第一篇：律师在民诉庭审中的证据质证和法庭辩论技巧
律师在民诉庭审中的证据质证和法庭辩论技巧
民事诉讼案件开庭审理中，在法庭调查阶段的任务就是通过调查使案件事实得到澄清或使各方对事实和证据的分歧明朗化，为法庭辩论阶段在事实和证据方面的论辩指明一个方向，为法庭采纳正确意见在案件事实方面打下一个基础。而法庭调查阶段中一个重要环节就是证据质证。
第一部分 证据质证
一、如何组织证据：
1、方法
围绕诉讼请求展开程序及实体的证据清理，对照法律进行分析、判断，确定证据是否提交。这里有个分析筛选的过程，有的案件很复杂，双方间交易时间长，有时就纠纷写过一系列的会议纪要等，这就要求律师要围绕诉讼请求的主题，从这些材料中分析筛选出对我方有利的证据来。不要将不利于我方的证据提交给法庭。特别是作为原告的律师应当充分重视的问题。作为原告律师你有足够的时间去准备证据，分析证据，补充加强证据，不可犯这种低级错误。
2、形式
证据清单的形式。格式要求：标题写明是〈与间*纠纷案件原告（被告）证据清单〉。如是被告的，写上法院的案号。下面是一个表格，内容包括：证据编号、证据名称、证据来源、页数、份数、复印件/原件、证明内容。有的时候是几个证据证明同一个事实，可以编为一组，共同证明一个事实（如合同、交货单、发票等均证明双方间合同关系、发生金额的事实。）这里我要强调的是，证明内容要条理分明，有时一个证据不光证明一个事实，对于证明的多个事实应当写明，采用1、2、3、的形式，以便让审判人员一看就清楚。如约定管辖的货款支付纠纷的案件，合同这个证据，特别要写明：
1、双方间合同关系；
2、合同约定的付款时间与方式是什么；
3、合同约定由**法院管辖。至于顺序问题，我个人觉得应当是：主体证据（包括变更的）-----事实证据（时间先后发生的先后顺序或按诉讼请求来提交）------其他程序证据（如管辖）。学法网 xuefa.com 与法律人共成长！
3、庭审中如何举证
当庭向法庭讲明这时提供的是证据清单中的第几组证据，这组证据有几份证据，具体名称是什么，证明什么内容。如第一份证据是双方于年月*日签订的什么合同，合同第几条约定付款方式及时间是什么等。关健内容还是要提请法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌张张，在庭前均应将所有证据的原件按顺序摆在桌子上了。
二、如何进行质证（对对方的证据发表意见）
1、质证准备
收到对方的证据后，应当与当事人紧密沟通，就对方提交的证据形成质证观点，主要围绕证据的三性（真实性、合法性、关联性）进行。询问当事人这些证据是否存在、真实？对我方不利的证据有否可以否认的可能？比如说传真。这个过程同样应当慎重，同时有否证据可以反驳对方的这些证据。同时，对于复杂的案件，我个人觉得还是要求逐一对对方的证据提出的质证意见形成文字，类似于我们的证据清单一样，以便开庭过程中有所准备，在庭审后可以根据庭审情况的变化作修正，在提交代理词中一并提交给法庭。同时，应当及时与承办审判人员联系，询问对方的举证期限何时届满，届满前有否补充证据等。
2、质证技巧
总的一个原则是围绕着“三性”进行。首先要听清楚对方在提供这些证据所要证明的内容。紧紧围绕对证据的合法性、真实性、关联性开展开质、辩、验、判。逐一识别、判断。就证据来源形成是否合法、与诉求的关系、有否完全质证、是否可用推定等发表综合意见：（1）原件/复印件；（2）证据的来源是否合法；（3）证据是否存在瑕疵、伪造的痕迹；（4）证据本身内容上是否矛盾；（5）证据与本案是否存在关联性；（6）证据是否能达到对方所说的证明目的；（7）证据是否与无需举证的事实相违背。如：某人生日为67年2月29日，而67年是没有2月29日的。词语表达有：“这份材料真实性无法确认，这份材料与本案不具有关联性，这份证据无法达到对方所说的证明目的，这份证据来源不合法”等等。当然每个证据的质证意见均应从三性着手，质证意见要有层次感，要有条理：1、2、3、首先是合法性的确认，其次真实性，最后是关联性。也可以从形式到内容进行表述。但是，要注意：观点要鲜明，不要含糊其辞。
3、对日常常见的一些证据的质证内容：
A、公证书：公证是有地域管辖的；公证法第二十五条 自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。超出管辖的公证书效力是有问题的。公证只能证明签字行为是真实的，不能证明行为的真实意思表示，也不能证明待证行为是合法的。待证事实与行为是否合法有效，应当依据法律判断。公证书中如证明待证事实合法有效或是双方的真实意思表示等内容，应当是违法的。
B、鉴定报告：是谁委托鉴定的？鉴定机构及人员的资格证书有没有？委托的材料是什么？鉴定的依据？鉴定的过程？这里要注意的是：鉴定的检材有否双方封存，所鉴定的东西是不是双方争议的东西。如公章，一个单位如有二个公章如何鉴定，如纺织品的鉴定，单方鉴定怎么能确定所提交的样品是双方争议的产品。
C、传真件：传真件非原件，不可单独作为证据。确定是否发出的证据，哪个电话，这门电话的所有人及通话清单有否？只有有其他证据相佐证的情况下才可作为证据使用，通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。所以我方如是接收方，如证据对我方不利，我方可以否认收到传真。
D、录音录像资料：材料中的双方是谁？除非是提供方的资料中显示的是对方法定代表人或授权人的意思表达，否则，一旦资料中人员不出庭，就无法确定资料的真实性。所以资料中的主体问题。另外要审查的是录音录像资料有否剪接或拼凑的痕迹。
E、证人证言：在获得证人名单后，应与当事人沟通，证人是否完全民事行为能力人、是否了解案件事实、是否与双方具有法律上的利害关系，是否有人做工作来作证。质证时应就下列问题询问：利害关系；是否主观判断；内容是否不肯定；内容是否与现有双方认可的证据相冲突。当然询问证人是个技巧问题，后面论述。
F、补强证据：补强证据规则，是指法律规定，因某一证据的证明力较弱，不能将其单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下，法院才能将该证据作为认定案件事实的依据的规则。《证据规定》第六十九条明确了补强证据规则的适用范围，即只有在下列五种情况下才能适用该规则：
1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
2、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的 证言；
3、存有疑点的视听资料；
4、无法与原件、原们核对的复印件、复制品；
5、无正当理由未出庭作证的证人证言。
所以如对方提出此外的所谓补强证据，可以予以否认。律师在整个庭审过程中，都应当全神贯注，不仅应听明白审判人员的每一次发问内容，而且更应认真倾听对方的发言，并注意观察这些发言对审判人员的影响。在认真的倾听和观察中敏锐地捕捉到对方发言中的破绽，有针对性的找准自己的进攻方向。绝不可忽视对方的发言，也绝不可轻易地放弃反驳。这一点不仅在法庭辩论阶段应如此，在法庭调查阶段也应如此。惟此才能牢牢掌握庭审的主动权，才能展示出律师应有的风采。
第二部分 法庭辩论
法庭辩论技巧指各方当事人及其代理人在庭审诉讼活动中，为保自方合法权益，达到预期目的或效果，在依据事实和法律的基础上，就自己的诉讼主张所做出的全盘计划和实施的方式、方法及谋略。对律师业来讲，亦称“庭辩艺术”。
一、基本功与操作技巧
人的思维只有通过表达，才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容，但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师，不仅要有好的文字组织能力，还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。
1、文字表达技巧
综合案情，理顺辩论思路，写好代理词、辩护词，是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到：第一，字斟句酌，用词准确；第二，调配语句，合理布局；第三，篇章衔接，环环相扣；第四，结构严谨，条理清楚；第五，重点突出，详略恰当。
2、语言表达技巧
纵观每位成功律师，在出庭辩论、代理时，都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中，律师应当做到：
第一、脱稿，并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是：①立即抓住整个法庭的注意力；②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚；③表明对本案的信心。
第二，控制语速，并吐字清晰。有了好的辩论内容，还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时，应做到口齿清楚，发音准确，音调和谐，快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫，以提高论辩感染效果。
第三，善于入情入理。语言可以伤人，也可以感人。用辩论语言伤人，对于律师职责来说是不道德的。但律师的辩论语言以情感人，则是可取的。使用这一语言情感时，必须注意以下几个问题：①具体案件的辩论语言感情色彩，要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。
3、形象技巧
除了文字表达、语言表达技巧外，律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一，才能体现律师精湛的表达能力。
第一，柔中有刚，举止大方。律师在庭审辩论中要有风度，有气魄，不卑不亢，不趾高气扬。在辩论得势时，不忘乎所以，轻视对方；在失利时，不惊慌失措，手忙脚乱。发言必须权衡，切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下，都应举止大方，沉稳有序，言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。
第二，善于控制情绪。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露，即时采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到应变自如，稳中求胜。
第三、注意区分第一轮辩论以及随后的二、三轮辩论的区别。第一轮辩论可以事先准备，而在后的多轮辩论则应视法庭辩论情况随机应变，应针对对方上一轮的观点进行有的放矢的驳斥，但不应一味重复己方已经充分阐述过的观点。
二、谋略及具体运用
1、先声夺势法
