刑法各论教案

第一篇：刑法各论教案

刑法各论教案

第一章 刑法各论概述

一、刑法分则的条文结构

刑法分则条文一般由罪状（假定条件）与法定刑（法律后果）构成，表述为“„„，处„„”前半部分是罪状，其中暗含了罪名，后半部分是法定刑。

（一）罪状

罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。罪状可分为两大类：（1）基本罪状：对具体犯罪基本特征（成立条件）的描述。

（2）加重、减轻罪状：对加重或减轻法定刑的适用条件的描述。根据描述方式，基本罪状可分为四种形式：

（1）简单罪状：仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。如第232条故意杀人罪的罪状：“故意杀人的，处„„”（2）叙明罪状：在罪刑规范中对具体犯罪的基本特征作了详细的描述。如第305条伪证罪的罪状：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处„„”

（3）引证罪状：引述刑法其它条文来说明和确定某一犯罪的基本特征。如第 124 条第 1 款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2 款规定：“过失犯前款罪的，处„„”该款便是引用第1 款的罪状，来表述过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。

（4）空白罪状，也叫参见罪状，没有具体说明某一犯罪的基本特征，但指明了必须参照的其他法律、法规。规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。如第 345 条第 2 款规定：“违反森林法的规定，槛伐森林或者其他林木，数量较大的，处„„”。

（二）罪名 罪名即犯罪的名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。罪名可分为类罪名和个罪名： 类罪名是某一类犯罪的总名称。我国刑法，类罪名是以犯罪同类法益为标准进行概括的，共10个。类罪名是刑法分则章的标题，没有具体的罪状和法定刑，不能作为定罪的依据。理解类罪名，有利于理解该类具体犯罪的性质和构成要件。

个罪名是各种具体犯罪的名称，是定罪时得以引用的罪名。我国刑法当前共规定了451 个罪名。个罪名按其形式可分为：

（1）单一罪名：所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名，如故意杀人罪。

（2）选择罪名：所包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可以概括使用，也可以分解拆开使用的罪名，如拐卖妇女、儿童罪。

（3）概括罪名：所包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名，如信用卡诈骗罪（包括使用伪造的信用卡或骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡、恶意透支等4 种行为形式）。

（三）法定刑

法定刑是刑法分则条文对具体罪名所规定的刑罚种类（刑种）和刑罚幅度（刑度）。1．法定刑可分为三种类型：

（1）绝对确定的法定刑：是指在条文中只规定单一的刑种和固定的刑度。如第239 条第2 款规定：绑架罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。

（4）第185条：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第272条的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。

（5）第198条第4款：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

（6）第234条之一第2、第3款：未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条，第232条的规定定罪处罚。

违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。

（7）第242条第1款：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第277条的规定定罪处罚。

（8）第248条第2款：监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。

（9）第253条第2款：犯前款罪（私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪）而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪从重处罚。

（10）第265条：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者 明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。

（11）第272条第2款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。

（12）第300条第3款：组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第236条、第266条的规定定罪处罚。

（13）第310条：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处„„。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。（14）第349条第3款：犯前两款罪（包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪），事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

（15）第350条第2款：明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品（制毒物品）的，以制造毒品罪的共犯论处。

（16）第382条第3款：与前两款所列人员（国家工作人员与受委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

（17）第385条第2款：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

（18）第389条第2款：在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。即仍然要求行贿者为谋取不正当利益。

（19）第394条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

第二章 危害国家安全罪

一、背叛国家罪

是指勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。

二、分裂国家罪

是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。

三、煽动分裂国家罪

煽动，是指为了实现分裂国家、破坏国家统一的犯罪，而对不特定人或者多数人实施的，使其产生分裂国家的犯罪决意，或者剌激、助长其已产生的分裂国家的犯罪决意的行为。煽动行为包括口头、书面与其他方式。明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，成立本罪。使用互联网方式煽动分裂国家、破坏国家统一的，成立本罪。组织和利用邪教组织，煽动分裂国家、破坏国家统一的，构成本罪。煽动行为不以公然实施为必要，被煽动人是否实施分裂国家、破坏国家统一的行为，也不影响本罪的成立。

四、武装叛乱、**罪

叛乱具有叛变或投奔境外的性质，**则完全是在境内实施的烧杀抢夺等破坏行为。

五、颠覆国家政权罪

组织和利用邪教组织，组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度活动的，成立本罪。

六、煽动颠覆国家政权罪

是指以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。

明知出版物中载有煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，或者利用互联网煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，以本罪论处。组织和利用邪教组织，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，构成本罪。

七、资助危害国家安全犯罪活动罪

是指境内外机构、组织、个人资助实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、**罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。

资助，是指向有特定的危害国家安全犯罪行为的组织或者个人提供经费、场所和物资以及向犯罪组织、个人提供用于进行危害国家安全活动的经费、场所和物资。资助时间没有限定，在犯罪组织或个人实施上述特定犯罪之前、之中、之后进行资助的，都成立本罪。如果境内外机构、组织或者个人的行为超出了资助的范围，与犯罪组织或者个人，共同故意组织、策划、实施上述犯罪的，应以上述犯罪的共犯论处。责任形式为故意，要求行为人认识到他人即将实施、正在实施或者已经实施了上述特定的危害国家安全犯罪行为。本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为，又包括不成立共同犯罪的资助行为。

八、投敌叛变罪

是指中国公民投奔敌人营垒进行危害国家安全的活动，或者在被敌人捕俘后投降敌人进行危害国家安全活动的行为。

九、叛逃罪

是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为，以及掌握秘密的国家工作人员，叛逃境外或者在境外叛逃的行为。

国家机关工作人员构成本罪的条件：（1）必须在履行公务期间叛逃。（2）必须是擅离岗位叛逃。没有离开自己工作岗位的，不可能成为叛逃行为。（3）必须有叛逃行为，包括两个方式：一是在境内履行公务期间叛逃至境外；二是在境外履行公务期间叛逃。掌握国家秘密的国家工作人员构成本罪的，只需要有叛逃境外或者在境外叛逃的行为。本罪为抽象的危险

