公司营业执照被吊销后责任承担的法律理论依据

第一篇：公司营业执照被吊销后责任承担的法律理论依据

公司营业执照被吊销后责任承担的法律理论依据

最高人民法院法经（2000）24号函

辽宁省高级人民法院：

你院“关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示”收悉。经研究，答复如下：

吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人做出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可以参照上述精神办理。

此复

一、吊销营业执照的法律涵义

根据《中华人民共和国公司法》第二百二十五条和《公司登记管理条例》第六十八条的规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，以及不参加年检或者年检不合格的（其他吊销营业执照情况有：隐瞒真实情况、弄虚作假；擅自改变主要登记事项；超经营范围经营；伪造、涂改、出租、转让、出卖营业执照的；抽逃注册资本的；不按规定办理注销登记；等以上情况情节严重的），公司登记机关有权依法吊销其营业执照。据此，公司被吊销企业法人营业执照，是指工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的公司作出的一种行政处罚。我国法律法规规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。

二、公司被吊销营业执照与公司清算

吊销营业执照是公司登记管理中十分重要的行政处罚措施，对于情节十分严重的违法行为，通常都规定了此种处罚责任。例如，《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第九条规定：“登记主管机关对不予通过年检的企业，应当依法通知，并及时作出行政处罚，直至吊销营业执照。”吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动，公司清算完结后，办理注销登记，企业才真正终止。

对于未经清算而已经被吊销的公司，其债务应如何处理呢？就法理而言，公司终止并不意味着公司清算义务和责任的完全解除。债权人可以也应该以公司股东为被告提起诉讼，而提起诉讼的根据则在于公司股东所应承担的清算义务。公司法第一百九十一条规定：“有限公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。”另据国家工商局工商企字〔1999〕第307号答复：“被吊销公司的债权债务，由公司股东组织清算。”由此可见，公司的清算义务是由股东承担的，除破产清算由人民法院组织外，其他情况下，股东必须自行组织清算。在公司被强行注销、法人资格不存的情况下，股东仍可以以其个人名义并作为民事主体履行其清算的义务。在实体上，公司被吊销后，其财产当然应分配予公司的股东。即使在公司被吊销之后，股东并未从公司实际取得任何财产，同样可以要求股东承担相应的责任，因为正是由于股东未履行清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东对此负有不可推卸的过错责任。至于在此股东承担财产责任的范围则应取决于公司被吊销时的实有资产数量和股东应诉时的举证情况，如果股东能够证明公司吊销时的资产数量，则应以此资产作为股东财产责任的范围。

三、公司被吊销营业执照后民事责任的承担。

根据我国现行《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《管理条例》）中所规定之吊销营业执照的情形不同，其清算主体（即全体股东）应承担的民事责任也不同。

1、因注册资金不实被吊销营业执照。《管理条例》第五十八条规定，办理公司登记时虚报注册资本，取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。公司被撤销登记，则表明公司自始不存在，公司之债权人自然可要求股东承担注册资本不实的责任，股东在其应出资而未出资的额度内对公司债务承担清偿责任。

2、提交虚假证明文件或者采取其它欺诈手段取得公司登记的，根据《管理条例》第五十九条规定，对情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。《行政许可法》也有明确规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。该种情况股东的责任与注册资本不实一样，在应出资而未出资的额度内承担清偿责任。

3、公司成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上的，根据《管理条例》第六十二条被吊销营业执照的。

对于前一种情形，公司成立后未开业，则表明其未从事商业活动，自然无债权债务关系的发生。对于后一种情形，营业执照吊销后，如果股东未对公司进行清算，自行停止前公司所欠债务，如债权人诉至法院，则应判令股东承担清算责任。

4、因公司破产、解散、清算结束后不申请办理注销登记而吊销营业执照的，对此种情况，由于公司已对债权债务进行了处理，因此不存在股东逃避法律和逃避合同义务的问题。如果公司解散后股东未对其清算而私分公司财产，则债权人有权要求股东清偿。

5、不按规定年检被吊销营业执照。实践中，公司不参加年检，多为故意为之，有的是因为从事违法行为或公司欠缺有效继续存在的法定条件，有的是因负债较多，故意不参加年检，坐等营业执照被吊销，进而逃避债务。在此情形下，公司的债权人可要求股东承担清算责任，对于以逃避债务为目的而不年检的，应注意其有无私分公司财产等情况，如果存在则债权人可就因此产生的损失要求股东承担侵权赔偿责任。

6、因伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照，根据《管理条例》第六十九条规定被吊销营业执照的。其中伪造、涂改营业执照的，则表明营业执照为假，其法人资格根本不存在，债权人可直接向“股东”求偿。其中出租、出借、转让营业执照的，对出租、出借、转让营业执照的公司而言，其行为并未侵犯公司的债权人利益，应要求股东对公司进行清算并以此来清偿债务。

综上所述，上述清算主体承担的责任不外乎一定限度内的清偿责任和清算责任两种，对前者如拒绝清偿可依法强制执行其财产，对后者如果在限定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损失的，应对债权人因此产生的损失由相应的股东承担侵权赔偿责任。

根据国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条规定，“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止„„。”有学者指出，就立法本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的经营活动，不再允许其进行新的经营活动，但不禁止企业进行清算活动，因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的经营资格。而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必以法人清算完结并办理注销登记为条件。

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条的规定，法人营业执照是企业法人凭证，显然企业法人营业执照将法人的经营资格、法人资格集于一体，是法人民事权利能力和民事行为能力的双重体现。《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十一条规定，“公司登记机关应当根据公司提交的年度检验材料，对与公司登记事项有关的情况进行审查，以确认其继续经营的资格。”

由此可见，工商行政管理部门要求企业法人进行年检，主要是对其资产负债、经营情况等进行审查，以此确定公司的经营状况。因此，企业法人因不参加年检而被吊销营业执照时，并不能认为是将这经营资格与法人资格两种资格一并取消了，只是对法人民事行为能力的限制，并不导致法人资格归于消灭。其停止的只是清算行为之外的行为，如经营行为，企业的清算行为仍要进行。因此，不应因法人被吊销营业执照而否定其诉讼主体的资格，被吊销营业执照的法人完全可以作为适格的原告和被告。

最高人民法院法经（2000）24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》也明确指出，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。

最高法院法经（2000）24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，以复函的形式确认了企业被吊销营业执照后的诉讼主体地位，确认了清算主体在诉讼中应承担清算责任。但对于诉讼主体、清算主体的确定以及清算主体不履行清算义务应承担何种民事责任，则未有明确的规定。在具体问题的处理上，缺乏可操作性。

企业法人被吊销营业执照后至清算完毕办理工商注销登记前，该企业法人仍可以自己的名义在清算范围内进行民事活动，具有民事诉讼主体资格，人民法院可以根据企业法人清算情况以及债权人的诉讼请求确定诉讼主体。有人认为，凡企业法人自行组织清算，债权人以企业清算组为被告起诉的，人民法院应当确定企业清算组为被告；凡企业上级主管部门组织清算，债权人以企业和上级主管部门为共同被告起诉的，法院应当确定企业和上级主管部门为共同被告；凡企业法人能组织清算而不组织清算，或者企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人单独起诉企业或者上级主管部门的，人民法院应当确定企业或者企业上级主管部门为被告。

关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题

曹士兵 整理

目前，在司法实践中经常遇到已经歇业、撤销或被吊销了企业法人营业执照的企业，因经济纠纷被起诉到人民法院。在这种情况下，人民法院应当如何确定当事人？针对此问题，2000年1月26日经济庭庭务会对此问题进行了讨论，并形成以下意见：