此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈，而对己方极有利的问题，先在论辩发言中全面论证，以达到先入为主，争取主动的庭辩战术。实践中，应用此法须在庭审前做好充分准备，且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据，针对对方不正确的观点主动出击进行反驳，以期掌握辩论主动权，奇取制高点，促使对方陷入被动。学法网 xuefa.com 与法律人共成长！
2、避实就虚法
庭审辩论中，对方的弱点往往是对方力求回避的地方，甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式，企图达到转移己方视线，扰乱视听的目的。因此，运用此法首先应善于抓住对方之“虚”，选择其薄弱环节连连进攻，一攻到底，直到把问题辩论清楚为止。
3、设问否定法
律师在设问时要把辩论的目的深藏不露，绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问，一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答，只要回答了第一个问题，下个问题就由不得他不回答了。等到对方察觉难以自圆其说时，后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术，不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点，出其不意而辩胜。
4、间接否定法
是指在辩论中不直接把矛头指向对方，而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”，郑重地从正面提出自己的独特见解，并充分论证。运用此法应注意两点：1．自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2．自方观点应有理有据，绝不能牵强附会，哗众取宠。
5、以退为进法
它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真，然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论，从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法，因而推导得出的必然性结论，容易被接受，从而获得较好的辩论效果。
6、后发制人法
先发制人可以产生优势；后发制人则可以变被动为主动。由于后发，自方可以知道对方的基本观点，发现矛盾和弱点，然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳，有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握：第一，暂避锐气，不仓促应战；第二，精听细解，等待时机；第三，抓住破绽，全力反攻。学法网 xuefa.com 与法律人共成长！
三、最大限度地利用终局辩论
庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时，律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是：
1、提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响，此时提出合理的要求，对方容易接受，也易为法庭认可，以促成双方和解结案。
2、提出问题。以提出问题为结尾，进一步深化自己的辩论主题，让审判人员去甄别和思考。
3、概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话，易加深审判人员对自方辩论观点的印象。
当然，在法庭辩论最后阶段，如发现对方纠缠不休、死不认账等情况，律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论，一是不重复说；二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时，则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩，不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力，而且在辩论技巧上嘎然而止，干脆有力，听上去似乎退了一步，实质上却是进了两步。庭审辩论技巧，不仅是一门口才辩论艺术，更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人，律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现。
第二篇：怎样做好民事案件庭审中的证据质证和法庭辩论
怎样做好民事案件庭审中的证据质证和法庭辩论
标签： 杂谈
李双慧律师
民事诉讼案件开庭审理中，在法庭调查阶段的任务就是通过调查使案件事实得到澄清或使各方对事实和证据的分歧明朗化，为法庭辩论阶段在事实和证据方面的论辩指明一个方向，为法庭采纳正确意见在案件事实方面打下一个基础。而法庭调查阶段中一个重要环节就是证据质证。
第一部分
证据质证
一、如何组织证据：
1、方法
围绕诉讼请求展开程序及实体的证据清理，对照法律进行分析、判断，确定证据是否提交。这里有个分析筛选的过程，有的案件很复杂，双方间交易时间长，有时就纠纷写过一系列的会议纪要等，这就要求律师要围绕诉讼请求的主题，从这些材料中分析筛选出对我方有利的证据来。不要将不利于我方的证据提交给法庭。特别是作为原告的律师应当充分重视的问题。作为原告律师你有足够的时间去准备证据，分析证据，补充加强证据，不可犯这种低级错误。
2、形式
证据清单的形式。格式要求：标题写明是〈***与***间***纠纷案件原告（被告）证据清单〉。如是被告的，写上法院的案号。下面是一个表格，内容包括：证据编号、证据名称、证据来源、页数、份数、复印件/原件、证明内容。有的时候是几个证据证明同一个事实，可以编为一组，共同证明一个事实（如合同、交货单、发票等均证明双方间合同关系、发生金额的事实。）这里我要强调的是，证明内容要条理分明，有时一个证据不光证明一个事实，对于证明的多个事实应当写明，采用1、2、3、的形式，以便让审判人员一看就清楚。如约定管辖的货款支付纠纷的案件，合同这个证据，特别要写明：
1、双方间**合同关系；
2、合同约定的付款时间与方式是什么；
3、合同约定由**法院管辖。至于顺序问题，我个人觉得应当是：主体证据（包括变更的）-----事实证据（时间先后发生的先后顺序或按诉讼请求来提交）------其他程序证据（如管辖）。
3、庭审中如何举证
当庭向法庭讲明这时提供的是证据清单中的第几组证据，这组证据有几份证据，具体名称是什么，证明什么内容。如第一份证据是双方于*年*月*日签订的什么合同，合同第几条约定付款方式及时间是什么等。关健内容还是要提请法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌张张，在庭前均应将所有证据的原件按顺序摆在桌子上了。
二、如何进行质证（对对方的证据发表意见）
1、质证准备
收到对方的证据后，应当与当事人紧密沟通，就对方提交的证据形成质证观点，主要围绕证据的三性（真实性、合法性、关联性）进行。询问当事人这些证据是否存在、真实？对我方不利的证据有否可以否认的可能？比如说传真。这个过程同样应当慎重，同时有否证据可以反驳对方的这些证据。同时，对于复杂的案件，我个人觉得还是要求逐一对对方的证据提出的质证意见形成文字，类似于我们的证据清单一样，以便开庭过程中有所准备，在庭审后可以根据庭审情况的变化作修正，在提交代理词中一并提交给法庭。同时，应当及时与承办审判人员联系，询问对方的举证期限何时届满，届满前有否补充证据等。
2、质证技巧
总的一个原则是围绕着“三性”进行。首先要听清楚对方在提供这些证据所要证明的内容。紧紧围绕对证据的合法性、真实性、关联性开展开质、辩、验、判。逐一识别、判断。就证据来源形成是否合法、与诉求的关系、有否完全质证、是否可用推定等发表综合意见：（1）原件/复印件；（2）证据的来源是否合法；（3）证据是否存在瑕疵、伪造的痕迹；（4）证据本身内容上是否矛盾；（5）证据与本案是否存在关联性；（6）证据是否能达到对方所说的证明目的；（7）证据是否与无需举证的事实相违背。如：某人生日为67年2月29日，而67年是没有2月29日的。词语表达有：“这份材料真实性无法确认，这份材料与本案不具有关联性，这份证据无法达到对方所说的证明目的，这份证据来源不合法”等等。当然每个证据的质证意见均应从三性着手，质证意见要有层次感，要有条理：1、2、3、首先是合法性的确认，其次真实性，最后是关联性。也可以从形式到内容进行表述。但是，要注意：观点要鲜明，不要含糊其辞。
3、对日常常见的一些证据的质证内容： A、公证书：公证是有地域管辖的；公证法第二十五条 自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。超出管辖的公证书效力是有问题的。公证只能证明签字行为是真实的，不能证明行为的真实意思表示，也不能证明待证行为是合法的。待证事实与行为是否合法有效，应当依据法律判断。公证书中如证明待证事实合法有效或是双方的真实意思表示等内容，应当是违法的。
B、鉴定报告：是谁委托鉴定的？鉴定机构及人员的资格证书有没有？委托的材料是什么？鉴定的依据？鉴定的过程？这里要注意的是：鉴定的检材有否双方封存，所鉴定的东西是不是双方争议的东西。如公章，一个单位如有二个公章如何鉴定，如纺织品的鉴定，单方鉴定怎么能确定所提交的样品是双方争议的产品。
C、传真件：传真件非原件，不可单独作为证据。确定是否发出的证据，哪个电话，这门电话的所有人及通话清单有否？只有有其他证据相佐证的情况下才可作为证据使用，通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。所以我方如是接收方，如证据对我方不利，我方可以否认收到传真。
D、录音录像资料：材料中的双方是谁？除非是提供方的资料中显示的是对方法定代表人或授权人的意思表达，否则，一旦资料中人员不出庭，就无法确定资料的真实性。所以资料中的主体问题。另外要审查的是录音录像资料有否剪接或拼凑的痕迹。E、证人证言：在获得证人名单后，应与当事人沟通，证人是否完全民事行为能力人、是否了解案件事实、是否与双方具有法律上的利害关系，是否有人做工作来作证。质证时应就下列问题询问：利害关系；是否主观判断；内容是否不肯定；内容是否与现有双方认可的证据相冲突。当然询问证人是个技巧问题，后面论述。
