第一篇：新形势下劳务派遣的风险与应对措施
新形势下劳务派遣的风险与应对措施
一、劳务派遣暂行规定了用工范围、用工比例、合同期间：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
应对措施：对于用工范围的三性，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供
服务的非主营业务岗位。辅助性工作岗位没有用工时间范围的限制，公司 可以使用此用工模式，被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%，应把说明事项写进与用工单的劳务合同里面，与用工单共同解决，超出部 分应转为用工单位的正式员工。劳务派遣暂行规定与劳动者签订2年的劳动 合同，实际上公司与部分用工单位才签1年的劳动合同，与劳动者签2年 的劳动合同，存在较大的用工风险。
二、劳务派遣暂行规定了同工同酬：在旧劳动合同法中未对“同工同酬”义务进行明确，使得其操作性很低。当前很多用工企业期望借助劳务派遣与正式员工之间的薪酬差异来降低用工成本，故而使用劳务派遣。在新劳动合同法中明确规定：用工单位应要按照同工同酬原则，保证劳务派遣员工的薪酬与本单位同类岗位正式员工一致，应对措施：在与用工单位签订劳务合作合同时，应当在合同中明细化派遣员工的薪资
标准和福利标准，如过节费、年终奖、高温补贴、生日福利等，另如员工入职 前体检费用有谁承担？女职工孕产假的薪资有谁支付？即可确保派遣员工的薪 资福利，也可以防范薪资争议。
三、劳务派遣的违法成本提高：在旧劳动合同法中，未对违法使用劳务派遣用工的行为进行明确规定。在新劳动合同法中规定：若有企业违反法律对劳务派遣用工的相关规定，先由相关部门责令其限期更改；若逾期不改，则以每人五千元以上一万元一下的标准进行处罚。
应对措施：
1、遴选资质优秀、合法的的用工单位，可以保证公司各项费用的及时回
款，员工工资及时足额发放，同时派遣员工其他福利也可以得到保障。
2、完善公司的劳务派遣的政策和用工流程，确保公司各项政策和流程是合法有效的。
四、劳务用工风险的控制：
1、对于全风险外包项目（假外包真派遣），要做全面的风险调查和评估，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
2、要及时与被派遣员工签订书面劳动合同，合同到期的也要及时续签。
3、社保及时缴纳，定期查找是否有漏缴。
4、工伤要及时申报。
5、发现有问题的员工要及时处理。
第二篇：劳务派遣与企业法律风险控制
劳务派遣与企业法律风险控制
劳务派遣，是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者建立劳动关系，而后由劳务派遣单位将劳动者派遣到要派单位(用工单位)，在用工单位的指挥监督下从事劳动的一种特殊的用工形式。在《劳动合同法》出台之前，我国基本法对劳务派遣没有规定，只在有些地方立法中有零星体现，如1999 年7月的《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》、1998年的《南京市人才租赁暂行办法》、2000年的《深圳经济特区人才市场条例》。《劳动合同法》第一次以基本法的形式确认了“劳务派遣”这一特殊用工形式，使劳务派遣有了明确的法律含义，操作性大大增强。作为国有企业，明确这一制度的历史沿革及其相关制度，了解劳务派遣过程的风险，做好劳务派遣的规范化，对于控制劳务派遣用工的法律风险，促进企业人力资源管理的优化，无疑具有重要意义。
劳务派遣的历史沿革与比较法观察
“劳务派遣”在日本和我国台湾多称为“劳动派遣”，在欧洲国家多称为 “临时劳动”，在美国多称为“租赁劳动”，此外还有“代理劳动”等称谓，我国则由《劳动合同法》以基本法的形式将其明确称为“劳务派遣”。劳务派遣产生并滥殇于资本主义世界，最早源于美国，成长于日本及欧洲，目前在许多国家得到广泛推行。
美国的劳务派遣始于上世纪70年代，自其1971年颁布了《人才派遣业法》后，现已建立了比较完善的规范体系。在劳务派遣法律方面，美国从落实“责任”的角度出发，对雇主有着比较严格的要求，雇主必须同时承担对员工和政府两方面的责任。通过立法以及法院判例救济派遣员工的权益，尤其是对劳务派遣公司的设立、员工的保险、最低工资保障、员工的法纪管理、职业安全卫生、雇用和解雇事项等方面进行相应的法律规范。
在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。德国劳动法律对劳务派遣做出了包括期限在内的多种限制性规定。
日本的劳务派遣始于上世纪7O年代后期。在劳务派遣发展过程中很重要的是日本于1986年实施了《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》，对派遣系统、派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构责任、用人单位责任都作了明确的规定。日本在制定劳务派遣法时，采取了只允许14种行业能够进行劳务派遣的列举许可行业制，后来经过修改扩大到26个。采用限制方式，一方面保护被派遣人员的利益，另一方面也在于保护其它行业正式员工的利益。
劳务派遣的优势及其制度缺陷
劳务派遣作为市场经济条件下发展起来的一种用工形式，其优势是显而易见的：
其一、降低生产成本和人事管理成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。通过劳务派遣，用人单位的信息搜寻成本、治理成本和培训成本减低为零。企业只需将用人的条件向派遣机构提出来即可，具体的招聘、管理和培训工作都由派遣机构负责完成，企业员工跳槽、招工容易辞退难、违约等情况能得到有效控制和转移，企业用工制度更加灵活。
其二、对于劳动者而言，减少了外出务工的盲目性，降低了受雇风险和成本，有利于农村剩余劳动力向城镇转移，能较好地促进就业。
其三、从劳务派遣机构的功能看，劳务派遣机构充当了劳动力供求双方的担保人。既可向客户公司担保其所派遣人员的安全性和稳定性，又可向被派遣人员保证其合法权益将得到保护，增强其安全感、归属感。
其四、从调节劳动力市场供求的作用看，当劳动力市场就业形势比较严峻时，正规部门就业岗位相对减少，会促使更多的人通过非正规部门寻求就业，使严峻的就业形势得到缓解；当劳动力供不应求时，通过劳务派遣可以实现社会对劳动力的分享，实现劳动力资源的有效配给。