一、企业歇业后的诉讼问题

按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后满六个月尚未开展经营活动或者停 止经营活动满一年，视同歇业。”企业歇业后，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》及其副本、收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。企业如因歇业被注销，负有清理责任的主体应当组织清算组对企业的债权债务进行清理，资不抵债的，还应当向人民法院申请破产。如企业实际处于歇业状态，但登记主管机关并未收缴其营业执照，没有注销该企业，企业的法人资格在名义上继续存续，该企业应当对其所欠债务负责。此时，企业法人是诉讼主体，可以起诉应诉。实践中，经常遇到的情况是，企业实际已经歇业了很长时间，有的已被登记机关注销，有的未被注销，企业长期处于无人管理的状态，经营人员、管理人员、职工早已解散，债权债务无人清理。这种状态下，债权人如果起诉企业的开办者、企业的股东，是否应予准许？庭务会讨论认为，按照我国民法通则第40条的规定，法人终止应当依法进行清理，停止清理范围外的活动。按照法人理论，在清算范围内法人资格视为存续，性质属于清算法人。清算法人负责清理企业的债权债务，并起诉应诉。企业歇业无疑是法人终止的一种情形，企业歇业后应当依法进行清算应无疑义。因此，负有清算企业之责的主体（以下称清算主体）如果不尽清算之责，债权人可以起诉该清算主体，人民法院也可以判令清算主体履行清算义务。至于是否可以起诉企业的开办者、股东，则取决于企业的开办者、股东是否为清算主体。这个问题在下面还要集中谈到。

综上所述，企业歇业后的诉讼问题可以总结如下：

1、企业歇业后，如企业成立清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉。债权人起诉歇业企业应以清算组为被告。

2、企业歇业后，被登记主管部门注销登记，但无清偿组织负责清理债权债务的，负有清算之责的主体为诉讼主体。债权人起诉歇业企业应以清算主体为被告。

3、企业歇业后未注销登记，也无清算组织负责清理债权债务的，企业和清算主体为共同诉讼主体。债权人起诉歇业企业可以企业和清算主体为共同被告。

二、企业撤销后的诉讼问题

撤销企业是企业主管部门决定企业主动退出市场的行为。企业因撤销而注销其法人营业执照的，属于法人终止，应当办理注销登记，并对其债权债务进行清理。如企业成立有清算组清理企业的债权债务，清算组当然是诉讼主体，可以起诉应诉。如没有清算组负责清理债权债务的，清算主体为诉讼主体。在这一诉讼问题上应当与企业歇业是一致的。

讨论中认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉 讼法>若干问题的意见》第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”由于可以作出撤销企业决定的机构必然是企业的上级，该机构也必然对企业的债权债务负有清算之责，因此，以清算主体为诉讼主体与《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第51条以作出撤销决定的机构为当事人的规定是一致的。

三、企业被吊销营业执照后的诉讼问题

登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业因法人营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条的规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”因此，被吊销营业执照的企业有清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉，没有清算组的，清算主体（如主管部门）为 诉讼主体。

四、清算主体

如上所述，企业因歇业、撤销、被吊销营业执照而终止后没有清理债权债务的，应以清算主体为诉讼主体，清算主体可以起诉应诉。因此，对不同性质的企业确定其清算主体成为诉讼的关键。依照世界各国通例，股东以及董事会负有在企业终止后清算企业债权债务的责任，是企业基本的清算主体（如《德国民法典》第48条、《日本民法典》经74条、《俄罗斯民法典》第61条等）。按照我国公司法第191条和第192条和有关法律法规的规定，企业的清算主体也是企业股东或有股东性质的开办者、上级主管部门。针对我国企业不同的性质，对清算主体归纳如下：

1、国有企业。国有企业的投资主体是国家，国家是国有企业的唯一股东，其上级主管部门代表国家管理国有企业。国有企业终止后，其上级主管部门为清算主体。

2、集体企业。集体企业的投资主体是集体组织，集体组织是集体企业的股东，我国通常称之为开办者。集体企业终止后，其开办者为清算主体。

3、联营企业。联营企业是不同投资主体共同投资成立的，联营各方是企业股东。联营企业终止后，联营各投资主体为清算主体。与此相关，合资企业、参股企业等由多个股东，多个发起人成立的企业，各发起人都是企业终止后的清算主体。只有一个投资主体的企业，其投资主体为唯一清算主体。如子公司的清算主体是其母公司。

4、有限责任公司。按照我国公司法第191条的规定，有限责任 公司的清算组由股东组成，股东是清算主体。按照公司法该条的规定，可以理解为有限责任公司的全体股东都有在公司终止后清理公司债权债务的责任，全体股东都是清算主体，均可以起诉应诉。

5、股东有限公司。按照公司法第191条的规定，股份有限公司的清算组由股东大会选定股东人选组成。因此，根据该条的规定，只有股东大会选定的股东才是清算主体，并不是全体股东都有清理公司债权债务的义务。但有一点是肯定的，清算主体不会超出股东的范围。基于此，如果股东大会不选定股东人选，清算主体不能确定，再加上起诉股份有限公司的全全股东在实践中也行不通，因此诉讼问题是个难题。针对这个问题，庭务会讨论中认为，如果股东大会不选定股东人选，可以根据公司法关于股东大会由董事长召集、清算组由股东大会选定股东组成的规定，确定股份有限公司的董事会为清算主体。董事会由公司的主体股东组成，是公司的常设权力机构，国外的立法例（如《德国民法典》第48条、《日本民法典》第74条）中也多规定董事会是清算主体，负有公司终止后清算公司债权债务的责任。因此，在股东大会不选定股东人选组成清算组的情况下，董事会应当是清算主体，可以起诉应诉。另外根据公司法第191条的规定，在“逾期下成立清算组的情况下”，人民法院有权根据债权人的申请指定清算组进行清算，因此指定清算组是人民法院的一项职权。人民法院如指定公司董事会进行清算，应当符合公司法的规定。

以上讨讼的只是针对诉讼主体，即当事人怎么列的问题，至于人民法院如何裁判，清算主体承担什么样的责任，将在以后讨讼中集中涉及、解决。

第二篇：试论公司营业执照被吊销后民事主体的确定及民事责任的承担

一、被吊销营业执照的公司其法人主体资格是否存在（一）案例引出问题甲公司与乙公司有业务关系，乙公司欠甲公司货款100多万元。甲公司将营业执照出借给丙，丙又借给丁，丙、丁以该公司名义在外亦欠款200余万元。后甲公司因连续2年未参加年检被吊销营业执照。因甲公司未能提供相关营业执照，因此甲公司股东A、B起诉乙公司，要求乙公司给付其所欠甲公司货款100多万元，乙公司则辩称因甲公司已被吊销营业执照，须依照公司法第192条规定由其主管机关组织清算机构或者由甲公司来主张权利，A、B作为主体不适格，而甲公司是一个由A、B投资的私营公司，并无主管机关。那么甲公司该笔债权应由谁来主张？其债务又如何处理？甲公司作为一个法人是否还存在？(二)有关法律法规、司法解释的规定及审判实务中的做法

1、相关法律法规及司法解释:（1）《公司法》第192条规定，公司违反法律、行政法规被依法关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。（2）国家工商行政管理局在《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条明文规定：企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。其中，公司被依法吊销营业执照的，由股东组织清算组清算。（3）国家工商行政管理局在《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》规定：公司登记机关（即工商行政机关）不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。（4）最高人民法院（2000）24号批复规定：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。上述法律及有关规定对公司被吊销营业执照后其法人人格是否终止及清算工作由谁负责，存在两种截然相反的意见；另外公司法第192条规定是由有关主管机关组织清算组而目前很多私营公司并没有主管机关，有学者认为公司登记机关即工商局应为这类公司的主管机关，但工商局又明确其并不负责清算工作；而且在相关法律法规中仅规定被吊销营业执照的公司承担行政及刑事责任，未规定其民事责任的承担，现实经济生活中假吊销，真逃债现象很严重，债权人利益很难得到保护。