F、补强证据：补强证据规则，是指法律规定，因某一证据的证明力较弱，不能将其单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下，法院才能将该证据作为认定案件事实的依据的规则。《证据规定》第六十九条明确了补强证据规则的适用范围，即只有在下列五种情况下才能适用该规则：
1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
2、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言；
3、存有疑点的视听资料；
4、无法与原件、原们核对的复印件、复制品；
5、无正当理由未出庭作证的证人证言。
所以如对方提出此外的所谓补强证据，可以予以否认。律师在整个庭审过程中，都应当全神贯注，不仅应听明白审判人员的每一次发问内容，而且更应认真倾听对方的发言，并注意观察这些发言对审判人员的影响。在认真的倾听和观察中敏锐地捕捉到对方发言中的破绽，有针对性的找准自己的进攻方向。绝不可忽视对方的发言，也绝不可轻易地放弃反驳。这一点不仅在法庭辩论阶段应如此，在法庭调查阶段也应如此。惟此才能牢牢掌握庭审的主动权，才能展示出律师应有的风采。
第二部分 法庭辩论
法庭辩论技巧指各方当事人及其代理人在庭审诉讼活动中，为保自方合法权益，达到预期目的或效果，在依据事实和法律的基础上，就自己的诉讼主张所做出的全盘计划和实施的方式、方法及谋略。对律师业来讲，亦称“庭辩艺术”。
一、基本功与操作技巧
人的思维只有通过表达，才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容，但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师，不仅要有好的文字组织能力，还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。
1、文字表达技巧
综合案情，理顺辩论思路，写好代理词、辩护词，是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到：第一，字斟句酌，用词准确；第二，调配语句，合理布局；第三，篇章衔接，环环相扣；第四，结构严谨，条理清楚；第五，重点突出，详略恰当。
2、语言表达技巧
纵观每位成功律师，在出庭辩论、代理时，都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中，律师应当做到： 第一、脱稿，并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是：①立即抓住整个法庭的注意力；②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚；③表明对本案的信心。
第二，控制语速，并吐字清晰。有了好的辩论内容，还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时，应做到口齿清楚，发音准确，音调和谐，快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫，以提高论辩感染效果。
第三，善于入情入理。语言可以伤人，也可以感人。用辩论语言伤人，对于律师职责来说是不道德的。但律师的辩论语言以情感人，则是可取的。使用这一语言情感时，必须注意以下几个问题：①具体案件的辩论语言感情色彩，要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。
3、形象技巧
除了文字表达、语言表达技巧外，律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一，才能体现律师精湛的表达能力。
第一，柔中有刚，举止大方。律师在庭审辩论中要有风度，有气魄，不卑不亢，不趾高气扬。在辩论得势时，不忘乎所以，轻视对方；在失利时，不惊慌失措，手忙脚乱。发言必须权衡，切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下，都应举止大方，沉稳有序，言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。第二，善于控制情绪。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露，即时采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到应变自如，稳中求胜。
第三、注意区分第一轮辩论以及随后的二、三轮辩论的区别。第一轮辩论可以事先准备，而在后的多轮辩论则应视法庭辩论情况随机应变，应针对对方上一轮的观点进行有的放矢的驳斥，但不应一味重复己方已经充分阐述过的观点。
二、谋略及具体运用
1、先声夺势法
此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈，而对己方极有利的问题，先在论辩发言中全面论证，以达到先入为主，争取主动的庭辩战术。实践中，应用此法须在庭审前做好充分准备，且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据，针对对方不正确的观点主动出击进行反驳，以期掌握辩论主动权，奇取制高点，促使对方陷入被动。
2、避实就虚法
庭审辩论中，对方的弱点往往是对方力求回避的地方，甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式，企图达到转移己方视线，扰乱视听的目的。因此，运用此法首先应善于抓住对方之“虚”，选择其薄弱环节连连进攻，一攻到底，直到把问题辩论清楚为止。
3、设问否定法 律师在设问时要把辩论的目的深藏不露，绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问，一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答，只要回答了第一个问题，下个问题就由不得他不回答了。等到对方察觉难以自圆其说时，后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术，不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点，出其不意而辩胜。
4、间接否定法
是指在辩论中不直接把矛头指向对方，而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”，郑重地从正面提出自己的独特见解，并充分论证。运用此法应注意两点：1．自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2．自方观点应有理有据，绝不能牵强附会，哗众取宠。
5、以退为进法
它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真，然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论，从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法，因而推导得出的必然性结论，容易被接受，从而获得较好的辩论效果。
6、后发制人法
先发制人可以产生优势；后发制人则可以变被动为主动。由于后发，自方可以知道对方的基本观点，发现矛盾和弱点，然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳，有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握：第一，暂避锐气，不仓促应战；第二，精听细解，等待时机；第三，抓住破绽，全力反攻。
三、最大限度地利用终局辩论
庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时，律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是：
1、提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响，此时提出合理的要求，对方容易接受，也易为法庭认可，以促成双方和解结案。
2、提出问题。以提出问题为结尾，进一步深化自己的辩论主题，让审判人员去甄别和思考。
3、概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话，易加深审判人员对自方辩论观点的印象。
当然，在法庭辩论最后阶段，如发现对方纠缠不休、死不认账等情况，律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论，一是不重复说；二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时，则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩，不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力，而且在辩论技巧上嘎然而止，干脆有力，听上去似乎退了一步，实质上却是进了两步。庭审辩论技巧，不仅是一门口才辩论艺术，更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人，律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现。
第三篇：关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题
关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考
关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考 作者：张建伟
其一、刑事庭审中的诱导性询问
诱导性询问是容易被误解的一种庭审调查方式。在刑事庭审中，对于某些情形而言，诱导性询问可能影响被询问人客观陈述自己所了解的有关案件事实，但并非所有的诱导性询问都具有这种不良作用，实际上，有些诱导性询问具有揭示案件客观真实的功能，或者具有避免使诉讼在无关紧要的问题上过多纠缠的积极作用，全面认识这些作用，是确立科学的证据规则和正确运用这些规则的基础。但遗憾的是，我国某些司法解释显示出有关部门对证明活动的某些规律尚缺乏全面的把握和精密的研究。
一、“诱导性询问”的含义
