探究《劳动合同法》第96条存在的有关问题探讨与研究

第一篇：探究《劳动合同法》第96条存在的有关问题探讨与研究

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦

析《劳动合同法》第96条存在的有关问题----事业单位聘用合同能否适用《劳动合同法》 探究《劳动合同法》第96条存在的有关问题----事业单位聘用合同能否适用《劳动合同法》 作者

四川精济律师事务所何宁湘律师 第一部分概述

一、事业单位实行聘用制之过程

自我国实行改革开放国策之始，原有的计划经济模式下的用工制度与人事制度与改革开放与市场经济发展无法适应，对此，我国率先在国营企业进行国营企事业用工制度改革，到1986年，以国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发(1986)77号 1986年10月1日施行）为标志，在国营企业全面实行劳动合同制。到了《劳动法》颁布实施止，企业与劳动者之间的劳动关系、劳动合同关系均转换为受法律调整的轨道。随后国务院办公厅以国办发[2002] 35号下发了《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，《意见》规定“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。人员聘用制度主要包括公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。”，至此事业单位的人事制度改革序幕正式拉开，开始试行聘用制改革，在事业单位推行聘用合同至今。

二、目前事业单位用人状况

事业单位是指由政府批准，隶属于政府各行政主管部门，通过开展自身业务活动提供公共产品和公共服务满足“社会共同需要”的社会组织。事业单位的特征：

1、有政府和企业不能也不宜涉足的非盈利服务领域；

2、较政府与企业要能降低交易协议成本；

3、并非政府专属。基于我国事业单位的独有的、特殊的特征，以及事业单位的社会功能，将现有事业单位划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类。对不同类型的事业单位，分别采取回归政府、推向市场、保留和撤销等不同的改革方式，纳入各自的领域。而后在分类改革的基础上，进一步深化各自领域的改革，即回归政府的事业单位，按行政序列和公务员管理办法严格管理；对转企业的事业单位，纳入全市国有资产管理体制，按照国有企业的监管要求，加强管理，深化改革，兼并重组；保留下来的事业单位，要进行管理体制和运行机制的改革，有些要进行必要的整合。

对属于“保留”的文教卫生及科研类事业单位，目前用人情形比较复杂，正如法工委《劳动合同法释义》中指出“事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。”具体说来，一般事业单位人员有，（1）事业单位在编人员包括事业单位负责人、专业技术人员、管理人员和工勤人员。（2）事业单位向社会招聘的无编制（编外）人员。

三、聘用制适用法律的现状

按照我国现行用工管理与干部管理体制，《劳动法》、《劳动合同法》原本与事业单位的多数事业编制内人员、员工没有直接的关系。就劳动合同而言，依据《劳动法》第2条之规定，也仅仅与由《劳动法》调整的事业单位中部分工勤人员（建立劳动关系的人员），以及在用人制度改革中，事业单位向社会招聘而不具有事业编制的招聘人员有关外，与实行了聘用制的事业单位的，签订《聘用合同书》的在编人员无关，他们均属于人事管理的范畴。

2003年最高人民法院为配合事业单位人事制度改革，出台了法释[2003]13号司法解释《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，彻底将事业单位工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始实行劳动争议行政仲裁+诉讼与人事争议行政仲裁+诉讼的两轨制。

聘用制与原来制度模式的重要区别就在于，必须给予事业单位工作人员维权救济途径。在聘用合同与聘用合同履行争议实行过程中，聘用合同制设计者感到：若将聘用合同与劳动合同合并，必然在体制上、法律适用上出现大量的冲突，而劳动与人事两者分开后，除原有冲突仍存在外，还产生了大量的新问题。尤其事业单位“人事法律”至今仍处于空白的状态，不论人事争议仲裁与审判都存在较大难度，需要得到法律的支撑。于是向全国人大提议，将人事制度改革中推行的聘用合同纳入劳动合同一块立法，原本全国大人也有所考虑，但最终还是因两者管理体制与可适用的法律严重缺失，形成差异巨大，最终全国人大还是将“聘用合同”部分取下，仅出台了《劳动合同法》。为了将事业单位、聘用制工作人员之间的关系纳入法律调整范围，但在《劳动合同法》主体调整范围又不可能与《劳动法》第2条规定相冲突，于是以《劳动合同法》第96条设立了实行聘用制事业单位与其工作人员之间合同的适用。

第二部分是否适用《劳动合同法》

一、问题的提出

《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

问题是，第96条规定的是“聘用制的劳动合同”，显然从第96条的条文文意上看，立法机关未将聘用合同纳入，那么第96条所规定的“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”就存在两层问题：

1、条文中的“实行聘用制的工作人员”的范围是哪些？

2、条文中的“劳动合同”的范围是哪些？对于这一问题，先看人大常委会法工委《中华人民共和国劳动合同法释义》（简称《法工委释义》）第96条的条文释义。

二、《法工委释义》第96条的条文释义

该条释义如下：

一、我国事业单位用人制度的基本情况

事业单位是具有中国特色的组织。所谓事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。截至2006年底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万(包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工)。职工人数中教育业占51.3%，卫生业占14.3%，农业占9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。

长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，就要加快推进事业单位人事制度改革。2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。到2006年底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51%。

国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。目前事业单位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下，各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。

二、事业单位人员如何适用本法

事业单位人员是否应当纳入本法进行调整，是立法中争论比较大的一个问题。反对的意见提出，聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。从目前我国事业单位改革的发展趋势看，履行公共管理职能的事业单位要变成行政机关，从事经营的事业单位要回归企业，从事公共服务的如教育、卫生、文化、科研等事业单位，还要保留公共服务的职能，按照事业单位进行管理。事业单位有编制、有财政拨款。内部管理机制与企业也不一样，事业单位聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位实行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。如果将事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好本法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。这样比较妥当。赞成将聘用合同纳入本法调整的意见认为，长期以来，我国人事制度是由政策和行政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位职工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法出台后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外，事业单位工作人员不能参照公务员法，如果也不适用劳动合同法，那么，对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据。聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管就变成两个性质的合同，将聘用合同纳人劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。

考虑到目前事业单位正处于改革过程中，用人制度的情况比较复杂，事业单位的聘用合同具体特殊性和复杂性，将事业单位实行聘用制工作人员纳入本法调整需要慎重。同时，考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款的表述，另外在本条中规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”对事业单位聘用制工作人员的劳动合同如何适用本法做出特别规定。这样规定，既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用合同无法可依的局面，也为事业单位人事制度改革留下空间。

上述释义可以说是相当的矛盾，既承认与肯定了现行劳动用工管理与事业单位人事管理分为两类不同的体制，既点出了人事政策与劳动法在两类管理体制上的冲突之处，却又抱住“实质上的相同”不放。明知“人事法律”呈空白状态，强调聘用制下事业单位与其工作人员签订的合同需要《劳动合同法》作实体法支撑，而在《劳动合同法》中却又排斥了聘用合同，八面玲珑，左右矛盾。这与最高人民法院法释[2003]13号司法解释所作的明知“人事法律”空白，却要适用“人事法律”，而后又开个“人事法律没有规定的适用劳动法”口子的做法完全如出一辙。不说太多，就仅仅说事业单位工作人员的加班费一项，那怕不发加班费给换休，对事业单位来讲，财政以及事业单位生产经营科研的实际，都不现实，无法完全做到。理论上讲，《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者付出劳动后的相关报酬的规定均为强制性法律规定，事业单位如何适用与执行，无法执行的受劳动行政部门检查监督与处罚又当如何？大量的实践操作问题都将因《劳动合同法》生效后，从适用第96条中凸现出来。为什么我国事业单位聘用合同在法律适用方面会涉及这么复杂的状况，细细考量其主要原因有三：

(一)、在指导思想上，人事管理制度上保持“党管干部”的传统的、非科学的观念。党管干部，——是指执政党运用权力推动国家和社会发展的角度，对干部的使用、干部用权的全过程进行控制，保证执政党路线、纲领、方针、政策得到执行，保证党的执政目标得以实现。干部从不同的角度上有不同的解释与定义，不论怎样的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大党章：“干部是党的事业的骨干，是人民的公仆”。是从政治角度上，阐述干部“与封建时代的官吏的根本区别”、道出了党章的美好愿望和认定了中国共产党人为此奋斗的目标。而从人事管理的视角，习惯上以从属的程度将干部区分为“领导干部”、“国家干部”和“按干部管理权限的人员”三类。

