法治视野下基层协商汇总

第一篇：法治视野下基层协商汇总

法治视野下基层协商民主的推进

十八届四中全会强调:“健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序。拓宽公民有序参与立法途径。”因此，深入基层协商民主理论研究，推进基层协商民主政治，实现基层治理的现代化，已成为重大的现实性课题。研究意义

基层协商民主需要法治作为保证。十八届四中全会提出了建设社会主义法治国家的法治化目标，基层治理是国家治理的重点和 难点，而法治是推进国家治理能力现代化的基本 方略和重要途径。基层治理需要法治作为保证，就是坚持以法治的方式来发展完善社会主义基层 民主政治制度，保障人民当家做主，实现和扩大公 民依法有序政治参与。反过来，作为公民政治参 与重要形式的基层协商民主的发展，将有助于我 国现代公民意识的培育和政治参与能力的提升。因此，从政治实践的角度来看，基层协商民主的深 度推进，将为基层治理能力的现代化提供重要平台和实践基地。

二、当前基层协商民主运行存在的困境 世纪 80 － 90 年代以来，城乡社会已经呈现出了许多民主协商形式，如民情恳谈会、民主恳谈会、民主理财会、居民论坛、社区对话、楼栋自治、乡村论坛、民主听证或议政会等。“民主恳谈”是浙江省温岭市松门镇在上个世纪 90 年代

末创造的一种基层民主协商形式。“民主恳谈”过程的参与者通过倾听、对话和沟通，在充分讨论地基础上形成共识、赋予决策合法性，最大限度地促进公共利益。在城市基层政治实践中，北京朝阳区麦子街道问政于民、武汉社区听证等，为协商民主提供了新的制度架构，构建了以居民、小区业主委员会、社区居委会、物业管理公司、房产开发商等为主体的多元互动权力结构。杭州社区论坛、南京居民议事会在尊重不同利益群体平等地位、充分反映不同群体的意见、促进沟通对话和理解等方面能够发挥有效的作用。山东青县改革，通过探索居民代表常任制，理顺基层党组织和自治组织之间的关系，发挥居民政治参与和民主监督的作用，较好地解决了基层治理无序的困境。毋庸置疑，基层协商民主的发展，对于丰富我国基层民主政治制度，破解基层治理难题，推动我国的政治体制改革，都具有重要的时代意义。但

是，必须看到基层协商民主作为一种新的实践，其自身发展尚需完善，运行过程中还存在着不足。(一)制度建设尚不健全

选举民主和协商民主是民主政治的两种重要形式。当前，我国基层民主选举通过近三十年的运行，已步入制度化、规范化、法律化的轨道，形成了较为成熟的制度体系和实现路径。与之相比，基层协商民主的发展却相对滞后。伴随着基层政治民主地推进，群众的民主选举权得到较好实现，群众的民主意识开始觉醒，维权意识大大增强，对当地重大事项、公共决策及自身利益更加关切，但是群众的参与、协商、监督渠道还不够通畅，对于协商内容、协商主体、协商方式、协商 程序、反馈处理等方面的法律保障和制度体系尚不健全，运行机制还不够规范，在实践层面留有较大空白，致使一些基层政府在实际操作中选择性和随意性较大，而群众参与因信息不对称、协商力量不对等、协商动机不一致，往往走上无序参与甚至群体维权的道路，易激发干群矛盾，甚至酿成群体性事件。(二)协商动力相对不足 从多地成功案例来看，相对开放的经济环境、浓郁的民主氛围、开明的执政理念、群众的主动参与等因素是促进基层协商民主发展的内在动力。由于不同地区间经济发展水平存在较大差异、地方领导的执政理念各不相同、群众的参与意识能力千差万别，也制约着协商民主的有序参与和广泛推广。加之，协商民主在实践层面具有的差异性，因此很难将一个地区的成功案例在其他地方简单地复制，期望将所有人都纳入协商参与主体也不切实际，而限制参与又会引发协商精英化。此外，个别基层干部民主意识淡薄，官本位和人治思想根深蒂固，处理公共事务时习惯于“为民作主”，作公共决策时以“个人拍板”替代公众协商，主动协商意识不足。

(三)协商合力有待加强

尽管十八大以来，国家在制度层面上提出“推进协商民主广泛多层制度化发展，对涉及经济社会发展的重大决策和群众切身利益的重大事项要实行民主协商”。但从实践来看，基层协商民主作为新生事物，对其认识和了解客观上需要一个过程，一些地方领导和群众存在思想认识误区，片面地认为协商是政协的事情，与己无关。自2003 年乡镇机构改革后，政协工作相应地由某个班子成员联系，由于仅为兼职，加上政协工作在一些地方并不为主要领导倚重，基层民主协商通常难以推进或者仅仅落实在口头上。此外，一些部门在协商过程中对于参与人的选择和协商事项的 确定，多出于方便推进工作和集中有益民意的目的，一些直接、间接相关利益人、社会组织和专家学者往往被排除在外，这无形当中也使协商的合法性、合理性大打折扣。

(四)协商效力有待提高

协商的本意是通过协商对话使达成的共识进一步落实。而事实上，协商民主不可避免地受到组织者、参与人能力水平、利益取向及价值判断的影响。在基层实践中，往往缺少协商成果保障机制。甚至有时协商效果主要依赖于相关部门“协商意识”的强弱、基层政协领导个人影响力大小 和群众政治博弈力量的大小。从一些地方协商民主发展情况来看，在协商过程中缺少充分地对话、讨论、交流，党委政府过于强调统一思想，代表委员因碍于情面不便发表不同或反对意见。同时，对民主协商意见和协商结果反馈缺乏保障机制，有时虽然经过了民主协商的程序，但是决策制定时却未能有效采纳协商意见。这样协商民主就难以发挥应有的参政议政和民主监督作用，直接影响公共事务、公共决策的科学性和有效性，影响协商民主的平等性、自由性。

三、推进基层协商民主的路径选择 当前，加强基层协商民主建设，必须放在中国特色社会主义政治体制改革背景下进行，严格按照建设社会主义法治中国目标来推进，紧紧围绕实现基层治理能力现代化的要求来实施，进一步推进协商民主的制度化、规范化和程序化，加强顶层设计，深化理论研究，健全操作机制，提高实际

效力，确保民主协商落到实处。(一)培育法治精神，催生民主协商的动力机制作为基层民主政治建设重要环节的协商民主，自身地发育和成长离不开基层法治建 设的良好环境和整个社会法治意识的普遍提升。首先，基层政府要坚持依法行政。基层主要领导要转变执政理念，摒弃为民做主思想，主动“赋权协商”、“让权于民”，去除对法治“急病等不得慢郎中”的误解，纠正人治“灵活应变、快速有效”做法，做到“应商必商”，严格按照政协协商、专家咨询、公众参与等程序进行。其次，基层政协要依法履责。参政议政、民主监督是宪法赋予人民政协和政协委员的权力，依照人民政协章程及相关法规对地方政府进行监督是人民政协的神圣职责，要转变思想观念，主动履职，建言献策，给党委政府做好参谋、把好关口。第三，群众要依法维权。法律保障人民当家作主，人民要依法行使权利。作为社会的主人，人民群众对地方公共事务和涉及自身利益的重大事项具有知情权、参与权、监督权和集体收益分配权，当群众认为自身权益受到侵犯时，运用法治思维维权应当成为现代公民的第一选择。(二)拓宽参与渠道，构建民主协商的合力机制