第三章 危害公共安全罪

危害公共安全罪，是指故意或者过失危害不特定或者多数人的生命、健康的安全以及公众生活的平稳与安宁的行为。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险或侵害结果可能随时扩大或增加。所谓“多数人”，是指难以用具体数字表述，行为使较多的人感受到生命、健康或者财产受到威胁。

本章罪名需要区分侵害犯、具体危险犯、抽象危险犯。侵害犯：法条规定成立犯罪要求“造成严重后果”；具体危险犯：法条规定成立犯罪要求“足以造成严重后果”；抽象危险犯：法条规定成立犯罪只要求实施特定的危险行为。

一、放火罪

是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。

1．放火行为，是指故意使对象物燃烧、引起火灾的行为。火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。放火的方法包括作为与不作为方式。使对象物燃烧的行为是否属于放火行为，关键在于它是否危害公共安全。自焚行为足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要足以危害公共安全，就属于放火。燃烧他人财物不足以危害公共安全的，只能构成故意毁坏财物罪；燃烧自己财物不足以危害公共安全的，不构成犯罪。被害人承诺对自己的建筑物等放火的，如果放火行为危害公共安全，则该承诺无效，不影响放火行为构成放火罪。如果放火行为并不危害公共安全，被害人的真实承诺只是对毁坏财物的承诺，阻却行为的违法性，放火行为不成立犯罪。2．未遂与既遂。由于放火是危险性很大的行为，故只要发生了危害公共安全的具体危险就构成放火罪，不要求造成侵害结果。

行为人对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失时，适用第 115 条第 1 款，这种情形属于结果加重犯。与结果加重犯相对应，第 114 条是对基本犯的规定。

行为人实施放火行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果持故意时，也应适用刑法第 115 条第 1款。这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，第 114 条便是对第 115 条第1 款的未遂犯的特别规定（未遂犯的既遂犯化）。

由于第 114 条与第 115 条第 1 款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意，实施了放火行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第 114 条（不再适用刑法总则第 23 条关于未遂犯的规定），而不是适用第 115 条第 1 款，同时适用刑法总则第 23条关于未遂犯的规定。但是，在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第 114 条以及总则关于中止犯的处罚规定。

3．罪数问题。

（1）用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪。

（2）用放火等方法伤害他人或者过失导致他人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）、过失致人死亡罪或者故意毁坏财物罪。

（3）行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。

二、失火罪

是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

（1）在公共场所故意驾车撞人、开枪射击或乱刺他人的，宜认定为故意杀人罪、故意伤害罪。

（2）对劫持火车、电车的行为，宜认定为破坏交通工具罪。

（3）盗窃公路井盖，危害公共安全的，宜认定为破坏交通设施罪。

（4）生产、销售伪劣商品，危害公共安全的，认定为为生产销售、伪劣产品罪。

3．常见的以危险方法危害公共安全的行为：

（1）破坏矿井通风设备，危害公共安全的。

（2）在多人通行的场所私拉电网的。

（3）在火灾现场破坏消防设施或者器材，危害公共安全的。

（4）故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的。

（5）酒后或者醉酒驾车，发生交通事故后，继续驾车冲撞，造成重大伤亡的。（6）醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的。

（7）在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令多人下井采煤的。【真题】（2012．15）下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪?（B）

A．甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡

B．乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡 C．丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人

D．丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡

A．投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的 B．故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的

C．违反国家规定，大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的 D．故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的

十、过失以危险方法危害公共安全罪

是指过失使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

十一、破坏交通工具罪

是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险的行为。

1．行为对象是关涉不特定或者多数人的生命、健康或者重大财产安全的火车、汽车、电车、船只、航空器。汽车包括大型拖拉机（扩大解释）。电车不开电瓶车、缆车。交通工具处于下列状态时，可以认定关涉公共安全，属于本罪对象：

（1）交通工具正在行驶（飞行）中。

（2）交通工具处于已交付随时使用的状态。（3）交通工具不需再检修便可以使用的状态。

2．破坏行为必须足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险（具体的危险犯）。应根据行为人破坏交通工具的部件来分析是否存在该危险，一般对交通工具的整体或者重要部件的破坏，才能影响交通运输安全。例如，如果行为人窃取交通工具零部件数额较大或者多次盗窃，没有上述危险的，只成立盗窃罪。犯罪动机不影响本罪的成立。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁 坏危险的，也成立破坏交通工具罪。

十二、过失损坏交通工具罪

是指过失破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，危害交通运输安全，造成严重后果的行为。

十三、破坏交通设施罪

的油田输油管道，属于易燃易爆设备。在实施盗窃油气等行为过程中，采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段，破坏正在使用中的油气设备，危害公共安全的，成立本罪。破坏的方式没有限定，既可以是作为，也可以是不作为。破坏行为必须危害公共安全（具体危险犯）。

十八、过失损坏易燃易爆设备罪

是指过失破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，造成严重后果的行为。

十九、破坏广播电视设施、公用电信设施罪

是指故意破坏广播电视、公用电信设施，危害公共安全的行为。

行为对象是正在使用、已交付使用等关涉公共安全的广播电视、公用电信设施。其中的 电信设施必须是公用的，包括公用电报、电话及其他通讯设施。没有安装完毕、没有交付使用或者已经报废的广播电视、公用电信设施不能成为本罪对象。破坏行为表现为两种情况：一是使上述设施物理上毁损；二是使上述设施丧失应有性能。破坏行为必须危害公共安全。本罪属于具体危险犯，不以造成侵害结果为要件。

盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但危害公共安全的，依照破坏广播电视设施、公用电信设施罪处罚；盗窃与公共安全无关的广播电视设施、公用电信设施，并不危害公共安全的，应认定为盗窃罪；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。