领导干部，——是指在党的组织和各级政府部门担任领导工作的中、高级国家干部。

国家干部，——是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的国家机关工作人员，即现在流行的叫法，公务员。

“按干部管理权限的人员”——依法并非履行公职，或不属于国家行政编制的，但按干部管理权限又归由各级人事部门、或组织部门管理的人员，如党工团组织的机关工作人员，部分事业单位以及其工作人员。

不论那类干部，均由组织部门、人事部门直接管理，从而体现了“党管干部”。干部个人与组织之间的人事关系只能是行政关系或者是组织关系，而不存在法律关系。也就是说，干部个人与组织之间是一种纯从属关系，实行服从组织的原则，没有法律上的权利义务关系。这就是事业单位人事制度改革以来，始终无法正常转入法律轨道的根本问题所在。要解决这一问题，必须在“党管干部”的体制下让事业单位在编工作人员转入由法律调整的体系中，如同《公务员法》规定的，符合国家机关人事争议处理范围的主体仅仅为聘任制公务员的作法，将聘任制公务员这部分人员从原有的组织、行政管理体制中走进法律化的聘用合同制的用人管理体制，即依法用人法律制度。虽然目前国家机关中还很少或甚至没有“聘任制干部”，但《公务员法》预设了[干部权限管理—→聘任（聘用）合同管理—→社会法律化管理]这样一个改革程序模式，它表明党“管干部”与人事管理的法律化体系建立与实施并不矛盾，是可以并行与交叉运作的。

(二)、无法获得法律的支撑。包括两个层面的问题。一个层面是，“法律”包括实体法与程序法。就劳动争议处理以及劳动合同履行纠纷而言，也只有实体法而无程序法，其程序法现在是由《民事诉讼法》艰难支撑着的，其中的问题始终层出不穷，一刻也未停过。就事业单位人事争议处理而言，即无实体法又无程序法。不少的人称《公务员法》是干部人事法律，这一说法原本没有错。先不说《公务员法》不能适用于一般事业单位人事管理，就连公务员与国家机关之间产生的人事争议处理，也是绝大多数公务员不能适用的，只能适用于聘任制公务员。我国基本没有聘任制公务员，因此国家机关人事争议处理也就没有开展，这部分法律适用只能是待我国国家机关建立健全了“聘任制公务员各项制度”后，方可谈得上适用。二是，事业单位人事制度，主要是事业单位与在编工作人员之间的人事关系，它不是一种法律关系，人事关系中缺少或基本没有法律上要求的最基本内容，即法律主体的享有的权利和应承担的义务内容。在此情形下，不要说没有实体法，就是有也无法获得支撑。这就如同，没有婚姻法状态下的结婚，是不能称之为法律上的夫妻关系的。又如，有《婚姻法》，但男女双方行为之间没有法律上规定的结婚要件，不存在婚姻法律关系，如同居、试婚、异性同租、二奶、包养等行为均不属于《婚姻法》调整范围，适用《婚姻法》就无从谈起，更谈不上《婚姻法》的保护。

(三)、人事关系是劳动法上的劳动关系无法替代的。我们已经了解两点：

1、通常所讲的劳动者、劳动关系都是建立在劳动法法律上的，反映的是平等主体之间的以民事法律特征为主的劳资关系。人事关系则是在干部管理权限下的组织管理与行政管理关系，而非任何一种法律上的关系。虽然人事关系的一些内容正随着人事制度的改革而在缓慢的变化着，但到目前为止，其组织管理的实质没有任何变化。

2、也就是说，我国事业单位是以特殊法人组织的形态而存在的。执政党必须要管干部，需要与党的执政目标相适应的体制，因此干部管理体制就必然存在；事业单位的存在决定了其与工作人员之间的人事关系就必然存在。人事关系与劳动关系的调整实行了两种完全不同的体制，这也就决定了两者之间不能相互替代。基于国家干部、事业单位工作人员也实行的是工资制度，目前也在逐步进入社会保障体系，从工资报酬、社会保障角度上讲，与劳动合同中的劳动报酬有相同之处，因此对于聘用合同中的部分直接涉及职工切身利益的方面，如最低工资标准、参加社保等，应当说，是可适用《劳动合同法》的，但必须有法律的明确规定。

三、其他专家学者专著对第96条的释义

1、《中华人民共和国劳动合同法释义》田开友主编农村读物出版社

表述为“现行事业单位聘用制劳动合同制度”，而没有涉及聘用合同。

2、《中华人民共和国劳动合同法实务100讲》曹可安主编京华出版社

没有涉及聘用合同。

3、《中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析》郑功成程庭圆主编人民出版社

在《劳动合同法》第2条释义中涉及第96条，释义为“这样就把实行聘用制的事业单位与劳动者建立的劳动关系纳入了调整范围”。

4、《中华人民共和国劳动合同法辅导读本》黎建飞主编中国法制出版社

释义为“只有与事业单位建立劳动合同关系的劳动者才适用该法”。

5、《劳动合同法要点解读（大众版）》法律出版社

释义为：

1、具有管理公共事务职能的组织，如证监会、银监会、保监会等，参照《公务员法》，而不适用《劳动合同法》；

2、实行企业化管理的事业单位，适用《劳动法》；

3、文、教、卫生、科研机构等事业单位，签订劳动合同的适用《劳动法》，自然也就适用《劳动合同法》，签订聘用合同的按第96条处理。

6、《中华人民共和国劳动合同法释义》全国律协劳动和社会保障法专业委员会主任姜俊禄、北京律协劳动和社会保障法专业委员会主任王建平联袂主编中国法制出版社

本条是关于事业单位劳动关系的法律适用的规定。

7、《中华人民共和国劳动合同法条文释义与案例精解》滕晓春、李国志主编中国民主法制出版社

释义为：在事业单位中享有事业单位编制的人员不是公务员，但他们与事业单位之间也不是劳动关系，不适用劳动法，应参照公务员法管理。在事业单位中，也存在着一定数量的工勤人员，如司机、打字员、清洁工等，他们与事业单位之间建立的是劳动关系，适用劳动法，故也应适用《劳动合同法》。

8、《中华人民共和国劳动合同法精解》江平顾问、李欣宇、隋平主编中国政法大学出版社《中华人民共和国劳动合同法条文释义与适用》吴高盛主编人民法院出版社

直接表述为“聘用制劳动合同”，而根本没有涉及到聘用合同。

【李迎春律师点评第96条】：事业单位与建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法，对实行聘用制的工作人员原则上可适用劳动合同法，但有例外。

扩大了适用范围

规定我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。

规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度存在一定差别，允许其优先适用特别规定。

规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。

从上述专著的释义或表述可以归纳为，第96条是针对《劳动法》第2条第2款规定的进一步规定，即实行聘用制事业单位与劳动者（事业单位中的部分人员）签订是劳动合同的应适用《劳动合同法》，而不是对《劳动合同法》适用主体的补充，更不是增加。事业单位与其在编工作人员签订的聘用合同则不适用《劳动合同法》。

1、第96条没有必要对第2条进行劳动合同的主体进行补充，正如第2条在《劳动法》基础上增加“民办非企业单位”一样，直接增加即可。

2、第96条所表述为三层：一是“实行聘用制”；二是“工作人员”；三是“劳动合同”，因此，从文意上看，只是对《劳动法》第2条第2款的进一步说明。

3、第96条设立的另一层意思是，在事业单位中的劳动者签订劳动合同的法律适用中，存在着“既有对全面实行劳动合同的规定，又有对实行劳动合同某一方面的规定，有时会出现既是旧法又是特殊法等情况，需要法律明示适用原则。（《中华人民共和国劳动合同法释义》姜俊禄、王建平主编）”。前者三点是符合多数专家学者对第96条的理解与释义。