劳务派遣制度优势明显的同时，其缺陷也日渐突显。由于在《劳动合同法》出台之前，没有法律专门对劳务派遣作出规范，在实际用工过程中，劳资双方的矛盾日渐突出。有的用人单位为了规避责任，阻碍劳动者签订无固定期限劳动合同，以劳务派遣形式强迫职工置换身份；有的用人单位把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资福利待遇却与原来的待遇相差甚远；有的用人单位大规模裁员空出工作岗位后，大量使用劳务派遣工，规避其对自有职工应当承担的责任，劳务派遣被滥用的现象十分严重。
劳务派遣的法律规制
基于上述劳务派遣制度被滥用的现象，《劳动合同法》在其第五章第二节以11个条文对劳务派遣作出了详细的规范：
一、严格劳务市场准入，明确市场主体地位
劳动合同法第五十七、五十八条分别规定了劳务派遣单位的市场准入条件和市场主体地位，适当提高了劳务市场准入的门槛和劳务派遣单位的赔偿责任，使没有劳务派遣资质的单位退出劳务市场，劳务市场秩序将逐步得以规范。
劳务派遣是通过三方主体（用人单位、被派遣劳动者、用工单位）分别签订两份合同（劳动合同、劳务派遣协议）来实现的。依照劳动合同法第五十八、五十九条的规定，适格的劳务派遣单位必须履行签约义务。首先，要求它履行用人
单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，使被派遣劳动者成为劳务派遣单位的员工，向被派遣劳动者支付劳动报酬和社会保险费，从而解决了劳动者在劳务派遣单位“空挂”的问题。然后，劳务派遣单位再与用工单位签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务和违约责任，依约将其员工派往用工单位从事劳务。
二、明确被派遣劳动者的权利
依据《劳动合同法》的规定，被派遣劳动者享有以下五项权利：
一是依法签订和解除劳动合同的权利。过去被派遣劳动者的此项权利往往被忽视。现在他们依法有权要求与用人单位签订劳动合同，享受合同规定的权利，获得劳动保障；
二是按月领取劳动报酬的权利。劳动合同法规定用人单位不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。该规定为解决劳资双方现存的突出问题提供了依据，对维系和谐稳定的劳动关系十分重要；
三是知情权。知情权是被派遣劳动者维权的前提。被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；
四是同工同酬的权利。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇；
五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
三、建立劳务派遣监管和赔偿制度
为加大行政监管力度，制止侵害被派遣劳动者权益的行为，劳动合同法第七十四条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任。这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约，充分体现了以人为本、关注民生的立法意图。
劳动合同法第九十二、九十五条分别引入连带责任机制和国家赔偿机制，对维护被派遣劳动者权益构成“三保险”，从而加大了维护被派遣劳动者权益的力度。
四、对劳务派遣岗位的限制
劳动合同法借鉴国外的立法经验，结合我国国情，对劳务派遣岗位做了适当限制。劳动合同法第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样规定的目的是尽量降低因劳务派遣付出的成本，促
进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同，使劳务派遣成为单位用工的必要补充。
劳务派遣的法律律风险及其控制
一、被派遣人员招聘过程中的法律风险及控制
在劳动合同法实施以前，各种辅助性、替代性岗位上大量使用“临时工”的现象非常明显。《劳动合同法》颁行以后，临时工与正式工的身份将进一步被打破，劳动合同制度使得用工单位面临“要么签订正式劳动合同，要么实行劳务派遣”的选择。在许多临时性、辅助性、可替代性的岗位上，由于劳务派遣的制度优势，用工单位仍然会考虑选择采用劳务派遣的方式对以前的“临时工”身份进行转换，或者直接从劳务派遣公司要派人员。由于劳务派遣“招人不用，用人不招”的特性，很多用工单位担心劳务派遣单位招录的人员不符合自己的要求，于是在实践中就会出现由用工单位直接招工，再由劳务派遣单位与该员工签订劳动合同的情况。体现在派遣协议中往往造成劳动主体关系的混乱，如协议中使用“某劳务派遣公司代替某用工单位招录符合某些条件的人员若干”等字样。一旦发生纠纷，用工单位就有可能被认定为劳动合同关系的一方，从而承担用人单位的责任。所以在招录派遣员工时，用工单位应该尽量避免介入招聘环节，在派遣协议中涉及招聘的相关条款，也应该只体现两个主体：劳务派遣单位与派遣员工。同时协议中应体现劳务派遣公司的招聘是独立地根据自己意志进行的，而《录用通知书》等类似文书也就应当由劳务派遣公司出具。用工单位也可以根据自己的要求自己组织招聘，但招聘以劳务派遣单位的名义进行，在招录员工过程中，要向应聘者出示劳务派遣单位出具的授权委托书，并向应聘者批露用工单位作为代理人的身份，以最大限度地减少用工单位的用工风险。
二、劳务派遣单位选择的法律风险及控制
《劳动合同法》的出台，导致用工单位对于劳务派遣人员的需要求量大幅度增加，许多新的劳务派遣公司也会应运而生。这些新的劳务公司，资信能力、管理水平、股东结构都良莠不齐，若不加以认真识别，风险将大大提高。选择一家管理水平高，资信良好的劳务派遣公司尤为重要。以下方面应该为用人单位所重视：
一是劳务派遣单位的资质。劳务派遣公司是否具备《劳动合同法》规定的资质尤其重要。在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同之前，必须首先审查该公司的资质，看其是否依照公司法的有关规定设立，注册资本是否达到50万元，是否存在虚假出资、抽逃资金等现象。
二是劳务派遣单位的信誉。信誉是履约的道德保障。一个有信誉的劳务派遣单位的选择，会大大地降低企业的风险，确保用工的规范有序。