二十、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪

是指过失破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全，造成严重后果的行为。

二

十一、组织、领导、参加恐怖组织罪

恐怖活动组织，是以实施恐怖活动为目的而建立的，危害极为严重的犯罪组织，包括国际恐怖活动组织与国内恐怖活动组织。恐怖活动，通常是指为了达到一定目的特别是政治目的，任意地对不特定他人（无辜者）乃至多数人的生命、身体、自由、财产等使用暴力、胁迫等强迫手段，以造成社会恐惧的犯罪行为的总称。

行为人实施组织、领导、参加行为之一的，便成立本罪。事实上是否开始实施恐怖活动，不影响本罪的成立。但对于被胁迫参加恐怖活动组织，没有实施恐怖活动的，不宜以犯罪论处。犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，实行数罪并罚。

二十二、资助恐怖活动罪

是指故意资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为。

行为主体既可以是自然人，也可以是单位。资助，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。资助的具体方式没有限制，资助的时间也没有限定。如果行为超出了资助的范围，与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织，策划、实施恐怖犯罪活动，应以相关犯罪的共犯论处。实施恐怖活动的个人，包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为，又包括不成立共同犯罪的资助行为。

二十三、劫持航空器罪

是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。

1．行为对象：必须是使用中或者飞行中的航空器，但窃走没有人在内的航空器的，不构成本罪（可能成立盗窃罪）。本罪中的航空器既可以是民用航空器，也可以是国家航空器（即用于军事、海关、警察部门的航空器）。虽然根据《海牙公约》、《蒙特利尔公约》等有关国际公约，劫持航空器犯罪中的航空器仅限于民用航空器，但不应完全根据国际刑法规范解释我国刑法中的劫持航空器罪。但是，我国行使普遍管辖权时，必须遵循国际公约的规定：对外国人劫持外国民用航空器的行为可以行使普遍管辖，但对劫持国家航空器的行为，只能考虑根据其他管辖原则行使管辖权。如果不符合其他管辖原则的，则我国没有管辖权。

2．行为内容：以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。

弹药、爆炸物的犯罪，规定为危害公共安全的犯罪，并将本罪及其他重大犯罪规定为抽象的危险犯。因此，成立本罪不要求发生具体危险。

1．行为对象

（1）枪支、弹药，根据《枪支管理办法》的规定，是指军用手枪、步枪、冲锋枪、机枪、射击运动的各种枪支、狩猎用的有膛线枪、散弹枪、火药枪、麻醉动物用的注射枪和能发射金属弹丸的气枪，以及上述枪支所使用的弹药。发射金属弹丸的钢珠枪，也包含在内。对私自制作土枪出售，或者将体育运动用枪改装成火药枪的，应根据具体情况，区别对待：构成犯罪的，以非法制造、买卖枪支罪予以处罚；如果情节显著轻微危害不大的，则不以犯罪论处。不能发射子弹的仿真手枪等，不属于本条的枪支。

（2）爆炸物，是指具有较大爆破性或杀伤性的爆炸物，既包括军用的爆炸物，如地雷、炸弹、手榴弹，也包括《民用爆炸物品管理条例》所列的爆破器材。参照《烟花爆竹安全管理条例》的规定，对于非法生产烟花爆竹的（以具有抽象的公共危险为前提），宜认定为非法制造爆炸物罪，但是，对于非法买卖、运输、邮寄、储存烟花爆竹的，不应认定为非法买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪。

2．行为类型

（1）非法制造，是指非经国家许可擅自制造（包括改装、配装）枪支、弹药、爆炸物。（2）非法买卖，是指违反有关法规，购买或者出售枪支、弹药、爆炸物。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。

（3）非法运输，是指违反有关法规，转移枪支、弹药、爆炸物存放地的行为。运输行为必须是与非法制造、买卖相关联的行为。刑法第 151 条规定了走私武器、弹药罪，但没有规定走私爆炸物罪。走私爆炸物的行为，同时触犯走私普通货物、物品罪与非法运输爆炸物罪，宜从一重罪论处。

（4）非法储存，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。

3．处罚阻却事由

行为人确因合法生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，数量 较小，没有造成危害后果的，一般不认定构成本罪。因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到上述司法解释规定的标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从宽处罚。

二十七、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪

是指非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。

本罪属于具体的危险犯。危害公共安全的邮寄行为与走私行为，属于本罪中的“运输“。非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品（国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酷氨、氟乙酸铀、毒鼠硅、甘氟），危害公共安全的，应以本罪论处。

二十八、违规制造、销售枪支罪 是指依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，擅自制造、销售枪支的行为。

行为主体是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。其他企业及个人非法制造、销售枪支的，构成刑法第 125 条的非法制造、买卖枪支罪。客观行为包括三种类型：一是超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支；二是制造无号、重号、假号的枪支；三是非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。责任形式为故意，其中，非法制造、配售枪支的行为必须另有非法销售目的，非法销售枪支的行为不要求具有特定目的。

是指依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租、出借枪支的，或者依法配置枪支的人员与单位，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。

1．行为类型

（1）依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租、出借枪支。

（2）依法配置枪支的人员与单位，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。

2．行为内容

（1）非法出租枪支：指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内有偿提供给他人使用的行为。如果是永久性地有偿转让给他人，则成立非法买卖枪支罪。

（2）非法出借枪支：是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内无偿提供给他人使用的行为。非法将公务用枪赠与给他人的，可以认为是永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为非法出借枪支。

依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的，成立非法出借枪支罪。

非法出租、出借的对方，应是没有配备公务用枪资格的人员与单位。将公务用枪出租、出借给其他具有配备公务用枪资格的人员与单位的，不宜认定为本罪。

3．共犯问题

行为人明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，而出租、出借枪支给他人的，成立本罪与相应的共同犯罪的想象竞合犯，从一重罪论处。法持有枪支的人，出租、出借枪支的，不成立本罪。非法持有、私藏枪支、弹药的人将枪支、弹药出租、出借给他人的，对双方均以非法持有、私藏枪支、弹药罪论处。