2、因相关法律法规相互矛盾导致在审判实务中，涉及该类诉讼的诉讼主体分别有股东、公司、公司和股东、公司清算组等。例如上海市高级人民法院在《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》第二条规定企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的，应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人。江苏省高级人民法院在《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》第6条规定：歇业一年以上的企业应变更企业的主管机关作为被告承担清理责任。而最高人民法院副院长李国光于2001年11月13日在《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》中阐明：“对企业被吊销营业执照情况下的处理，鉴于确定诉讼主体的主要目的在于明确民事诉讼权利义务的承担者，故而在法律原则范围内应当尽量避免司法行为与行政行为之间不必要的冲突。……由于将企业因歇业、被撤销、或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。……有限责任公司的清算主体是全体股东”。上述审判实务中做法的不一致严重影响了法律的权威，目前亟须在司法实践中统一认识，维～律统一性，保护债权人利益。(三)几种观点目前关于公司被吊销营业执照后其主体资格是否存续有以下几种观点：

1、人格消灭说,即企业法人经解散即丧失其人格,此时企业法人的财产应转变为股东的共有财产,企业法人的清算事务应以股东的名义为之。

2、清算法人说,即企业法人因解散而消灭其主体资格,但是由此会导致财产成为无主财产,因此法律专为企业法人的清算目的而设立了一个新的法人,即清算法人,这种法人的能力是特殊的,不再享有原企业法人的能力,原企业法人本身的能力因解散而消灭,而清算法人享有的是对原企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力。

3、拟制存续说,即企业法人因解散而丧失权利能力,企业法人不得从事其经营范围所决定的活动,但是,由于法律的拟制使企业法人在清算的目的范围内享有权利能力,从企业法人解散至清算完结,在此阶段视为法人仍然存续。

4、同一人格说,即清算法人与解散前的企业法人在本质上是相同的,不过是权利能力缩小而已.清算法人不再享有从事生产经营活动的能力,但是在清算的目的范围内,与解散前的企业法人一样享有权利能力,解散前企业法人的一切权利能力都要转移给清算法人。

5、同一人格兼拟制说,即企业法人在解散后,其人格仍然存在,但是,因为企业法人解散后,由于内部成员的缺乏致使企业法人丧失了其存在的基础,因此清算法人只是由法律拟制的法人,不是实在的法人。对以上几种观点，笔者更倾向于同一人格兼拟制说。首先来分析营业执照的性质：公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书，公司自成立时起取得法人资格，而公司的成立则以取得营业执照为其标志。营业执照就其字义而言，本来应指企业获得营业许可、具有营业资格的证书。吊销，是指收回并取消发出去的证件，它不同于注销，注销是指取消登记过的事项。吊销营业执照就是主管机关对违反法律规定的主体进行的没收其经营凭证从而令其停止营业活动的一种行政处罚。既然营业执照是指企业登记主管机关发给企业的准许其营业的凭证，公司人格是主管机关的核准行为的法律结果，而与营业执照没有必然的联系，那么公司因违法而被吊销营业执照只能意味着公司作为营利性法人丧失了进行经营活动的资格，而不意味着公司人格立即消亡。将吊销与注销、将吊销营业执照与注销公司人格混为一谈的观点是错误的，因此公司被吊销营业执照后其法人资格并未消灭。其次来分析一下解散和清算的关系：对于解散和清算的关系，各国立法规定不同，主要有两种制度：一种为“先清算后解散”，另一种为“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英国公司法的规定即是如此；后者为先宣布解散，然后再进入清算程序，大陆法系国家的公司法大多如此。­对于先清算再解散的国家，其解散意味着法人资格消灭；而对于先解散后清算的国家，解散并不意味着法人资格消灭，它仅仅是法人资格消灭的原因，法人资格的消灭以清算完毕、注销登记为标志。®我国公司法对公司的解散和终止亦作了明确的界定，如在190、191、192、197条中分别规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性。因此，在我国解散是企业进入清算程序的原因，属于先解散后清算。企业法人解散至终止前，在性质上应属清算法人（此时企业法人或已进入清算阶段，或应当清算而未清算）。清算法人与原企业法人在本质上是同一的，即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利，除了能力有所缩小外，其他与原企业法人无二，故二者系同一人格。同时，由于企业法人因解散，大多数企业无人管理，更多的时候人去楼空，虽然在法律上企业法人依然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，故此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。国外许多国家的立法例对此均有类似规定，如德国民法典第49条规定：“在清算终止以前，以清算为目的所必要为限，社团视为继续存在。”日本民法总则第七款第二项规定：“法人一经解散，就结束原来的业务，进入处理善后事务（清算）阶段。法人仍保持其同一性（在清算目的范围内，至其清算完结，法人仍被视为存续）。”法国商事公司法第391条规定：“无论何种原因，公司一旦解散，就进入清算阶段……为清算需要，公司法人资格继续保留直到清算结束。”¯综上，笔者认为公司被吊销营业执照后其法人资格仍然存在，在清算目的范围内，在清算结束前，公司仍应视为存续。

二、被吊销营业执照的公司的清算主体及清算行为主体的确定根据公司法有关规定，公司被吊销营业执照后即应进入清算程序，而进入清算程序首先应确定组织清算组的义务主体，笔者认为应由公司的股东负责成立清算组织，并由清算组进行清算。清算组织组成应由股东或股东代表、有关机关及有关专业人员组成。股东是清算主体，而清算组是清算行为主体。股东不宜定位为直接的清算行为主体，否则不利于股东、公司与其他债权人、债务人关系的平衡。目前多数意见认为股东是被吊销营业执照公司的清算主体，对此笔者并无不同意见，但对有意见认为股东是清算行为主体，可作为诉讼主体代表公司诉讼笔者有不同意见。笔者认为如果允许怠于清算的公司的股东享有完全的民事诉讼地位，既可以起诉也可以应诉，虽然方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体，但在理论上似乎混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空。在无须进入清算程序即可起诉主张权利的条件下，终止的企业法人及其股东作为以营利为目的的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。怠于清算的企业及其股东很可能只选择从事对其有利的行为，如主张债权等，而对清理财产偿还债务或交纳税款等则消极回避，久拖不理。在终止企业的股东可以作为原告代为起诉主张债权，并实际受偿的同时，该股东作为被告应诉只需承担组织清算的义务，以被清理企业而不是股东的财产还债。这样一来，股东享有的权利和承担的义务不对等，对股东有利，而对其他债权人和债务人显然不公平。企业解散而不清算，往往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产，逃避债务。最终是原企业下落不明财产去向不明，所欠国家的各种税费无法收缴，债权人无法追偿，生效的判决也无法执行。在本文开始提到的案例中，如股东起诉主张债权被允许则股东可直接就这100多万元受偿，一旦甲公司的债务人诉至法院追讨200余万元时法院一般会判决由股东承担清理责任，而目前清理责任几乎为空。因此，怠于清算的企业以其股东的名义起诉主张债权，实际上是一种规避法律，不履行法定清算义务的行为，其后果不仅损害了国家利益和他人的合法权益，也是对公司法规定的清算制度的破坏。因此不宜允许怠于清算的股东享有直接提起诉讼的地位。股东在企业进入清算阶段的责任应该是组织成立清算组织并由清算组进行清算而不是股东直接成为清算行为主体。如将股东等同于清算行为主体，则股东可以不必通过成立清算组织，就能直接清理终止的企业财产，包括起诉和应诉。这一论断显然忽略了股东、公司与其他债权人、债务人的关系平衡问题，使股东处于极其有利的地位，有可能仅选择对其有利的行为（如主张债权并直接受偿），而不象清算组一样公告通知债权人。同时亦会将公司的财产和应收帐款混同为股东的财产。这样就会在清算阶段破坏有限责任公司制度，使其丧失原有的商业信誉，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股东不宜定位为直接的清算行为主体。企业法人被吊销营业执照后，该公司股东的义务是组织成立清算组织，并由清算组进行清算。清算组是企业法人发生终止的事由后，由股东或股东的代表、有关机关及有关专业人员组成的，负责对该企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理、清偿等清理工作的清算组织，非依破产程序进行的清算，其清算组织的地位应是清算法人的代表及执行机关，对内执行清算义务，对外代表企业法人了结债权债务，在清算目的的范围内，与解散前企业法人的机关（董事）具有同等的法律地位。“关于董事之规定，于不违反清算目的之限度，应准用于清算人。”°这在国外立法例中亦有类似规定。如德国民法典第48条规定：清算由董事会负责进行。也可以选任其他的人为清算人，清算人具有董事