三是劳务派遣单位的服务能力。其服务在广度和深度上能否满足企业的需求，事先须对此进行全面了解和认真评估。如对派遣员工的职业培训、政策咨询、争议调解等内容。此外，服务商的派遣员工的数量，服务客户的数量，从事派遣服务人员的数量、业务的增长速度或减少情况，也都是考察劳务派遣单位的重要依据。
四是劳务派遣单位的服务经验。包括开展服务时间长短，客户的类型多少和行业分布，预防争议和突发事件的处理经验及能力等。只有具有丰富的行业经验的劳务派遣单位，才能为企业预防和处理可能出现各种问题。
五是风险转移程度。不同的劳务派遣单位有不同的用工风险承受度，企业应该选择能承受较多风险的公司，对不愿承担风险的派遣公司予以排除。
六是派遣成本。企业使用劳务派遣就需要另外支付服务费用给派遣公司，企业应根据风险转移程度和服务水平来评估服务费用的高低。
三、规章制度冲突的法律风险及控制
《劳动合同法》的立法精神之一，在于确保用工的固定性，防止用人单位因灵活性的需要而自由地解聘员工，但在解决用工固定性的同时，《劳动合同法》也考虑到了企业用工的自主性及企业对于员工的管理，所以在立法中明确了用人单位通过企业规章制度对员工进行管理的合法性，其中尤为重要的内容即为用人单位可以以员工违反用人单位规章制度为由而解除劳动合同。由此，企业内部的规章制度一跃而上升为企业内部的“法律”，企业可以根据内部的规章制度合法地对员工实行有效的管理，所以在《劳动合同法》出台以后，各用人单位纷纷制定或修改规章制度，以期在《劳动合同法》实施的背景下更加符合企业管理的需要。
在劳务派遣关系中，因为同时涉及两个用人单位，也就同时出现两份规章制度，一旦劳务派遣单位与用工单位的规章制度出现冲突，用工单位就有可能在劳动纠纷中承担责任，此为规章制度冲突的风险。所以用工单位必须事前协调好与劳务派遣单位的规章制度冲突问题，在协议签订之前要详细查阅劳务派遣单位的规章制度，避免产生冲突。如果发现劳务派遣单位与用工单位的规章存在冲突，应当在劳务派遣协议中明确约定以用工单位的规章制度为准。明确了规章制度的适用，将会大大降低劳务派遣中的人事管理风险，用工单位可以依照自己的内部规章制度对被派遣员工进行有效的管理。
四、工资支付的法律风险及控制
劳务派遣单位与用工单位在支付劳务派遣人员工资时一般有两种方式：一种是由用工单位直接向被派遣人员支付工资，而单独将管理费直接支付给劳务派遣单位；另一种是用工单位将费用全部支付给劳务派遣单位，劳务派遣单位提取了管理费用以后将其它费用作为工资发放给被派遣员工。这两种方式虽然都是可行，但在实践中却都具有相当大的法律风险，必须进行细节性的处理，以防止纠纷的发生。
第一、在由用工单位直接向被派遣人员支付工资的方式中，由于发放工资是作为认定事实劳动关系的一个主要参考依据，所以可能会导致用工单位与被派遣员工之间形成事实劳动关系。所以在由用工单位直接向被派遣人员支付工资的模式下，用工单位应当在与劳务派遣单位签订的协议中明确该支付行为属于“代发工资”性质。这一技术性的细节处理，对于明确三方关系极为有利。
第二、对于由用工单位向劳务派遣单位支付总体费用，再由劳务派遣单位向被派遣人员支付工资这一模式下，由于劳务派遣单位并不必然遵守《劳动合同法》关于最低工资、保险、福利待遇等的规定，当劳务派遣单位不履行义务时，用工单位就有可能向被派遣员工承担连带责任，对于用工派单位而言损失较大。所以在用工单位与劳务派遣单位的协议中必须明确用工单位支付费用的用途，同时应明确违反上述协议应承担的法律责任。
五、劳务派遣合同签订的法律风险及控制
劳务派遣合同是规范劳务派遣单位与用工单位关系的一项关键性要素，一份完备的劳务派遣合同会大大降低企业的法律风险。但是由于劳务派遣单位一般都是采用格式合同，里面往往存在对被派遣劳动者的工伤申明免责、约定被派遣劳动者不得退回、被派遣劳动者因过错致用工单位损害的免责申明的条款等，而用工单位往往又不注意阅读合同条款，合同一旦签订，对用工单位极为不利。
用工单位在签订派遣合同时最关键的是注意派遣合同是否“责权明晰”，主要包括六个方面：
第一，明确规定劳务派遣单位签订劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同。
第二，明确规定劳务派遣单位有缴纳社会保险的法定义务并承担没有依法缴纳的法律责任 防止劳务派遣单位不缴、漏缴社会保险费。
第三，劳务派遣单位如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣合同中应明确规定劳务派遣单位发放工资的日期并规定未经用工单位同意劳务派遣单位不得以任何名目直接扣除员工工资。
第四，双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式。
第五，双方可以约定工伤事故、劳动纠纷如何处理 费用如何分摊。
第六，双方应当明确约定违约责任．用工企业在派遣合同中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约
第三篇：劳务派遣用工的法律风险与防范
劳务派遣用工的法律风险与防范
王晓玲
随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中，我国的劳务派遣用工也大量增加，且呈井喷之势。但是，由于《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条，并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题，因此，对于用工单位来说，同时也存在着诸多的法律风险，使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例，对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。
劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式，一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。
在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中，用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核，但是对劳动者一系列的日常管理工作，包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务，基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征：