一是注重发挥基层政协议政监督作用。根据基层协商民主发展的实际需要，在建制镇、中心镇(街办)探索设立政协工作委员会，在基础好的村(社)建立政协委员工作站，在乡镇(街办)党委的领导下开展工作，紧紧围绕基层经济社会发展等中心工作，开展调研、视察、提出提案和意见建议，助力党委政府民主科学决策;及时收集和反映社情民意，组织和调动政协委员和社会人士志愿服务社会发展，指导村(社)开展民主协商。二是发挥基层民主议事平台作用。注重发挥村(居)民会议、村(居)民代表会议、村(居)民委员会自我管理、自我监督的作用，凡涉及群众切身利益的实际问题都需组织公众参与、广泛协商，探索构建“党员参事会、公共建设理事会、村(社)务监督委员会”等平台，通过把好“提事、谋事、亮事、审事、定事、评事”等关口，积极参与到公共事务的管理中。三是发挥专家学者的智库作用。探索建立基层公众委员会、基层公共事务监督委员会、决策咨询委员会等形式，吸收和聘用专家型、智囊型专业人员，提高民主协商的专业性和民主决策的科学性。四是注重发挥社会组织参与作用。合理引导社会组织、志愿者和志工参与基层公共事务，发挥积极作用，吸引他们参加 “基层民主听证会”、“民主议事会”等基层治理活动，充分发挥新闻媒体的监督作用，逐步实现基层治理和公众参与的电子化。(三)创新方式方法，激发民主协商的活力机制只有根据社会发展的时代特征和基层民主政治发展程度，不断创新民主协商的方式方法，才能使民主协商有活力。一是开展专题协商。围绕村(社区)、乡镇(街道)发展实际，选取人民群众反题，邀请相关领域专家及党委政府领导一起协商解决。二是开展界别协商。科学设置基层界别，纳入农民、工人、金融从业人员、法律界人士等群体，做到相对稳定、适时调整、涵盖全体。三是开展“民主恳谈”。立足村情镇情，就中心规划、重大事项和重大问题展开恳谈，最大范围地召集参与对象，扩大民主协商覆盖面，做到发言自由、平等对话。对恳谈结果公开公示，对恳谈决策定期不定期检查落实。四是坚持“三级联动”。村(社区)、乡镇(街道)、县(区、市)重点围绕基层经济发展、公共建设、社会保障、生态环境等问题，开展民主协商“进镇街、进村社、进楼栋”等活动，坚持对口联系，与相关部门一起联合开展界别协商、专题协商、对口协商、、提案办理协商。(四)加强顶层设计，健全民主协商的效力机制 制度化是保持基层民主协商效力的前提。建议省市层面制定推进基层民主协商的实施意见，加强工作指导，区县制定协商实施细则，强化机制保障。一是规范参与者的产生机制。在协商参与主体制度设计上，既要考虑参与的代表界别、层次、能力广泛性，同时要考虑利益相关性，保证公开、公正、广泛、科学地选拔参与 者，保证协商者民主参与权利、协商积极性、协商质量，又要规定相应民主协商职责，做到权责对等，避免非理性地无序参与。二是科学设置协商议题。协商的内容范围，决定了基层协商民主的深度和广度。通过相应规定，确定协商内容和议题范围从而保证人们广泛参与公共事务协商。要进一步细化乡(镇)村(社)议事规则，避免由于知识、能力或者信息不对称导致的参与协商不平等，防止民主协商过程受到权力、利益团体等因素的干扰。三是建立协商后反馈机制。依照民主协商实施细则，遵循“谁组织、谁负责”的原则，根据事项性质和影响范围，明确相应的责任部门和责任人，将协商结果

向利益相关方、协商参与对象、代表委员及社会媒体进行及时反馈，通报意见的采纳和处理结果。

只有建立相应的回应渠道、追踪机制、反馈责任机制，才能避免形式性回应，使民主协商产生真正效力。四是建立基层民主协商考核评价制度，将推进基层民主协商纳入各级党委政府年度依法执政目标管理考核体系，以促进民主协商的有效开展。责任编辑:贺俊春

李建礼:法治视野下基层协商民主的推进 2015 年 04 月(第 2 期)基层协商民主法治化的建设路径探析 杨中艳

摘要: 法治是确保基层协商民主合法、稳定、持久、有序运行的根本途径。当前我国基层协商民主的实践蓬勃发展，表现出强烈的法治化建设诉求。然而，现阶段基层协商民主法治化建设滞后与不足的客观事实一度成为基层协商民主深入开展的瓶颈。因此，应立足于全面推进依法治国的时代背景，扎根于基层协商民主发展的现实情况，从大力培育基层民主协商建设的法治意识、建立健全基层民主协商的法律体系、切实完善基层民主协商程序的法治化、积极推进基层民主协商的法律保障机制等方面探索构建基层协商民主的法治路径，以实现基层协商民主实践探索的主动性、创造性与协商行为的合法性、稳定性之间的有机统一。关键词: 基层协商民主;法治诉求;法治化

中图分类号: D90 文献标识码: A 文章编号: 1000—8691(2016)02—0120—05 民主与法治的关系问题是一个古老而又常新的话题。民主是法治的基础，法治是民主的保障，这一关系会随着时代的发展被不断地赋予新的内涵、变得丰富多彩。在新的历史条件下，党的十八大首次将积极开展基层民主协商写入党的文件，使基层民主协商制度作为中国特色社会主义民主政治制度中一个重要层次和微观基础的政治地位得以明确。在些基础上，十八届三中全会进一步提出“开展形式多样的基层民主协商，推进基层协商制度化”。随后，十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“为了保障人民民主，必须加强法治，必须使民主制度化、法律化”，“推进社会主义民主政治法治化。”这一决定把社会主义民主政治建设与全面推进依法治国的重大决定有机地结合起来，再次强调社会主义民主政治作为我国法治建设重要内容的战略意义。基层协商民主作为社会主义民主政治的重要一环，同时也是一种遵循法治的协商，宪法和法律是所有协商主体和全部协商行为的最终权威依据，①其实践探索与深化理应按照依法治国的总体要求，在未来的成长探索中逐步实现自身的法治化建设，这也是实现其稳定、有序、可持续发展的必然要求。尤其是自党的十八大明确提出积极开展基层民主协商以来，全国各地都在积极开展形式多样的基层民主协商。“面对中国社会阶层分化和利益格局多样性的时代特征，基层民主协商通过民主协商、政治参与、公共预算、公共决策等形式，较好地解决了基层 局部的公共危机，彰显出基层民主政治制度的强大生命力以及其独特的政治活力与制度魅力。”②然而，纵观现阶段我国的基层民主协商建设实际，可以看出，目前基层协商民主的探索实践呈现出一幅变革创新有余、法律制度建设凸显不足的图景，且具有显著的区域差异性和发展的不稳定性，其规范化、制度化、法治化建设远远滞后于实际发展需求，实施过程也面临着诸多挑战与困境。久而久之，这无疑会贻误基层民主协商的发展良机，不利于基层政治建设的稳定与发展，并阻碍我国社会主义法治国家的建设进程。因此，推进基层民主协商制度化、法治化是完善基层民主政治建设和实现全面依法治国的题中应有之义。

一、基层民主协商法治化的现实诉求“协商民主本身就是一种以宪法法律为中心的程序民主，它是自由平等的公民基于权利和理性，在一种由民主宪法规范的权力相互制约的政治共同体中，通过集体和个人的反思、讨论、辩论等过程，形成合法决策的民主体制、治理形式”。① 具体到基层民主协商，这一民主实践应当自觉贯彻执行依法治国的基本方略，遵循民主政治法治化的基本规律，按照依法治国的总体部署进行法治化建设。也就是说通过法律的权威性与强制力对基层民主协商各方主体的角色职能、相互关系、程序运行规则、功能发挥与结果落实等方面进行规制，通过法

律途径为其提供制度保障与认可，使得协商民主的产生、过程、结果等内核因素都在一定的法律支持与保障中实现，逐步实现规范化和制度化的过程。1． 基层协商民主法治化是推进基层治理现代化的需要。基层社会治理能力的优劣与基层民主建设好坏息息相关。根据我国基层民主建设经验可以发现，地方社会的法治化程度越高，民主建设也越好，地方治理效果也越佳，政府与居民之间的互动能力也就越强。