诱导性询问（leading question）又称“暗示询问”，是指询问者为了获得某一回答而在所提问题中添加有暗示被询问者如何回答的内容，或者将需要被询问人作证的有争议的事实假定为业已存在的事实加以提问而进行的提问。诱导性询问分四种情况：一是虚伪诱导，即暗示证人使其故意作违背其记忆的陈述；二是错误诱导，暗示证人使之产生错觉，而进行违背其记忆的陈述；三是记忆诱导，通过暗示使证人恢复对某些事实的回忆（注：参见［台］陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第397～398页。）；四是诘难诱导，通过提出带有诱导性的问题达到对证人已经提出的相关陈述进行诘难的目的。这三种诱导方式对案件客观真实发现作用不可一概而论，记忆诱导的作用通常是积极的，因此也就不宜一概加以禁绝。
二、诱导性询问规则及其机理
对于何种情形禁止诱导性询问、何种情形允许诱导性询问，在一些国家里有明确的证据规则可供遵循。一般而言，大陆法系国家采行职权主义诉讼模式，由于在证据调查活动中采法官主导模式，证据是由职业法官来调查，法官必须审理一切：他们富于经验，铁面无情，足以“自由地判断证据”和去伪存真。故而大陆法系国家很少用证据规则，诱导性询问规则便是明显的例子，采职权主义诉讼模式的大陆法系国家，询问证人属于法院或检察官的职权，就一般情形而言，没有以暗示方式导致证人进行虚假陈述的危险，因此没有禁止诱导性询问规则存在的必要。英美法系国家诉讼中的证据调查采当事人主导模式，法官只负责在调查行为发生争议的时候行使对程序争议的仲裁权力，为了规范控辩双方的诉讼行为以减少逾矩行为、使控辩双方能够发挥互相牵制作用、防止误导陪审团并为法官的程序裁决提供预定的标准，防止诉讼的盲目性、裁决的随意性而导致的不公正，有必
要确立一系列规则使诉讼双方的争讼得以顺利进行并最终实现发现案件真实情况的实体目的。诱导性询问规则正是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则，其主要内容是：
1.通常在主询问中禁止进行诱导性询问。主询问又称“直接询问”，在当事人主义诉讼中，证人被划分为“控方证人”和“辩方证人”，控辩各方对于本方证人的询问即为主询问。主询问“通常”禁止诱导性询问，但对于非关键性问题，诸如证人的姓名、住址等无可置疑的非案件事实，以及为辨认其人或某物而提出的诸如“这是不是你见过的那个人”等问题，允许进行诱导性询问，以避免在无关紧要的问题上虚掷时间，从而提高诉讼效率。此外，尽管进行主询问的一方进行诱导性询问，但由于法官不主动干预证据调查，故而若对方不提出反对，即表示对诱导的内容没有争议；若提出反对，则由法庭决定问题是否有诱导性，即使问题有诱导性，法官也可以酌情准许向证人提出这样的问题，以保证发现案件的客观真实。
2.在交叉询问中允许进行诱导性询问。交叉询问是由提出某一证人的一方的相对方在庭审活动中对该证人所作的询问。交叉询问的目的，一般是诱使证人说出有利于本方的情况，或者是使人们对不利于本方的证据的信用性产生怀疑，或者使人们对证人的可信性产生怀疑，主要是以向证人提问题的方法，即使证人在主询问中所作的证言显得不确切、不真实，或者前后矛盾、不合情理，甚至是胡言乱语、伪造虚构，这样，便可以抵销或减少证言的作证价值；甚至以提问题的方法攻击证人的信用或人格，使法庭对他的证言之可靠性发生动摇或怀疑。在交叉询问中，诱导性询问是对证人进行盘诘的重要的常规方法，为了通过控辩各方进行质证和对对方证人的可信性进行弹劾的对抗作用达到发现案件客观真实的目的，法律允许进行交叉询问的一方在询问中提出诱导性问题。
在交叉询问中允许进行诱导性询问的规则建立在对诉讼规律的准确把握之上。由于证人被划分为“控方证人”和“辩方证人”，这些证人对来自本方的提问一般都热心配合，如果允许在主询问中进行诱导性询问，证人容易接受暗示而提供虚伪陈述，交叉询问则不然，台湾学者陈朴生指出：“盖在正对询问，诘问者之当事人与陈述者之证人、鉴定人，受诘问者之暗示而为迎合诱导讯问之回答。其在反对诘问，则无此种顾虑，因陈述之证人或鉴定人，不易为诘问者之诱导讯问所乘。”（注：参见［台］陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海天印刷厂有限公司1981年6月版，第214页。）美国证据法学家e.m.摩根也认为：“反对诱导之法则，其理论之根据，在于通常之人易受暗示之影响，尤其对于略为接近正确之主张，即随声附和，且证人每多对于申请传唤其作证之当事人有偏爱之倾向。因此，如有事实表现，证人的举证人有所敌视，该法则即无庸适用。”（注：［美］e.m.摩根：《证据法之基本问题》中译本，世界书局1982年7月版，第79页。）
三、我国法、检两家司法解释确立的相关证据规则
我国刑事庭审活动本采职权主义诉讼模式，法律没有确立诱导性询问规则以及其他与当事人主义诉讼模式相适应的证据规则，刑事诉讼法修改中在保留职权主义诉讼因素的前提下吸收了当事人主义诉讼因素，但并没有在法律中确立相应的证据规则。
为弥补我国法律缺乏周密的证据规则的缺陷，使诉讼双方的竞赛以及法官对出现程序争议的裁断有所凭依，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》试图确立与证人证言法庭调查方式所要求的证据规则，其第146 条
（二）项规定“不得以诱导方式提问。”不幸，这一禁止诱导性询问的规定有绝对化的毛病，如前所述，即使在当事人主义诉讼制度中，也并非不加分析地一概禁止诱导询问，绝对禁止诱导询问的简单化做法，表面上十分公正，其实并不科学，也很难行得通。
最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》的相应规定较为允当，其第335条规定：“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”“辩护人对被告人或者证人进行诱导性讯问、询问可能影响陈述或者证言客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不与采纳。”这一规定将诱导性询问区别为可能影响陈述或者证言客观真实的和不影响陈述或者证言客观真实的两类，在庭审中加以区别对待，而不采取一概禁止的态度，这是与诉讼规律相契合的。需要指出的是，在庭审活动中，禁止诱导性询问的规则设立与否通常既取决于证据调查采当事人主导还是法官主导方式，也取决于证人作证的具体方式。证人作证通常有会话式和问答式两种方式，前者以证人连贯陈述为形式，后者以一问一答为形式。当事人主义诉讼制度一般以一问一答为形式，必须以禁止诱导性询问的规则对以暗示方式进行的不当询问进行限制；职权主义诉讼制度则以会话式为原则，询问证人，一般让证人就其所了解的有关案件事实进行连贯陈述，一般没有设立禁止诱导性询问的规则的必要。我国刑事诉讼法第156 条在询问证
人顺序上是否采行了交叉询问制度规定得模糊不清。最高人民法院1998年5 月29日《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对证人作证的方式作了规定，算是弥补了立法的缺陷，其第143 条规定“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”与此类似，其第144 条规定“鉴定人应当庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”第145 条又规定“向鉴定人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”这种询问方式与交叉询问制度相接近，但证人如何提供证言（会话式抑或问答式）仍然规定得模棱两可，这势必影响到诱导性询问规则的确立和应用。
因此，有必要对我国的庭审调查方式进行更加明确的解释，并在此基础上科学设定包括诱导性询问规则在内的证据规则，条件成熟时还应当以立法的形式确定下来，避免司法的机械化、绝对化，使我国的刑事诉讼法律制度健全、完善，保障诉讼公正的顺利实现。其
二、证据证明力的判断
一、我国审判机关就证据证明力问题作出的司法解释
诉讼的过程既是一个发现、收集、运用证据的客观活动过程，也是一个判断证据、认识与案件有关的事实的主观活动过程，在这一主观活动过程中，对于法官如何判断证据的证明力以及在作出判决时应处于何种认识状态，都是不应回避的问题。在以现代意义上的证据作为判断案件事实的手段的诉讼中，存在法定证据和自由心证两大证据制度。法定证据制度和自由心证证据制度都是围绕证据证明力的判断和法官运用证据确认案件事实的认识方式而设立的制度。法定证据制度下的诉讼活动通常只能发现案件的形式真实而不能发现案件的实质真实。自由心证证据则把法官从法定证据制度的束缚下解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，从而为发现案件的客观真实创造了条件。
令人感兴趣的是，1998年6月19 日最高人民法院通过并颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（该规定1998年7月11 日起施行，其第四部分“关于对证据的审核和认定问题”中的第二十七项对判断数个证据的效力作出了详细的规定，包括：
“1.物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。
2.证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。3.原始证据的证明力大于传来证据。4.对证人的智力状况、品德、知识
、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析。”
以司法解释对证据证明力的判断加以限制，在我国最高司法机关所发布的内容繁多的解释条款中是不多见的，不幸的是，这一规定实际上是远自由判断证据的证明力的制度而近法定证据制度，从而使司法实践向机械化又迈进了一步，很值得探讨。
二、法定证据制度已是被现代诉讼摈弃的制度
证据的证明力（在民事诉讼中又称“证据力”），即证据的价值，指的是证据对于所要证明的事实具有何种程度的价值。与“证据能力”一词不同，后者指证据的适格性，即允许作为证据加以调查并可以作为裁判的依据的资格。对于证据能力，英美国家往往加以严格限制，影响所及，大陆法系国家也多有借鉴，但对于证据证明力的判断，则现代刑事诉讼中一般均不加以限制。这意味着在诉讼史中曾经长期存在的法定证据制度已被现代诉讼所摈弃。