1、劳动力雇佣与劳动力使用分离，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；
2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言，劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。
一、招聘环节中存在的法律风险与防范
招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，由于同时存在用人主体和用工主体，在实践中就会出现用工单位直接招聘，然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中，由于《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，因此，劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员，而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体，容易使劳动者产生误解，一旦发生纠纷，用工单位就会处于被动地位。
相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案，1995年，山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月，徐某被公司通知签订劳动合同，与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月，徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁，要求肯德基公司支付经济补偿，虽然最终请求被驳回。但几经周折，该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式，所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。（董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版第431-433页）
因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认清自己的法律地位，人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行，对于有特殊要求的人员，用工单位可以将自己的要求告知派遣单位，并且参与对招聘人员的面试；或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘，以确保聘用人员符合要求，避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。
二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范
企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并向劳动者公示或者告知的文件，是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
但在劳务派遣制度中，由于同时存在派遣单位和用工单位，双方都有各自的规章制度，有时两个企业的规章制度存在冲突，也会给用工单位带来风险。
相关案例：劳动者与某人力资源公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，劳动
者应当遵守其《人事管理制度》和用工企业的规章制度；严重违反上述制度，可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后，用工单位向其发放《员工手册》，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁，其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突，依据派遣单位的《人事管理制度》的规定，连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度，故其不符合解除劳动合同的条件，派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。
派遣单位和用工单位行使管理职能，依法制定符合企业特点的规章制度，本无可厚非，但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定，仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定，通常情况下，考虑到劳动者的弱势地位，会做对劳动者有利的认定。如果要规避这种风险，派遣单位与用工单位应当进行充分沟通，了解对方的规章制度，或者直接在劳动合同中约定劳动者应当遵守某一方的规章制度，使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用。
三、专项培训带来的法律风险与防范
《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专门技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，继而可以约定违约责任。在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空白，法律上的用人单位是派遣公司，它不需要对员工进行任何的培训，而需要对员工进行专业培训的用工单位，因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系，没有资格跟员工签订培训协议。如果用工单位出资培训后，劳动者违约将难以追偿，这将给用工单位带来法律上的风险。相关案例：徐某大学毕业后与A公司签订期限为一年的劳动合同，被派遣至B公司从事研发工作。两个月后，B公司送徐某赴国外某大学学习一年。临行前，A、B两家公司对原来的《派遣协议》进行变更，增加了条款，约定徐某学成归国后应为B连续工作不少于三年，徐某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。徐某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁，要求徐某支付违约金。