因为，在宪法与法律的指引与保障下，基层社会的人民群众可以广泛、平等、理性地参与到基层民主与基层治理实践中，而这些丰富的基层协商民主实践通过进一步拓宽基层民主权利的广度与深度成为基层治理现代化新的增长点。具体而言，基层协商民主扎根于基层社会的现实土壤，是为适应基层社会经济政治结构的变化而逐步生成与发展，其本身具有增强政策与立法的科学性与民主性的价值功能。通过广泛的公共参与基层政府的决策、立法等活动，激发公共治理的群众力量参与到基层治理中，可以解决长期以来政府公共决策与基层社会实际需求“脱钩”的窘境，有助于基层群众与基层政府在基层治理中的角色定位从传统的行政管控走向互助合作的关系模式，从而促进 政府治理与群众自治的有机衔接与良性互动。2． 基层协商民主法治化是维护各基层社会各主体利益的需要。现如今的基层社会不再是过去以“地缘”+“血缘”为基础孕育而成的“差序格局”的社会格局，取而代之的是一个以多元、复杂、异质为主的生产生活共同体，这种半熟人甚至陌生人的社会结构中充斥着纷繁复杂的政治、经济、文化、社会等多重利益关系，人们之间的交往以市场经济理性价值为主导，以利益关系取代情义关系，人们在交往过程中更多的是追求自我利益的最大化，这种个体行为逻辑的崛起常常会造成集体协商陷入困境，导致民主协商无法实现或收效甚微。另一方面，由于特定时期内社会资源的有限性也决定了广大人

民群众的利益诉求无法同时得到满足，加之各利益 主体本身所拥有和占据资源的差异性，常常会导致

各协商主体在协商过程中信息资源的不对等与协商话语权的不平等。在此情形下，法律为这种利益博弈活动提供了硬性规则，使得这些广泛而复杂的利益诉求 可以在法律法规的“刚性”引导与约束下加以调和，使各主体间的平等对话、理性讨论达成一致意见成为可能，并有利于所有社会成员的利益和社会公共利益的实现。

因为在法律的确认与保障下，在法律面前人人平等原则的规范引导下，各协商主体才能够获得平等的机会而进行协商。在遵循同样的规则体系下，协商活动中的社会信任感也会随之增加，多元利益诉求能够得到兼顾与权衡，利益的分歧与矛盾也有可能被公平、公正、平等地处理。

3． 基层协商民主法治化是实现其自身深入发展的需求。首先，合法性是保障基层民主协商顺利进行并行之有效的制度基础和首要前提。“从规范意义上讲，民主与法治应当是共生性的关系，它们是密不可分的，离开法治的民主是难以有效运转的，离开民主的法治也不是规范意义上的法治。”②其次，基层协商民主的基本内核要素需要法律予以确认。从基层民主建设的发展历程来看，扩大基层民主必须与法治结合起来。因为民主的实践主体、实施内容、操作程序、运行规则、争端解决等内核要素都离不开法律的保障与约束，脱离了法治的协商民主很容易陷入无序的自由化之中，容易异化成为多数人的“暴政”或者“专制”，严重危害基层社会的稳定发展。再者，基层协商民主的运行需要由法律来保障。基层协商民主的实践运行不可能是一帆风顺的。一方面，从民主的脆弱性来看，民主易受到权力的不当干预，而法律这一刚性规则可以通过限制权力保护公民的民主权利与自由得以实现。另一方面，从民主协商的构建看，民主协商是关乎基 层社会各利益主体的权利、义务与责任的协商与协调，在偏好转换中谋求最优理性决策，因此，这一活动必然会产生某种冲突或争端。

鉴于此，民主协商的过程也是各方政治主体政治力量相互较量、角逐的过程，而这种政治力量博弈的过程离不开法律的

规制与约束，否则在现实中极易产生不平等、不合法的协商结果。

二、基层协商民主法治化建设的现状与局限自“20 世纪 80 年代末，随着村民委员会和居民委员会组织法的颁布，基层民主步入法制化保障和制度化运作时期。”①时至今日，我国基层民主建设的法律体系已初步形成，并呈现出快速发展之势，这既与当前我国大力推进依法治国的宏观背景有关，也与为满足我国基层社会日益增长的民主法治

建设的现实诉求直接相关。首先，《城市居民委员会组织法》、新修订的《村民委员会组织法》以及各地在此基础上制定出台的村(居)民委员会组织法》实施办法共同推动了基层民主法治的发展，为基层协商民主的实践奠定了法律基础。其次，为了使协商民主工作有章可循、有据可依，中共中央连续出台文件，进一步扩大协商民主的覆盖面，成为指导基层协商民主建设的纲领性文件。2015 年中共中央出台《关于加强社会主义协商民主建设的意见》，同年 7 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强城乡社区协商的意见》(下称意见)对新形势下稳步推进基层协商工作作出全面部署，并明确提出: “坚持依法协商，保证协商活动有序进行，协商结果合法有效。”根据上述政策文件，目前多地已制定出台相关暂行办法，如贵州省六盘水市钟山区《关于推进钟山区基层协商民主制度建设的暂行办法》、湖关秭归县出台的《农村基层协商民主实施办法》等，尤其是江西南昌市新建区流湖镇出台的《关于在全镇开展基层协商民主工作的实施方案》，详细规定了收集议题、筛选议题、拟定方案、组织协商、集体表决、跟踪落实、张榜公示的“七步议事”流程以及村民理事会自治章程等内容，为规范和保障基层协商民主实践的顺利开展提供了重要保障。不可否认，已有相关法律 法规和政策制度为基层协商民主奠定了一定的制度基础。但是，这些法律法规对于协商民主的规定多以原则性规定为主，如两部基层群众自治的基本法律《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》对于协商内容的规定少之又少。在《村民委员会组织法》中仅第三十八条规定了“驻村民委员会、村民会议或者村民代表会议讨论决定与前款规定的单位有关的事项，应当与其协商”的内容，却没有对协商的具体内容、程序、规则作出具体规定。《城市居民委员会组织法》中也没有规定协商的内容。这与当前我国基于协商民主实践的多样性和不成熟性的现状有关，但是，相对于蓬勃发展的基层民主协商实践，与之相配套的制度化、法治化建设不足的情况是客观存在的。本文对已有法律法规和政策文件进行梳理，并结合现阶段我国基层协商民主法治建设的现实情况，归纳出以下几点亟待解决的问题。1． 基层协商民主主体范围的界定问题。基层协商民主的前提是参与主体的广泛性与平等性，那么，参与基层协商民主的主体有哪些? 以城乡社区协商为例，《意见》采用列举的方式将有可能的协商主体逐一罗列，并以“其他利益相关方”进行兜底。显然，此处，“利益相关”可以理解为协商主体的资格条件。然而，该意见并未就“利益”与“相关”作出进一步的界定和解释，这也是在实践上最容易引起争端的地方。因为在各方信息不完全对称的情况下，难免会出现一些趋利避害进而损害他人权益的情况，极有可能导致一些实际应当参与协商的“利益相关者”未能参与到协商中来，亦或虽参与到协商中来，但是由于资源及信息的不对称而导致协商能力悬殊巨大而产生的隐性不公，尤其是在流动性愈来愈强的现代社会，如何确保所有的利益相关人都能知晓并选择是否参与相关事件的协商? 如何确保这一权利落到实处? 这些都是当前应当重点 关注的问题。2． 各基层民主协商主体的参与权利如何保障的问题。公开是公共治道的必备要素。