三

十三、丢失枪支不报罪

是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。

1．主体身份：只能是依法配备公务用枪的人员，不包括配置民用枪支的人员。

2．行为方式：本罪属于纯正的不作为犯。丢失枪支是成立本罪的前提，本罪的犯罪行为是“不及时报告”（不报告或者不及时报告）。

3．侵害犯：只有造成严重后果的，才构成犯罪。这里的严重后果，包括直接危害结果与间接危害结果，一般表现为枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为等。造成严重后果属于客观的超过要素，不要求行为人明知，只要有认识的可能性即可。所以，本罪属于故意犯罪，完全有成立共同犯罪的可能性。

三

十四、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪

是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃'性、放射'性、毒害'性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。

携带是持有的一种表现形式，应正确处理本罪与非法持有枪支、弹药罪的关系。非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全、情节严重的行为，同时触犯了非法持有枪支、弹药罪，应认定为非法持有枪支、弹药罪。如果行为人将自己一直非法持有的枪支、弹药携带进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，应当将非法持有枪支、弹药罪与本罪实行数罪并罚。本罪与非法运输枪支、弹药的关系，也是如此。三

十五、重大飞行事故罪

是指航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的行为。

行为主体为航空人员，包括空勤人员与地面人员。空勤人员，包括驾驶员、领航员、飞行机械人员、飞行通信员与乘务员;地面人员，包括航空器维修人员、空中交通管制员、飞行签派员与航空电台通信员

三

十六、铁路运营安全事故罪

是指铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的行为。

（2）死亡3 人以上，负事故同等责任的；

（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力 赔偿数额在 30 万元以上的。

（4）交通肇事致 1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：

①酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；②无驾驶资格驾驶机动车辆的；③明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；④明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；⑤严重超载驾驶的；⑥为逃避法律追究逃离事故现场的。（在这种情况下，不能再适用“交通肇事后逃逸”的法定刑，否则会形成重复评价。）

6．交通肇事罪与其他犯罪的区分

（1）过失损坏交通工具、过失损坏交通设施导致他人发生交通事故，造成伤亡结果的，应认定为过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪。行为人利用交通工具故意杀害或者伤害他人，应认定为故意杀人罪、故意伤害罪。对于符合重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的犯罪构成的行为，不能认定为交通肇事罪。对符合以危险方法危害公共安全犯罪的行为，不能认定为交通肇事罪。例如，甲醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，成立以危险方法危害公共安全罪。

6．罪数认定

在盗窃他人机动车过程中或者盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。

行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，后行为成立过失致人死亡罪，如果前行为已构成交通肇事罪，应数罪并罚。

7．情节加重犯与不作为犯罪（1）交通运输肇事后逃逸：是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

（2）因逃逸致人死亡：是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。即被害人的死亡与逃逸行为之间存在因果关系。

（3）行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

【真题】（2007．9）根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（C）

A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡

B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸

C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡

D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡 【真题】（四川2008．58）关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？（BCD）

A．甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪

B．乙明知车辆的安全装臵不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致1人死亡。乙与王某均构成交通肇事罪

C．丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，7

驶或者醉酒高速驾驶，但没有造成严重后果的，应当适用刑法第 114 条，认定为以危险方法危害公共安全罪。

最后，危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，且造成人身伤亡等严重后果（如在高速公路上逆向追逐竞驶或者醉酒高速驾驶造成他人死亡），行为人对该具体的公共危险或者人身伤亡等严重后果具有故意的，应当适用刑法第 115 条第 1 款。

三

十九、重大责任事故罪

是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管 理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。至于企业的性 质，则不影响本罪的成立。

重大事故必须发生在生产、作业活动中，并同有关职工、从业人员的生产、作业活动有直接联系。本罪与其他犯罪区别的关键是本罪发生在“生产、作业中”。对于厂（矿）区内机动车作业期间发生的伤亡事故案件，应根据不同情况，区别对待：在公共交通管理范围内，因违反交通运输管理法规，造成重大事故的，应认定为交通肇事罪；因违反安全生产规章制度，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，应认定为重大责任事故罪；在公共交通管理范围外发生重大事故的，应认定为重大责任事故罪。

四

十、强令违章冒险作业罪

是指强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。

强令既包括利用职权、地位命令指使他人，也包括采取威胁等方式逼迫他人。违章是指违反生产、作业中有关安全管理规定。冒险是指客观存在的对人的生命、身体的危险。如果行为人强令他人违章作业，但所违反的规章与安全生产无关，因而并不存在对人的生命、身体的危险，则不成立本罪。

本罪是重大责任事故罪的特别规定，行为不符合本罪的犯罪构成，但符合重大责任事故罪的犯罪构成的，应认定为重大责任事故罪。

四

十一、重大劳动安全事故罪

是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

行为主体包括对生产安全设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员。

客观行为与结果应包括两种情形：一是负责生产设施或安全生产条件的人员，没有设置合格的安全生产设施与安全生产条件，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果；二是在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下，直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，不改善安全生产设施与安全生产条件，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。

安全生产设施或者安全生产条件的主管或管理人员不采取措施消除事故隐患，在生产、作业中直接从事领导、指挥的人员强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对于前者应以重大劳动安全事故罪论处，对于后者应以强令违章冒险作业罪论处。如果行为人既对安全生产设施或安全生产条件负有管理责任，又强令他人违章冒险作业时，造成结果的原因有两个行为：一个是行为人的不作为，另一个是作为，但是，由于只有一个结果，应从一重罪论处。由于强令违章冒险作业罪的法定刑高于重大劳动安全事故