这个案例中，A公司和B公司在《派遣协议》中约定了第三方—徐某的义务。因此，该条款显然是对徐某没有约束力的。仔细推敲，我们不难发现，其中的关系确实比较复杂，服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是A公司和徐某。然而，实际上A公司并没有对徐某出资进行培训，双方并不能约定服务期。而B公司虽然出资对徐某进行了培训，但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，A和B就选择了在《派遣协议》中作出约定，但仍然无法约束徐某。假设签订一个三方协议，那么，该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的规定，目前法律也没有规定，用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益。
四、劳动者损害用工单位合法权益的法律风险与防范
《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定，提前三十天通知用工单位或者派遣单位辞职，或者因为过错给用工单位造成损失，用工单位如何请求赔偿损失？
首先，用工单位与劳动者之间没有劳动合同关系，用工单位不能直接向劳动者主张权利。
其次、用工单位与派遣单位之间是民事合同关系，从法律的角度来说，债权责任具有相对性，过错主体才应当是侵权责任的承担主体。因此，在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。派遣单位又因为没有实施具体的损害行为，承担赔偿责任则没有法律依据。第三、在劳务派遣用工中，派遣单位是派遣员工的实际雇主，因此，由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的。假设将劳动者接受派遣行为视为职务行为的话，用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行了约定，由派遣单位进行赔偿，这之间涉及到的法律关系式民事关系，而非劳动法律关系，用人单位通过哪一种途径主张权利，首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题。假设，诉
讼途径的问题忽略不计，最终派遣公司承担责任的话，用工单位的损失最终能否得到弥补也是未知数，目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力。
所以，用工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，应当在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。
五、由工伤带来的用工单位的法律风险与防范
根据工伤保险条例的规定，职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
这也意味着，劳动者发生了工伤事故后，提出工伤认定的单位是派遣单位，但是实际工伤发生的单位是用工单位，此时的工伤认定单位应当是派遣单位，但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定。
案例：职工纪某2001年起在某电子公司工作，2003年8月起与某劳务公司签订劳动合同，被派遣至电子公司工作。2005年5月，纪某在工作中发生事故，用工单位支付了全部医疗费用，纪某和劳务公司在事故发生后均未在法定期限内申请工伤认定。纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委，要求两方承连带担赔偿责任，在诉讼程序中经司法鉴定，构成八级伤残。职工纪某要求电子公司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。
根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
本案中，员工的工伤确定无疑，用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司，导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤，用工单位具有过错。员工自己也没有按照规定申报工伤，也有过错，应当就由此产生的损失各自承担相应责任，如此方体现法律的公平正义。而派遣公司与用工单位承担连带责任是不争的事实。用工单位与派遣公司之间内部的责任划分，则应当正确界定看哪一方对于此法律后果的产生具有过错，由过错方承担责任。
还有一个问题，就是在员工发生工伤的情况下，劳动者可否得到双重赔偿，目前的司法实践中，如果有第三方责任人（比如交通肇事案），劳动者可以既享受工伤待遇，也可自第三方得到相应赔偿，在派遣用工关系中，既有用人单位，又有用工单位，可否得到双重赔偿，目前也没有法律规定。
六、连带责任的法律风险与防范
《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动部门责令改正；严重的，处每人1000元以上5000元以下的罚款，吊销营业执照；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《侵权责任法》第34条也明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。也就是说，派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的，应当首先由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位具有过错的前提下，才承担相应的补充赔偿责任。侵权责任法的上述规定，无疑进一步加重了用工单位的责任。笔者认为，尽管