② 公民的知情权、言论权既是一项基本权利，也是实现协商民主的基本手段，在协商民主过程中，公民平等、自由地发表言论，表达自己的利益需求是协商的前提。如果群众无法自由表达自己的意愿与诉求，社会共识无法达成，社会矛盾将会积攒，甚至社会的稳定也将受到威胁。我国《宪法》中明确规定了人民的平等权、自由权、言语权，这些都是基层民主协商的核心要素。但是，具体到民主协商实践中，这些原则性的权利能否落到实处，关键还是要依托现有具体法律制度的支撑。而这些权利都没有得到法律的细化，因此，各地的实践探索也呈现出“零星式”“碎片化”的特征，特别是对于可能影响协商质量的程序安排多为概括式的原则性规定，如，谁来协商，协商什么，怎么协商，哪些是属于居民反映强烈、迫切要求解决的实际困难和矛盾纠纷? 具体化和规范

性的操作层面相对薄弱等问题都迫切需要法律予以细化与确定。3． 有悖基层民主协商的违法和侵权事件的救济问题。由于协商的过程具有不可逆性，因此，一旦协商的某些“过程性权利”受到侵害，其救济一直以来都是实践操作中的难题之一。

这其中也主要涉及的是民主协商争端的司法救济机制的设计问题。如居民的协商参与权受到侵害如何寻求保障? 实 践中有一些地方的村(居)干部存在特权思想，尤其 是在涉及到村(居)级重大事务的决策时，常常会发 生村(居)干部为了一己之私，想方设法绕开民主程 序，或是偷梁换柱，在民主决策的基础上另搞一套;或是独断专行，以个人意志代替村民的集体意志。

如果出现这种情况，又该如何救济被侵犯了的民主 协商权利呢? 再如，对于悬而未决的情况如何解 决? 上述意见仅原则性地规定了通过协商无法解 决或存在较大争议的问题或事项，应当提交村(居)民会议或村(居)民代表会议决定。

但如果这些冲突与争端不能通过进一步的协商来解决呢? 在应 对悬而不决的协商时，如果以民主集中制投票来解 决，由哪些人来参与投票? 是仅在场的协商人员还 是要征求全部会受到该类决策影响的所有人员呢? 等等诸如此类的问题，在当前的相关制度设计中都 无法体现，这也表明当前有关基层民主协商的法律 制度无法有效覆盖纷繁复杂的协商实践。

三、完善基层民主协商法治化的建设路径 从法律层面来讲，“基层协商民主应当是一种遵循法治的协商，宪法和法律是所有协商主体和全部协商行为的最终权威依据。”①“在依法治国的背景下，民主协商的主体、内容和程序均应受到宪法相关法律的规制。民主协商存在的争端应当通过协商本身的法律机制来解决。”②这在《关于加强城乡社区协商的意见》中有所体现，该意见明确提出:“进一步完善基层群众自治的法律法规，为城乡居民开展民主协商实践提供法律支撑。” 新时期新情

境下基层民主协商的发展既离不开各地实践的积 极探索，也需要依靠相关法律等配套制度的指引与 保障，从而可以兼顾与协调好基层协商民主实践探

索的主动性、创造性与协商民主实践行为的合法性、稳定性之间的关系，实现基层民主协商的生动鲜活与稳定有序的有机统一，为此，应着力从以下几个方面完善基层民主协商的法治建设。1． 大力培育基层民主协商建设的法治意识。现代公民意识的培育是协商发展的文化基础，要倡导协商精神、培育协商文化，引导群众依法表达意见，提升基层群众依法参与协商的能力。首先，应当着重运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，激活既有资源，不断增加社会政治利益总量。③ 要积极发挥各级党代表、人大代表、政协委员密切联系群众的积极作用，引导基层群众依法开展协商活动。基层政府要有依法履职的意识，摒弃替民做主的传统思想，主动与民协商，主动“赋权协商”“还权于民”，使政府理性引导与公民理性参与的有机衔接。其次，培养群众依法协商的法治意识。先要培养公民的宪法精神和法制权利意识。通过学习和宣传教育，使公民自身能够正确认识和行使自身权利，维护自身利益。把民主协商制度融入村规民约、居民公约，大力宣传民主协商的价值取向和制度规则，引导各协商主体相互沟通与理解，在尊重他人的需求和利益的基础上调整个人诉求和意愿，依法达成协商共识。再次，加强对基层党政干部的民主协商宣传教育和培训，提高平等意识和服务意识，要通过理论宣传、政策学习等多种形式，培养领导干部的协商民主理念，营造理性有度、合法依章的良好协商氛围。2． 建立健全基层民主协商的法律体系。坚持依法协商的前提是有法可依，要坚持基层民主协商的“硬法”与“软法” 建设齐头并进。通常而言，由国家制定并且国家强制力保障实施的法律规范为“硬法”。而“指不依靠国家强制力保证实施，由多元主体经过或非经过正式的国家立法程序而制定或形成并由各制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的一般性行为规范则称之为软法”。① 之所以强调“硬法”与“软法”要相互结合，是因为虽然宪法中已明确规定民主协商是我国基本政治制度的政治地位，但是其具体的实施仍以探索为主，截止到目前，已有的相对成熟的基层民主协商的实践经验尚未上升至法律层面，这主要是因为现阶段处于转型之中的基层民主协商表现出来的更多是强烈的多元性、灵活性及不稳定性等阶段性特征，不适合用“一刀切”的法律将其固化，易用“易粗不易细的宽线条式的法律规定加以引导。这同时也表明，一方面“硬法”所具备的稳定性和国家强制力的特性不能完全适应当前民主协商实践的需求，而且，如果单纯地凭借“硬法”来达成其规范化和程序化，所付出的司法成本将是无法估量且不现实的;另一方面，富有弹性特征的“软法”恰好与基层的现实情况相耦合，是民主协商法治化建设中不可或缺的一部分。因此，既注重吸纳与整合民间“软法”，发挥村规民约、习俗礼规等对民主协商的价值引导与内心认同，让民主协商逐渐成为内化成为群众的日常处事方式;同时还要通过在实践中的进一步检验和完善，及时将经过实践检验的、已经成熟的、具有推广价值的一些基层民主协商的根本性规范上升至国家法律层面，或融入相关立法之中，依靠“ 硬法”来确保协商行为的正当性与合法性。3． 切实完善基层民主协商程序的法治化。程序是实现民主的步骤、途径和条件的总和，各个步骤之间环环相扣，紧密相连。协商活动有序进行的基础是程序的正当与可行，只有按照法治化的步骤，协商各方才可能平等、充分地表达利益、理性地进行沟通与磋商，转换偏好与达成共识，使得民主协商不会偏离追求公共利益最大化的价值目标，也让基层百姓能够心悦诚服地接受协商结果，保障良好自治。虽然近些年来基层民主政治向纵深发展，基层民主自治的程序已取得长足发展，但是总的来说，基层民主协商程序设计仍显得粗放有余而具体化不足。对此问题，首先要注重信息公开的程序设计。加强基层政务、村务、居务等公共信息的公开，使公众能够知晓并获取与自身利益相联系的公共事务及公共问题的相关信息，能够理性地做出判断、发表意见、理性协商。其次，可以利用基层群众自治、村(居)委会组织法等既有法律法规修改的时机将程序性权利的内容纳入其中，并以此为依托建构民主协商的启动、运行和救济程序，使民众能够充分参与民主协商过程，并以和平、理性的方式表达利益诉求与交换意见。4． 积极推进基层民主协商的法律保障机制。基层协商民主的推进既要注重将其嵌入到既有的法律法规与规章制度之中，注重同既有法律制度建立起相容和互动的机制，又要及时完成自身的制度化和法制化建设，通过既有法律制度的制度更新，实现制度存量和制度增量的有机结合。要围绕协商民主权利建构相应的保障和社会救济机制，避免协商民主权利被悬空。建立保障公众民主协商权利的机制，充分保障公众的知情权、参与权、表达权;建立协商工作经费的保障机制，各地可以根据当地实际情况制定相关的经费保障制度，为协商活动提供必要的条件和资金;建立协商成果转化的刚性机制，认真落实“建立健全协商成果采纳落实和反馈机制”，相关人员应在限定日期内将办理落实协商结果的情况予以公开、公示，接受群众监督;建立违法协商的责任追究机制，严厉打击和制裁违法协商和破坏协商的行为。［责任编辑: 陈慧妮］