4、不论立法机关、政府部门官员、以及专家，他们同时使用了“聘用制”、“劳动者”、“工作人员”以此延伸出：

1、聘用制的工作人员；

2、与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同；

3、除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外。实际上，它们没有、大概也不想在此区分事业单位中“劳动者”与“工作人员”的区别。准确地区分应描述为：与事业单位签订聘用合同的工作人员和与事业单位签订劳动合同的工作人员（含外聘人员、工勤人员）。腾讯网该文表达意思还是：实行聘用制，签订聘用合同的在编人员不适用《劳动合同法》。

5、《法工委释义》第96条的条文释义中指出“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款（笔者注：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行）的表述”显然是针对的签订聘用合同的在编事业单位工作人员，作出这样的理解，其理由再简单不过，即事业单位（包括国家机关）中签订劳动合同的劳动者已受《劳动法》——实体法的调整，而“缺乏实体法依据”恰恰只有签订聘用合同的在编事业单位工作人员。如果对这条释义没有理解错的话，那么就引出下面的若干问题。

第三部分《劳动合同法》第96条引出的问题

单从第96条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”条文看，其表述本身似乎存在诸多问题：

一、事业单位实行聘用制工作人员签订聘用合同，而非劳动合同。

正如前面所述，按照国办发[2002] 35号文的“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务”规定，事业单位实行聘用制，其工作人员（全部编内人员）签订的均是聘用合同书。而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘用合同书除建立聘用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系，但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的，而是在进编制录用所建立的，即没有与具体单位签订聘用合同，但只要进编录用就建立了人事关系，至今具体到哪个单位上班工作，相对人事关系的建立已不重要。它与劳动关系不同在于，虽然《劳动合同法》强调以实际用工之日建立起劳动关系，但与此同时《劳动合同法》又强制必须签订劳动合同（最长不超过一个月必须签订或称一个月宽限期），因此签订劳动合同书也就确认了劳动关系的建立。第96条中的“工作人员”是狭义的，应当不包括签订聘用合同的人员。

二、若聘用合同适用《劳动合同法》则没有必要设立第96条

第96条中“实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”似乎表达的是聘用制下签订的是劳动合同的意思，或者说聘用合同书与劳动合同书是一回事。如果表达的聘用制下所签订的合同就是劳动合同，那么就推翻“聘用合同”的模式，法律应当规定直接采用劳动合同书，在《劳动合同法》第2条中直接加入聘用制事业单位这一主体就行了，没有必要设立第96条。

审视《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”其第1款规定中仅较《劳动法》仅增加了“民办非企业单位”一个主体，根本没有事业单位工作人员，也没有实行聘用制的事业单位工作人员这一主体。而第2款“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”正是对事业单位中原本就有的这类人员，即《劳动法》第2条确定的，部分工勤人员和外聘人员（即无编制向社会招聘的人员）。这类人员原本就与事业单位签订劳动合同书，原本就受劳动法调整，自然也就是受《劳动合同法》调整的主体之一，因此，可以将《劳动合同法》第2条第2款规定应为签订劳动合同的工勤人员和外聘人员，而不是大多数事业单位在编签订聘用合同的工作人员。

三、第96条的本意似乎是适用《劳动合同法》

《法工委释义》中提到“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款（国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行）的表述”似乎有第96条是第2条的补充之意，理由是释义中“事业单位中实行聘用制的工作人员”并没有列举也未做具体区分，应当理解为包括在编工作人员。如果没有理解错的话，第96条本意是让聘用合同书适用《劳动合同法》。

四、第96条的特别规定缺乏可操作性

“法律、行政法规以及国务院未作规定的，依照本法有关规定执行”这样的规定，看上去不错，但对于聘用合同目前没有法律规定，也没有国务院规定，大概只有人事部以及各省市人事部门规定的状态来说，是很难执行的。另外，对于与“事业单位建立劳动关系的劳动者”，《劳动法》早已规定清清楚楚，根本没有重复规定的必要，《法工委释义》“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。”与《劳动法》大相径庭。

五、混淆了聘用合同与劳动合同的本质区别

说到底，聘用合同与劳动合同的本质区别在于，劳动合同反映的是以劳资条件为主的劳动关系，理论上讲劳资关系是平等主体之间的劳动法律关系。而聘用合同反映的是，行政管理体制下的人事行政管理关系，这种关系自始就是不平等的，且也不具有法律特征，即不是一种法律关系。因此，即使要适用，也只能在工资待遇、社会保险、福利待遇等直接涉及事业单位工作人员切身利益和相关权益方面适用《劳动合同法》。因此，第96条似乎应表述为：

第96条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，涉及工作条件、工资待遇、社会保险、福利待遇等方面依照本法有关规定执行。

即便是这样，也存在下列重大问题：（1）、如果说，第96条所称“劳动合同”是狭义的，那么对于签订聘用合同的是否可理解为不能适用《劳动合同法》；（2）、目前我国约有50%的事业单位应当实行人事制度改革但并未实行聘用制，是否排除在第96条之外；（3）、目前尚有大量的事业单位尚未进入社保体系，如何适用《劳动合同法》。

综上，可以清楚看到：

1、众所周知，法律是调整各社会关系的规范，但不能说凡社会关系就存在法律关系，应当认真透析事业单位与其工作人员之间人事关系的内容与性质，符合法律关系调整范围的方可纳入。

2、关于事业单位与其工作人员、规范聘用合同以及人事关系缺失法律规范，至少目前没有实体法律规范，就如同结婚时没有婚姻法，多半只能由家长确认、摆婚宴婚礼议式、登报申明让局部社会来知晓，借以达到“告示”夫妻关系，但不能说，这一关系是某一婚姻法上的夫妻关系。

3、人事关系中，事业单位的权力可以说出个1、2、3...甚至数不清，而工作人员的权利就不知从何而说，即法律关系上的权利义务内容缺失。

4、通常事业单位在履行职能时行使部分公权力，即通常所称的“行政法授权的行政权力”，这是我国社会关系中的特殊现象与独有组织机构，对此不少专家学者认为，在社会转型期间，事业单位应当按其职能特征分流为国家机关与企业化两类，如原为司法行政机关主管事业单位的律师事务所现已转为合伙制等类型的组织，又如原为事业单位的城管队现已升格为国家机关之一的“城市管理执法局”，律师、城管执法局工作人员与单位之间的关系分别《律师法》、《公务员法》规范与调整。正是由于事业单位人事关系的特殊性、政策性、非权利义务性，不可能有与之相对应的法律来加以调整。

5、本次立法机关试图以《劳动合同法》第96条的设立，来让事业单位与工作人员之间的聘用合同有实体法来调整，让聘用合同关系成为法律关系。让聘用合同与人事关系实现分离，让其建立用人关系、让《劳动合同法》调整聘用合同中规定或约定直接涉及工作人员的权益与切身经济利益部分，这一良好初衷无疑是可取的，思路也是正确的。

6、如果说，第96条包含有事业单位聘用合同适用《劳动合同法》的意思，其最为关键的是，立法机关要尽快规范与明确事业单位与其工作人员所享有并应承担的权利义务。

不论怎么说，无论在法律制度上、人事制度存在着怎样的问题，《劳动合同法》已出台，并距今仅有不足半年时间就要生效施行了。对于实行了聘用制的事业单位，国家必须尽快明确第96条的所指的，一但明确聘用合同适用《劳动合同法》，至少实行聘用制的事业单位的用人管理应当符合其规定。如果说“凡采用事业单位与其工作人员聘用合同书的，不适用《劳动合同法》”则另当别论。但这必须要立法部门或有权机关做出明确的具体规定或解释。

参考文献

1.劳动法

2.国发(1986)77号《国营企业实行劳动合同制暂行规定（已废止）》

第二篇：劳动合同法实施问题研究

劳动合同法实施问题研究

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)于2008年1月1日颁布实施,这是自《中华人民共和国劳动法》颁布实施以来,我国劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑,是在我国社会主义法制建设进程中贯彻科学发展观、合理调整社会关系、促进社会和谐的一个重大步骤。是民主立法科学立法的又一典范。对于更好地保护劳动者合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系促进社会主义和谐社会建设,具有十分重要的意义。同时也将对我国经济社会生活产生深远影响。尤其《劳动合同法》中,关于“无固定期限劳动合同”的规定成为最大的热点。下面对无固定期限劳动合同在实施过程中出现的一些问题略作探讨。并在此基础上,结合实践的需要,提出若干立法建议和司法补救措施。