法定证据制度，又称形式证据制度，其主要内容是，证据证明力的大小以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍。这一制度要求，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。法定证据制度和理论盛行于中世纪后期的欧洲国家中，在16至18世纪期间最为发展，当时欧洲各国的诉讼法典中普遍规定了这种制度，其中具有代表性的法典有1532年遵照德皇查理五世之命制定《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》和《俄罗斯帝国法规全书》等。直到19世纪，有些欧洲国家的诉讼法仍保留有法定证据制度的影响。在这种证据制度下，法官在审理案件过程中，不必分析和判断本案各种证据的真实程度和它的证明力大小，他们唯一的职责就是按照法律的各种可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据以认定案件事实。法定证据制度认为，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以预先用法律规定各种具有不同特点的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律的规定运用证据，就能够准确查明案情和正确裁判案件。
法定证据制度的内容突出体现在法律对各种证据的证明力所作的预先规定上，例如在证据分类上，根据欧洲中世纪后期各国法典的有关规定，证据可以分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。不完全的证据又区分为不太完全的、多一半完全的和少一半完全的。（注：例如在1857年《俄罗斯帝国法规全书》里，以下证据被列为完善的证据：（1）受审人的自
由；（2）书面证据；（3）亲自的勘验；（4）具有专门知识的人的证明；（5）与案件无关的人的证明，即证人证言。以下证据被列为不完善或不完全的证据：（1）受审人相互间的攀供；（2）询问四邻所得知的关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为；（3）实施犯罪行为的要件；（4）表白自己的宣誓。按照证据规则，几个不完全的证据可以合成一个完全的证据。例如一个证人的陈述被视为半个证据，两个证人完全相同的陈述构成一个完全的证据。）又如在收集和判断某些具体证据上，实行法定证据制度的国家的诉讼法典，通常都有收集和判断证据的规则的明文规定。例如：书证的效力从以下方面加以评定：所提出的书面文件属于公文书还是私文书（私人写作的文书）；是诉讼对方当事人写作的、与案件无关的人写作的还是自己写作的；是原本还是副本。公文书、诉讼对方当事人写作或与案件无关的人写作的和原本才具有某种效力。
18世纪末至19世纪初，在欧洲国家，诉讼形式的变化引起了证据制度的改革（注：许多国家先后采用了辩论式的诉讼形式，纠问式诉讼逐步被废除。在辩论式诉讼中，原告与被告都是诉讼主体，双方地位平等、权利对等，分别履行攻击、防御职能，各自通过举证、辩论阐明或者证实自己的诉讼主张。法官凌驾双方当事人之上居中裁判，一般不主动依职权进行调查，只有在当事人力不能及的特殊情况下，才就不清楚的问题进行调查。这种诉讼形式的功能在于：将控诉职能与审判职能分开，可以防止法官专横，保障公正审判；强化被告人的诉讼权利，有利于加强诉讼中的控、辩、审三方制约，保障被告人的人身权利和财产权利不受国家权力的不当干涉，并通过增强被告人的辩护权利，使国家检控机关的指控有来自诉讼中另一方的有力质疑，有利于法官从中发现案件的客观真实。我国诉讼正在依此模式进行改革，但就证据证明力的判断问题所作司法解释却有点反其道而行之。），法定证据制度只求符合法律规定的形式真实，不利于发现案件的实质真实，在新的诉讼形式中，需要采用一种不致束缚法官判断的证据制度，使法官在审理案件过程中能够切实根据案件情况并结合自己的法律素养、法庭经验和良知查明案件事实、适用国家的刑罚权。1790年12月26日，法国的杜波耳向法国宪法会议提出革新草案，建议废除书面程序及其形式证据，建议用自由心证制度取代法定证据制度。会议经过辩论，于1791年1月18 日通过了杜波耳提出的草案。1791年9月29 日发布训令明确宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。18
08年制定的《法国刑事诉讼法典》率先较详细规定了自由心证制度。继法国之后，欧洲各国立法也相继规定了自由心证制度，例如1865年意大利《刑事诉讼法典》、1877年德国《刑事诉讼法典》都规定了自由心证的证据制度，此后更为日本等许多国家所采纳为本国的一项证据制度。
自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”（注：“内心确信”（1'intime conviction）一词来源于法国，“自由心证”的汉译来源于日本，日本明治23年（1890）制定的《民法·证据篇》中最早使用“心证”一词，后在民事诉讼和刑事诉讼中广泛使用起来。本文作者认为，在我国刑事诉讼法中应当确立内心确信的证据制度，因本文主旨不在对确立该制度进行详细论证，故不赘述。），是指“法院判断事实之真伪时，别无证据规定以约束之谓。”（注：石志泉原著、杨建华增订：《民事诉讼法释义》，三民书局1987年11月印行，第243页。）即法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。法官通过对证据的审查判断所形成的内心信念，称为“心证”，心证达到确信不疑的程度，即为“内心确信”。法官审判案件只根据他自己的内心确信来认定案件事实，正如1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定所表述的：“法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说，‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’；法律也未说：‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明’；法律仅对陪审员提出这样的问题：‘你们已经形成内心的确信否？’此即陪审员职责之所在。”现行《法国刑事诉讼法》第353条对自由心证的文字表述作了简化，规定：“在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容文字表述作了简化，规定：“在重罪法庭休庭前，审批长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辨护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”同法第427条规定，在轻罪案件的审理中“除
法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以认定，法官根据其内心确信判决案件。”该规定同样适用于违警罪法庭的审判。法国确立自由心证制度以后，受法国法律的影响，大陆法系国家纷纷仿效，均采自由心证制度作为判断证据的证明力的证据制度。在英美法系国家，为适应陪审团裁判和当事人主义诉讼的需要，对于证据能力严格加以限制，对于证据的证明力则允许法官依其心证加以判断，罕有以法律的形式对证据的证明力的判断加以限制者。
三、自由判断证据证明力的制度的机理
法定证据制度及其理论是随着集权制国家的建立而逐步发展起来的。集权制国家产生后建立起全国统一的司法机关和诉讼制度，为了维护其中央集权的需要，用法律的形式，具体规定各种诉讼制度的证明力和运用的规则，有利于消除各地在诉讼中运用证据的混乱状态，使各地在割据、闭关自守的格局下各自都有自己的司法机关和诉讼制度的状况得以消除。法定证据制度的另一个重要的诉讼功能是在一定程度上限制法官个人的专横武断，按照这一制度，法官在审理案件过程中运用证据遵守法律统一规定的各项规则，使法官的任意判断受到了一定限制。平心而论，法定证据制度的有些规则，如关于书证的原本、副本证明力的规则，在一定程度上反映了书证的某些特征和运用书证的经验。但这种把某些证据形式上的特征，作为评价所有这些证据证明力的标准，并把这些内容规定在法律中，要求法官在审理案件中加以机械地遵守，遏制了法官在审理案件中的主观能动性，束缚了他们的手脚，使他们对证据的证明力不能根据案件的具体情况加以判断，使法官在审理案件中只充任着“帐房先生”的角色，只能根据法律上僵化死板的规定，对每一案件中的证据的证明力加以相加计算，按照计算结果确认案件事实，依这种刻板的断案方式往往难以发现案件的客观真实。自由判断证据的证明力，要求法庭在调查证据之后，对于证据证明力的有无和强弱，依法官主观的认识进行决定。从自由判断证据的证明力的制度的机理上看，自由判断证据的证明力的制度顺应了诉讼证据本身的复杂性，“盖证据，千态万种，其价值亦各有差别，本难以法律定期选择标准”（注：［台］陈朴生：《刑事证据法》，第574页。），“之所以许证据证明力之判断，不受法律之拘束，一任裁判官之自由者，盖鉴于法定证据主义，仅具有形式的合理性。为求发展实体的真实，须凭具有具体的合理性之证据。为确保具体的合理性，以出于裁判官之理性之自由判断，为其最妥方法。”（注：［台］陈
朴生：《刑事证据法》，第560页。）法国杜波耳曾经指出：“当事实成为法院研究对象的时候，全部的注意应当集中在判明真实这一点上。是不是有过这个事实——问题就在这里。认识这一点的手段是什么呢？这种手段有两种：预先规定出来，什么样的证据是可以用来认识真实的，不论法官的确信如何，强使法官根据这种证据去做裁判；把这些作为固定不变的尺度加以采用；或是把那些用来认识真实情况的一切资料都精密地收集起来并在法官面前阐明，而听凭法官去理解和进行内心判断。第一种手段——法定证据，第二种手段——道德证据。我可以肯定地说，法定证据制度——它的本身就是一种荒诞的方法，是对被告人、对社会都有危险的方法。”决定证据对案件事实的证明力的大小的一个重要因素是证据事实与案件事实联系情况和程度的不同，而这种联系情况和程度因具体案件的情况不同而存在差异，也就是说必须综合全案证据和全部案件事实才能加以确认，而不能模式化地、预断性地由法律或者司法解释事先加以规定。苏联诉讼中也采用了自由判断证据证明力的制度，苏联学者曾经指出，“法律要求法院综合地审理全部案件情况并在这一基础上得出自己的内心确信来判断证据，因为只有在综合审理该案所有事实材料的条件下，法院才能得出确实存在有一定的案件事实的内心确信。审判员的内心确信这种判断证据的标准，就是在这种客观事实的基础上和根据社会主义法律意识得出的。”（注：［苏］aa多勃洛沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》中译本，法律出版社1985年12月版，第210页。）