第二篇：浅谈新形势下基层法治建设

浅谈新形势下基层法治建设

法治作为治国方略，宪法早已确定。基于此，才有了全面推进依法治国的新战略。当下，法治政府建设在不断加快、政府立法工作在不断加强，但是不容忽视的是在广大基层地区还存在许多越级上访、聚众闹事等严重扰乱社会治安的事件。因此，要实现法治政府建设，就要夯实基层法治根本。

强化法律宣传，提升群众法律素养，营造全民遵法守法氛围。基层法治建设不仅直接体现了法治政府的水平，而且做好基层法治工作也是在推动法治政府的发展。近年来，虽然各地的法治建设取得了明显的进步，但依然有一些基层干部群众法律知识相对匮乏，法治观念相对淡薄，依然推崇信“访”不信“法”，采取越级上访、聚众闹事、围堵政府机关等非理性、不合法的方式来解决问题；一些基层群众往往很少积极参与村里、社区的议事和决策，不少人甚至放弃了自己的选举权、参与权及监督权。故此，不断推进六五普法工作采用群众喜闻乐见的形式向群众宣传法制观念，提升群众的法律素养就显得尤为重要。

完善民意表达渠道，建设民情档案，走好联系群众“最后一公里”。任何一项制度的实施都不能仅仅靠精良的顶层设计，必须能够切实地深入到社会神经的末梢、深入民心，使群众认识、了解从而支持政府工作。法治政府的建设同样离不开基层社区，要推广建设村级法治联系点，以及其他类似的社区服务站，这些作为推进法治建设最关键的末梢组织，直接关乎法治建设“最后一公里”是否畅通，是否得以实现。所以，想要确保依法治国的顺利实施就必须引导基层政府创新管理理念，设立与群众直接对接、帮助群众解决问题、化解群众矛盾的组织，真正推进法治建设。

建设专业化基层法治队伍，增强法治工作人员的责任感和使命感。基层法治建设离不开具有专业法律知识的人才，这其实也是保证基层工作顺利开展的前提。要化解群众矛盾，就需要专业的法律工作人员深入到群众中去普及法律知识，讲解政府政策。但是就目前的法治工作来看，这样的专业人员的数量还远远不够。因此，必须要注重对相关专业人才的培养，一方面转变基层政府工作人员的服务理念，另一方面也要充分发动社会力量，与一些社会公益组织以及高校师生进行合作，壮大法治建设的力量，从而逐渐形成一种人人懂法、守法、尚法、用法的良性格局。

第三篇：论法治视野下监狱人民警察的角色定位

摘要：本文试图在法治的视野下来探讨监狱人民警察的角色定位问题。本文认为，监狱人民警察作为特定的社会角色在定位过程中应具有坚定的法律信仰，良好的从业素质，高度的警察意识。唯有如此，才能担负起代表国家依法对罪犯执行刑罚的重任。

关键词：法治；监狱；警察；角色；素质

在我国，监狱人民警察担负着对判处有期徒

刑、无期徒刑、死刑缓期两年执行的罪犯执行刑罚的重任。他们身处惩罚与改造罪犯的第一线，体现着国家的威严，行

使着国家赋予的权力，以法和权力象征者的姿态面对被惩罚、改造的罪犯。对于这么一支代表国家依法对罪犯具体实施惩罚和改造的狱警队伍，国家和人民无疑有

着较之一般公民或公务员较高的角色定位。

角色不是个人认定的，而是社会的产物，是长期社会化的结果。在这种社会化的过程中，不同的社会团体，对于不同角色的行为逐渐形成了一套相对稳定的模式和

规定并稳定地为全社会所认同。这种模式和规定我们称之为不同角色的行为规范。角色所具有的这种规范功能，表明了角色具有制约、控制和规范个体行为的作用

。作为个体的人在接受某一角色以后，就会根据社会所期望的角色应该达到的行为规范表现出实际行为，即具体的角色行为。这个过程我们称之为角色定位。

监狱人民警察作为特定的社会角色同样也涉及到角色定位问题。狱警角色如何定位是由监狱工作的性质、任务、特点等因素决定的。《中华人民共和国人民警察法

》第四条明确规定：“人民警察必须以宪法和法律为活动准则，忠于职守，清正廉洁，纪律严明，服从命令，严格执法。”相应的，《中华人民共和国监狱法》第十三条也作出规定：“监狱的人民警察应当严格遵守宪法和法律，忠于职守，秉公执法，严守纪律，清正廉洁。”与警察的角色特征相一致，《中华人民共和国人

民警察法》从原则的高度要求人民警察必须做到：“

（一）秉公执法，办事公道；

（二）模范遵守社会公德；

（三）礼貌待人，文明执勤；

（四）尊重人民群众的风俗习惯。”（第二十条）

笔者以为，监狱人民警察作为特定的社会角色在定位过程中应着重把握好以下三方面的问题：

一、监狱人民警察应具有坚定的法律信仰

法律信仰是实现真正法治社会的精神条件，是现代法律有效运行的心理基础。“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”美国法学家伯尔曼的这一论断，对于现代中

国，对于正在实行市场经济的中国，正在向法治国家启步迈进的中国，更是具有现实的意义。“在商业文明时代，在法理社会中，主体信仰的规则基础不应是传统的伦理，而应是现代的法律。法律信仰不仅是支持法律和法治事业的精神动力，而且是市场经济、民主政治和文明精神的基本支持力量。没有法律信仰，法律是苍

白的、法治是无望的。没有强有力的法律和法治，即便有市场经济，也不能说是成熟的，其结果只能是放任经济，即便有民主政治，也不能说是健全的，它的出路，很可能是与无政府结伴的‘大民主’；即使有精神文明，也不可能是普遍的，而最多只是艰难被常人接受的圣者精神。可见，市场经济及其商业文明对法律信仰的必然要求。”信仰是同人类社会生活、精神生活一同发展起来的精神现象，它一经产生便统摄指导着其他意识形式乃至社会心理的最高层次。通过对信仰客体的宣传，对人的行为提供一种行为模式和价值尺度，信此为真的人便可从中得到明确的生存背景、生活准则和生活目的。所以说，信仰是人的精神支柱和行动指南。

“所谓法律信仰，是两个方面的有机统一：一方面是指主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；另一方面是主体在严格的法律规则

支配下的活动。可见，它既是一个主观范畴的概念，也是一个可见之于主体行为的客观化的概念。”

现代中国，依法治国，依法行政不再是理论的呼吁，而已显实践的端倪。监狱人民警察作为刑事法律的执行者，以严格执法为己任，以追求法律的价值目标为抱负，则必须首先树立对法律的信仰，才可能顺利达到其目的。警察的法律信仰，至少应当包括以下内容：

（一）监狱人民警察必须具有“法律至上”的法治观念

“法律至上”的基本含义就在于法律在最高的、终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量；法律或者是公民行为的最终导向，或者是司法活动的唯一准绳；不

