明显的就是该法典关于诚实信用原则和禁止权利滥用原则的规定(参见《德国民法典》第157,242和226条)，使得当事人

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在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契约自由被表述为“法律范围内的自由”(《德国民法典》第134条)，法院在处理契约纠纷时，无需再探究当事人的共同意思，可以直接从公平和社会公共利益的角度来重新确定当事人之间的权利义务，(参见《德国民法典》第138,157,242和224条)。

罗马法契约自由思想对后世法律的影响是巨大的。无论是《法国民法典》对契约自由的极度扩张也好，还是《德国民法典》对契约自由的诸多限制也好，它们都是建立在对罗马契约自由思想的继受基础上的，是这一思想在不同历史时期的不同表现。当然，罗马契约自由思想的影响不限于此，事实上它早已超越了大陆法系和民法范畴，对英美契约法的发展和资产阶级国家学说(如卢梭的“社会契约论”就曾受其启发)的创立都发生过重要影响。

注释:

(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中译本)，商务印书馆1959年版，第191,189,181,181,177页。

(6)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆1989年版，第7页。

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(7)(8)(意大利)彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第309, 359页。

(9)(13)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆 1989年版，第173,158,159, 173,189页。

(10)(11)(意大利)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，第229,237页。

(12)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，第143页。

(14)(美)孟罗·史密斯:《欧陆法律发达史》(中译本)，商务印书馆1943年版，第21。页。

(15)(澳大利亚)瑞安:《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第10页。

出处:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1995年第1期

第三篇：三 卢梭社会契约论的历史影响

三卢梭社会契约论的历史影响

卢梭是 18 世纪法国启蒙运动中最伟大的思想家之一恩格斯称赞包括卢梭 在内的法国启蒙思想家都是非常革命的伟大人物卢梭的社会契约论中所 包含的激进的民主主义思想是西方近代资产阶级政治思想发展中的重大成果 他的思想对法国资产阶级革命产生了直接的积极的影响为法国资产阶级推翻 封建专制制度建立资产阶级的政治统治提供了强有力的思想武器卢梭是法 国的但他的思想却属于世界的处在革命时代的各国资产阶级都曾经 把卢梭的社会契约论当作一种福音他的社会契约论思想为欧美许多资产

阶级政治思想家所吸取借鉴和发展对资产阶级政治思想的发展具有重大的影响同时卢梭的思想作为人类文明发展的成果也为马克思主义的创始人 所继承和借鉴

一卢梭的社会契约论对法国大革命的影响

毫无疑问受卢梭的社会契约论思想影响最直接的首先是 1789 年爆发的 法国资产阶级大革命在法国大革命中他的社会契约论一书曾经一版再 版形成了对他的空前的政治崇拜卢梭的公意理论人民主权理论以及

关于人民用暴力手段推翻封建专制制度的思想极大地鼓舞着法国广大的农民 城市贫民和手工业者等下层人民群众唤起了他们的民主意识激发了他们的 革命激情而这些人正是推动法国大革命不断发展的主要力量

卢梭的思想及其所蕴含的革命精神对法国大革命期间雅各宾派的领袖们产 生了特别重要的影响雅各宾派的领袖罗伯斯庇尔马拉圣鞠斯特等都是 卢梭的崇拜者和忠实信徒其中尤为突出的是罗伯斯庇尔 1778 年罗伯斯 庇尔在巴黎大学读书时曾慕名前往爱尔蒙维尔拜访病重的卢梭他把卢梭称

为自己的精神导师而他是自由和平等的诚实而坚定的信徒罗伯斯庇尔把卢梭的著作特别是社会契约论视为经典之作并把它放在案头作为座右铭

他在公共集会和演说中经常引用卢梭的观点来鼓动民众批判国王阐述自 己的政见罗伯斯庇尔不仅以卢梭的学生和继承者感到自豪而且在革命中力 图把卢梭的思想付诸实践马拉很早就研读过卢梭的著作他曾在公共场合 满怀激情地向广大民众朗诵卢梭的社会契约论法国大革命爆发时马拉编 辑出版了人民之友报向广大群众介绍卢梭的学说宣传人民是国家的真正 主权者的思想罗伯斯庇尔和圣鞠斯特等人在关于国王是否应当受审判的辩论 中援引卢梭的观点说审判国王路易十六是因为他破坏了社会契约审判他 是公意的表现是人民在行使自己的主权

卢梭的社会契约论思想还反映在法国大革命期间的重要历史文献中 1789 年 8 月颁布的法国人权和公民权利宣言简称人权宣言中的许多条文 几乎原文引用了卢梭社会契约论的词句例如人权宣言第一条说在 权利方面人们生来是而且始终是自由平等的第二条说任何政治结合 的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利第三条说整个主权的