当然，自由判断证据证明力中的“自由”并不是天马行空的任意擅断，而是依健全的理性对有证据能力的证据进行审查、鉴别并结合论理规则和经验规则进行判断而形成结论，强调判断过程和判断结果的合理性。对于证据证明力的自由判断包含两个主要方面：一是诉讼证据的证明力，完全由法官以理性和良知自由加以判断；二是法官对案情的认定，必须在自己内心确信无疑。在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对自由心证的形成规定了若干条件的限制，包括：1.内心确信必须是从本案情况中得出的结论； 2.必须基于一切情况的酌量和判断；3.所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是他们的全部总和；4.必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理地进行判断，否则，可以被列为上诉（上告）的理由
被提起上诉（上告）。日本学者铃木茂嗣指出：“自由心证主义决没有容许裁判官恣意判断的含义，相反，该原则要求的是根据经验法则而形成的合理心证（合理的心证主义）。”（注：铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》，载《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版，第182页。）我国学者石志泉也云：“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律之所期待者，审判官恒为富于学识经验之人，其判断事实必能依经验定则而为之，如依经验定则而行，自无专横之弊，故敢舍法定证据主义而采自由心证主义也。”（注：石志泉、杨建华前引书，第243～244页。）自由判断证据的证明力的制度是以对审判官的信赖为基础的，为保证审判官具有与之相适应的高素质，许多国家的法律都对审判官的资格作出了限制，这也便促成了那些国家审判官一般都具有较高素质，使审判官职业成为受人尊重的职业。
四、司法解释中存在的具体问题
最高人民法院就证据证明力所作的司法解释，试图约束承审法官对证据的证明力进行自由判断，也就是说在我国证据制度中通过司法解释纳入具有法定证据制度特性的规则，其实践的后果也必然与法定证据制度一样——约束法官根据案件的具体证据情况而本着司法理性、论理规则和经验规则对证据的证明力的判断，可能由此达到的案件真实仅为形式真实而非实质真实。
应该说，最高人民法院就证据证明力所作的司法解释中有些内容并非绝无合理性，如“原始证据的证明力大于传来证据”等，在一定程度上反映了诉讼证据的一般规律，但需要指出的是，这种合理性只是相对的合理性而不是绝对的合理性，在多数情况或者一般情况下，它也许符合客观实际，但倘若将其推向绝对化，认为其适用于所有情况，则走向了科学的反面。例如：鉴定结论虽然是由具有某些特定资格的专家依据专门知识对检材进行检验、鉴别、分析而形成的结论，但鉴定结论并不一定等同于科学，只有经过正当的程序进行审查确认符合客观实际时才能采纳为诉讼证据，在这一点上，鉴定结论并不比其他证据在效力上占有优势。法国著名律师勒内·弗洛里奥指出：“绝大多数鉴定人是凭着技能和良心完成任务的；而且，在很多情况下，他们的工作会使真相大白。”“但他们也会出错，而这种错误将带来严重后果。”（注：［法］勒内·弗洛里奥：《错案》中译本，法律出版社1984年版，第177页。）当鉴定资料、书证和证人证言等证据均已查证属实，其各自的证明力也须根据其本身所负载的有关案件的信息量、其所要
证明的对象、其本身的属性以及与其他证据进行综合比较、权衡中加以判断，而不能仅凭其为鉴定结论即认为其证明力大于书证、证人证言等证据。同样，物证、勘验笔录的证明力是否高于其他书证、视听资料和证人证言、证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言的证明力是否一定低于其他证人证言，以及原始证据的证明力是否大于传来证据，都需要结合全案证据进行综合评定，而不应由法律或者司法解释预先加以规定。
实际上，对于原始证据和传来证据的采纳，我国《民事诉讼法》第68条第1款已经确立了“最佳证据规则”，规定：“书证应当提供原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”最佳证据规则（best-evidence rule）是诉讼中的一项重要的证据规则，它一般要求：必须提出最佳证据；如果没有，必须加以说明。这一规则中所谓“最佳证据”是指原始证据，通常为书面证据的原件，现在只适用于证明书面情况的内容，如果要证明书面文件已被起草或者与这一事实有关的情况，可以运用辅助证据（如曾看过原件的证人的回忆）来证明，而不必提出书面文件本身。在有些时候，可能难以获取原始证据，法律也允许使用辅助证据，例如：1.原件已被毁坏或者经过搜寻仍未找到时；2.原文不可能以实物形式出示时；3.文件在另一方手中，虽已通知其出示该文件而对方未能办到时；4.提出的辅助证据的内容经过另一方认可时；5.原始证据是一份公文书，法律规定可以验证其副本时；6.原始证据是银行的帐目时。我国法律虽然确立了最佳证据规则，但内容十分简约，司法解释正可在细化法律的过简规定上有所作为（注：由于我国立法遵循“宜粗不宜细”的原则，法律规定往往近乎简陋，需要由司法解释对法律的含义加以解释甚至对法律进行补充，以增强其可操作性和裨补缺漏，立法机关所立之法乃成为“立法纲要”，司法机关通过“解释”法律而履行了代行立法的职能，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼莫不如此。），舍此而在证据的证明力上耗费精力，难免蛇足之嫌。值得注意的是，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28项也有可商榷之处，该项规定：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，没有其他证据印证并有疑点的视听资料，无法与原件、原物核对的复印件、复制品“不能单独作为认定案件事实的依据”。这至少给人以这样的误解，即除此之外的其他证据可
以“单独”作为认定案件事实的依据。实际上，“任何一个证据都不能自己证明自己是真实的”，即使在理论上认为不依赖其他证据而能直接证明案件主要事实的所谓直接证据“也必须依赖其他证据查证属实，才能作为定案的根据。”（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第192页。）我国司法解释中限制承审法官自由判断证据证明力的规定以及其他与之具有相同或者类似精神的规定，反映出我国司法活动中存在着如下倾向：承办案件的许多法官对于法律或明或暗赋予的自由裁量的权力不会、不敢或者不愿用，即存在着埃里希·弗罗姆所称的“逃避自由”（escape from freedom或者rear of freedom）的倾向，因为自由意味着责任，逃避自由实际上是对自身责任的逃避，不少司法人员希望司法解释越细越好，热衷于上级法院、法院院长、庭长、审判委员会对自己承办的案件给出明确的指令；上级法院也存在着热衷“统一”、“规范”下级法院审判的倾向，给下级法院承办的案件发出具体指令是其自觉的控制下级法院的行为（俗称“上定下审”，如今已逐渐敛迹），通过司法解释性文件对司法官员的行为加以统一、规范有时是不自觉的控制行为，后者在法律粗糙、司法人员素质较低等因素存在的情况下具有一定的必要性，但这种做法如果一旦超出必要的限度，有时会遏制承审法官在处理案件中发挥主观能动性、独立性，培养其惰性、依赖性。
英国著名政治学家霍布浩思指出：“吾人假定法律之拘束是中正不倚而建立在公善之上。惜乎法律之解释与执行必有待于个人，而法律繁兴的地方，一家人最简单的服食器用或甚至必需品，均系于为一些五等以下挟权自用的官吏之裁判所代表的法律权威。法律所给解释的权力范围愈广，则愈不能脱离个人的操纵。因此自由主义者通常都主张硬性的规律。然而硬性法规又往往有削足适履之弊，以求规合各个案件之真实需要，所以又有主张法律之伸缩性的。这是一切法规不能避免的两难关。”（注：［英］霍布浩思：《社会正义论》中译本，商务印书馆1935年版，第65页。）对于这一两难处境，我国立法和司法解释，也需要在慎重权衡的基础上作出明智的选择。笔者不惮聒絮，希望通过这一讨论为司法实践提供一份殷切的参考意见，也希望引起人们对司法解释存在的深层问题的重视。
第四篇：律师在代理物业管理费纠纷案中的诉讼技巧范文
律师在代理物业管理费纠纷案中的诉讼技巧
以下几个方面是物业管理费纠纷案的主要矛盾，无论是代理原告还是代理被告，只有抓住了主要矛盾，才能在诉讼中立于不败之地。
一、开发商身份的证明
有很多物业管理费纠纷发生在前期物业管理过程中，要证明前期物业管理合同的合法性，必须证明开发商身份的真实性，这对原、被告双方同等重要。换言之，如果做为物业公司代理人不举证开发商身份的证据，则不能证明物业管理合同的有效性，做为业主代理人则完全可以利用物业公司的这一失误进行有效的抗辩。
实践中发生大量的物业管理纠纷，一方不举证发展商身份的证据，想当然地认为某公司就是开发商，想当然的认为这还有什么要证明的？而另一方也不以此抗辩。如果双方都对发展商身份不提异议，实质是对前期物业管理合同的效力不提出异议倒也无妨，一旦业主方以此抗辩，不举证发展商身份的物业公司一方将处于不利的法律境地。
诉讼就是一场规则游戏，双方都要讲规则。如果一方不按规则出牌，对方坚持按规则行事，不利的将是不遵守规则的人。尤其是做为物业管理纠纷一方的代理律师，更应熟习规则，擅用规则，否则便是自己的失误，一旦因自己的失误造成委托人的损失，不但代理的诉讼要败诉，还要承担包括退还律师费、支付违约金甚至赔偿损失等在内的相应的法律责任。
笔者在此刻意强调的是规则的作用和意义，不论是业主一方还是
物业公司一方的代理律师，在开发商身份上千万不要犯想当然错误。
哪些证据能够证明小区开发商身份呢？土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规则许可证、施工许可证、竣工验收资料、商品房买卖合同、住宅使用说明书及质量保证书、住房广告、房地产立项批文等等书证、物证、人证、视听资料等均可证明。
二、物业管理公司管理资质的证明
作为诉讼的需要，物业管理公司必须举证《企业法人营业执照》、法人代表身份证明等证明材料，但依据法律规定，还必须举证下述证明材料，才能证明其有权从事相应面积的小区物业管理。
1、物业管理资质证书
《物业管理条例》第32条规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”
《海南省住宅区物业管理条例》第19条第一款规定：“物业专业管理由业主委员会聘请具有资质的物业管理公司进行管理。”
第20条规定：“物业管理公司必须依法取得资质证书，并按照资质等级管理的规定从事物业管理经营。”
如果物业公司在诉讼中不举证物业管理资质证据，则其所实施的物业管理不合法，其主张的物业管理费等诉讼请求将难以获得支持。
2、物业管理从业人员资质证书