论是个人或者是政府，都必须受法律的约束。“法律至上”所要求的人们对法律的服从，实质上是一种非人格化的服从。因为形式化的法律是一种非人格化的普遍

规划。因而人们只是服从国家的法律，而非服从国家的官吏；人们对法律表示忠诚，而非对某一个特定官员或超凡人表示忠诚。国家的文官系统是法律的执

第四篇：对新媒体视野下基层检察机关创新党建工作问题研究

学习贯彻《准则》《条例》推进“两学一做“学习教育常态化制度化理论研讨活动

对新媒体视野下基层检察机关创新党建工

作问题研究

李昱

*【摘要】随着新媒体技术的飞速发展和广泛应用，检察机关基层党组织运用新媒体技术创新党建工作是适应新形势新任务的必然要求，这不仅对基层党组织战斗力、凝聚力、执行力有着显著影响，同时也是落实党的基本路线和各项方针、政策的关键。本文对新媒体视野下基层检察机关党建工作现状进行了说明，对运用新媒体技术创新党建工作中存在的问题进行了分析，并提出了相应对策。【关键词】新媒体；基层检察机关；党建创新

以网络、微博、微信、客户端、微直播等为代表的新媒体有着快捷灵活、形式多样、传播广泛、使用方便等优点，加强新媒体技术在基层检察机关党建工作中的应用，有利于党员干警了解时政、学习交流，提升自身党性修养，同时也有利于党组织丰富党内政治生活，创新教育与管理载体，提升党建工作的深度和广度，扎实推进“两学一做”学习教育常态化制度化。

一、新媒体环境下基层检察机关党建工作现状 新时代下，新媒体技术在基层检察机关党建工作中的广泛应用是一把“双刃剑”，为基层党建工作提供了新的契机和挑战。以恩施市人民检察院为例，全院在职干警和退休干警共126人，党员干警共112人，问卷调查显示，开展党员 * 作者：李昱，恩施市人民检察院，政治部科员，*** 学习贯彻《准则》《条例》推进“两学一做“学习教育常态化制度化理论研讨活动

教育方式中，“三会一课”占45%、“通过参观红色教育基地开展教育”占30%、“通过QQ、微信、客户端软件开展教育”占20%；利用官方微博、微信、头条等新媒体开展党建宣传中，原创占30%、转发占70%；30%的党员干警只知道有党务网站，不知道有党务微博、微信公众号；20%的党员干警没有接受过新媒体教育；65%的党员干警认为党建工作运用新媒体存在内容死板、形式单

一、设计缺乏新颖等问题。这表明，一方面新媒体的运用实现了基层检察机关党建工作的多样性，为基层党建在党员思想教育、组织工作、作风建设、宣传等方面开辟了新的空间；另一方面，在新媒体环境下，传统的工作思维和工作模式不能与新形势新变化相适应，使得新媒体在基层检察机关党建工作中的高效使用和广泛推广面临着严峻挑战。

二、新媒体环境下基层检察机关党建工作存在问题

（一）对新媒体技术的运用方式过于单一

基层检察机关党建工作在运用新媒体技术过程中，对新媒体环境下党组织建设的本质含义理解不透彻，将新媒体技术仅仅作为党章党史、党规党纪等内容的传播工具，没有与“两学一做”、“三会一课”、支部主题党日、党内政治生活等党建各项工作有机结合。面临运用新媒体技术制作内容丰富、形式多样的党课；运用新媒体技术方便外出办案党员干警参加组织生活；运用新媒体技术实现党员监督、民主评议 陈凌：《新媒体环境下基层党组织建设的探索与思考》，《“决策论坛——地方公共决策镜鉴学术研讨会”论文集（下）》2016年。学习贯彻《准则》《条例》推进“两学一做“学习教育常态化制度化理论研讨活动

零距离；运用新媒体技术保质保量做好新形势下发展党员工作等问题，基层检察机关党建工作仍是任重道远。

（二）对新媒体技术的运用力度不够

作为党建工作的新型载体，新媒体技术的功能越来越广，但基层检察机关党建工作在运用新媒体技术时仅仅是做到了“用”，却没有做到“用好”。投入大量资金建立党务公开、党员干部管理、党员干部思想政治教育等系统，花费大量人力完成不同系统的建设，但随着党内政治生活和组织生活的不断丰富、党建工作要求的不断变化，不同系统的功能并没有与时俱进进行丰富完善，因此，不但没有起到规范管理、提高工作效率的作用，反而增加了党务工作者的工作量。

（三）缺乏足够的党建工作力量

在司法责任制改革深入推进的过程中，对于检察人员实行了分类管理，检察官、检察辅助人员、司法行政人员依据岗位职责、工作任务等因素确定了各类人员员额比例。以恩施市人民检察院为例，现司法行政人员共12人，其中司法行政事务管理局6人，政治部6人，政治部6人中，纪检监察占2人，其余4人要负责政工、教育培育、检察文化建设、文明创建、普法、党风廉政建设等工作，将政治部与机关党委的工作人员打通使用的情况下，确定了2名党务工作人员。面对着工作内容越来越多、任务越来越重、要求越来越高、考核越来越严的情况，党务工作者处于疲于应付的状态，没学习贯彻《准则》《条例》推进“两学一做“学习教育常态化制度化理论研讨活动

有时间和精力去思考如何运用新媒体技术优化和创新党建工作。

三、提高新媒体技术创新基层检察机关党建工作对策

（一）建设“微党建”，打造党建工作新平台 在新媒体新形势下，“微党建”是主动顺应“微时代”特征，将网络智能化党建与传统党建有机结合的良好载体，正如总书记所说：“网络发展到哪里，党建工作就要覆盖到哪里”。基层检察机关运用新媒体技术建设“微党建 ”过程中，应以思想建设、组织建设、作风建设、制度建设等为主线，开设“微党课”、提供“微服务”、开展“微公益”。2开设“微党课”即创新党员教育载体，结合“两学一做”、“三会一课”、支部主题党日要求，充分发挥新媒体技术“信息快车”优势，将党章党规、政策制度、上级精神等学习资料和党课资料第一时间送达给每位党员干警，并随时接受意见反馈，在机关党委与支部、支部与党员之间建立起快速反应机制；提供“微服务”即创新党员管理载体，针对现有的党建工作系统进行进一步升级完善，增添发展党员工作管理、党费收缴管理、党组织关系转移管理、党员先锋指数评议管理、支部星级管理等模块，提升机关党委、支部工作效率，为党员干警提供便捷服务；开展“微公益”即创新党员活动载体，通过新媒体技术组织和推送全院和各支部志愿服务活动，促进先锋志愿服务活动健康持续发展，实现以党建带队建、以党建促工作的最终目标。

方颖：《“微党建”接地气、有灵气》，《中国石化》2016年第9期。学习贯彻《准则》《条例》推进“两学一做“学习教育常态化制度化理论研讨活动

（二）加强新媒体人才队伍建设，增强党建工作力量 新媒体技术功能复杂、作用强大、更新换代速度快，这意味着基层检察机关党建工作要想用好这把双刃剑，必须加强新媒体人才队伍建设。一方面要提高党务工作者新媒体素养，在制定教育培训计划时，将新媒体技能培训纳入培训计划，并对目前基层检察机关党务工作者新媒体知识储备和运用能力做一次全面摸底调查，对总体水平和使用情况有所了解，培训内容应以紧跟新媒体发展变化和新媒体技术对党建工作的促进作用为主；另一方面要提高全体党员干警新媒体素养，引导全体党员干警科学认识新媒体技术对基层检察机关创新党建工作的促进作用，正确使用QQ、微博、微信等新媒体和党员干部管理系统，不断提升自身党性修养，在新媒体环境下，做一名合格共产党员。