第四章 破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节 生产销售伪劣商品罪

一、生产、销售伪劣产品罪

是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。

1．行为表现

（1）掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

（2）以假充真，指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。（3）以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

（4）以不合格产品冒充合格产品。不合格产品，是指不符合《产品质量法》第 26 条第 2 款规定的质量要求的产品。

2．犯罪数额

是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。在伪劣产品与合格产品不可分地一体化时，行为人予以销售的，应就其整体计算销售金额。司法解释规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

3．行为主体

行为主体包括自然人与单位。一般自然人与单位均可能成为生产者与销售者，所以，本罪行为主体不是身份犯。行为人是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。存在只有生产者没有销售者或者只有销售者而没有生产者的情形。例如，生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间，销售者 购进该产品后，由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售的，成立销售伪劣产品罪。

4．共犯问题

知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。同一伪劣产品的生产者、销售者事先通谋的，成立共犯，否则不成立共犯。

5．罪数问题

（1）生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、非法经营、合同诈骗等犯罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

（2）生产、销售伪劣产品，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，数罪并罚。

（3）生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

二、生产、销售假药罪

是指自然人或者单位故意生产、销售假药的行为。

1．行为对象

药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制

2．罪名认定

（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

（3）生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（4）生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。

五、生产、销售有毒、有害食品罪

是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

1．下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：

（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。2．罪名认定

（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

（3）在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

（4）以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（5）违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（6）使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

条规定的犯罪构成要件时，通过考虑犯罪的情节与可能适用的法定刑，选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据。

（二）犯罪重合

生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪在生产、销售劣药罪的范围重合；生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪在生产、销售不符合安全标准的食品罪的范围重合；生产、销售伪劣产品罪与其他生产、销售伪劣产品的犯罪可能在生产、销售伪劣产品罪的范围内重合。据此，可以合理解决抽象认识错误和共犯问题。

【真题】（2010．15）杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，达15万多元，尚未销售即被查获。关于杨某的行为，下列哪一选项是正确的？（D）A．不构成犯罪

B．以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚 C．以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定罪处罚

D．触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪（未遂），依照处罚较重的规定定罪处罚

【真题】（2009．56）刘某专营散酒收售，农村小卖部为其供应对象。刘某从他人处得知某村办酒厂生产的散酒价格低廉，虽掺有少量有毒物质，但不会致命，遂大量购进并转销给多家小卖部出售，结果致许多饮者中毒甚至双眼失明。下列哪些选项是正确的？（BC）A．造成饮用者中毒的直接责任人是某村办酒厂，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；刘某不清楚酒的有毒成份，可不负刑事责任 B．对刘某应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任

C．应当对构成犯罪者并处罚金或没收财产

D．村办酒厂和刘某构成共同犯罪 【真题】（2010．11）甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药，取出部分做饵料，毒死麻雀后售予饭店，非法获利5000元。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？（D）

A．构成故意毁坏财物罪

B．构成以危险方法危害公共安全罪和盗窃罪

C．仅构成以危险方法危害公共安全罪

D．构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪

【真题】（2013．58）关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选项是正确的？（AB）

A．甲未经批准进口一批药品销售给医院。虽该药品质量合格，甲的行为仍构成销售假药罪

B．甲大量使用禁用农药种植大豆。甲的行为属于“在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，构成生产有毒、有害食品罪

C．甲将纯净水掺入到工业酒精中，冒充白酒销售。甲的行为不属于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，不成立生产、销售有毒、有害食品罪

D．甲利用“地沟油”大量生产“食用油”后销售。因不能查明“地沟油”的具体毒害成分，对甲的行为不能以生产、销售有毒、有害食品罪论处

【真题】（2005．66）甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？（BCD）

A．应当数罪并罚

B．构成销售不符合安全标准的产品罪 C．构成销售伪劣产品罪

D．应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚

品，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。1．法条竞合问题：第 153 条是走私罪的普通法条，其他有关走私罪的规定是特别法条。因此，不构成其他走私犯罪的走私行为，都有可能构成走私普通货物、物品罪。

2．“蚂蚁搬家”式走私：一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，即使偷逃应缴税额未达到法定数额的，也构成本罪。

十一、走私罪的其他问题 1．走私方式

（1）直接走私

①绕关走私。未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出国（边）境的。

②瞒关走私。虽然通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品的。

（2）间接走私

①直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，数额较大的。

②在内海、领海、界河、界河运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

（3）变相走私

①未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件配装、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的。

②未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

2．罪数问题（1）对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第 151 条、第 152 条、第 347 条、第 350 条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚。在一次走私活动中，既走私普通货物、物品，又走私武器、弹药等物品的，应当认定行为人实施了数行为，不属于想象竞合犯，实行数罪并罚。

（2）以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪并罚。3．认识错误问题

司法解释规定：走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。刑法理论认为，行为人误以为是普通货物、物品而走私，但客观上走私了其他禁止进出口的货物、物品的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为走私普通货物、物品罪。

4．从重处罚情节 武装掩护走私的，仍定与走私对象对应的罪名，但适用第151条的法定刑，从重处罚。【真题】（2011．11）关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的？（A）

A．甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪

B．乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪

C．丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处

D．丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处

在的负债记载，对特定债权人作不符合事实的负债记载等；③对财产清单作虚伪记载，如减少公司、企业的收入，降低固定资产的价格等；④是在清偿债务前分配公司、企业财产。如果行为同时触犯私分国有资产罪的，从一重罪论处。（3）严重损害债权人或者其他人的利益。

六、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪 是指故意隐匿、销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为。

行为对象是依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告。行为表现为隐匿与销毁。隐匿，是指妨害他人依法发现会计凭证、会计账簿、财务会计报告的一切行为。销毁，是指妨害会计凭证、会计账簿、财务会计报告的本来效用的一切行为。责任形式为故意。表面上看，刑法只要求销毁行为出于故意，事实上隐匿行为也必须出于故意。由于隐匿行为一般表现为故意，刑法条文便没有必要予以强调，但实践中可能存在过失销毁行为，于是，刑法条文作出了注意规定，提醒司法机关只处罚故意销毁行为。