本原主要是寄托于国民任何团体任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力第六条说法律是公共意志的表现在法律面前所有公民都是平等的等等显然这些内容都是卢梭思想的体现和反映需要指出的是

在法国大革命的开始阶段卢梭的思想并不是被全盘接受的例如人权宣言 的一些条文如第十六条就是吸收了孟德斯鸠等人的分权理论但是随着革命 的深入发展卢梭思想的影响也越来越大 1791 年颁布的法国宪法把人权 宣言的条文作为序言并宣布主权是统一的不可分割的不可剥夺的和 不可转移的主权属于国民 1793 年颁布的新宪法以及作为宪法原则的人权 和公民权利宣言在政体人民权利等方面更是充分反映了卢梭社会契约 论中的思想此外雅各宾专政时期所颁布的许多法令法规所采取的许 多政策措施都在不同程度上受到卢梭思想的影响

由上述可以看出卢梭的社会契约论思想对法国大革命的影响是积极的巨 大的从一定意义上可以说卢梭的思想是法国大革命的一面旗帜没有卢梭 就没有法国大革命但是也必须看到随着革命的发展卢梭的社会契约论

中的缺陷也逐渐显露出来并对法国大革命特别是雅各宾专政时期产生了某些消极的负面的影响比如雅各宾派根据卢梭的人民主权至高无上不可

分割的思想使国家权力高度集中从而使自由平等和民主化为泡影为暴 政和专制主义的肆虐开了方便之门在雅各宾派专政期间有些人假借人民 主权和公意的名义把一些普通群众或持不同意见的政治家看作是人民 的敌人这就扩大了打击的范围伤害了他们的感情再比如雅各宾派专政 期间废除了宪政制度和司法程序取消了辩护人制度和预审制度也就是说 只要经国民公会中的多数人同意无论是政治领袖还是普通民众都可以被随 意逮捕移交法庭受审草率定罪甚至被随意处死丹东圣菊斯特等人就 是在这种恐怖政策下被送上断头台的正因为如此在雅各宾执政时期并没 有真正使法兰西人民从奴役和专制中解放出来相反它给法兰西人民带来了 混乱恐怖和流血最后罗伯斯庇尔被押上了断头台拿破仑登上了王位 重新建立了践踏民主自由平等的专制政府这为后来的资产阶级政治家和 思想家提供了启示和教训二卢梭的社会契约论对美国独立战争的影响

在 18 世纪美国独立战争时期美国资产阶级政治活动家和思想家也深受卢 梭社会契约论思想的影响其中尤为突出的是美国杰出的民主主义政治家 思想家独立宣言的起草人杰斐逊杰斐逊的主要贡献在于继承丰富和

发展了卢梭的人民主权思想把它和美国资产阶级革命的实际结合起来具体地阐明了如何运用这种主权由此导出人民革命权的学说并将其写进了独

立宣言在独立宣言的开篇杰斐逊写道人人生而平等他们都从他

们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利其中包括生命权自由权 和追求幸福的权利.为了保障人们根据自然法而享有的天赋权利才在人们 中间成立政府而政府的合法权力则来自被统治者的同意杰斐逊强调国 家主权属于人民人民是国家一切权力的源泉他认为任何形式的政府一 旦损害了人民的权利人民就有权利改变它或废除它以建立新政府此外 杰斐逊还根据人民主权学说提出了人民参政的思想他把人民参政原则看作 是防止独裁和暴政保证政府民主化的重要原则并提出了一系列具体措施 杰斐逊把人民主权和人民革命权的思想写入独立宣言第一次以政治纲领和 法律的形式确立下来具有重大的历史意义马克思高度评价独立宣言称 它是第一个人权宣言由此可见卢梭的社会契约论思想对美国独立战争产 生过重要影响三卢梭的社会契约论对德国古典哲学的影响

卢梭的社会契约论在德国古典哲学特别是康德哲学中留下了深刻的印记正 如黑格尔所说的休谟和卢梭是德国哲学的两个出发点 60 我们知道康德是

一个生活单调刻板而且很有规律的哲学家然而当他阅读卢梭的爱弥儿 一书时却达到了入迷的程度生活秩序居然被打乱了康德把卢梭称为第 二个牛顿认为牛顿第一次在纷繁复杂的自然现象中发现了自然秩序和规律 而卢梭则在纷繁复杂的社会现象中发现了人类生活的规则即人天生是自由平等的资产阶级原则他说他从卢梭的著作中得到的最大教益是学会了尊 重人卢梭的社会契约论一书使人的双目重光从中得到了自由是