一、鼓励劳动合同无固定期限的立法目的《劳动合同法》第十二条规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”

第十四条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

《中华人民共和国劳动法》第二十条规定“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同,应当订立无固定限期的劳动合同。”

《劳动合同法》之所以对无固定期限劳动合同做出这样的规定是为了如下目的:

1.与国际接轨:

欧洲的大部分国家基本上是把无固定期限劳动合同作为企业用工的主导形式,并明令限制订立劳动合同的适用范围。在欧洲模式下,不定期劳动合同是普遍的用工制度,定期劳动合同是特殊性质的劳动合同,一般都是用于临时性、季节性的劳动关系。德国的《解雇限制法》规定,设立劳动合同的期限必须要有正当事由。通过对定期合同的限制,进一步确立了不定期劳动合同的主导地位。《法国劳动法典》法律篇第121-5条明确提出了关于劳动合同期限的一般原则。

2.我国的现实情况的需要:

劳动合同法草案向社会公开征求意见过程中,许多劳动者反映,每年他们都要为劳动合同到期时还能不能续签而担忧,一旦不能续签,个人及其家庭生活将会陷入困境。在现实生活中,有些劳动者因不能从企业的发展中受益而产生与企业的对立情绪,有的在遭受挫折、满心焦虑的情况下甚至做出损害企业利益的行为。由此可见,解决劳动合同短期化的问题,有利于劳动关系的稳定和谐,只有和谐,才能稳定。稳定又是和谐的一个标志。这不仅关系到劳动者的切身利益,也关系到企业的长远发展。正因为长期或无固定期限的劳动合同,被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。立法者才试图通过这些条款架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度,引导用人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同,推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。

二、用人单位和劳动者对无固定期限劳动合同的反映

(一)用人单位对无固定期限劳动合同的反映

多数企业对无固定期限劳动合同表示理解和拥护,并认真贯彻落实。但是也有一些企业采取规避法律的各种手段与老员工解除劳动合同,将年龄大、工龄长的职工和临时工、低技能工人加以辞退。或者买断工龄长的员工的工龄,再重新聘用。一些企业还专门成立劳务部门搞劳务派遣工作,甚至有的将企业注销后再重新招用农民工,其中还有的打算每年注销企业再重新招人,更有一些中小企业甚至叫嚣就是不跟农民工签合同……他们认为与劳动者签订无固定期限劳动合同是给企业增加了很多成本支出和风险,为此很多企业都在少请人,或者干脆转移投资。据安永、普华永道等著名会计师事务所的调查,现在寻求将企业转移到越南、印度的人络绎不绝,与此同时,珠三角一些加工贸易企业出现了关闭、撤并和撤离的现象。那么劳动合同法是不是加大了企业的用工成本,甚或降低中国企业的国际竞争力呢?《劳动合同法》在任何时候都只是一个度,一个界限。这个界限如何认定其合理和不合理?可以进行比较,我们国家的劳动力成本和发达国家不能相提并论,邻近国家却可以作为一个指标。尤其是拿我国现在的劳动力成本和十年前、五年前相比,很多地方都突破了“度”。所以这个问题不是一个绝对的标准,如果绝对地说,任何法律的实施都会增加成本,法律始终是在界定成本。

还有一些用人单位对无固定期限劳动合同存有恐惧之心是因为他们认为,无固定期限劳动合同是不可解除的,但实际上,无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。

(二)劳动者对无固定期限劳动合同的反映

劳动者方面也并非所有的劳动者都愿意签订固定期限劳动合同。比如物流业的许多员工就并不热衷于签署这样的合同。因为一旦与用人单位建立长期的固定的劳动合同关系,就意味着他们将长期与亲人两地分居,就意味着他们不能通过调整工作岗位、帮助留守家里的老人耕田。所以《劳动合同法》确实存在脱离中国现实情况的规范内容。

三、应对措施:

(一)如今,在维护劳动者权益方面,《劳动合同法》更加人性化,更加详备化,但我们需要的是,《劳动合同法》执行得更加有力。为此我们要大力宣传,通过广播、电视、报纸、网络等媒体加大宣传力度,使用人单位和劳动者都能了解、理解《劳动合同法》。

要使用人单位正确理解无论是解除哪种期限的劳动合同,都要求用人单位建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。短期合同在微观层面,一定程度上影响了职工的职业稳定感和对企业的归属感、忠诚度,影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划,不利于企业的长远发展。从用人单位长远发展来看,无固定期限劳动合同如果运用得当,也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力。在宏观层面,劳动关系长期处于一种不稳定状态,对整个社会的经济发展和繁荣稳定都会产生不利影响。总体上评估,笔者认为,无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。

加大宣传力度让不愿意签订无固定期限劳动合同的劳动者知道签订无固定期限劳动合同是为了更好地保护他们的合法权益。使其更加积极主动的维护自己的合法权益。让符合条件而用人单位不与其签订无固定期限劳动合同的劳动者鼓励他们勇敢拿起法律武器维护自己的合法权益。如果每一个劳动者都能自觉维护自己的合法权益用人单位想违法都没有市场。

(二)要充分发挥工会组织的作用。劳动者在劳动关系中处于弱者地位,单个劳动者无法与用人单位相抗衡,因此需要寻求劳动者的群众性组织――工会的监督保护。《劳动合同法》第四条第二款、第三款、第五条、第六条、第四十一条等法律条文的规定,尤其是企业裁员必须要听取工会的意见,足以看出《劳动合同法》强化了工会的地位和权力。工会要有自己的组织机构和管理体系,有自己的经费,人员安排由工会自己负责,可试行工会主席的工资从工会经费中列支的办法来确保工会为劳动者说话,真正维护劳动者的合法权益。

(三)劳动监察部门要承担起劳动监察的职能。“立法、执法和守法应当综合起来发挥作用,《劳动合同法》才能真正成为劳动者的‘保护神’。”“现在有了劳动合同法,还需要劳资双方对法律的自觉遵守,同时劳动监察部门也应当挺起腰杆勇于承担起劳动监察的职能。”

目前,劳动保障监察部门能够履行职责主动监察的只能覆盖10%的企业,大量案件忙不过来。同时,劳动监察部门的执法手段非常有限。对企业没有威慑力,有的企业甘愿被罚。为此,劳动监察部门要扩充力量,增加人员编制,从社会上招录或者聘用一批有知识特别是有法律方面知识的年轻人加入到劳动执法队伍中来,加大对违反《劳动合同法》的用人单位的查处力度。

(四)要进一步完善劳动立法体系、细化劳动规范。我国现阶段的劳动立法还处在初创阶段,从立法层面上来说,我们现在还是在建立基本制度,确认劳动关系中的最基本的权利义务是什么。

在《劳动合同法》实施一段时间后,相应的司法解释和法规、规章应当出台,否则这部法律实施会有一定的困难。总体上说来,我国的劳动立法任务还是非常重的。

建议尽快出台《劳动合同法》 配套法律法规。立法者可以广泛听取广大农民工以及从事物流业的劳动者的意见和建议,们的立场和角度去考虑,多了解他们不愿意签订无固定期限劳动合同的原因,制订出更能符合他们意愿的劳动合同法律条文,以便能更好地保护他们的合法权益。

在《劳动合同法》的配套法律法规中赋予劳动监察部门更大的执法权,处罚权,以便劳动监察部门在行政执法时有法可依。

尽快修订《工会法》赋予工会更大的独立性,使工会无论在人员任用上,还是经费上都能独立于政府,独立于企业,只有这样才能更有利于工会依法行使职权,保护职工的合法权益,维护劳动合同的严肃性。(编辑/李舶)