劳动合同法没有明确规定用工单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任，但侵权责任法的上述规定，无疑与劳动合同法关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突。
在劳务派遣用工过程中，劳动者与派遣公司之间的产生的争议，包括上述法律问题以及欠发工资，欠缴保险、经济补偿的支付等等问题，劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利，或者请求用工单位都将与派遣单位承担连带责任。
至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后，双方如何来承担责任的问题，目前《劳动合同法》没有规定。笔者认为，根据过错责任原则，需要看哪个单位在劳动纠纷的发生上具有过错，应当由过错方承担责任。这时派遣单位与用人单位之间适用《民法通则》的规定，而不是适用《劳动合同法》的规定。
七、派遣用工的岗位适用的法律风险与防范
《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
目前何谓临时性、辅助性、以及替代性法律并没有做出明确的规定。但是，根据目前劳动合同法上述的规定，法律并不鼓励派遣用工成为一种标准用工形式，可以肯定的说，一些企业单位的主要业务的岗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有关劳动合同法的司法解释，人力资源和社会保障部正在制定劳务派遣规定，新的规定与解释对于此种用工形式肯定不是一种鼓励的态势。
八、法律建议
对于用工单位而言，为了最大限度的避免和防范法律风险，笔者根据实践经验，建议如下：
1、尽管劳动合同法规定的劳务派遣公司的门槛很低，只需要注册资本金50万元，其承担风险的能力明显不足，但是，用工单位仍然要审查劳务派遣单位的资格后，与其签订劳动派遣合同。
2、用工单位应当就劳务派遣公司对劳动者工资以及社会保险的缴纳情况进行监督，以免发生因劳务派遣公司违法行为导致承担连带责任的情况发生。
3、在劳务派遣协议中，明确约定各自的责任，对于承担连带责任的情形发生后，明确有过错方承担责任或者明确约定由一方承担全部责任，在目前法律规定没有明确规定的前提下，双方在合同中达成的合意对劳务派遣合同的双方依法具有约束力。
总之，我们期待新的立法能够明晰派遣关系中三方的权责，健全与之相关的的配套法律制度，同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅助性或者替代性”，以及对于目前尚未有明确规定一些法律问题，应加以明确的规定，以规范劳务派遣法律关系。以使用人单位正确使用劳务派遣形式用工，同时也保护劳动者的合法权益。
（作者系德衡律师集团合伙人、劳动法部主任）
第四篇：浅谈劳务派遣用工的风险
浅谈劳务派遣用工的风险
【摘 要】劳务派遣用工是一种灵活用工形式,被很多企业所喜爱。本文从用工单位的角度出发,系统的分析了劳务派遣参与各方进行劳务派遣的风险识别以及应对措施,以推动企业劳务派遣用工健康、和谐科学发展。
【关键词】风险识别 防范 和谐发展
一、劳务派遣用工的概念
目前企业的劳动用工模式,简单来说可以分成合同工和劳务工两大类。劳务派遣又叫人才租赁,是用工单位、劳务派遣公司(用人单位)和劳动者建立的一个三方关系:用工单位和劳务派遣公司是劳务关系,劳务派遣公司和劳动者是劳动关系,用工单位和劳动者是工作关系;劳务派遣公司先与劳动者签订劳动合同,建立劳动关系以及劳动合同管理,并负责办理各项社会保险,协调劳资纠纷等一切劳动事务,再根据用工单位的实际需求派遣员工到用工单位使用,使用期限按双方约定;用工单位只是做好劳务派遣工的安排和管理,按照《劳动合同法》的有关规定给劳动者提供安全卫生的工作环境,按时支付劳务费、保险费、劳务派遣管理费。
二、从劳务派遣的参与各方进行劳务派遣的风险识别
劳务派遣风险识别过程中,首先需要将参与各方面临的各种不确定因素鉴别出来,识别其中有益于企业提升人力资本管理效率的因素,以及那些对组织有威胁的因素,以可确定的管理成本替代不确定的风险损失,以最小的经济代价获得最大的现实保障。
企业使用劳务派遣用工的风险隐患主要来自三个方面:劳务派遣公司、劳务派遣工(劳动者)、用工单位自身。
1.来自劳务派遣公司的风险
(1)劳务派遣公司的资质。如劳务派遣公司没有合法资质,将导致劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效,视为劳动者通过职介机构,直接向用工单位提供劳务,其最终结果是劳动者与用工单位形成事实劳动关系,由用工单位承担劳动合同上的义务。
(2)劳务派遣公司与劳动者之间的劳动合同风险。如劳务派遣公司未与劳动者签订劳动合同,或者劳动合同期限届满仍在劳务派遣岗位的,都会导致用工单位与劳动者之间形成事实劳动关系,用工单位要承担劳动法上的所有经济和法律责任。
3、工资发放和社保缴纳方面的风险。可能存在派遣公司不能按时发放工资或因自身资金问题,非法挪用客户资金而造成的风险。如果派遣公司无法按时发放工资,可能将造成劳动者的不满,影响劳动者的士气和满意度,间接对用工单位经营造成影响。
2.来自劳动者的风险
(1)劳动者工伤方面的风险。按照法律规定,在劳务派遣用工模式中,劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险,用工单位提供必要的劳动保护条件,保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的,当劳动者发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故,比如,在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、因工外出期间受到伤害或者发生事故下落不明等。此时,企业就可能被劳动者或劳务派遣公司拖入纠纷。
(2)劳动者侵害到用工单位合法权益的风险。如劳动者在用工单位工作时,因过错或违规给用工单位造成损失,这由劳务派遣公司还是由其员工赔偿、赔偿原则?