《物业管理条例》第33条规定：“从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。”
物业管理公司往往不举证物业管理资质证据，而举证从业人员职业资格证书的则少之又少，如果不举证此方面证据，无疑将使物业公司处于不利境地。
实践中发生的许多物业管理纠纷诉讼中，物业公司的诉讼请求很少得到支持，一个重要的原因是其不举证上述物业管理资质证明材料。物业管理合同只能证明物业管理公司在争议的小区具有物业管理的事实依据，而物业公司能否在争议小区实施物业管理，除了物业管理合同这一事实依据外，还要物业公司举证相应的物业管理资质证据，从而证明其物业管理行为合法性。换言之，如果不能证明物业公司物业管理行的合法性，即便接受了业主的委托也是非法的，不受法律保护的。
物业公司往往能够及时举证物业管理合同证据，往往不依法举证其物业管理资质证据，与前述第一个问题相同，失误的原因在于相当然，认为反正自己有相应的物业管理资质材料，举不举证无所谓甚至在当庭还拿不出而请求法庭允许其在庭后补交。因举证是有期限的，超过举证期限不举证被视为依法放弃举证，按无证据论处。物业管理方当庭或庭后举证，法庭没有允许或不允许的权利，这个权利在业主一方，只有业主一方同意就物业方逾期举证的证据进行质证，法庭才能组织质证，否则法庭也不能就物业公司一方逾期举证的证据组织质证，从而不能将此类证据做为认定事实的依据。物业管理公司的物业管理资质在法律上被视为证据，此类证据和其它证据一样，对其举证、质证和认证没有例外的规定和要求。
作为物业管理公司一方的代理人不要忽视物业管理资质证据的举证；作为业主一方代理人，物业管理公司一方是否依法举证物业管理资质证据便成为一项重要的抗辩理由。
三、物业管理公司收费许可的证明
1、举证业主与物业公司协商收费的证据
《物业服务收费管理办法》第6条规定：“物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。具体定价形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定。”
《物业服务收费管理办法》第7条规定：“物业服务收费实行政府指导价的，有定价权限的人民政府价格主管部门应当会同房地产行政主管部门根据物业管理服务等级标准等因素，制定相应的基准价及其浮动幅度，并定期公布。具体收费标准由业主与物业管理企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。实行市场调节价的物业服务收费，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。”
《物业服务收费管理办法》第10条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同，应当约定物业管理服务内容、服务标准、收费标准、计费方式及计费起始时间等内容，涉及物业买受人共同利益的约定应当一致。”
《海南省物业服务收费管理办法》第8条规定：“业主委员会应当按照业主大会的决定，会同物业管理企业依据省价格、建设主管部门制定公布的物业服务内容与标准，结合本物业管理区域的实际情
况，测评小区的物业收费等级，按相应的等级基准价及其浮动幅度，商定具体收费标准。未成立业主委员会的普通住宅区物业服务收费不得超过政府指导价的基准价标准。实行市场调节价的物业服务收费标准，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。”
因《物业服务收费管理办法》允许各省制定各省的物业服务收费的政府指导价和市场调节价，所以，类似上述海南省的收费规定，各省也都有。上述收费规定的核心内容是，物业服务收费不是由物业公司、发展商单方制定的，而是由业主或业主委员会与物业管理企业协商制定的，协商的依据是政府指导价。物业公司举证的物业管理合同中往往没有具体的收费标准，物业公司往往举证其已经过政府主管部门备案的收费标准做为其收取物业管理费的依据。笔者认为，这恰恰就是物业公司的举证失误所在。因为物业公司报备的收费标准无证据证明是合法产生的，仍然不能做为确定争议收费金额的标准、依据。
2、举证物业收费标准报备的证据
《海南省物业服务收费管理办法》第20条规定：“经价格主管部门核准备案的物业服务收费标准，是业主（使用人）缴费、物业管理企业执收和价格主管部门执法监督的依据，必须严格执行。物业服务收费标准不按规定备案的，不得作为收费依据。”
物业公司不但要举证与业主或业主委员会收费标准的证据，还要举证收费标准向主管部门备案的证据，两者缺一不可。否则，即便有管理资质，也有管理依据，但无合法的收费标准，相应的物业管理费的诉讼请求无法得到支持。
四、物业所有人或使用人的证明
《物业管理条例》第42条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”
根据上述法律规定，物业管理费是物业所有人交纳的，如果要让使用人交纳，必须取得所有人与使用人达成的由物业使用人交纳物业管理费的协议。因此，做为起诉物业管理费纠纷案的原告，物业管理公司必须举证争议物业的所有人。如所有人与使用人不一致的情况下，物业公司还要举证使用人是谁的证据以及物业所有人与使用人达成的由物业使用人交纳物业管理费的协议。
在此项举证方面，物业管理公司最大的失误是，重视业主拖欠物业管理费的证据，轻视谁是物业的业主即物业管理费交纳义务人的证据；重视物业所有人即业主交纳物业管理费的举证，而忽视甚至根本没想到过就物业使用人身份的举证，这显然是物业管理公司的重大失误。
物业管理公司如此重大失误的法律后果是，虽然物业管理公司举证了有权在争议小区从事物业管理的事实依据即争议小区从事的物业管理合法有效应受法律保护了，但因其未举证拖欠物业管理费的业主或使用人是谁，从而使法院无法确定拖欠物业费的责任人是谁，因而无法支持作为原告的物业公司的诉讼主张。
物业管理公司为何不举证争议物业的所有人或使用人是谁？笔
者认为与物业公司举证本文前述第一、二项所述的关于开发商的身份、物业公司资质时所犯的错误如出一辙，即犯了想当然的错误。物业公司想当然地认为与业主天天见面，争议物业的所有人或使用人是谁自然没有争议，无需举证。殊不知，这只是物业公司一厢情愿的想法，业主未必这样想。业主认为，既然打官司，就要讲证据，因物业公司并未举证拖欠物业管理费的业主是谁，显然出现了重大的漏洞。既然物业公司的起诉出现了重大的漏洞，做为被告的业主求之不得。也就是说，在物业公司未举证拖欠物业管理费的业主是谁的情况下，业主明明是拖欠物业管理费的业主，可业主就是不承认，如果业主坚持不承认自己就是拖欠物业管理费的业主，此时无论是物业公司还是法庭均拿业主一点办法都没有。一个不言而喻的道理是：谁让你物业公司举证出现失误了呢？你原告总不会指望我被告为你原告的诉讼请求提供证据吧？！换言之，如果原告是物业公司方举证了争议物业所有人是谁的证据，即便业主再赖能赖得过去吗？
因此，正是从这个意义上说，物业公司与其指责业主耍赖，不如认真检讨一下自己的举证失误更有实际意义的多。换个角度来说，原告方物业公司将自己的举证失误迁怒于业主耍赖也是不公平的。你物业公司告业主拖欠物业管理费却没有举证任何证据，你物业公司又有多少诚信可言！在物业公司就谁是争议物业的业主未举证的情况下，物业公司凭什么让法庭相信物业公司起诉的被告就是本案拖欠物业管理费的业主？说到此，又回到了本文第一个问题所阐述的规则的重要性上来了，在被告业主一方尊重、遵守规则的前提下，原告物业公
司因自己的举证失误指责业主的抵赖是徒劳的，无法改变原告物业公司败诉的命运。笔者在此强调说明的是，此种情况下物业公司的败诉其实与与被告业主方的品行与诚信无关，被告业主方只是坚守、利用了规则而已。
五、拖欠物业管理费的证明
做为原告的物业管理公司要从法律上证明被告业主方拖欠其物业管理费，在前述事项已被证明的基础上，还必须举证如下证据：
1、争议的物业已被物业所有人或使用人使用的证明
《海南省物业服务收费管理办法》第21条规定：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。
经物业管理企业登记确认，物业管理区域内房屋售出后从未入住使用，或者连续三个月以上间断入住使用的，按照物业管理费收费标准的70%计收。”
《物业服务收费办法》第15条规定：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。”
根据前述法律规定，物业被使用与被闲置，业主交纳管理费的标准是不同的。如果做为原告的物业公司不举证争议物业已被所有人或使用人使用的证据，则物业的所有人或使用人往往会否认其已使用了争议的物业，哪怕是在所有人或使用人一直都在使用的情况下。
那什么证据能够证明物业的所有人或使用人一直都在使用物业呢？这就需要物业公司在进驻小区从事物业管理的时候，就注意搜集、取得并在诉讼时积极取证这方面的证据，例如业主入住登记表、维修登记表、水电费交纳凭证等等，凡是能证明业主使用争议物业的人证、物证、书证、视听资料等都可做为业主使用物业的证据。审判实践表明，不是没有业主使用其物业的证据，而是物业公司及其代理人没有注意搜集、调取、举证这方面的证据，因举证出现重大失误而被业主的代理人钻了空子。如前所述，指责业主不诚实或钻空子是毫无意义的，谁让你物业公司留空子让业主钻呢？
那什么证据能证明物业的所有人呢？房屋所有权证是房屋所有权的唯一合法凭证，除此之外，商品房买卖合同、付款凭证、商品房预售登记备案表等证据均可证明房屋的所有人。物业管理公司做为争议物业的管理者，自其从开发商或业主委员会手中接手物业管理时，每户房产的所有人资料是其接受物业管理的必备的法定资料，物业公司举证这方面的证据如同其举证物业所有人使用物业的证据一样，并不困难，关键是要有这方面的证据意识，处处做有心人。
2、争议的物业已被业主或使用人使用时间的证据
这个问题与第1个问题有一定的牵连，但不完全一样，此处强调的是时间的概念、证据。也就是说，做为原告的物业公司泛泛举证业主已使用争议物业还是不够的，其必须举证业主使用争议物业准确起始时间的证据，除非业主、使用人已向物业公司出具了拖欠物业管理费的欠条或业主、使用人已缴纳了自入住之日起至争议之日止的物业
管理费。因为物业管理费是按面积收取的，拖欠时间的长短直接决定了拖欠物业管理费的金额。实践表明，正如物业公司忽视了发展商身份、物业管理资质、收费许可、物业所有人与使用人的身份的举证一样，物业管理公司往往忽视此方面证据的举证，应引以为戒。
3、争议物业的建筑面积的证明
如前所述，物业管理费是按争议物业的建筑面积收取的，除非业主向物业公司出具了拖欠物业管理费的欠条，物业管理公司必须举证争议物业建筑面积的证据。房屋所有权证、争议物业的测绘报告、住宅使用说明书与质量保证书、商品房买卖合同、购房款发票、预售备案登记表等证据均可证明建筑面积。
4、拖欠物业管理费的直接证据