第三篇：劳动合同法惩罚性赔偿问题研究

我国劳动合同法中的惩罚性赔偿与补偿性赔偿之对比分析

摘 要: 我国《劳动合同法》中的赔偿制度中既有补偿性的赔偿规定,也有惩罚性赔 偿规定。惩罚性赔偿在立法宗旨和法律适用上都不同于补偿性赔偿。在用人单位违法 时,其承担惩罚性赔偿责任的规定突显了我国《劳动合同法》的立法特色,这一特殊的法 律责任对我国的法制建设及劳动合同关系必然产生巨大的影响。关键词: 劳动合同

惩罚性赔偿 补偿性赔偿

2008年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》(下称我国《劳动合同法》)在法律责任中规定了双倍支付工资等规定,开创了我国劳动法中惩罚性赔偿特殊法律责任的先河。所谓惩罚性损害赔偿(punitive damages),也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages),一般认为,惩罚性赔偿是指由法庭做出的赔偿数额超出了实际的损害数

①额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失惩罚和遏制不法行为等多重功能”惩罚性赔偿多适用于经济上处于优势地位并滥用其优势的一方。如“美国20世纪80年代以后,大部分惩罚性赔偿都针对合同责任,尤其是针对保险合同中保险人恶意拒绝支付保险费;雇用合同中的雇

②用人的恶意解雇⋯⋯如雇主利用其支配地位而侵害其雇员的利益等。”应承担惩罚性赔偿的合同责任。我国《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第87条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这些规定都是对用人单位的惩罚性赔偿规定,在劳动合同中规定惩罚性赔偿是在《劳动法》的基础上提高了用人单位的违法成本。

我国法律中规定惩罚性赔偿制度肇始于《中华人民共和国消费权益保护法》第49条,并在随后的《中华人民共和国合同法》第113条中得到进一步确认。但这一制度一般只局限于产品责任制度之中,在众多的其他民事赔偿领域,惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。有学者认为,惩罚性赔偿制度的运用当用于当用之处,尤其是涉及人之生命健康领域,受害人之权利救济与对侵权人之危害遏止,客观上需要这一制度。但不宜扩大适用,毕竟我国现行法律制度中,行政干预不是不够而是过滥与任性。大陆法系与普通法系制度的糅合当寻找适当领域,而不是盲目展开。③而我国《劳动合同法》继《消费权益保护法》之后在法律责任中明文规定了惩罚性赔偿制度,足见立法者的良苦用心。

我国《劳动合同法》第1条开宗明义指出,劳动合同法的立法宗旨是为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。在劳动合同关系中,由于劳动关系的特殊性以及用人单位与劳动者之间的力量对比悬

④殊,“法律从保护当事人利益和维护社会公共秩序出发,也可能规定惩罚性赔偿金。根据侧重保护劳动者的原则和目的,惩罚性赔偿金只能由法律明确规定,且仅适用于用人单位,劳动者只需承担补偿性赔偿金。所以我国劳动合同法就做出了要求用人单位承担的超出了补偿性赔 ①② 王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，P516页。

同上，P529页。③ 郑尚元，《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年版，P 455页。④ 王利明，《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2003年版，P 598页。偿数额的赔偿责任。它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。

一、劳动合同法中惩罚性赔偿的适用范围

根据我国《劳动合同法》之规定,适用惩罚性赔偿的情形主要集中在《劳动合同法》第七章的相关条款中: 1.根据我国《劳动合同法》第82条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资;2.根据我国《劳动合同法》第82条的规定,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资;3.根据我国《劳动合同法》第85条的规定,用人单位有违法不足额支付工资等,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;4.根据我国《劳动合同法》第87条的规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应当依据法定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。从理论的角度来分析,“违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换的原则出发,任何民事主体一旦造成他人损害,都必须以等量的财产予以补偿。”⑤

各国家和地区的劳动法均肯定了用人单位在违反规定和约定解除劳动合同造成劳动者损失时应承担支付赔偿金的责任。如《德国民法典》第628条规定:“终止是由另一方当事人的违约行为引起的,另一方当事人有义务赔偿因雇佣关系终止而发生的损害”。⑥

惩罚性赔偿金只能由法律明确规定,且仅适用于用人单位,而劳动者给用人单位造成损失只需承担补偿性赔偿金。如根据我国《劳动合同法》之规定,劳动者应当承担赔偿责任的仅限于五种情形: 1.根据我国《劳动合同法》第26、86条的规定,劳动合同被确认无效,劳动者有过错的,且给用人单位造成损害的。2.根据我国《劳动合同法》第37、90条的规定,劳动者没有提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的,或者在试用期内劳动者没有提前三日通知用人单位的,劳动者的前述行为给用人单位造成损失的。3.根据我国《劳动合同法》第90条的规定,劳动者违反劳动合同或保密协议中约定的保密义务,给用人单位造成损失的。4.根据我国《劳动合同法》第26、86条的规定,劳动者违反劳动合同或竞业限制协议中约定的竞业限制义务,给用人单位造成损失的。5.根据我国《劳动合同法》第91条的规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。以上五种情况都是补偿性赔偿。

另外需要明确的是,根据现行法律规范,我国劳动合同解除的经济赔偿金既有补偿性赔偿金也有惩罚性赔偿金。并不是用人单位给劳动者造成的损害都需要承担惩罚性赔偿,只有具有我国《劳动合同法》明确规定的前述情形才承担,其他给劳动者造成的损失则需要承担补偿性赔偿责任,具体有以下几种情形: 1.根据我国《劳动合同法》第80条的规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定,给劳动者造成损害的。2.根据我国《劳动合同法》第81条的规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,给劳动者造成损害的。3.根据我国《劳动合同法》第83 ⑤⑥王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，P422页 杜景林,译.德国民法典[ Z].北京:中国政法大学出版社, 1999，P158页。条的规定,用人单位与劳动者违法约定试用期的,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。4.根据我国《劳动合同法》第84条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物,给劳动者造成损害的。5.根据我国《劳动合同法》第86条的规定,劳动合同被确认无效,用人单位有过错,给劳动者造成损害的。6.根据我国《劳动合同法》第88条的规定,用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动,给劳动者造成损害的;违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全,给劳动者造成损害的;侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者,给劳动者造成损害的;劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害,给劳动者造成损害的。7.根据我国《劳动合同法》第89条的规定,用人单位未依法向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明,给劳动者造成损害的。8.根据我国《劳动合同法》第93条的规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,给劳动者造成损害的。这些情形,用人单位要对其给劳动者造成的损害给予赔偿,赔偿的范围仅以劳动者受到的损害程度为限,目的是弥补劳动者的损失。

分析对比补偿性赔偿与惩罚性赔偿的适用,可以清晰地看出我国《劳动合同法》中关于惩罚性的赔偿仅适用于劳动者向用人单位请求赔偿,且请求的情形必须是法律明文规定的,而用人单位向劳动者和用人单位向其他用人单位不能主张惩罚性赔偿,这样就严格限制了惩罚性赔偿的适用范围,避免了滥用惩罚性赔偿的情形出现。从以上我国《劳动合同法》的规定来看,无论用人单位向劳动者主张,还是用人单位承担连带赔偿,劳动者只需要支付补偿性赔偿金,其目的是弥补给用人单位造成的经济损失,不具有惩罚劳动者的功能。

二、劳动合同法中惩罚性赔偿的使用条件

我国《劳动合同法》在法律责任部分中也明确规定了用人单位违反法律规定给劳动造成损害的要承担相应的法律责任。在规定惩罚性赔偿制度时,法律也对提出惩罚性赔偿作出条件限制,基于前述分析用人单位需要支付惩罚性赔偿金的情形,劳动者主张惩罚性赔偿的条件:一是实体性条件,用人单位必须有违法行为,必须由法律明文规定可获得惩罚性赔偿。即能适用惩罚性赔偿的情形也应由法律明文做出规定,避免司法擅断,如我国《劳动合同法》第82条、85条和87条的规定,只要用人单位存在法律规定的情形,劳动者就可以主张赔偿。二是程序性条件,首先只能由受害人请求适用,不得由法院主动适用,这样更符合合同法意思自治的原则,有利于维护双方当事人的合法权益。其次由于惩罚性赔偿的性质带有制裁性,主要针对的是那些具有不法性的行为而适用的,必须经过有关机关的裁决。如我国《劳动合同法》第85条规定由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