3.来自用工单位自身的风险
(1)用工成本的风险。用工单位使用劳务派遣工的目的显然是想降低劳动力用工成本,可《劳动合同法》规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,从同工同酬的含义理解,劳务工与正式工的报酬同标准。另外用工单位还要向劳务派遣单位支付一定数额的管理费;同时,用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用,派遣单位均会约定由用工单位承担,从这种意义上说,劳务派遣用工的成本更高。
(2)劳务派遣合同风险。派遣合同约定了派遣公司和用工单位在派遣过程中的权利、义务和责任,是有效避免双方风险发生的关键之一。一份好的派遣合同需要对派遣内容、劳动条件和劳动保护、员工管理、用工关系、社保与法定福利、服务质量、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、劳动者作关系的解除和终止、保密条款等方面进行约定。
(3)事实劳动关系风险。根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,劳动关系成立应具备以下“三个要件”:①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
4.劳务派遣用工的风险防范措施
通过以上对劳务派遣用工的风险进行分析和评估,用工单位已经识别出可能影响其劳务用工的风险,应考虑采取哪些手段对风险进行防范呢?下面,针对上述风险提出具体防范措施:
(1)用工单位对劳务派遣公司的资质进行严格审查。用工单位在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同前,必须认真审查其营业执照等资质证书,并使劳务派遣期限在资质证书有效期内。
(2)审查劳务派遣公司与劳动者签订的劳动合同是否合法。由于派遣业态的不成熟,用工单位在使用派遣过程中,存在诸多危机和陷阱。所以用工单位首先要确认劳务派遣公司是否已经与派遣员工签订了劳动合同,再要认真审查该劳动合同的各个要素是否齐备,特别要核查劳动合同的期限是否能够覆盖劳务派遣合同的期限。
(3)定期跟踪劳务派遣公司对于被派遣劳动者的工资发放、社保缴纳情况(特别是工伤保险)。劳务派遣公司与劳动者之间是劳动关系,向员工发放工资和缴纳社保是其法定义务。为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任,应在劳务派遣合同中明确约定劳务派遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保,不得无故克扣或调低员工工资;同时,约定用工单位对以上事项的检查权以及发现问题的处理机制和责任承担。
(4)正确管理派遣劳务工,明确其违规处理办法。用工单位与劳务人员可签定《上岗协议》,以明确派遣劳务工的工作任务、数量、质量、劳动纪律等方面的要求,必要时约定劳务工退回情形,以利于用工单位对劳务工在劳动过程中的组织和管理。
参考文献:
[1]张宝刚.中华人民共和国劳动合同法[M].人民日报出版社,2007.2.[2]劳务派遣相关法律问题分析.中华法律网.[3]唐琳.谁该为派遣员工“买单”.劳动法宛.
第五篇：劳务派遣风险浅析--论文
国家职业资格全国统一鉴定
（国家职业资格2级）
人力资源管理师
论文题目：企业在劳务派遣中的风险研究
编号：（）
目录
摘要...................................................1
一、劳务派遣概述......................................1
（一）劳务派遣的含义.................................1
（二）劳务派遣的特征.................................1
（三）劳务派遣的相关法律规定.........................1
二、劳务派遣现况分析...................................2
三、企业劳务派遣中的风险解析............................2
（一）劳务派遣单位不具备劳务派遣资质.................3
（二）劳务派遣易发生劳资纠纷.........................3
（三）劳务派遣员工的稳定性不足.......................3
（四）企业的内部机密容易被泄露.......................4
（五）劳务派遣员工素质有待提升.......................4
（六）劳务派遣用工容易触犯法律.......................4
四、企业在劳务派遣中的风险预防.........................5
（一）严格审核劳务派遣单位的资质.....................5
（二）劳务派遣用工报酬的合法性.......................5
（三）加强劳务派遣员工的稳定性.......................5
（四）防止商业秘密的泄露.............................6
结束语..................................................6 参考文献................................................6
企业在劳务派遣中的风险研究