七、虚假破产罪

是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

虚假破产包括两种情形：一是实体上并没有真实的破产，以假破产的方式严重损害债权人或者其他人的利益；二是实体上真实破产，但在破产程序中实施了严重损害债权人或者其他人利益的行为。

八、非国家工作人员受贿罪

是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

1．本罪为身份犯，行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。其他单位，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。但是，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及其他国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂的，成立刑法第 385 条规定的受贿罪。国家机关、国有公司、企业、事业单位中并不从事公务的非国家工作人员，可以成为非国家工作人员受贿罪的行为主体。

（1）医疗机构中医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。

（2）学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。

（3）学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。

（4）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，成立本罪。

利用职务上的便利：他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，实施受贿行为。

2．行为内容为利用职务上的便利，索取或者非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益的行为。

本罪为身份犯，行为主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员。国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，属于国有公司、企业人员。客观行为表现为利用职务上的便利（即利用自己主管、管理、经营、经手公司、企业业务的便利）实施了下列三种行为之一：一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；二是以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品；三是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品。实施其中一种行为的即可成立本罪，同时实施上述行为的也只成立一罪。结果必须致使国家利益遭受重大损失。

实施本罪的行为同时触犯贪污罪的，应作为想象竞合犯，以贪污罪论处。

十三、签订、履行合同失职被骗罪

是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

并非在签订、履行合同过程中严重不负责任的一切行为，都成立本罪。因严重不负责任而不能履行合同，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本罪。只有因严重不负责任被诈骗，从而致使国家利益遭受重大损失的，才成立本罪。被诈骗，不限于对方的行为构成刑法上的普通诈骗、金融诈骗与合同诈骗等罪，还包括对方的行为属于民事欺诈的情形。认定本罪时，也不以对方已被人民法院认定为诈骗罪或者民事欺诈为前提。

致使国家利益遭受重大损失，包括造成大量财物被诈骗、因为被骗造成停产等损失。对于损失的认定应采取经济的观点（仅进行经济的、事实上的评价，而不是进行法的评价）在遭受利益损失的间时享有所谓“债权”的，不影响损失的认定。有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失： ①债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；②债务人潜逃，去向不明；③因行为人责任，致使超过诉讼时效；④有证据证明债权无法实现的其他情况。

十四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪

是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业、事业单位破产、严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪属于过失犯罪。

十五、国有公司、企业、事业单位人员槛用职权罪

是指国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权，造成固有公司、企业、事业单位破产、严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪属于故意犯罪。

十六、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。

十七、背信损害上市公司利益罪

是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。损害上市公司利益的活动包括：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；

（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；

（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；

（5）无正当理由放弃债权、承担债务；

（6）采用其他方式损害上市公司利益。

假币不属于同一宗时，应当以伪造货币罪和出售、运输假币罪实行数罪并罚。

3．犯罪数额

在出售假币时被抓获的，除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币，亦应认定为出售假币的犯罪数额，但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。

三、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪

是指银行或者其他金融机构工作人员，购买伪造的货币，或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的行为。

调换假币没有利用职务之便的，应视行为的具体情况认定为盗窃等罪。金融机构工作人员，利用职务上的便利，以少量面额（如 100 元）的假币换取大量面值（如 1 万元）真币的，成立贪污罪或者职务侵占罪。以假币换取货币的行为同时触犯本罪与贪污罪、职务侵占罪的，应作为想象竞合犯，从一重罪处罚。

四、持有、使用假币罪

是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。

1．行为方式

（1）持有假币，是指将假币置于行为人事实上的支配之下，不要求行为人实际上握有假币。行为人明知是假币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。由于刑法并没有要求构成持有假币罪出于使用目的，同时，假币属于违禁品，禁止个人收藏，所以，以单纯收藏为目的而持有假币，数额较大的，原则上应以持有假币罪论处，但量刑时可以酌情从轻处罚。

（2）使用假币，是指将假币作为真货币而置于流通。既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、存入银行、兑换另一货币、赠与他人，或者将假币用于交纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博、支付嫖资、行贿等。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向自动售货机中投入假币以取得商品的，均成立使用假币罪。

使用假币以对方不知情为前提。向知情的人交付假币、伪造货币的共犯之间分配假币、向知情的人出售假币等，都不属于使用假币的行为。

使用假币是指将假币作为真货币直接置于流通的行为，将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人察看的，不成立使用假币罪。例如，为了与对方签订合同，将假币给对方察看，以证明自己有能力履行合同的，不成立使用假币罪（可能成立持有假币罪与合同诈骗罪）。将假币做抵押担保的，则属于使用假币的行为。

2．使用假币与出售假币的区别

从司法实践上看，出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售，如将面额 100 元的假币以 50 元的价格出售；而使用通常表现为依照假币的面额予以流通。从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。

3．罪数问题 行为人通过自动取款机将假币存入银行，然后从自动取款机中取出真币的，应以使用假币罪和盗窃罪实行数罪并罚。行为人盗窃假币后而持有的，一般仅认定为盗窃罪，但是，盗窃假币后又使用的，应当以盗窃罪与使用假币罪实行并罚。行为人在盗窃其他财物的同时窃取了假币（并无窃取假币的故意），事后持有该假币的，宜将盗窃罪与持有假币罪实行并罚（假币数量不计算在盗窃罪数额之中）。使用假币行为同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚。

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或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

本罪责任形式为故意，不要求具有特定目的。如果行为人具有非法占有目的，则按照相应的金融诈骗罪或者其他犯罪论处。例如，以非法占有为目的，骗取银行贷款的，成立贷款诈骗罪；以非法占有为目的，骗取信用证的，成立信用证诈骗罪。