相对于惩罚性赔偿而言,补偿性赔偿的适用条件就明显不同了,为体现倾斜保护原则,我们以相对苛刻的用人单位向劳动者主张赔偿的条件来对比分析,在我国劳动合同法第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”这是用人单位向劳动者主张经济赔偿的法律依据。劳动者向用人单位承担的只能是补偿性赔偿责任,然而,条款中“违反本法规定解除劳动合同”与“违反劳动合同约定”具体情形是用人单位向劳动者主张经济赔偿的关键性问题。

1.关于劳动者“违反本法规定解除劳动合同”问题。我国《劳动法》第102条中规定,劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。我国劳动合同法第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位:,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”可见,法律赋予了劳动者的单方解除权,其要求的条件仅为“提前30日以书面形式通知用人单位”。所以,劳动者违法解除劳动合同的情形应该只有违反提前通知期一种。因而我国《劳动合同法》第90条中规定的劳动者“违反本法规定解除劳动合同”,仅指劳动者未提前30天书面通知用人单位,由此造成的经济损失,应当由劳动者赔偿。

2.关于劳动者“违反劳动合同约定”问题。我国相关的劳动法规如《赔偿办法》第4条以及司法实践,均认定“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同对用人单位造成损失的,应赔偿损失”。

即如果劳动合同有约定的,劳动者应遵守劳动合同约定的条件,而不能随意解约。在我国《劳动合同法》出台前的实践中,这种约定主要是劳动合同期限的限制。用人单位往往利用此条款规定过高的违约金或过长的服务期限,劳动者在合同期限届满前解除劳动合同的,要承担损害赔偿责任。这样就损害了劳动者的利益。然而,我国《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”《劳动合同法》中的劳动者承担赔偿责任是法定的,而非约定的,虽然劳动者违法解除劳动合同属于应当支付赔偿金情况之一,但是要求劳动者支付赔偿金,即劳动者承担赔偿责任,其前提是劳动者违法解除劳动合同的行为给用人单位造成了实际的损失,如果用人单位不能举证证明其因此受到的损失,则不能要求劳动者支付赔偿金。根据我国 《劳动合同法》规定,除第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动者违法解除劳动合同,不属于可以设定违约金的范围。

另外,我国《劳动合同法》第90条规定,违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。从我国《劳动合同法》的规定中可以看出,由于劳动者“违反劳动合同约定”,用人单位向劳动者主张赔偿金只有以下两种情况:一是未到服务期辞职,二是违反竞业禁止条款,劳动者才需要向用人单位支付赔偿金,并且要有“给用人单位造成损失”的前提。

所以,综合以上分析,用人单位向劳动者只能主张补偿性赔偿,而且用人单位向劳动者主张补偿性赔偿的条件比较苛刻,必须同时满足两方面的条件:一方面是劳动者存在违法或违约行为,即劳动者非法解除劳动合同、劳动者违反保密义务或竞业限制义务;另一方面是劳动者的违法或违约行为给用人单位造成了实际损失。这两个条件缺一不可。对比分析我国《劳动合同法》中的补偿性的赔偿与惩罚性

赔偿适用条件可见,适用惩罚性赔偿的条件非常刚性,劳动者只需要证明用人单位存在可适用惩罚性赔偿的违法行为即可,如未按法律规定与劳动者订立书面劳动合同等。

从对我国劳动合同解除的经济赔偿来分析,我国劳动合同法规定了惩罚性赔偿制度,这在劳动关系领域中是一个创造性的突破,体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。然而鉴于其“杀伤力”较强,我国《劳动合同法》明文规定了适用惩罚性赔偿的条件,并且在适用时必须要经过法定的程序,这样一方面有力地保护了劳动者的权利,同时也有效地防范了对这一制度的滥用给用人单位带来不利,这一制度的确立必将对我国弱势群体保护立法上带来深远的影响。

第四篇：我国《劳动合同法》实施问题研究

我国《劳动合同法》实施问题研究

2009年04月30日

我国《劳动合同法》实施问题研究

笔者： 李华 发布时间： 2008-08-13 15:45:26

【摘要】：劳动瓜葛的调和是社会形态调和的基础，构建社会形态主义调和社会形态，必需保证劳动瓜葛的协调与稳定。《劳动合同法》的出台是构建社会形态主义调和社会形态的要求，是时代的产物。从2008年1月1日走开始实施的《劳动合同法》已4个多月，《劳动合同法》在企业等单位的实施情况是如何的呢？事实际证明明广大企业对《劳动合同法》是认同的，执行的是好的，但我们并不否定《劳动合同法》本身就是带着保护弱视整体的权益的倾向，《劳动合同法》的实施是过度的强调了劳动者的权益和洽处，为企业增加了相应的办理成本，今年全国两会的热烈召开期间部分委员就对《劳动合同法》提出了很多修改理论，这也说明《劳动合同法》在企业等单位的实施情况并非那么顺利的，如部分企业想尽措施规避《劳动合同法》中对其倒霉的条文；员工和用人单位对《劳动合同法》中的某些条文理解不到位等。本文旨在就事论事进行切磋一些《劳动合同法》实施过程中产生的问题，但愿提出一些有益的建议。

【关键词】：劳动合同法 规避 实施

一、引言

2008年是非常不平凡的一年，是落到实处十七大的熬头年，是奥运会召开的一年，是改革开放30周年，也是《劳动合同法》实施的熬头年。随着我国劳动瓜葛向市场化改变，劳动争议违法案件逐年增多。为维护劳动者的正当权益，促进社会形态经济和劳动瓜葛调和成长，必需善处劳动争议违法案件。《劳动合同法》随之产生，该法会对劳资瓜葛和企业劳感人事或人力资源办理产生深远的影响。但该法实施情况如何?企业的落到实处情况又如何呢? 本文经由过程一些事例就在《劳动合同法》实施中发生的一部分问题进行切磋。

二、现行部分企业存在规避《劳动合同法》的情况

规避《劳动合同法》，不为职工缴纳社会形态保险的企业也有至关一部分。如某市一家服装厂几名女工投诉，她们中有人己在该厂事情10年，但企业一直未与她们签劳动合同，自然也未缴社会形态保险。可最近企业却要求她们从2008年1月1日起与企业签订劳动合同，但只字未提欠缴多年的社会形态保费怎么办。按照《劳动合同法》相关划定，明年1月起，企业未与劳动者订立劳动合同的，一年内要按工资的双倍赔偿;一年后还不签订合同的，将视为与劳动者签订了 “无固定刻日合同”。因为几天前服装业招工难，企业一时无法裁减老职工，所以这家企业才只患上要求职工从2008年1月1日起签合同。这家企业虽然签订了劳动合同，却不肯补缴社会形态保险的问题。

针对这种景象职工可以以“事实劳动瓜葛”存在期间社会形态保费欠缴为由，向劳动监察部门或劳动仲裁部门投诉。有关专家指出，《劳动合同法》《参加工作促进法》的颁发实施，对于促进参加工作的长效机制、巩固成长调和稳定的劳动瓜葛、维护劳动者正当权益，具有重要意义。部分企业规避法律的做法实不

可取。当前，社会形态经济在持续健康成长，企业不可能不用人。而且，《劳动合同法》有相关划定，企业按划定裁人后，6个月内从头招用人员的，在划一条件下优先招用被裁减的人员。另外，劳动者的法律意识不断增强，维权有法可依。尽管几天前劳动行政部门虽不可能快速执法到位，但执法力度在不断加大，这些抵牾最终将获患上解决。企业应改变观念，把精神放在企业的持久成长上，而不是去想如何规避法律。

三、《劳动合同法》在企业的宣传情况

《劳动合同法》的颁发实施，使我们在为没有话语权的坚苦整体高兴的同时，也有深深的忧虑。在《劳动合同法》还未正式实施前，我国南边曾出现过企业大规模辞退员工的情况，很多人就有疑问，为何不在《劳动合同法》颁布发表之日起就开始实施，立即执行呢？为何给企业留下这么长的时间，把企业的员工辞退？