会的法律地位。德国商法典第149条规定：清算人在其事务范围之内，在诉讼上和诉讼外代表公司。日本民法总则第七款第二项规定：清算人取代董事，成为其执行机关，处理清算事务。除此外，其他机关别无变动。原则上董事即为清算人。清算组织依法清理企业财产，可以对外代表公司起诉主张债权，可以应诉并以清理所得的财产偿还债务。该企业的股东不能直接作为原告起诉主张企业的债权。但股东可以作为应诉被告，承担组织成立清算组，进行清算，并以清理所得的财产偿还债务的责任。

三、被吊销营业执照的公司清算主体相关民事责任的处理

（一）清算责任一般情况下，企业进入和退出市场是企业的自由，但是，在任何一个国家，这种自由都不可能是绝对的。企业退出市场应建立在对国家、对社会、对债权人有所交代的基础之上。在计划经济条件下，我国并不十分重视企业的清算制度，因为在那个时代，企业的终止大多是行政性的终止，对债权人的债权一般只要作行政上的交代，不会出现太多的遗留问题，而现今时代企业间的竞争较为残酷，被迫或自愿退出竞争的时有发生，如何使这些企业在退出竞争时，不对社会、债权人、投资人等造成太多的不良影响，某种程度上就取决于一个国家的清算制度。法律之所以规定企业在解散时，必须进行清算，是因为在一般情况下，企业独立承担民事责任，除合伙企业和个人独资企业外，投资人对企业的债务仅以其出资额为限承担责任。当企业解散时，企业要以其全部财产清偿其所欠的全部债务，不足以清偿的，不再清偿。这一投资人有限责任制度在某种情况下，会大大伤害企业的债权人，很多企业就是利用有限责任制度，恶意解散，转移企业资产或私分资产，使债权人的债权得不到清偿。清算就是要通过法律规定的程序，在企业解散时，将企业所有的全部财产用于公平地清偿给债权人。清算程序能够保障每一个债权人受到公平地清偿；同时，清算程序也能保证在企业财产大于企业所欠债务的情况下，剩余财产在投资人或股东之间能够公平地得到分配。公平历来是法律所追求的理想状态，但是公平的结果并非顺其自然就能达到，它需要法律制度的保护才能够实现，其中程序正义是必要条件之一。企业解散进行清算，实际上就是通过正义的程序，保证在清算时结果的公平。清算过程中如发现资不抵债，则转为破产清算程序。公司法规定：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人法院申请宣告破产。清算责任以保护企业的合法权益，保护债权人的权益为出发点，清算组在清理企业的债权债务过程，要尽量保全企业的财产，采取合法的措施回收企业外债权，实现企业的财产保值，甚至增值。正当的清算程序可以有效地保护债权人的利益，并维护清算主体作为企业开办的商业信誉。债权人起诉清算主体要求清算主体承担清算责任的，人民法院应当予以支持，判令清算主体在限定的期限内依照民法通则、公司法、企业法规定的法律进行清算，责任的来源是法律的直接规定，对不尽清算责任的清算主体，人民法院均可以根据债权人的起诉，援引法律的规定迳行判决。

（二）侵权赔偿责任

1、如股东怠于成立清算组织或成立清算组织流于形式致使清算不能，认定股东对债权人的债权构成侵权，适用侵权行为理论，由股东在注册资金范围内对债权人承担清偿责任。实践中，公司被吊销营业执照对公司来讲是一种被动行为，股东往往不主动组织清算。债权人起诉后，法院一般判令股东在一定时间内对公司财产进行清算，并以清算后的财产对公司债务承担清偿责任，但该判决生效后执行难度很大，几乎无法执行，即使委托有关部门对公司财产进行强制清算，但由于这类公司经营不规范、财务不完整、股东法制观念淡薄、避债意识强，在被吊销营业执照前，已不能正常生产，留下一些搬不走的抵押财产，也有的公司股东躲债在外，使得强制清算不能，案件无法得到执行。对上述情况，必须引入债权侵权理论，即债的关系当事人以外的第三人在本文指股东故意实施妨害债权实现行为，使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任。首先如果公司资产确实不能清偿债务，股东可申请破产，在破产还债程序中公司不能清偿或不能足额清偿债权人债务是有法律依据的，而公司如果不申请破产，则从理论上讲公司资产是可以抵偿债务的，股东拒不组成清算组进行清算，则应视为其侵犯了债权人的利益；其次公司的财产又置于股东或董事会控制之下，在实体上，公司被吊销后，其财产当然分配于公司的股东，事实上，一般情况下，公司的财产也的确被股东所分配或占有。本来通过正常的清算程序，在公司负债大于资产的情况下，股东是不可能获得任何剩余财产的，而由于未进行清算，使得股东获取了公司的财产但未承担任何公司的债务；第三正因为是由于股东未履行法定清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东对此负有不可推卸的过错责任。第四，债权人债权得不到清偿与股东怠于组织清算之间有因果关系。因此如股东怠于组织清算致使清算不能的，认定股东对债权人的债权构成侵权，适用侵害债权的侵权行为理论，由股东在不超过公司注册资金范围内对公司债权人承担损害赔偿责任。

2、在清算过程中，如出现清算主体抽逃出资或者恶意处置清算法人财产的，应当在抽逃出资或恶意处置财产的范围内对清算法人的债务承担赔偿责任。如清算主体对清算法人存在投资不足或者实际没有投资，以致清算法人自始不具备法人资格的，这种情况下，清算法人的民事责任应由清算主体承担。如清算主体对清算法人的实际投资与注册资金不符，但清算法人已具备企业法人资格的，清算主体在清算法人不能清偿债务时，在其实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。当然此种情况下，由于解散的企业法人有独立的财产，具体承担责任时可首先由解散的企业法人承担偿还责任，不能偿还的，再由其投资者承担。四：建议