人类的特性的启示正是在卢梭思想的影响和启发下康德从研究自然科学 转向研究人窥探人类心灵的奥秘探索社会伦理和政治问题康德把人和人 的自由作为他的哲学的出发点核心和归宿提出了人是目的而不是手段 的著名论断这就是康德哲学的基本精神也是它的反封建的革命意义之所在 在国家学说上康德也是直接受到卢梭的影响他按照卢梭的社会契约的方式

解释国家的起源并把自由平等和独立作为国家的政治原则和公民的基本权利这是康德政治学说的进步性的反映和体现但是卢梭的那种充满炽热的革命激情在康德那里却变成了冷冰冰的抽象思辨康德向往自由平等的资

产阶级共和国但又认为这只是一种美好的愿望纯粹的观念和理想在现实 世界里是不可能实现的从而把它推到遥远的可望不可及的彼岸世界这是 当时德国市民资产阶级既要求变革封建制度而又无力改变现实这种矛盾状况 在理论上的反映

四卢梭的社会契约论对马克思主义的影响

众所周知马克思主义是在批判地继承人类一切文明成果的基础上产生的 因此卢梭社会契约论中的一些进步的合理的思想无疑也为马克思主义的创 始人加以批判地借鉴和吸收例如马克思在资本论中分析大手工工场 对许多小生产者的剥夺时就运用了卢梭论政治经济学一书中的论证 方式马克思所引证的那段话是资本家说如果你们把你们仅有的一点东

西交给我作为我辛苦指挥你们的报酬我就让你们得到为我服务的荣幸马克思的这一思想显然是从卢梭那里得到启发的当然马克思用资本家

这个特定的概念取代了卢梭的富人这个社会学术语此外卢梭的平等观念也为马克思主义的平等观提供了必要的思想资料恩格斯曾高度评价卢梭的

平等观念指出这一观念特别是通过卢梭起了一种理论的作用在大革命中 和大革命之后起了一种实际的政治的作用而今天在差不多所有的国家的社会 主义运动中仍然起着巨大的鼓动作用这一观念的科学内容的确定也将确定 它对无产阶级鼓动的价值在这里恩格斯不仅肯定了卢梭的平等思想在法 国大革命中的历史作用而且把平等观念同无产阶级的社会主义运动联系起来 从而在新的基础上发展了卢梭的平等思想所以我们既要肯定卢梭社会契约 论思想对西方资产阶级政治思想家的深刻影响同时也要看到它对马克思主义 也具有借鉴意义

总起来说在人类思想发展史上卢梭的社会契约论占有十分重要的地位

它不仅对西方政治思想的发展和政治实践曾经产生过重要影响而且对我们也 具有多方面的启示因此用马克思主义的观点来审视分析和研究卢梭的社 会契约论思想汲取其精华摒弃其缺陷对推进我国的社会主义政治文明和 精神文明建设具有重要意义

第四篇：法学名著导读-《社会契约论》-10201030- 张佩佩

卢梭《社会契约论》有感

10201030张佩佩

让·雅克·卢梭(1712-1778)是18世纪法国杰出的启蒙思想家、古典自然 法学派中最激进的民主主义者。他的法律 思想在西方法律 思想史上占有十分重要的地位。不过在罗素的《西方哲学史》中对其评价并不甚高，不认为卢梭属于严格意义上的哲学家，但可以称为思想家，认为他作为一个社会力量有极重要的地位。《社会契约论》对卢梭的政治法律思想有着比较全面的概括，为十八世纪末法国资产阶级民主革命和美国资产阶级民主革命提供了理论纲领。

我认为卢梭在书中所想要表达的中心思想有两点：人是生而自由平等的，国家是人民通过契约这一形式自由协议的产物，国家必须保障这一自由，否则人民有权通过革命夺回自由；国家主权在民，推行民主政治，支持民主共和国这一政体。这两点也可以说就是此书所要论证的全部。也就是社会契约和人民主权这两个理论。