十、非法吸收公众存款罪

是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

1．行为方式

一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款），即金融机构也可能构成本罪。“公众”是指多数人或者不特定人（包括个人和单位）。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。实施下列行为之一，符合非法吸收公众存款行为特征的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。

2．扰乱金融秩序：只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本的经营时，如发放贷款，才能认定为扰乱金融秩序，构成本罪。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

3．责任形式为故意，不要求行为人具有非法占有目的。行为人以非法占有目的骗取众

十二、妨害信用卡管理罪

1．明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的。

2．非法持有他人信用卡，数量较大的。

3．使用虚假的身份证明骗领信用卡的。具体包括：

（1）违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的；

（2）使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的；

（3）使用虚假的保证人身份证明骗领信用卡的；

（4）以他人的身份证明挂失他人的信用卡并领取补办的信用卡的。

4．出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

盗窃他人信用卡后非法持有的，属于吸收犯，择一重罪论处；实施本罪行为，又进行信用卡诈骗的，属于牵连犯，择一重罪处罚。

十三、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

是指故意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。

实施上述行为，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡 1 张以上的，应当追诉。

十四、伪造、变造国家有价证券罪

是指伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较大的行为。

有价证券，是指具有一定货币票面价值，代表一定的财产所有权，并借以取得一定的收益，而且被作为金融工具的一种凭证。

十五、伪造、变造股票、公司、企业债券罪 是指伪造、变造股票或公司、企业债券，数额较大的行为。

股票，是指股份公司为筹集资金公开发行的证明股东在公司中拥有一定权益的有价证券。公司、企业债券，是指公司、企业发行的，保证按规定时间向债券持有人（债权人）偿还本金和支付利息的凭证。

十六、擅自发行股票、公司、企业债券罪

是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

本罪行为同时触犯欺诈发行股票、债券罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。由于 两种犯罪的法定刑相同，故应比较触犯法条的严重程度，即如果擅自发行比欺诈发行的程度严重，就认定为本罪，反之，则认定为欺诈发行股票、债券罪。

十七、内幕交易、泄露内幕信息罪

是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

内幕信息，是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的并对证券的发行，证券、期货交易或者价格有重大影响的信息。

知情人员，是指由于持有发行人的证券，或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监管地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。

十八、利用未公开信息交易罪

是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、8

造成重大损失的行为。

吸收客户资金不入账，是指不记入金融机构的法定存款账目以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目，则不影响该罪成立。

二十六、违规出具金融票证罪 是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。

违反规定，是指违反有关金融法律、行政法规、规章及银行或其他金融机构内部制定的规章制度与业务规则。为他人不仅包括为自然人，而且包括为单位。保函，是指银行办理代客担保业务时，应申请人的要求，向受益人开出的保证函件。票据指金融票据。存单即银行存单。资信证明，是指提供客户的财产状况、偿还能力、信用程度等情况的证明文件。但是，对于无形伪造金融票证的（如在他人没有存款的情况下，给他人开具存单的），应认定为伪造金融票证罪。

二十七、对违法票据承兑、付款、保证罪

是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。

违反票据法规定的票据，包括票据记载事实不符合票据法规定的金融票据。承兑，是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。付款，是指票据债务人向票据债权人支付票据金额的行为。保证，是指对已经存在的票据上的债务进行担保的票据行为。本罪为故意犯罪，行为人必须明知是违反票据法规定的票据，而予以承兑、付款或者保证。造成重大损失属于客观的超过要素，不需要行为人具有希望或者放任的心理态度。但是，倘若行为构成金融诈骗罪、贪污罪（或职务侵占罪）的共犯，应按想象竞合犯，从一重罪论处。

二十八、逃汇罪 是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。

外汇，是指以外币表示的可以用作国际清偿的外国货币、外币支付凭证、外币有价证券、特别提款权、欧洲货币单位及其他外汇资产。二

十九、骗购外汇罪

是指使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大的行为。

本罪由全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定。伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，以骗购外汇罪从重处罚。明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，从重处罚。

三

十、洗钱罪

是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。

1．行为主体既可以是自然人，也可以是单位。但是，上游犯罪人（本犯）实施洗钱行为的（即自洗钱），不成立洗钱罪。本罪行为仅限于“帮助”他人洗钱，自洗钱被排除在外。

0

③通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；

④通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的； ⑤通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

⑥协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；

⑦通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

4．责任形式为故意，行为人必须明知上游犯罪的所得及其产生的收益，而实施洗钱行为。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：

（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

（7）其他可以认定行为人明知的情形。

5．认识错误：被告人将洗钱罪（第191条）的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为本罪其他上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，属于具体的事实认识错误中的对象错误，不影响洗钱罪“明知”的认定。

6．罪数问题：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条），同时又构成洗钱罪（第191条）或者窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（第349条）的，属于想象竞合犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。

7．特别没收：实施洗钱犯罪，应当没收上游犯罪的违法所得及其产生的收益。这里的没收既不同于附加刑的没收财产，也不同于刑法第 64 条所规定的没收违禁品和供犯所用的本人财物。上游犯罪没有被害人的（如贩卖毒品、受贿），应当追缴上游犯罪所得及其产生的收益，上缴国库。上游犯罪有被害人的（如贪污、金融诈骗），应当将上游犯罪所得退赔被害人，犯罪所得产生的收益上缴国库。（补正解释）

【真题】（2011．12）关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？（D）A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

D.单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

【真题】（2005．93）甲公司走私汽车获利人民币4000万元后，欲通过乙公司（非国有）的帐户将这笔资金换成外汇转移至香港，并说明可按资金数额的10%支付“手续费”。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得，仍同意为该资金转帐提供帐户，并在收取“手续费”400万元后，将该资金折换成438万美元，以预付货款为名汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成：（B）