（三）发挥新媒体利剑作用，深入推进党的反腐倡廉建设

反腐倡廉建设既是检察机关的重要政治任务，同时也是党的建设中的重要组成部分。基层检察机关作为检察事业的排头兵，科学有效利用新媒体技术进行反腐倡廉建设是新形势下党建工作的必然要求。一方面要强化全体党员干警廉政意识，通过“两微一端”、检察网页设置“廉政教育”栏目，上传有关法律法规、廉政警示教育资料、大案要案视频等教育内容，充分发挥网上宣传的教育和警示作用，同时，定期更新党风廉政建设和反腐败工作重要信息和工作动态，定时进行廉政提醒，引导全体党员干警自觉树立纪律意识和规矩学习贯彻《准则》《条例》推进“两学一做“学习教育常态化制度化理论研讨活动

意识；另一方面要广泛调动群众参与积极性，发挥群众反腐强大动力，坚持党务、检务信息公开透明，实现官方和民间两者间的良性互动，同时，规避风险，引导群众理性反腐，让群众在通过新媒体寻求公平正义时尊重人权，不随意传播未经证实的言论。

总之，在新媒体技术蓬勃发展的新形势下，基层检察机关必须将新媒体与党的建设高度对接、深度融入，善待新媒体、掌握新媒体、运用新媒体，全面提升党建工作科学化水平，为检察事业的健康发展提供不竭动力。

第五篇：略论法治视野中的《治安管理处罚法》的不足

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略论法治视野中的《治安管理处罚法》的不足

高军

[提要]《治安管理处罚法》的出台是我国治安管理法制化的重要标志，但是，从行政法治的视野来衡量，该法还存在一些值得进一步推敲完善之处。

《治安管理处罚法》的出台是我国治安管理法治化的重要标志，在这部法律中，立法者们在一定程度上摒弃了《治安管理处罚条例》中“权力本位”的思维定势，将以人为本、保障人权、依法处罚等原则注入其中，顺应了当代社会发展对公民人权保障提出更高要求的历史潮流。但是，“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”①，笔者认为，从法治尤其是行政法治的视野以及“人权入宪”的要求的角度来衡量，该法还有许多值得进一步推敲完善之处。

一、在限制警察权力方面尚存在不足之处。

美国著名行政法学者伯纳德•施瓦茨认为，“行政法的历史就是行政权的扩大同时伴之以加强监督和限制的历史”。②可见，“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。③而在政府的行政权中，警察权力与公民的人权之间的联系最为紧密，警察权力很大、管辖的范围很宽，既可以限制人身自由又可以剥夺财产，还可以采取各种临时性的措施，如果警察权力使用不当、滥用或误用的话，最容易侵犯公民的人权，因此，需要通过立法对之予以严格的限制。在全国人大常委会三审《治安管理处罚法(草案)》的过程中，常委会委员和受邀列席的全国人大代表普遍认为，过去多年实施的《治安管理处罚条例》，存在的主要问题是警察权力过大，主要矛盾是如何严格按照维护公共秩序和公共利益的目的，来平衡警察权力行使和公民权利保护之间的关系。为此，《治安管理处罚法》对之予以了改进，在限制警察权力方面做出了一些具体的规定。但是，从行政法治的角度来看，该法在限权方面还存在着明显的不足。

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1、警察的自由裁量权过大。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题，因此，伯纳德•施瓦茨教授认为，“自由裁量权是行政权的核心”。④但是，要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制，正如弗兰克•福特认为的那样，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。⑤我国《治安管理处罚法》对于警察自由裁量权的授予是非常充分的，自由裁量权不仅仅表现在行政拘留方面，还涉及警察行为的方方面面，例如增加多种行政处罚种类以后如何正确选择方面，在罚款幅度大大提高后如何合理掌握罚款金额方面，在警察有权现场处置违法行为时如何正确行使治安管理强制措施方面等等，都会遇到行政行为种类、方式、手段、幅度、期限、程序等等方面的合理选择问题。如果警察不懂得或者不善于正确、谨慎使用行政自由裁量权，那将会给自然人、公民和社会组织带来灾祸。过去的经验告诉我们，由于警察自由裁量权过大，因缺乏有效的监督，导致警察在执法中权力任意扩大，一些执法人员受经济利益驱动，在执法活动中“顶格处理”、“以罚代拘”的现象比较普遍，结果严重违背了执法公开、公正的要求，严重地侵犯了公民的合法权益，亵渎了法律的尊严。因此，按照自由裁量权运用的合法性原则、合理性原则和程序性原则及合目的性要求进一步规范警察的自由裁量权是十分必要的。

2、程序性限权不足。现代社会中，程序对于法治的重要性已得到广泛的认同，威廉•道格拉斯指出，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。⑥王名扬先生认为，“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果”。⑦程序规范是法律规范的重要组成部分，只有严格地遵循程序性规范才能有效地约束行政机关的恣意行为，防止行政自由裁量权转变为专横和不可捉摸的权力，才会给行政相对人平等感、透明感，使其心服口服，才能使行政行为的实效实现最大化，才能最大范围地让社会公众接受。但是，在《治安管理处罚法》中却明显地存在着一些程序规定缺位的情况，例如，该法在对公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚引入了听证程序的同时，却对听证会的程序、听证程序中当事人与公安机关的关系等没有作出具体、明确且中立的安排，而且《行政处罚法》中同样也未对听证程序作类似的安排，由此极可能导致实际操作中当事人实体权利的丧失、法律正当性下降的危险。此 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

外，《治安管理处罚法》对于警察违反规定的法律责任及其责任追究，仅仅简单地规定了“依法给予行政处分”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并未规定具体程序和细节，因此，在实践中，所谓的“规范警察权力”就可能在一定程度上要被打折扣。另外，由于违反程序规范可能影响相对人的权益，更重要的是违反程序规范通常伴随着对相对人权利的蔑视，是对公民人格尊严的贬低。按照“正当法律程序”的要求，违反程序规范必须承担不利后果。但遗憾的是，《治安管理处罚法》中并未规定警察程序违法的后果。

3、以权利限制权力方面，即对行政相对人权利保障方面的不足。主要体现在：(1)《治安管理处罚法》规定公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚前应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证，但该法未将听证程序引入对限制人身自由的处罚，是该法的一个缺憾。公民的人身自由作为一项基本的权利，其重要性要远远超出财产权，对如此重要的基本权利进行限制，而不给予公民通过听证陈述理由的机会，是令人难以理解的。(2)《治安管理处罚法》第七十九条规定了公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据，以避免公民的合法权利受到损害。但问题同样还是该条款在实践中能否得到有效的贯彻值得怀疑。因为该法并未规定律师在治安案件处理中的作用，由于没有外在的第三种力量对警察的行为实施有效的监督，警察往往握有“一种不受任何约束的法外特权”，即使警察采用非法手段取证，但由于行政相对人处于一种“超级封闭”的情况下，往往根本没有能力来证明证据是警察通过非法手段收集的。

4、权力限制权力方面的不足。《治安管理处罚法》中提到的执法监督虽然规定了公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告，收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。但并未规定“及时”的具体期限、在查证属实的情况下公安机关及警察应当承担何种法律责任，以及在有关部门拒不受理的情况下当事人如何得到有效的救济，当事人如果对处理决定不服应如何救济等都未作出明文规定。此外，虽然规定了公安机关或者人民检察院、行政监察机关都对公安机关和警察违法违纪行为有管辖权，不可否认其立法初衷是好的，为的是最大程度地便利群众行使对公安机关和警察的 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

监督权，但如此多的部门都有权负责，且负责的是“得罪人的事情”，“政出多门”会不会发生那种大家都有权负责，却大家都不愿负责而互相推诿的结果?因此，笔者认为该法规定的执法监督，还只能算作为一种宣言式的规定，并没有有效的保障措施来纠正公安机关和警察的违法行为和处理违法的警察。