卢梭的国家政治理论是以社会契约为基础的。他认为国家是有自由的人民通过自由协议定立契约所产生的。这一论证的大前提是人人生而自由的天赋人权学说以及存在某种情况下人们若不改变生存方式就无法生存（既必须要放弃天然自由的生活而建立国家）的时刻。我们先来看这个前提。卢梭认为“人是生而自由平等的”。认为在国家产生之前存在着原始社会。“一切社会之中最古老而又唯一自然的社会，就是家庭。而孩子也只有在需要父亲养育的时候，才依附于父亲。这种需要一旦停止，自然的联系也就解体。孩子们解除了他们对于父亲应有的服从，父亲解除了他们对于孩子应有的照顾以后，双方就都同等地恢复了独立状态。”并从人性的角度出发，认为人性的首要法则是维护自身的生存。可以将家庭看作做政治社会的原始模型：首领就是父亲的影子，人民就是孩子的影子。最重要的是提出了人民只有为了自己的利益才会转让自由的自由。这也就是为什么生而自由的人却愿意放弃一定自由的原因所在。卢梭还进一步批判了格老秀斯和霍布斯的观点。后两者都主张君主专制，认为人类一切权利都应该服务于统治者。卢梭认为他们的观点无异于在说，一群牛羊都有自己的首领，首领保护他们就是为了吃掉他们。正如古罗马皇帝卡里古拉皇帝所说的“君王都是神明，或者说人民都是畜生”。或者说正像亚里士多德所谓的“人根本不是天然平等的，而是有些

人天生是奴隶，另一些人天生是统治者”。卢梭反对这种理论，认为这些只是一种君主的理论。作为一个天生的民主论者，卢梭指出，亚里士多德也许是对的，但他倒果为因了。因为假如真有天然的奴隶的话，那也只是因为已经现有违反了天然的奴隶。强力创造了奴隶并使他们永远成为奴隶。下面需要考虑的问题是是否存在着这样一个绝境，卢梭假设人类曾经达到这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已经超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的能量。于是，那种原始状态便不能继续维持，并且如果人类不改变其生存方式，就会消灭。这一境况的出现使人们必须建立国家来保证自身的生存。卢梭的是非功过争议已久，不过忽视这本书给当时和后世的人们带来的思想上的负面震撼，它给我的启迪也颇多，而事实证明，他也带给历史一笔丰厚的财富：比如，关于国家的起源和国家现有基础的理论，其最简单的形式认为国家起源於一种“契约”。这就是说每一个社会成员放弃本身的“自然权利”以换取法律之下的新权利。社会契约论对于历史上国家形成的大多数情形都不适用，却适用于新宪法的制定，如美国制定的1787年宪法就是如此，这部宪法至少有一部份确实是在社会契约论指导下制定的。《社会契约论》并不是直接作为解释性理论或社会学理论出现的，其历史作用是像一种伦理学或逻辑学的理论，目的是对现存制度进行道德评价或改造，以及为革命等提供理论根据。而我之所以选择阅读这本书，因为它是关于民主研究的一个雏形，因为受到当时社会条件和各种因素限制，其思想还没有做到那么成熟，完美，因此我们可以发现很多有待商榷的疑点，正是因为有这些不完美，才能让我们对一个民主制度有一个更加深层次的了解，民主与集权，有些时候只是隔了一张纸，什么是自由，人民的权利应该如何授权给国家，自由与法律是什么样的关系，都应当去进一步讨论。然而，这些都不能否认，《社会契约论》是一部博大精深的著作，它从人的本性出发，对个人、社会、政府的权利，对政府的形成、运作和一系列制度，对国家的形成、兴盛和衰亡等等问题做了精辟的分析，是一本值得我们去研究的经典巨著。

第五篇：论罗马契约制度对现代合同法的影响

自十二铜表法颁布，罗马帝国的法律变开启了它漫长的发展历程，其制度的不断建立为后世的民法制度奠定了最原始的基础，同时也对我国的民法体系造成了深远的影响。本文中，笔者将对罗马法中的契约制度与我国现行合同法进行详细的比较分析。

一、罗马法中的契约制度

罗马法中的契约制度源于债之发生。根据古典罗马法学家之观点，契约是指数个当事人之间创设债的关系的法律行为。契约的构成主要有两方面，一是作为债根据的客观事实或原因，二是当事人之间的协议。但并非所有的协议都被称为契约，只有产生债的关系才可称之为契约，契约是最重要的债渊源。

所谓契约，是指当事人在意思表示一致的前提下所发生的债的关系，契约应具备四个要件：首先需要订立契约的当事人具备订立契约的能力；其次须双方当事人意思表示一致；再次，契约的订立须经过法律所认可的方式，此外，还须发生债之效果。

二、罗马契约制度的演进与发展

罗马法中的契约主要分为铜块和秤式、要式口约、文书契约三类。其中铜块和秤式是罗马法中最早的契约形式，其内容主要包括以转移所有权为目的的要式买卖和用于金钱借贷的要式现金借贷。