（一）改进公司登记管理制度，理顺法律法规及司法解释有关规定

笔者认为国家工商行政管理局修改公司登记管理制度，对吊销营业执照作变通的解释，即吊销营业执照只是取消企业的营业资格，其法人资格依然存在，只有在企业注销之后，其法人资格才丧失。司法机关不应因公司被吊销营业执照而否定其诉讼主体的资格，被吊销营业执照的公司完全可以作为合格的原告和被告。同时亦应说明这种被吊销执照的公司属于清算中的法人，类同于设立中的公司法人，具有特定范围内的权利能力和行为能力，在清算期间，可以进行与清算事务相关和必要的民事行为。而清算组则是清算中的公司法定代表机关，具有对内执行清算事务，对外代表公司的权利和职责，其地位类似于正常经营中的法定代表人。因此在清算活动中，清算组可以也应该是以公司的名义并以公司为民事活动和诉讼活动的主体。

（二）规范和完善清算制度，适用债权侵权理论，保护债权人利益。企业清算制度是市场经济条件下企业法律制度重要组织部分，清算制度的完善与否关系到企业退出机制的合理与否，关系到市场经济秩序的是否稳定。因此，在立法上应进一步完善我国的清算制度，将企业退出市场的不良影响减少到最小程度。非经清算，不得注销。笔者认为应从立法源头上堵塞公司登记机关对未经清算的公司进行注销的漏洞，如同企业非经登记不得以企业的名义从事生产经营活动一样，企业非经清算也不得注销其主体资格，这一理念，应始终贯彻于市场经济社会。因为在现代社会，法人和自然人一样是独立的民事主体，法人仅以其法人财产独立承担民事责任。对于法人的债务，法人的投资人或股东并不承担任何责任，在这种情况下，与法人从事交易的第三人就承担着极大的风险。在企业法人存续期间，其债务不会因为任何原因而得到免除。但是在企业法人注销时，没有清偿的债务在法律上不再清偿。这样，清算程序就成为保护债权人利益和股东利益的最后屏障。如果清算主体怠于清算，则适用债权侵权理论，由清算主体承担侵权赔偿责任。

（三）公司法第192条应予以修订。因为现在很多公司并无主管机关，该条应修订为由股东或董事会负责成立清算组织进行清算，清算组织应由股东或股东代表、有关机关及有关专业人员组成。

五、案件处理通过以上分析再回到本文开头案例的处理，笔者认为应裁定驳回股东A、B的起诉，由A、B组织清算组，以甲公司名义并将清算组作为该公司的执行机关来主张甲公司的债权，承担债务，并以清理后的财产偿付该公司的债务，清算完毕后通过工商登记机关注销甲公司；如在清理过程中发现甲公司资不抵债则应向法院申请破产。这样甲公司退出市场，可以给国家、社会及债权人以交待，并将其退出市场的负面影响减少到最少，这是稳定正常的市场交易秩序，维护诚实信用的民事活动准则所必须的。

第三篇：法人公司被吊销营业执照后的诉讼主体资格问题

法人公司被吊销营业执照后的诉讼主体资格问题

法人公司被吊销营业执照后是否具有诉讼主体资格，是有些企业关心的问题，特别是一些债权人依法保护合法权益所关注的一个问题。

笔者认为，被吊销营业执照的未清算公司在依法被注销前仍具有法人主体资格。从法理角度看，新的法理已经使法人的民事权利能力和民事行为能力摆

脱了经营范围的制约，使法人的诉讼主体资格摆脱了经营主体资格这一束缚。另外，公司的人格权在法律上是独立完整的。从现有的法律规定看，法律特别规定只有债权债务清算完毕后公司才能宣告死亡。《公司法》规定清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动，这充分说明公司在清算结束注销前，其组织机构是依然存在的。因此，被吊销营业执照的公司，只要还没有进行清算，还没有被公司登记机关依法注销，就应具有诉讼主体资格，仍然可以以自己的名义独立起诉、应诉。

被吊销营业执照的公司的股东对债权人负有的义务仅仅是清算责任。根据现行法律，笔者认为，负有清算义务的公司主管机关，应为公司的股东或有股东性质的开办者、上级主管部门或者企业组织的清算组。为充分保护债权人的合法权益，笔者认为，法律还应进一步明确规定上述清算主体负有强制清算的义务，该强制性规定应有股东不履行义务时应承担的法律责任作为保证。这种法律责任并非清偿债务的责任，而是对公司负有的清算责任。如发现该公司存在投资不足或者转移资产逃避债务的情形，还可适用“揭开公司的面纱”制度，追究有过错股东的连带清偿责任。

综上，未经清算的公司虽经行政机关吊销了营业执照，但其诉讼主体资格仍然存在，以维护自己的合法权益或者承担应尽的义务。如果金融机构等债权人发现这种逃废债的公司，也完全有权依法起诉追究其应承担的责任，如公司无人到庭参加诉讼，还可以追究无过错股东的清算责任及有过错股东的连带责任。陈曦

第四篇：公司营业执照被吊销后的清算问题(深入分析)

公司营业执照被吊销后的清算问题

内容提要：《公司法》规定，公司被吊销营业执照后，应当成立清算组，由清算组按清算程序依法进行清算。但在现实中，大量公司被吊销营业执照后却因清算主体不履行或怠于履行清算义务而没有清算，致使债权人利益得不到有效保护。因此，应当从立法上加大对清算主体的强制作用，要求其在一定情况下承担民事责任，切实保护债权人的利益。

关键词：公司、吊销营业执照、清算、连带责任

吊销公司营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的公司作出的一种行政处罚,它通过剥夺被处罚公司已经取得的营业执照,使其丧失继续从事生产或经营的资格。

公司清算是指公司解散后，依照法定程序清理公司债权债务，处理公司剩余财产，待了结公司各种法律关系后，向公司登记机关申请注销登记，使公司法人消灭的行为。

根据《公司法》的规定，公司被吊销营业执照后，应当成立清算组，由清算组按清算程序依法进行清算，清算结束并办理工商注销登记并公告，该公司才归于消灭。而在现实中，大量公司被吊销营业执照后却没有清算，债权债务长时间无人清理，导致公司财产流失贬值甚至被公司的管理人员侵占、隐藏、转移或私分，公司应承担的责任无法履行，使债权人利益遭到很大损失。因此，笔者认为有必要对清算的基本要点及公司营业执照被吊销后的清算、责任承担等问题进行阐述和分析，以求找到解决现实问题的途径。

一、清算主体

公司的清算主体在一般情况下为公司股东，《公司法》第一百八十四条对此有明确的规定，该条规定有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。因此，对有限责任公司而言，全体股东都有在公司终止后清理公司债权债务的责任，全体股东都是清算主体；对股份有限公司而言，全体股东都是清算主体显然不现实，清算主体被确定为董事或者股东大会确定的人员（一般情况下，董事本身就是股东，股东大会一般也会在股东之中确定清算人选），在实践中，股份有限公司的清算一般由董事会承担，董事会也由公司的主要股东组成的。

除公司股东之外，依据我国企业法及有关法律、法规的规定，公司的清算主体还包括公司的上级主管单位、开办单位、投资人等。比如国有独资公司，投资主体是国家，国家是唯一股东，上级主管部门代表国家管理国有公司，公司终止后，其上级主管部门必将作为清算主体。又如集体性质的公司，投资者是集体组织，我国通常称之为开办者，这类公司被吊销后，开办单位是清算主体。再如一人有限责任公司，投资人为一人，清算主体必然为该投资人。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定“企业法人被吊销营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权由主管部门或清算组织负责清理”。该条也确定了主管部门的清算责任。需要注意的是，该条的制定有其特定的历史背景。在90年代上半期，国企或集体企业要获得登记必须确定一个主管单位或部门，由其对公司进行业务指导。随着国家政策的变化，现公司的注册已无此要求。一般而言，公司被吊销营业执照后，主要还是由公司自行组成清算组进行清算，当公司股东拒不组织清算且法院未指定清算组时，上级主管部门才负责组织清算，成为清算主体。