其实这并非给企业留时间，是因为《劳动合同法》是对95年颁发的法的补充和完美，有很多地方做了修改，企业、职工、劳动保障部门都有一个过程。针对此刻的滥用试用期，合同短期化等有针对性的做了补充。全国全国人民代表大会在此法的实施时间上还是考虑了如何更好的调整劳动瓜葛，规范劳动瓜葛的。对这么一部重要的法律，一些企业理解的不准确和担心也是很没事了的。但是在落到实处这部法律时，我们的政府部门应如何去作为？政府机关要贯彻好、宣传好这部劳动法，可经由过程几个路子，如劳动保障体系有执法监察的部门，执法部门可以深入企业内部进行宣传，劳动者发明违法征象可以举报；也有专门的热线体系，劳动者可以实时打热线手机咨询和举报；各个区劳动保障局服务大厅有综合受理部门，使劳动者的疑问实时消除；劳动者也可以跟企业打讼事到仲裁部门。最大限度的顺应和宣传《劳动合同法》，打消办理者和劳动者的挂念。

在宣传方面另有问题就是国有企业等单位的办理者能否真心肠承担起这方面的作用，能否积极主动地宣传《劳动合同法》？如果他们死死抱着企业好处不放，那么《劳动合同法》就不能在这些企业发生法律效力。如某国有企业请来法学专家为科级以上干部就《劳动合同法》的内部实质意义进行解读。培训结束后，他们竟聚在一路感慨：“这个《劳动合同法》不能向职工宣传”、“职工明白了，企业就不定了。”企业的办理者为何畏惧职工知道《劳动合同法》呢？从分析该企业的现状就可以找到谜底，该企业的现状是：

1、大部分职工的事情时间超过法定事情时间。“星期六加班是没事了，星期天加班不确定”已成为职工的流行语。一线职工加班加点都是“自愿奉献的”，没有补助和加班费。

2、同工不同酬。该垄断企业下属的多种经营企业有全平易近工、集体工和临时工，统一个单位，甚或统一个班组，工资待遇分三六九等，全平易近工的工资是集体工的4～5倍。该企业部分全平易近工是主业淘汰型员工，在单位游手好闲还工资丰厚，因为端的是“铁饭碗”，“横竖企业患上养着”。这正应了一句俗话“挣钱的不着力，着力的不挣钱”。这是该垄断企业死抱二元布局观念而滋娩出的怪胎。它在维护垄断集团自身好处的同时，也踩踏弱势整体的人性。这种“以身定价”的等级办理显然与《劳动法》和《劳动合同法》是向背的。

3、福利不同大。全平易近工的福利由主业工会发放，逢节发放的食品等全平易近工大包小包往家拿，而集体工没有。多种经营企业的领导都是全平易近工，他们有了这份福利，就不考虑集体工的了。

四、存在歧视征象。主业岗位雇用、提干、评劳模，把集体职工排斥在外；集体工与全平易近工犯同样错误，集体工处理重，全平易近工处理轻。持久以来，在“以身定价”的体制度下，集体工身心备受压抑，他们兢兢业业，怕失去了这个饭碗。

劳资互助、劳动调和是社会形态调和的基础，但互助与调和必需成立在平等的基础上。《劳动合同法》的焦点，就是矫正劳动瓜葛两边的不平等。在劳动瓜葛上，对峙矫正正义就是对峙社会形态正义。

建议在宣传《劳动合同法》时，市、县工会要负起《劳动合同法》的宣传查抄之责，不仅要求企业办理层学习，还要组织企业所有的职工学，让每个职工都知道《劳动合同法》；地方劳动监察部门要加强对企业用工、职工待遇的查抄，维护《劳动合同法》的权威性，发挥法律应有的效力，进而促进社会形态的公平、调和。

四、因“末位淘汰”制引发的问题

在某市一企业事情的小赵对所在单位“末位淘汰制”进行了投诉。他说，自己事情很努力，也完成为了任务，但事情了三个月还是被末位淘汰了，他患上从头谋事情。小赵说，他在一家企业销售部门事情，因为企业效益很好，员工待遇很不错。企业划定了销售部门每个业务员的月销售任务，同时还拟定了“末位淘汰制”，按照企业内部要求，如果持续三个月完不成任务或业绩排名倒数熬头，责令辞职；如果不AUTO辞职，单位将予以开除。他说，公司的产品在周边地区比较有市场，自己每月都能完成任务，但因为自己刚刚大学结业，社会形态实践经验不足，持续排名末位。最后，部门主管、企业卖力人找他一起说话，他只患上主动提出辞职。小刘抱怨说，企业销售人员有基本工资、销售提成，业绩差就象征着收入低，本来压力就很大，排名最后还被“卷铺盖”，实在不公。

“末位淘汰制”在改革开放后，从沿海发达地区逐步走向内地，此刻“末位淘汰制”在国内很流行。客观地说，“末位淘汰制”对增加企业活力、增强竞争机制、防止职工消极怠工起到了积极作用。

从《劳动合同法》看，条文中划定的企业解除劳动合同的景象没有包括“末位淘汰制”。这就说明，企业内部的“考核分歧格”、“事情不胜任”和法律划定的淘汰前提条件是两个概念。因此，单位不能单方面解除合同。排名末位虽然不能被解除合同，但单位内部采纳的末位换岗、末位待岗培训等“末位淘汰”机制还是正当的，只不过“末位淘汰”的概念将从头注释。

另有一家国有企业卖力人说，他们一直在搞内部末位淘汰，大体做法是：细化岗位不同，成立培训制度，对考核排名末位或完成不了考核任务的员工，调换事情岗位，将其安置在待遇较低的岗位上；有的视情况待岗，接受再培训，然后上岗。

5、部分员工对“终身员工”的理解“有误

事例：小夏是某市某企业的聘用员工，已与单位签订过两次3年的聘用合同，明年2月，聘用合同将再一次到期。这段时间，小夏和一同进单位的三个同事讨论最多的话题就是，比及合同到期，要不要申请与单位签订无固定刻日劳动合同；如果明年单位提出来签无固定刻日劳动合同时，他们要不要答应。有同事认为，他们已经餍足持续两次与企业签订固定刻日合同的条件，最好主动申请签订无固定刻日合同，如许就成为企业的”终身员工“，有了”铁饭碗“，免患上合统一到期就担心有变故呆不下于去；小夏却觉患上自己还年青，又有技术，刻日短的合同有帮助于自己以后遇到合适的时机”跳槽“，而签了无限日合同会不会把自己拴死了？

不少员工和用人单位对无固定刻日劳动合同存在曲解，认为无固定刻日劳动合同就是终身合同，甚或是固定合同。其实，无固定刻日合同不是”终身雇用“，更不是”铁饭碗“，它只是相对有固定刻日的劳动合同而言，除开未约定合同履行刻日外，具备一般劳动合同的所有属性，也存在劳动合同的终止息争除景象。好比：用人单位与劳动者协商一致；劳动者违法违规，或因害病、工伤等不能胜任事情；经济性裁人，好比企业破产等。对用人单位来说，即使与员工签订了无固定刻日的劳动合同，只要发生法定或约定的终止息争除景象，用人单位还是可以按照划定终止劳动瓜葛；而对员工来说，不能把但愿都寄托在签订无固定刻日的劳动合同上，一朝发生法定终止事变，仍然难逃被”卷铺盖“的环的运气。而员工主动要求解除合同的情况，除开与用人单位协商外，还要参考《劳动合同法》中有关违约金方面的划定。

六、企业对职工”工龄归零“的问题

事例：李女士某企业上班已有10余年，事情一直很努力。上年11月中旬，她接到单位要与她终止劳动合同的通知。和她有同样遭受的其它几名同事，无一破例是单位的”元老级“职工。颠末几番交涉，单位同意他们可在离职后再竞聘上岗，但要签订一份新的劳动合同，而且工龄也要从头计较。

”工龄归零“是指用人单位强迫做工龄较长的职工主动辞职，履历短暂休假期后，再竞聘上岗或进行一次性”裁人“，之后从头被招用。法学专家认为，企业采纳种种招数让员工”工龄归零“，无非是担心与员工签订无固定刻日劳动合同或在终止劳动合同时支付高额经济补偿金。