要式口约是当事人用特定的语言经问答相符而订立的单务契约。其中要约者是债权人，承诺者是债务人。因要式口约的形式相对简单，且为严法契约，因而成为重要的契约形式而被普遍适用。

文书契约是因家长登记账簿而发生效力的契约。古罗马市民家中都存有账簿，记录现金收支，所有关于家庭经济的各项现金收支都记录其中。起初其并非债之契约，直到公元前三世纪银行营业的传入，账簿被广泛的运用，债权人为支出登记，债务人为收入登记，这样的双方记载便演变成了最初的文书契约。

这三种契约最大的共同之处是都十分重视套语和程式，因此罗马法学家将其统称为要式契约。

而随着时间的变革，罗马共和国进入了中期，统治者不断扩张，罗马版图不断扩大，罗马市民之外的人也被纳入罗马的生活范围，原有的市民法已经不能满足罗马的整体需要，再此背景下，万民法诞生了。而对于契约问题，万民法规定了诺成契约，相对于市民法做出了根本性的变革。

在罗马时代早期，物权移转行为与契约合意行为统称为要式交易行为，而并未形成现代意义上的契约。但在此之后，这种要式交易行为中的合意行为因素与物权移转行为不断分离，意思表示行为因素被不断抽象出来，万民法上的交付行为相继取代了早期的各种要式交易手段而作为民法无权取得制度的基本要素保留下来。罗马时期的裁判官在审理纠纷的过程中充分的认识到了这一趋势，并最终通过告示赋予非特定形式产生的当事人间的协议以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约的产生对于罗马法乃至后期民法的发展都具有重要的意义，它开启了契约制度的新阶段，今天所讨论的契约制度都是由不断发展而来的，虽不够成熟，但它开辟了契约自由的思想。

三、近代民法对于罗马法的继承与发展

至公元476年，曾经无限辉煌的罗马帝国已经开始走向衰败，日耳曼人攻破了西罗马帝国，罗马法也开始与日耳曼法不断地融合，但这并未影响罗马法的地位。罗马法对近代各国的民法发展依旧起着不可替代的作用。有学者认为，罗马法所发展的契约形式只是契约的个别形式，而未发展出契约的一般理论。但不可否认的是罗马法在立法技术发面有相当大的前瞻性，并为现代民法打下了不可小觑的基础。罗马法的立法思想和立法技术较接近于近代大陆法系在理性主义支配下的概念化立法方法，用抽象的具有一般特征的概念表述合同，将合同视为当事人之间的法律，用合同作为确定当事人相互间债权债务关系的“法锁”，以保障交易的安全；规定了物的所有权转移的条件，从而使合同可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成合同”开始与“实践合同”相分离成为一种新的合同形式。

现代民法制度中的合同部分，无疑涵盖着古代罗马法中契约制度的影子。现代合同法的种类较多，立法者将其系统的划分为劳动法上的合同、行政法上的合同以及民法上的合同。每一类合同都各有不同，仅就民法的合同而言就能又细致的划分为物权合同、债权合同、身份合同等，且都存在着或多或少的差异。在现阶段我国所实施的《合同法》中规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在民法的发展历程上，许多学者讨论过合同与契约的区别。前者为当事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行为。后者为当事人双方的目的对立，意思表示的方向相反的法律行为。而就我国而言，已经不再区分二者的区别，而将其统一称为合同。

我国《合同法》中的规定多数承袭大陆法学的诸多学说，而大陆法学说中的诸多观点也同样是承袭罗马法中对于契约的相关规定，由此可见罗马法对于我们今天所运用的《合同法》是具有重要而深远的意义的。

首先就合同的订立与契约的订立有着相对一致的程序和方式，二者都需要双方达成合同内容上的共识或者对契约内容达成合意，今天的合同法总体而言是对于罗马法中诺成契约的一种承袭和变革。其次，无论是古罗马法律中的诺成契约还是我们近代法律中的合同制度，都要求我们在签订合同或是达成契约之时都需要双方当事人意思自治，根据合同订立双方自由的意思表达而进行订立，而不可以以欺诈胁迫等方式进行订立。在这一方面，罗马法中的诺成契约制度给了近代民法很大的启迪，奠定了一定的基础。

在漫长的法治发展过程中，罗马法为今天的合同法制度打下了坚实的基础，在经济相对不是十分发达的现实情况下，罗马法创建者以极具前瞻性的思维订立了维护社会经济稳定发展的契约制度。现阶段我国正直民法典订立之际，合同中的许多问题也被陆续披露出来，民法学者也在不遗余力的将其不断完善和发展，建立出相对完善的民法典，以规范我国的民事法律关系，完善社会主义法律体系。