拖欠物业管理费的直接证据就是欠条，但业主向物业公司就拖欠物业管理费出具欠条的情况比较少见，所以，大多数物业管理公司在起诉业主拖欠物业管理费时，往往举证物业管理公司自制的格式欠费催缴通知单，物业公司在不同时间发给业主的欠费通知单综合在一起证明了业主拖欠物业管理费的起止时间和拖欠的总金额。
如果物业公司在举证欠费通知单的同时，举证了合法的物业管理合同，证明了物业管理费的收费标准和收费面积，辅之以欠费催缴通知单，则可以证明业主拖欠物业管理费的事实；反之，仅靠物业公司单方制定发出的欠费催缴通知单，显然不能证明业主拖欠物业管理费及多少的事实。
物业公司举证的业主欠费催缴通知单往往还缺乏送达的证据，物
业公司往往只是将欠费催缴通知单送到业主家里，并不要求业主签收，甚至在业主不在家时，物业公司便将欠费催交通知单帖在业主的门上或放在业主的门口或信箱一走了之。因没有业主签收，诉至法庭后，业主明明收到了欠费催缴通知单也说没有，导致物业公司举证的业主欠费通知单这一业主拖欠物业管理费的直接证据不能被采信。
如何解决这一问题？笔者以为可采取以下办法：（1）将欠费通知单提交业主委员会，由业主委员会签收并督促交纳。督促业主交纳物业管理费是业主委员会的法定义务，所以，一旦业主拖欠物业管理费，物业公司及时通知业主委员会并提请其督促业主及时交纳是目前比较切实可行的有效办法。这一办法不但解决了欠费的证据问题，还解决了相应的诉讼程序问题。（2）通过特快专递或邮政商业信函邮寄送达，邮寄送达回证与欠费催缴通知单一起可以证明业主欠费的金额，也可证明物业公司催缴的事实。当然，业主和物业公司同在一小区却通过邮政第三方送达，不仅增加了成本，也不利于和业主的沟通和协调。（3）直接送达，由业主签收，在业主不签收时，贴于业主门上后拍照或由没有利害关系的第三方证明欠费催缴通知单确已送达业主。
六、物业管理纠纷是否存在业主委员会的诉前督促程序问题
《物业管理条例》第67条规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：
（一）遵守管理规约、业主大会议事规则；
（二）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；
（三）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；
（四）按照国家有关规定交纳专项维修资金；
（五）按时交纳物业服务费用；
（六）法律、法规规定的其他义务。”
《物业服务收费管理办法》第15条规定：“业主应当按照物业服务合同的约定按时足额交纳物业服务费用或者物业服务资金。业主违反物业服务合同约定逾期不交纳服务费用或者物业服务资金的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以依法追缴。”
《海南省物业服务收费管理办法》第26条第3款规定：“业主、使用人违反物业服务合同约定逾期不交纳服务费用或者物业服务资金的，业主委员会应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的，物业管理企业可以依法追缴。”
笔者认为，依照上述法律规定，物业管理费纠纷物业公司不能直接向法院提起诉讼，必须先行业主委员会督促程序，即在起诉时还要举证业主委员会督促业主缴费的相关证据。虽然这样的主张至今还未被法院才纳过，但笔者认为只是理解不同而已，举证业主委员会督促业主交费的证据仍是必要的。
第五篇：课堂辩论在小学语文教学中的应用和研究
课堂辩论在小学语文教学中的应用和研究
随着教学改革的不断深入，如何充分调动学生学习的主动性，充分激活学生的创造思维，成了教学改革至关重要的课题。围绕着这一课题，我认为在课堂教学中开展辩论教学不失为深化小学语文教学改革的一个新思路。
一、开展辩论教学的必要性。
1.开展辩论教学有助于克服传统教学的弊端，使素质教育落到实处。
由于历史原因，传统教学长期着眼于应试升学，形成了一种轻听说能力培养的教风与学风。结果学生的口才大多不佳，走上社会后社交能力低下。辩论教学以听说促读写。出于辩论双方的观点都要以确凿的事实、材料为依据，方能站稳脚跟，因此可以促使学生在课外阅读大量的读物，并从中提取信息，去粗存精，去伪存真，为我所用。阐明自己的观点时，必须思路清楚、严密。而要具备以上素质，必须要求学生见多识广，知识丰富，思路拓宽。至于在辩论过程中，更要求学生把听说读写几方面能力综合起来。可以说“胸藏万汇凭吞吐”，因而就能“笔有千钧任歙张”。辩论又成了检测学生听说读写四项能力的综合手段。在学习课文《赤壁之战》一文中，学生质疑：曹操是好人还是坏人？教师抓住这一问题，要求学生课后收集曹操的资料。课堂中学生分成两组进行辩论。
反方：曹操发动战役，当然是坏人。
正方：不对，曹操是一位政治家、军事家，还是一位诗人，应该 是好人。
反方：课文最后讲，曹操见手下的兵将丢盔弃甲，无心应战，只得带了他们从华容道逃跑。“丢盔弃甲”“逃跑”这两个字都是用来描写坏人的，所以曹操是坏人。
正方：曹操爱民如子，军纪严明，是好人。
反方：我从《三国演义》上了解到，曹操疑心很重，所以曹操是坏人。
正方：曹操在北方屯田，兴修水利，使那里的农业生产得到了恢复和发展，所以他是好人。再说疑心重不一定是坏事。
听着他们有理有据的争论，孩子们敢问、善思表现出了强烈的参与意识，探究意识，真正实现了民主开放。
“积极倡导自主、合作、探究的学习方式”是新课程标准的重要理念。面对这一新的要求，许多老师常常感到老虎吃天，无从下口。实际上，这种新的学习方式孕育在我们教学的每一个细节之中，只要我们善于动脑，善于引导，充分发扬教学民主，这一新的教学目标不难达成。所以要提高学生素质，开展辩论教学自有一功。
2.开展辩论教学，有助于发挥学生学习的主体的作用。
传统的教育观念往往把学生置于教学活动的被动地位，不能发挥学生作为学习主体的作用，教师授课多以“注入式”教学方式，为创造性思维开拓了广阔的活动空间。教师引导着学生进行听说读写一系列实践活动，由于辩论教学强化了意见的分歧，使学生的思维呈发散型，围绕着讨论的问题，正反两方面的观点，从不同侧面、角度深入 思考，各抒己见，探新求异，进行创造性活动，真正把课堂还给学生。
例如：在学习《小英雄雨来》一课中，在音乐课中学生已学过歌曲《歌唱二小放牛郎》，设置论题为：你更喜欢雨来还是二小？并说说喜欢的理由。喜欢雨来为甲方，喜欢二小为乙方。
通过双方的辩论，学生不仅仅认识了雨来也认识了二小，并能体会到他们的勇敢。这样才能让学生鲜活，认识他们二位，并突出学生个性，培养学生口语能力。最可贵的是：整堂课学生积极性高，参与面广，课堂气氛轻松、愉快。
二、开展辩论教学的三点尝试。
开展辩论教学一致单项式交流而成双向式，多向式交流。这样，教学情境势必倍加和谐亲切，课堂气氛更加生动活泼，同时也增加了师生间的交流，教与学相互促进，教学效果会事半功倍。但课堂辩论也易出现众说纷纭，难以收场的局面，那么如何行之有效、切合实际地展开辩论教学，使它成为深化小学语文教学改革的突破口，并为素质教育服务呢？我曾作了些粗浅的尝试：
首先，应循序渐进。以课外思考题的形式布置学生准备辩词，然后把话题引进课堂。这样不仅节约时间，避免冷场，而且激发了学生课外阅读的兴趣，锻炼了写作能力。一般说把带有分析综合性的话题放在总结课文这堂课上进行，以辩论形式分析，最后由师生共同得出结论比较合适。例如：《少年闰土》中闰土的形象分析，可设计这样的论题：闰土到底是一个怎么样的人？课文中的“我”又是怎样一个人？闰土有那些新鲜事？你想“我”又会有哪些新鲜事？课后思考准 备，课上辩论总结。辩论主题为：在当今社会，如果要你选择，你想做闰土，还是做课文中的“我”？
甲方：我喜欢做闰土。因为老师说那个社会正是闰土小的时候，我就喜欢小时候自由自在的闰土，可以捕捡贝壳、看跳鱼儿，多有趣！你们不是很羡慕吗？
乙方：闰土虽然自在，但他没能受教育，是个野孩子，太无聊了，这样能行吗？不是常听同学们说，有知识就有魅力吗？哪像“我”尽管不是很自由，但能受良好的教育，很有教养。
甲方：对方辩友注意，你们犯了大错，谁说闰土没受过教育？在广阔天地间所做的一切难道不是知识？不是在受教育吗？
乙方：这仅仅是闰土农村生活的一些事，对一个城里人来说难免会有一些好奇。反过来，少爷“我”在城市里的许多事，课文中没有说，如果写出来，也许要多得多，闰土会羡慕不已的。
甲方：请问对方辩友，你想做一只“笼中之鸟”还是想做在天空中自由自在飞翔的小鸟呢？乙方：什么“笼中之鸟”能展翅高飞？少爷后来成了伟大的文学家，闰土有什么呢？
其次，巧设疑点。学生似懂非懂的问题，知其然而不知其所以然的问题，广有争论的问题，都是设疑、质疑的重点，确定辩题的内容。例：《别了，我爱的中国》一文，有这么一句话“我这样不负责任地离开中国，真是一个罪人”学生难以理解，同时，并产生疑问。我就设置了“作者到底是不是罪人？”进行正、反方辩论。
正方：我认为他不是罪人，因为作者暂时离开中国为的是求得更 好的经验，求得更好的战斗的武器。他还会回来报销祖国。
反方：我认为他是一个罪人，因为当时国家这么危急，他还要离开，这是一种逃避。
正方：他如果留下，只能是死路一条。俗话说：“留得青山在，不怕没柴烧。”你们懂吗？
反方：那对方辩友，是否听说过：“天下兴亡，匹夫有责”，在越危急的时刻，越要挺住。
正方：那么他求得更好的经验和战斗的武器，是为了更好报效祖国，如果叫你现在去报效祖国你行吗？不行，只有学好知识，掌握了本领才能去呀！
反方：如果每一个青年都像他那样，一遇到困难，都去外国学习，那中国当时的革命谁来搞？
正方：但是，事实并不是你们所说的那样，当时被迫无奈，如果他处境不那么危险，凭着他这颗爱国之心，他会干得更好！
在辩论中学生把本堂课的重点、难点都解决了。对这些问题的辩论，不仅训练了学生的思维能力，而且能激发学生的兴趣，让学生在辩论、解疑中把握文章的要点。
再次，把辩论引入作文教学中。许多教师在给学生指导写作时惯于给段材料、出个题目，提点要求，学生则当堂完成作文。学生经过短时间的苦思冥想匆忙敷衍，写出来的文章自然干瘪单薄，不痛不痒。如果有准备地组织好课堂辩论，丰富学生写作思路，这个问题会迎刃而解。
例：《赤壁之战》之中曹操是好人还是议论后，要求课后搜集有关资料，认真分析研究，探讨一下曹操的是非功过，写一篇小议论文，题目是《我看曹操》，要有自己的观点，还要有理有据。
例：《少年闰土》一文通过辩论后，写一篇《闰土我想告诉你》。当然辩论课堂，也可以写成《一堂难忘的课》等等。经过一段时间的训练，学生们的思维素质大大提高，协作水平也相对提高。
辩论教学是一种参与，一种交流，一种竞争，更是一种创新。让学生根据教师的引导、启发或与其他学生共同地形成他们自己的研究讨论学习方式和活动计划，这也是当今研究性学习在课堂教学中的应用。教师细致钻研教材，合理、有效地设置辩论论题，让学生在辩论过程中激起争论、产生共鸣，那学有主思有创意的亮点，会使学生在辩论教学中真真的享受求知的欢愉。
点击咨询 