需要指出的是，对警察权力予以限制，并不是为了故意给警察办案制造麻烦，限权的最终目的是为了更有效地保障公民的人权。尤其是在《治安管理处罚法》规定处罚的范围扩大，处罚的种类增多，罚款幅度大幅提高的情况下，如果对警察权力的行使从立法上不予以严格的限制，将意味着警察的权力得到空前的扩展。我们不能天真的、教条的以为，警察既然是“人民警察”，当然是为人民服务的，怎么会侵犯人民的合法权利呢?因为，孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。⑧而阿克顿公爵的名言——“权力导致腐败，绝对的权力绝对导致腐败”已为历史所证实为一条公理，为我们所熟知。基于此，学者认为，“不信任是每个立法者的首要义务。法律自然不是用来反对善的，而是用来对付恶的，所以，某个法律对它的接受者预设的恶行内容越多，其本身反而显得越好”。⑨因此，从性恶论的角度出发，在立法时，对权力必须予以有效的约束，特别是对容易侵犯人权的警察的权力更应加以严格的约束。

二、与相关的法律、法规的衔接、协调方面的不够。

长期以来，在“有总比没有好”、“立法宜粗不宜细”的思想指导下，“头痛医头，脚痛医脚”式的立法现象在我国比较突出，造成的结果就是出台法律时忽视了与相关的法律、法规的配套，后立的法与此前相关的法律、法规的衔接、协调方面不够的情况在我国的立法实践中比比皆是，⑩《治安管理处罚法》也同样未能例外。

1、与《刑法》协调方面的不足。主要表现在法律条文的相互冲突方面，例如，《刑法》第三百五十九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金，这里已明确排除了引诱、容留、介绍他人卖淫的一般违法性。但是，《治安管理处罚法》第六十七条却规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

或者五百元以下罚款。《治安管理处罚法》在这里承认了引诱、容留、介绍他人卖淫的一般违法性，两者是矛盾的。此外，《刑法》第三百六十四条第二款规定，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百六十五条规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里同样也明确排除了组织播放淫秽的电影、录像等音像制品及组织进行淫秽表演的一般违法性。但是，《治安管理处罚法》第六十九条却承认了组织播放淫秽音像的及组织淫秽表演的一般违法性。

2、与其他法律协调方面的不足。我国有一些其它法律、法规明确规定，对违反其规定的行为参照《治安管理处罚条例》进行处罚，然而这些违法行为无论在旧的《条例》还是在新的《治安管理处罚法》中均却无法找到。比如《国旗法》、《国徽法》规定，对在公共场所故意以焚烧、损毁、刻划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽，情节较轻的行为，参照《条例》的处罚规定，由公安机关处以15日以下拘留，该行为在《条例》及《治安管理处罚法》中均无相应的规定。类似情形，还有许多。

“法律将容忍一种实际困难，而不能容忍不一致性和逻辑上的谬误”，[11]立法冲突是法治的一种消极因素，它破坏了我国法制统一的原则，势必造成法律实施中的混乱，使执法主体、司法主体和守法主体在法的实施方面经常无所适从，从而使这些相互矛盾和冲突的法无法取得实效，最终将极大地损害法律的尊严。由于《治安管理处罚法》草案由公安部门负责起草，缺少语言功底好、逻辑能力强的法学研究者的参与，学理准备不足，以致立法出现与其他法律相互冲突的问题，实为憾事。

三、立法理念、立法程序及其他方面的不足。

1、众所周知，在行政民主化的世界性潮流影响下，近些年来我国的行政法模式，已由过去的“单向法”、“管理法”、“管制法”的模式，开始转向“平衡法”、“服务法”、“指导法”的模式，在立法中日益注重有效监督和保障行政权力依法行使，有效保护行政相对人的合法权利不受侵害并在受到侵害时能够得到有效的救济。《治安管理处 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

罚法》作为一部行政管理法律，虽然名曰“处罚法”，但其立法目的，自然也是保护公民的权利。近年来出台的行政法律已很少使用“管理”二字冠名，而《治安管理处罚法》仍沿用“管理”的名称，这多少折射出传统“部门立法”重“管理”的陈旧立法理念的痕迹。

2、立法程序方面。由于立法是一个博弈和妥协的过程，各种观点的表达和公开是博弈的前提，面对汹涌的民主法治的时代潮流，为了加强立法程序的科学化、民主化，许多国家在立法中增加了立法复议、立法听证、立法审查程序。这些程序措施对于提高立法质量，减少立法冲突起到了积极作用。近年来，在我国，一些与公民权益有关的重要法律法规的制定已实行了“开门立法”。但是，《治安管理处罚法》草案的起草却依然沿袭了传统的部门立法模式，即由治安管理处罚的主管部门公安部拟订治安管理处罚法草案，再由公安部将治安管理处罚法草案送审稿报国务院，由国务院将法律草案提交全国人大常委会审议，也就是说全国人大常委会审议的《治安管理处罚法》草案相当程度上是由公安部拟订的。对此，有关部门的解释是：“法律必须要由执行者来执行，执行者最清楚法律有哪些缺陷，需要怎样完善”。但这样的理由显然是不能服众的，因为缺少民众广泛的参与，人们因此有理由担心，提出的法案或多或少带有部门利益的色彩，天平会更倾向于公安部门。

刘武俊先生认为，《治安管理处罚法》作为一部与公民权益休戚相关的重要法律的修订，应当尽可能由地位相对超脱的治安管理处罚主管部门以外的其他机构或团体起草，选择公安机关之外的其他起草主体，重视法学界的专家建议稿乃至民间的公民建议稿，并且有举行大规模的立法听证会的必要，广泛听取社会各界尤其是作为治安管理相对人的普通群众的意见。退一步讲，至少也要将《治安管理处罚法》草案在媒体全文公布广泛征求社会各界的立法建议。但令人遗憾的是，《治安管理处罚法》草案的立法过程几乎都省略了上述程序。[12] “《治安管理处罚法》草案的立法过程究竟是传统的立法模式的惯性，还是有关部门存在的‘立法不作为’，这颇值得深思”。[13]

此外，对于实践中警察经常使用的强制带离现场、强行驱散、交通管制等行政强制措施，这些行政强制措施如果使用不当，极易侵犯人权，因此，必须通过立法明确予以规范，但《治安管理处罚法》却并未予以规定。另外，对于 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

学者提出的行政拘留是剥夺限制人身自由的一种制裁措施，应该更加公正地行使，不能由公安机关自行决定，公安机关既当运动员又做裁判员的做法成了我国警方广受非议的诟病。主张参照绝大多数法律体系完整严密的国家，对公民人身自由的限制，非法院不可擅自决定的做法，在我国建立治安法庭，让公安部门只负责调查取证，把制裁的权力交由独立的治安法庭来行使。笔者支持这种观点，但是，笔者认为，治安处罚“轻罪化”是一个牵一发而动全身的系统工程，它涉及到与刑法、刑诉法、行政处罚法等法律的协调，亦涉及到公检法部门职责分工等等，绝非一部《治安管理处罚法》所能单独确立。

[参考文献]

①[英]边沁.政府片论[M],商务印书馆1995，99.② ④转引,李玲.法治与自由裁量[J],中州学刊,2003(3)

③[英] 威廉•韦德.行政法[M]中国大百科全书出版社,1997.5

⑤[11]转引,[美]博登海默.法理学-法律哲学与法律方法[M],中国政法大学出版社1999,367.241

⑥转引,季卫东.法治秩序的构建[M].中国政法大学出版社,1999.3.⑦王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1996.41.⑧[法]孟德斯鸠.论法的精神[M],商务印书馆,1997.154.⑨拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M],中国法制出版社,2001.12

⑩参见,曲耀光.论我国的立法冲突[J],中国法学,1995.(5)

[12] 刘武俊.《治安管理处罚法》为警察办案设置基本前提[N],东方早报,2005-9-1 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

[13]曲力秋.治安管理处罚法的立法亮点:为警察滥用职权设障[N], 新民周刊, 2004-10-30