《劳动合同法》第14条划定：有下列景象之一，单位应当与劳动者订立无固定刻日劳动合同：（1）劳动者在该单位持续事情满10年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制从头订立劳动合同时，劳动者在该单位持续事情满10年且距法定退休春秋不足10年；（3）持续订立两次固定刻日劳动合同后，再次续订合同的。另外，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定刻日劳动合同。

企业利用各种手段将员工”工龄归零“的招数实际上行不通，判断员工在用人单位的工龄不再以劳动合同为唯一依据，”只要证实社保瓜葛一直没有中断，这个员工的工龄就不会被'归零'“。”工龄归零“的做法会导致员工对用人单位的不信托。在这里建议用人单位要从自身改变观念，好比说在配合制造劳动力的资源，大量施用短期化的资源，向经济化的过程中加强日常办理方面的改变。

7、违约金的实施问题

事例：在一家外埠企业事情大学生刘某说，颠末三个月的试用期，他和该企业签订了一年期的劳动合同。不料，一个多月前，家中发生变故，他想辞掉事情，回家探亲。然而，当初合同约定的3000元违约金让他产生困惑：如果在《劳动合同法》实施后提出解除劳动合同，他还需不需要承担违约金？

其实实施《劳动合同法》后，本来的《劳动法》依然生效，过去的合同只要还没到期，同样具有法律效力。就是说，即使小张在2008年1月1日后辞职，也必需承担违约金。违约金是指当事人在合同中约定的或法律所划定的，一方违约时应支给付对方的必然数量的货币。它一直是用人单位绑住劳动者的”紧箍“。尤其是近几年，社会形态上参加工作压力日渐增大，很多用人单位喜欢在劳动合同中写入违约金条款，甚或提高违约金数额，以此限制劳动者的自立择业权。

2008年1月1日后签订劳动合同，违约金将不再是劳动者”跳槽“的绊脚石。行将实施的《劳动合同法》，一方面提高了劳动者的自由择业权，另外一方面也限制了用人单位滥用违约金条款。《劳动合同法》划定，除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞业限制的协议，不然劳动者不需向单位支付不论什么违约金。

八、非全日制工的人为应有保障

事例：大学生小张，在一家菜馆做”钟点工“，两边未签订劳动合同，只是口头约定，小张每晚事情4小时，饭店将支付他10元作为劳感人为。然而，在他事情4天后，饭店以他表现不好等多种理由将他辞退，并要求他一个月后再来领取这4天的劳感人为。

该饭店违犯了《劳动合同法》，需在15日内支付小张4天的工资，每小时工资不患上低于最低小时工资标准。非全日制用工，是指以小时计算报酬为主，劳动者在统一用人单位一般均等每日事情时间不超过4小时，每周事情时间不超过24小时的用工情势。在都会，”钟点工“和兼职人员均属非全日制用工。

旧计划定，非全日制用工的工资一般是按月支付，但《劳动合同法》第72条划定：”非全日制用工劳感人为结算支付周期最长不患上超过15日。“据此理解，用人单位可以按小时、按日或按周结算并支付非全日制用工的劳感人为，结算周期超过15日，就属拖欠工资行为。这对劳动者讨薪供给了极大便利，现挣现拿，保障了劳动者的权益。

此外，《劳动合同法》中初次划定了非全日制用工的最低工资标准：”非全日制用工小时计算报酬标准，不患上低于用人单位所在地人平易近政府划定的最低小时工资标准。“值患上注重的是，《劳动合同法》中，”钟点工“用工企业无需和劳动者签订合同，也不必在终止或解除劳动瓜葛时支付赔偿金。另外，家庭和个人雇用的”钟点工“并不适用《劳动合同法》中关于非全日制用工的划定，好比家里用”钟点工“，可以用口头劳动合同的情势，能任什么时候间解约。业内子士指出，《劳动合同法》对”钟点工“作出规范，经由过程法律的情势确认”钟点工“为正当的用工情势，这使患上从事”钟点工“事情的劳动者具有了正当地位，依法享有劳动权益，因此在发生争议时，”钟点工"可以向劳动监察部门反映，也可以申请劳动仲裁和齿及诉讼，来维护自己的权益。

九、结束语

纵观全文，可见《劳动合同法》在实施过程中遇到的问题还是很多的。但是《劳动合同法》的实施可让企业从头仔细看自己，对小企业的长远成长有好处。《劳动合同法》的实施必将成为强者与弱者、立异者与保守者的分野，难于承受成本增加上重的中小平易近营企业，倘若无法实时转型，将无法走患上更远。此外，《劳动合同法》的实施，也将促使一部分原本依靠劳动力成本优势竞争的企业走上转型之路。劳动合同法（草案）》课题组组长、中国人平易近大学常凯教授指出，在《劳动合同法》实施之初，企业可能有点拂逆应，但颠末一段时间的调整，该法反而能促进企业的转型，由低劳动成本的竞争转向立异能力的竞争，劳资合力去立异。在这个过程中，一些没有竞争力的企业会被淘汰，而另外一些企业则会走向新生。

当然在全社会形态接受这么一部重要的调整社会形态瓜葛的法律的时候，肯定也存在一些问题，不可能实施的那么顺利。应该说颠末三十年的改革开放，社会形态的前进是巨大的，包含着劳资瓜葛的调和稳定。在改革过程中，在劳动者的权益保护方面，可能也会有一些不尽人意之处，因为物质成长在不断完美，所以我们对《劳动合同法》实施中的某些问题不能灰心，还是持有限度的乐观的态度更好一些。

参考文献：

1.《（中华人平易近共和国劳动合同法）草案》，2006年版

2.中华人平易近共和国《工会法》，中国法制出版社，1993年版

3.《关于贯彻执行（中华录用共和国劳动法）若干问题的理论》，中国劳动出版社，2000年版

4.《中华人平易近共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版

笔者单位：江西省星子县人平易近法院

来历： 中国法院网

第五篇：劳动合同法实施中主要存在四大问题

劳动合同法实施中主要存在四大问题

部分劳动密集型中小企业及非公企业劳动合同签订率仍然偏低，部分已签的劳动合同内容不规范、履行不到位，一些地方对企业用工和劳动合同签订情况底数不清的问题仍然没有很好解决。检查中各地普遍反映，建筑、制造、采矿和服务等行业中部分劳动密集型中小企业和非公企业，因经营规模小、基础管理工作薄弱、社会配套服务缺失、经营者劳动合同法律意识淡薄，劳动合同签订率仍比较低，已签劳动合同也存在必备条款不齐、变更解除不规范以及不按时足额支付工资、不缴或者少缴社会保险费等问题。有关部门对小企业劳动用工缺少管理手段，许多基本情况未掌握，难以实施动态监管和有效指导。

劳务派遣在部分单位被滥用，损害派遣工合法权益问题比较突出。检查发现，近三年来劳务派遣公司和劳务派遣人员明显增多，用工单位用工有不少超出临时性辅助性替代性岗位范围、在主营业务岗位长期使用劳务派遣人员；劳务派遣人员同工不同酬、不予参加社会保险或少缴社会保险费，参加工会和参与企业民主管理等权利得不到保障，利益诉求表达渠道不畅，缺乏归属感和责任心并希望改变现状等问题比较突出；不少劳务派遣机构资质较低，难以履行法律责任，保障劳动者合法权益能力较低问题比较突出。

集体合同签订率和履约质量有待进一步提升。集体合同覆盖范围不够广，签订集体合同的企业所占比例不高，小企业和外资企业中所占比例更低。集体协商工作仍存在“企业不愿谈、职工不敢谈、双方不会谈”和“重签订、轻协商，重文本、轻履行”的问题。

劳动保障监察执法队伍建设滞后。我国现有劳动保障执法专职监察员约２万人，平均每人需面对１７００多户用人单位、近２万名劳动者。特别是基层力量薄弱、机构不健全。与所承担的执法任务相比，机构设置不规范、专职劳动保障监察员严重不足、执法装备落后以及执法力度不够、监察队伍素质有待加强等问题十分突出。基层调解组织和仲裁院建设也明显滞后，调解仲裁服务能力难以满足维权需要，案多人少的矛盾比较突出。