摘要：劳务派遣作为一种新型的用工方式，伴随着我国社会经济的迅速发展应运而生。随着2008年《劳动合同法》的颁布实施，标志着劳务派遣用工形式得到了我国法律承认和规范。劳务派遣丰富了我国的用工方式，客观上起到了劳动力资源调配的作用。不仅有助于解决就业，实现社会和谐稳定；也有助于减轻企业的用工压力，实现劳动力资源的合理配置。对企业和被派遣员工而言，是一种双赢的举措。然而，因劳务派遣具有使用和雇佣相分离的特性，在实践中还存在较大的法律风险。企业作为直接的用工单位有必要对劳务派遣可能存在的风险进行深刻分析和研究，以便在劳务派遣中防范可能存在的风险，合理合法的用工，促进企业和社会的发展，实现国民经济的良好发展。
关键词：劳务派遣；风险；研究
一、劳务派遣的概念
（一）劳务派遣的含义
劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动。
（二）劳务派遣的特征
1、劳务派遣是一种典型的非正规就业方式，在我国也是一种新型的用工方式，劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离；
2、劳务派遣是一种组合的劳动关系，在劳务派遣中存在着三种主体三，即：劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；
3、劳务派遣中存在着三重关系，即：劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系、劳务派遣机构与用工单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。
（三）劳务派遣相关法律规定
企业若要使用劳务派遣工，就必须了解劳务派遣相关法律法规，2013年7月1日起，新修订的《劳动合同法》正式实施。新的政策
险、规避用工风险，才能真正促进企业的发展。
（一）劳务派遣单位不具备劳务派遣资质
现实劳务派遣运作中，劳务派遣机构鱼龙混杂，资质不易查证，易造成用工风险。虽然有些劳务派遣单位达到了《劳动合同法》所规定资质的基本条件，但注册资本数额较小，拥有大量的劳务派遣员工，而且劳务派遣单位内部运作不够成熟。这种劳务派遣单位一旦因拖欠工资或出现批量劳资纠纷时，派遣单位就会选择关闭企业来规避自己的法律责任，从而给用人单位带来不同程度的经济损失。
2012年9月，Ａ电子厂由于业务量增大，急需补充基础人力200人，公司招聘一时难以满足人力需求。于是高层领导决定与劳务派遣公司合作，在运作的第三个月，劳务派遣单位宣布倒闭，无力发放派遣员工的工资60余万元。Ａ电子厂当时只考虑到成本，而忽略了对劳务派遣公司资质的核查，导致企业蒙受重大损失。
（二）劳务派遣易发生劳资纠纷
大部分用工单位对正式员工和劳务派遣工都有区别对待，在用工单位心里认为被派遣劳动者不属于本单位的正式员工，所以在工资、奖金的分配方面存在较大的差异。但劳务派遣工却又和正式员工从事着同样的岗位、承担着同样的责任，这种因身份不同导致的待遇不同，会造成一种事实上的不平等。因此，劳务派遣用工单位使用劳务派遣过程中，极易发生劳资纠纷。
2013年8月，Ｂ公司被25名劳务派遣工向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求Ｂ公司支付其2013年5月至7月份的工资差额约十余万元。该25名劳务派遣是某劳务派遣单位派往Ｂ公司的派遣工，按照劳务派遣协议的约定，工资按照当地最低标准工资执行，原本按照标准支付工资没有问题，但Ｂ公司的正式员工享有额外的岗位补贴、绩效奖金等待遇，而劳务派遣员工没有这些待遇，该25名员工依照劳动合同法同工同酬之规定，要求Ｂ公司补足与正式员工的工资差额。
（三）劳务派遣员工的稳定性不足
企业采取劳务派遣用工方式后，劳务派遣用工时限短，易发生离职，劳务派遣员工的稳定性不足。不同的用工形式在管理流程、薪资
遣岗位的严格规范，加之企业为了降低用工成本，使用劳务派遣用工范围、数量均呈增涨趋势。因此，企业在劳务派遣用工过程中超越岗位范围及数量的行为存在法律风险。
四、企业在劳务派遣中的风险预防
企业决定使用劳务派遣时，应及时辨识劳务派遣用工带来的风险，针对存在的风险采取相应的措施来规避风险，减少或避免劳务派遣用工给企业带来的损失。
（一）严格审核劳务派遣单位的资质
劳务派遣用工单位要选择适合自己的劳务派遣机构。首先，要核实其注册资本、经营场所和设施，行政法规规定的劳务派遣管理制度，以及是否按规程向劳动行政部门依法申请行政许可。其次，对派遣机构的整体运营能力进行评估，综合考虑劳务派遣机构的经营战略、信誉度、服务项目、规模大小、企业文化等多种因素。最后，用工单位可以从多家经过评估考查后的劳务派遣机构中筛选适合自己发展的劳务派遣机构，以减少劳务派遣用工风险。
（二）劳务派遣用工报酬的合法性
根据《劳动合同法》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利的规定。派遣工与正式工的工资差别应当有限度。工资标准的决定因素中一般包括工龄因素，派遣工由于期限短，故确定其工资标准可不考虑工龄因素。因而，由于有无工龄因素而导致的派遣工与正式工的工资差别应当是合理的。除工龄因素外，劳动质量和数量对工资标准的影响，在派遣工与正式工之间不应当有差别。用工企业原则上要保证劳务派遣员工与正式员工同工同酬、达到国家法律法规的工资标准，还要监督劳务派遣单位为其办理相应的社会保险等。
（三）加强劳务派遣员工的稳定性
1、同工同酬实现劳务派遣员工的稳定性
《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。
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