清算主体的明确，对于法院确定公司在被吊销营业执照后至注销登记前的诉讼当事人有着重要意义。根据最高人民法院的司法解释及有关司法实践，在公司解散后，如果依法成立了清算组织的，应当以公司或清算组织为诉讼当事人；如果没有成立清算组织的，应当以清算责任人为诉讼当事人。

二、清算程序

根据《公司法》有关清算的规定，清算要经过下列程序：

1、成立清算组。公司解散后，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。如清算组逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法院根据解散公司的具体情况可以指定公司的股东、董事、监事等当事人和利害关系人或其他代表组成清算组，也可选派其工作人员或有关专业人员（如执业审计师）作为清算组成员。

2、通知债权人。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。

3、履行清算职责。清算组应当依法严格履行清算职责，清理公司财产，处理与公司清算有关的未结业务，清缴税款，清理债权债务，处理公司清偿债务后的剩余财产，代表公司参加民事诉讼等工作。

4、清算方案报确认。清算组制定出清算方案后，应当报股东会、大会或人民法院确认，有主管机关的还要报主管机关确认。

5、实施清算方案。清算方案报确认批准后，按方案实施。

6、注销登记。公司清算结束后，清算组制作清算报告，报股东会、大会或人民法院确认，并报送公司登记部门申请注销公司登记，公司登记部门予以核准后公告。

这六项法律程序全部终结后，解散程序才告结束，公司法人主体资格才归于消灭。

另外，清算组在清理公司财产过程中，发现公司财产不能清偿其债务时，除非与债权人能够达成和解，将其债务清偿完毕，否则，应依据有关企业破产的规定向人民法院申请破产，按照破产清算程序进行清算。

三、清算主体的清算责任

清算责任是清算主体在公司解散后应承担的基本民事责任。它是指在公司解散后由清算主体依据《公司法》、《民法通则》、《企业法人登记管理条例》等法律

法规，经过合法程序，在限定期限内清理公司的债权债务的法律责任。

清算责任作为法律明文规定的责任，清算人不得自行免除。它以保护公司的合法权益，保护债权人的权益为出发点，因此，负有清算责任的清算主体在清理公司的债权债务过程中，要妥善处置公司的财产，尽量回收公司的在外债权，在最大程度上维护公司及债权人的利益。这是法律设定清算责任的意义所在。

四、清算中民事责任的承担

（一）公司合法成立的，以公司自有财产承担

公司被依法吊销营业执照后，清算组织在清算时以原公司的财产对外独立承担民事责任，公司的债权人在一般情况下不能请求公司股东、主管单位、开办单位、投资人等清偿公司的债务。这是和公司债务与责任相分离的有限责任相适应的。

（二）公司股东在出资不实或抽逃注册资金的范围内，对债权人承担责任《最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号]）规定，如果企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条也规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。笔者认为可将该种情况下责任承担的主体类推到非开办单位的其他公司股东，包括自然人股东、法人股东。最高人民法院副院长李国光于2001年11月13日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话（摘要）《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》也提到，如果公司法人的出资人（股东、开办单位等）出资不到位，或者抽逃资金、转移财产的，该出资人除应承担清算责任外，还应当根据具体情况在相应范围内承担侵权赔偿责任。

由此，如果在清算过程中，发现公司成立时股东有虚假出资、注册资金投资不到位或抽逃注册资金情形的，股东应当在虚假出资、注册资金投资不到位或抽逃注册资金的范围内，对债权人承担责任。

（三）上级主管部门或开办单位强行收取或无偿接受被执行人的财产, 上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任

依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十一条的规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足以清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

如果在公司经营过程中，主管部门或投资者有利用主管或投资的优势向公司强行收取实物或所谓“管理费”的行为，侵害了企业的自主经营权，应在收取实物或现金范围内承担退还责任。在清算时，就应当在所接受的财产范围内对债权人承担责任。但对上级主管部门而言，只要对所开办的公司法人不存在投资不足、转移资产逃避债务或无偿接受公司财产的问题，那么，上级主管部门仅应承担清

算责任。

（四）开办单位或股东实际并未注入资金或注册时注入资金待公司注册成立后又全部将注册资金抽逃，或注入的资金达不到工商行政法规规定的最低限额，应对公司债务承担直接的清偿责任

开办单位或股东是公司的开办者，具有实际上或名义上的股东地位。公司虽领取了法人营业执照，但开办单位或股东实际并未注入资金或注册时注入资金待公司注册成立后又全部将注册资金抽逃，或注入的资金达不到工商行政法规规定的最低限额，即实质上该公司自始不具备法人资格，不具备独立承担民事责任能力的，则开办单位或股东对公司债务应承担直接的清偿责任。

五、清算主体未尽清算责任

（一）清算主体未尽清算责任行为的性质

清算主体未尽清算责任行为是指公司被吊销营业执照后，其股东、开办者等具有法定清算义务的主体出于规避债务等原因，不履行或怠于履行清算责任，长期不清理企业的债权债务的行为。

由于公司并未依法清算并办理注销登记，其法人资格或民事主体资格仍然存续，但公司已是名存实亡。这时的公司往往已是资不抵债，原有的资产已被抽空，甚至公司股东不知所踪。这种行为使公司的债权人无法确定公司财产的状况，使债权实现的难度大大增加，对债权人的债权造成损害。

由于公司清算主体故意违反了法定的清算义务，不履行清算责任，其行为直接给债权人造成了实际损害，且损害结果的发生与清算主体的违法行为存在因果关系，符合侵权责任的构成要件。因此笔者认为应当认定公司的股东或投资者对债权人构成侵权，承担侵权责任。

（二）清算主体未尽清算责任的防范及处理

清算主体未尽清算责任对公司债权人的危害是不言而喻的，同时对社会诚信、经济环境也构成了重大影响。在公司经营陷入困境时，不少公司选择不年检的方式使公司营业执照被工商部门吊销，执照被吊销后，清算主体拒不清算，从而达到逃避债务的目的。这一问题的出现，即有工商行政机关在相关具体操作上的简单化及未能充分依法履行职责的责任，也与《公司法》对清算主体相关责任规定得不明确有重大关系，清算主体不履行或怠于履行清算责任的违法成本很低，自然不会起到督促清算主体主动清算的效果。为解决这一问题，笔者建议从立法（主要由最高人民法院作出相应的司法解释）方面对清算主体未尽清算责任的行为进行防范及处理，加大对清算主体的强制作用。

1、明确公司被吊销营业执照后的清算期限，解决公司被吊销营业执照后无限期清算的问题，为设定清算主体责任承担提供依据。

公司法人被吊销营业执照后，清算主体必须在什么期限内实施清算，清算必须在什么期限内完成？《公司法》及其它相关企业法对此都没有明确的规定，导致公司被吊销营业执照后无人管理或无限期清算的现象。笔者认为应当作如下明确：清算的起始期在清算组未成立或法院未指定的情况下，自工商部门吊销公司营业执照的行政处罚决定书送达之日起三个月；如公司申请行政复议或提起行政

诉讼的，以最终裁决文书送达之日起三个月，超过三个月清算组仍未成立的，可认定清算主体未尽清算责任。如清算组已合法成立，在没有不可抗力或导致清算停滞（如等待诉讼结果）的客观情形出现的情况下，清算组应在半年内完成清算，如是破产清算，应在一年内完成清算，否则就可认定清算主体未尽清算责任。

2、明确公司被吊销营业执照后清算主体未尽清算责任的行为特征，为设定清算主体责任承担提供依据。

笔者认为清算主体未尽清算责任的行为包括：①清算主体恶意处置公司财产，如隐匿、私分或无偿转让财产；非正常低价处理财产；放弃债权；对未到期的债务提前清偿等；②由于清算主体对公司财产置之不理，导致公司财产流失贬值或有流失贬值的可能的；③公司股东有对资产负债表、财产清单虚伪记载，伪造公司账目等行为的；④公司股东不知所踪。

3、明确清算主体在公司财产不足以支付清算费用及债权人诉讼必要支出时，有补足清算费用及案件受理费、公告费、律师费等必要费用的责任。

在具体的诉讼程序中，债权人虽然有权申请法院指定有关人员进行清算，但案件受理费，清算费用等均要由申请人垫付。虽然该费用可从公司财产中优先受偿，但债权人很难去判断公司财产的现状，而且债权人也担心如果提起清算申请或起诉，不仅判决可能是一纸空文，而且还得为支出案件受理费、公告费、律师费等费用，损失因此扩大。

如果公司财产不足以支付债权人垫付的公司清算费用时，债权人有权向股东追偿，债权人将会积极起诉，就降低了债权人申请法院指定清算或提起诉讼并垫付相关费用无法收回的风险，鼓励债权人通过法律途径解决，并促使公司股东主动清算（因为主动清算可以减少费用的支出）。同时，公司破产也不因公司破产财产不足支付破产费用而终止，公司清算主体应支付破产费用后继续进行破产清算，直到公司破产清算完毕出具清算报告，凭清算报告办理注销登记为止，这有利于消灭公司被吊销营业执照后债权债务的不确定状态。

4、追究清算主体不尽清算之责的赔偿责任。

有限责任原则与法人独立原则是现代公司法人制度中的基本制度，但这一制度，在某些情况下，却被股东滥用，一些投资者以“有限责任”为“保护伞”而逃避责任和债务，使债权人蒙受巨大损失。

笔者认为，清算责任主体拒不履行或怠于履行清算责任，就是股东权利滥用的表现，其行为不仅侵害作为法人的公司的合法权利，更损害了公司债权人的合法权利，所以债权人可以基于侵权责任理论要求清算主体直接承担侵权责任。《公司法》第一百九十条第三款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，在公司被吊销公司法人营业执照情况下，清算责任主体不履行或怠于履行清算责任的，应当视为对债权人的财产损失负有故意或者重大过失，应当承担法律责任。

依据《公司法》第二十条第三款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”如果清算主体在法院确定的期限内或在法定的期限内未尽清算责任，或者债权人有足够的证据证明公司营业执照被吊销后清算主体有未尽清算责任的行为，造成公司财产毁损、灭失、贬值等，致使债权人的债权遭受实际损失的，清算责任主体具有不可推卸的责任，清算主体应与公司法人对债权人的损失承担连带赔偿责任。但赔偿责任应限定在清算主体未尽清算责任，即因清算主体消极行为（不作为）造成债权人的实际损失所形成的损失范围内，而非债权人的债权数额。而且清算主体不宜作宽泛的理解，应当限定在公司法人的股东范围之内，避免任意扩大清算主体的民事责任。在适当情况下还可以引进举证反置原则，要求清算主体证明自己的行为并非恶意逃债，以解决债权人举证困难的问题。

在合理的清算时间内，公司法人以其财产独自承担民事责任，如果清算主体拒不履行或怠于履行清算责任的，清算主体应与公司法人对债权人的损失承担连带赔偿责任。这样既不违反公司的有限责任原则，又可防止公司股东采取不法行为恶意逃避债务，侵害债权人的利益，从而充分保护债权人的合法权益，维护交易的安全。

5、公司未清算就已注销时的民事责任由股东承担。

在现实中，常有公司法人未经合法清算，其股东采取欺骗的手段，编造已清算完毕的虚假材料，向工商行政管理部门办理注销登记的情况。由于工商行政管理部门对提交的材料只进行形式审查，很难发现公司未经清算的事实。由于公司法人已经办理了注销登记，不能再作为民事主体承担民事责任，如因此产生的债务纠纷，理应以清算主体为被告。因为这一情况是由原公司股东主观违法行为造成的，而且原公司的清算主体的承诺，具有对公承诺的效力，应负有不可推卸的责任。公司法人如果不是经破产程序终止，从理论上可推定该公司法人被注销前的财产足以清偿债务。该公司法人的债务没有清偿即被注销，这是由清算主体主观故意造成的，可推定成其股东非法占有了用于清偿的财产，从而公司的股东应承担偿还责任。

综上，笔者认为必须从立法上设置足够的约束和惩罚机制，通过严格清算人的责任、强化清算人的民事赔偿责任，对清算人形成约束，以提高清算主体不履行或怠于履行清算责任违法行为的成本和风险，促使其履行清算责任，从而保护债权人的合法权益，维护良好的经济运行秩序。

参考书目：

1、《新公司法条文解析》，桂敏杰、安建主编，人民法院出版社。

2、《公司法精要与依据指引》，唐青阳主编，人民法院出版社。

3、《公司人格否认论》，蔡立东著，载于《民商法论丛》第2卷。

4、《民商审判指导与参考》，李国光主编，人民法院出版社2002年5月第1版。

第五篇：企业被吊销营业执照后产生的法律问题研究

在司法实践中存在着企业由于经营不善，其生产经营活动存在严重困难，无法继续经营，企业存在歇业或者半歇业的情况，同时不按照工商行政管理部门的规定进行年检，从而被吊销营业执照。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”从此条可以看出，是否领取《企业法人营业执照》成为企业是否成立的要件，由此可以得出，企业被吊销营业执照即丧失其主体资格。但是企业领取的营业执照，进行商事登记，在法理上存在此等效力吗？因此有必要了解商事登记的法律性质。

一、商事登记的法律性质

商事登记是指有关义务人依照商法典、商事登记法或者其他特别法的规定，向商事登记机关申请注册登记并被登记机关核准注册登记和公告的法律行为。一般认为商事登记制度源于欧洲中世纪，经过近代商法尤其是公司法的继承和发展，已经成为现代各国商法上的重要制度。这种制度要求商人将自己的重大情况和信息通过商事登记机关注册登记而公开，让社会公众和第三人了解和掌握，为社会和第三人提供最低限度的保护。因此商事登记制度是商事事务公开的重要手段。在大陆法系国家，法律要求商人将自己的重大事务进行注册登记；在英美法系国家，法律要求商人将自己的重大事务进行注册登记。一旦商人依照法律的规定进行了商事注册登记，则该种登记将会产生一定的法律效力。如果商人违反法律的强制性的规定，没有按照要求进行登记，商人将承担一定的法律责任。对于商事登记的性质存在两种观点，一种观点认为，商事登记具有公法性质。认为许多国家法律规定商事主体只有通过登记才能取得权利能力和行为能力，未经登记不能从事商事经营活动；对于商事登记的程序和登记事项都有法律明确规定，商事登记申请人不得任意加以变更。①另一种观点认为，商事登记具有私法性质。认为商事登记机关的登记并非根据国家公法进行的，而是根据一个国家的民商事法律规定来进行的，而民商事法律本质上属于国家私法；另一方面，商事登记机关对商人的事项进行登记，其目的是为了公示商人的基本情况，为社会公众和债权人提供最低限度的保护，商事登记机关仅仅是消极的登记机关而非管理机关②。本

文认为以上两种观点都从某一个侧面分析商事登记，由于我国对于商事登记规定在公司法中，公司法虽然是私法，但是公司法中同时规定对商事主体违反公司法的行政法律责任，此种规定具有公法性质，因此不能简单地将我国公司法认定为私法，其具有一定的公法性质。对于公司的登记规定，我国公司法及其登记管理条例对此进行了强制性的规定，而不是任意性的规定，有关商主体必须遵守该规定，否则给予制裁。因此对于商事登记具有公法性质。

二、商法人营业执照的作用

企业进行商事登记，领取营业执照，进行生产、经营活动。营业执照在企业的经营活动中所起作用或者功能应定位是：

1、营业执照是公司完成设立登记、取得企业法人资格的凭证。

营业执照的性质是国家授权的企业管理机关，依法给核准的注册企业颁发的准予其从事生产经营活动的合法凭证。企业法人营业执照表明了企业主体资格和营业资格的同时获得。根据《民法通则》的规定，企业经主管机关核准登记，即可取得法人资格。但随后出台的企业法律法规和规章、尤其是国务院和国家工商局出台的有关企业登记规则却将核准登记和签发营业执照紧密联系在一起，并将营业执照的签发或领取作为企业完成设立登记，取得企业法人资格的标志，日益凸显其对企业法人资格的证明效力，而逐步弱化了核准登记对企业法人资格的确认功能，核准登记现在已经蜕化为纯粹的程序法环节。企业违反法律、法规，被吊销营业执照即宣告企业各种资格的全面消灭，且这种消灭不以注销登记为前提。

2、营业执照是公司获得经营资格，成为市场活动中的合法主体，可以在公司章程规定的经营范围或者核准登记范围内从事经营活动的凭据。《公司法》第七条第二款、第三款规定：“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”《公司登记管理条例》第三十三条也同样规定了企业变更经营范围，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。该条例第七十三条对公司登记事项变更

而未予登记的，规定责令限期登记，对于必须经核准而未获得批准，擅自从事相关活动，情况严重的，吊销营业执照。改变以前规定企业必须在核准的经营范围内从事经营活动的规定。

三、企业被吊销营业执照后的主体资格问题

企业由于违法经营或者未按照法律法规的规定进行年检被吊销营业执照，此时企业的主体资格是否存在，存在下面几种观点。

1、法人人格否定说。这种观点认为，法人制度原为社会生活的需要，为大众的便利和公共利益的处置而创设的。基于此，法人如果设立是为了不法目的，或者设立法人有反社会的倾向，或者为其他公共利益所不允许的情况，国家自然有权力剥夺法人的人格，从而否定法人的存在。在现实生活中，企业被吊销营业执照是对其人格的绝对否定，即企业被全面、永久的被否定。

2、行为能力消灭说③。该观点认为，吊销营业执照是一种行政处罚措施，消灭企业的经营资格，并不是消灭企业的主体资格，企业在一定范围内仍视为存续，可以参加诉讼、清偿债务等一系列善后事务。

3、行为能力限制说④。该观点认为，企业被吊销营业执照之后，其主体资格仍然存在，只是其行为能力受到一定的限制，无法像正常的企业那样进行经营活动，类似于限制行为能力的自然人，只在清算意义上存在。

由于理论上观点的不一，从而在国家工商行政管理局和最高人民法院对吊销营业执照的法人的法律地位一直存在不同的看法。如国家工商行政管理局工商企字【1997】第173号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定，企业被吊销营业执照的，其法人资格或者经营资格终止。2002年5月8日工商总局工商企字【2002】第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》更加明确地表达了上述观点，其中表明：“企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”“对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人

资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销营业执照的企业法人再申请办理注销手续。”2004年6月10日国家工商总局发布的《企业登记程序规定》第十八条规定：“企业被依法撤销设立或者吊销营业执照的，应当停止经营活动，依法组织清算。自清算结束之日起30日内，由清算组依法申请注销登记。”虽然工商总局规定吊销营业执照的企业经清算并办理注销手续，但并未改变企业法人吊销营业执照其主体资格即告终止的立场。最高人民法院对此采取不同的观点。如最高人民法院法经【2000】24号《关于企业法人被吊销营业执照后，其民事诉讼地位如何确定的函》中指出：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”这种规定，可以看出企业法人被吊销营业执照后，其主体资格并不一并消灭，其仍然可以参加诉讼，而不能进行经营活动，即法人资格和经营资格出现了分离。

有学者把工商行政部门将营业执照集法人资格和经营资格的证明效力于一身的企业登记制度，称之为“统一主义”立法模型，并在对其进行理论检讨的基础上，指出这种立法模型将公法和私法领域的问题混为一谈，视营业执照为企业取得主体资格和经营资格的凭证，结果导致了实践操作和理论上的困惑。为了从制度设计上彻底解决目前企业被吊销法人营业执照后并不否认其法律主体资格的问题，有的学者还进一步提出了借鉴我国香港地区的公司立法，实行企业登记制度中企业法人资格和经营资格分别由核准登记与营业执照来证明的“分离主义”立法改革思路。

四、解决实践中被吊销营业执照企业存在的途径

本文认为，“分离主义”立法模型的改革思路无疑是一种非常有益的探索，但实践中公司被吊销营业执照后所带来的一系列问题与困惑，并非以上观点所能解决的。《公司登记管理条例》第四十三条规定了被吊销营业执照的公司应进行清算，在清算后注销公司登记。此种规定对以前的规定是一种进步，但不具有可操作性，或者说在公司法人不进行清算时，由谁进行清算。法律规定以及理论探讨的内容在理论上是成立了，不存在任何矛盾，在实践中仍然存在种种问题在于

法律规定、理论探讨的是以企业已丧失继续存在的可能性，应采取积极主动行为为前提，来解决企业不作为、不进行清算时产生问题。问题的关键在于企业被吊销营业执照后其不法状态何以继续存在，或者说企业被吊销营业执照后其不法状态得以存在的原因是什么。

在司法实践中，工商行政管理部门在对企业作出吊销营业执照，并予以公告后，并未采取进一步的措施，吊销才营业执照仍然在企业处悬挂，公章未收回，仍然在继续使用，有的税务登记、银行账户仍然存在，这些现象的存在致使第三人认为其仍具有经营资格，继续与其进行业务往来，这是造成被吊销营业执照的企业得以继续存在的根本原因。而依照2002年《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十条规定：“规定企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。”第二十一条规定：“企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”第二十二条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”第二十五条第一款规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证，除登记主管机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏。”从以上的规定可以看出，工商行政管理部门的不作为是造成被吊销营业执照企业继续存在的主要原因。

对被吊销营业执照的企业进行清算，也是解决问题的重要方面。对被吊销营业执照的企业进行清算，可以有效解决企业被吊销营业执照所产生的善后问题。在实践中，被吊销营业执照的很多情形是企业资不抵债，通过不进行年检而被吊销营业执照的手段，达到逃避债务，因此对于被吊销营业执照的企业进行清算显得尤为重要。对于被吊销营业执照的企业进行清算，应由工商行政管理部门组织有关机构、个人参加的清算组对企业资产进行清算，对于存在被吊销营业执照的企业拒不配合、提交帐目不清、主要负责人无正当理由逃避等情况，因无相关的法律规定，对此应加强相关的立法，避免被吊销营业执照的企业继续存在，影响正常的市场秩序。

参考文献

①李平主编：《商法基本理论问题研究》，四川大学出版社2007年版，第214页

②张民安：《商法总则制度研究》法律出版社2007年版，第433页

③许凌洁、罗静：《年检制度对商事主体资格的影响及适用建议》，《当代法学》2002年第1期.④蒋爱荣：《吊销企业法人营业执照后的法律问题论纲》，《政法论坛》2003年第6期

作者单位：安徽省滁州市南谯区人民法院

来源：中国法院网

编辑：崔真平