A．走私罪（共犯）

B．洗钱罪

C．逃汇罪

D．单位受贿罪

诈骗罪定罪处罚。

（二）行为方法：

1．编造引进资金、项目等虚假理由的；

2．使用虚假的经济合同的；

3．使用虚假的证明文件的；

4．使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

5．以其他方法诈骗贷款的。

行为人合法取得贷款后，采取欺骗手段不归还贷款的，不成立贷款诈骗罪。如果行为人采取欺骗手段使借款人产生错误认识免除债务的，则成立诈骗罪（骗取财产性利益）。合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不成立贷款诈骗罪。

（三）责任形式：故意，并具有非法占有的目的。

贷款诈骗罪与骗取贷款罪存在特别关系。亦即，使用欺骗方法获取金融机构贷款的，均成立骗取贷款罪，但是，如果行为人具有非法占有目的，则同时触犯了第贷款诈骗罪。对于具有下列情形之一的，应认定为具有非法占有目的：

1．假冒他人名义贷款的； 2．贷款后携款潜逃的；

3．未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；

4．改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；

5．为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的； 6．使用贷款进行违法犯罪活动的；

7．隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的。

对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

行为人合法取得贷款后产生非法占有目的，拒不还本付息，但没有采取欺骗方法使贷款人免除其还本付息义务的，不成立贷款诈骗罪，也不成立侵占罪与诈骗罪，只宜作为民事案件处理。但是，如果采取欺骗方法使贷款人免除了其还本付息的义务，则成立普通诈骗罪。

（四）罪数问题：

1．行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。假借他人名义贷款并占有贷款，使他人成为贷款人的，成立贷款诈骗罪。

2．金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利，以假冒他人名义或者虚构姓名等方 式骗取本金融机构贷款归个人占有的，应认定为贪污罪或职务侵占罪。

3．—般公民与金融机构负责贷款的全部人员串通，以非法占有为目的获取贷款的，不成立贷款诈骗罪，应认定为贪污、职务侵占等罪的共同犯罪。

4．一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人 员，但作出处分行为的人并没有陷人认识错误，故不成立贷款诈骗罪，应视有无非法占有目 的与行为性质，认定为贪污、职务侵占、违规发放贷款等罪的共同犯罪。

5．—般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，以非法占有为目的，共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员，使后者产生认识错误并核准贷款的，触犯了贪污罪（或 职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。

6．行为人为了骗取贷款，所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围，与贷款诈骗的目的行为不具有类型性的牵连关系的，数罪并罚。例如为了骗取贷款而虚报注

1．盗窃定额支票的，不管行为人盗窃后是否使用、如何使用，都成立盗窃罪。2．盗窃定额支票之外的不记名、不挂失支票的，成立盗窃罪。

3．盗窃记名的空白支票，然后补记支票收款人或支票金额并使用的，成立票据诈骗罪。4．盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使用的，均应认定为票据诈骗罪。5．盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造印鉴，记载相关事项，无论在挂失之前还是之后使用的，都触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪，应从一重罪论处（在票据诈 骗未遂的情况下，认定为伪造金融票证罪既遂）。

（四）内外勾结使用伪造、变造的票据行为的性质

1．一般公民与银行内部具有财产处分权限的人相勾结，使用伪造的票据从银行取得财产的，由于没有受骗者，不能认定为票据诈骗罪，而应认定为贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪。

一般公民与银行内部不具有财产处分权限的人相勾结，使用伪造的票据从银行取得财产的，由于存在受骗者，成立票据诈骗罪；但该行为同时成立贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪时，应以重罪的共同犯罪论处。

四、金融凭证诈骗罪

是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他银行结算凭证，骗取财物的行为。

以伪造的银行存单作抵押（质押），通过签订借款合同骗取银行贷款的，同时触犯本罪与贷款诈骗罪的，从一重罪处罚。

金融凭证诈骗罪中的“金融凭证”仅限于伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等。如果是使用真实有效的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等进行诈骗的，成立诈骗罪。

五、信用证诈骗罪

是指以非法占有为目的，进行信用证诈骗的行为。行为的具体表现形式是：

（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；

（2）使用作废的信用证的；

（3）骗取信用证的；

（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。

骗取信用证包括：（1）骗开信用证，即通过欺骗手段使银行开具信用证。这种行为不仅是信用证诈骗罪的预备行为，而且是无形伪造信用证的间接正犯。（2）骗得信用证，即通过欺骗手段骗取他人已经持有的信用证。

单纯骗取信用证的行为，仅是信用证诈骗罪的预备行为，不构成信用证诈骗罪的未遂或既遂。如果尚未实施骗取他人财物的行为而停止的，前一种情形，成立信用证诈骗罪预备犯与伪造金融票证罪（间接正犯）既遂犯的想象竞合犯，从一重罪（伪造金融票证罪）论处；后一种情形，认定为信用证诈骗罪的预备犯。自动放弃骗取财物的，成立信用证诈骗罪的中止犯。

六、信用卡诈骗罪

是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

1．行为类型

（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，骗取财物。是指按照信用卡的通常使用方法，将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的，不成立信用卡诈骗罪，宜认定为（合同）诈骗罪。

（2）使用作废的信用卡，骗取财物。

（3）冒用他人信用卡，骗取财物。一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的

C．张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪

D．张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪 4．拾取（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡的处理

不使用的，因没有侵犯他人的财产，不成立信用卡诈犯罪；使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。

5．抢劫信用卡的处理

（1）抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。

（2）使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按情节处罚。

（3）抢劫信用卡并在事后使用的，应以抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。

（4）抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物认定为信用卡诈骗罪，实行数罪并罚。

（5）—方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。但在抢劫行为之后他人使用信用卡的，不能认定为抢劫罪的共犯。

6．特约商户职员相关行为的处理

（1）特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。

（2）特约商户职员在捡拾顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪。

（3）捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物的，由于不存在被骗者与处分人，而且遭受财产损失的是特约商户，根据主体身份的不同，应认定为职务侵占罪或贪污罪。

七、有价证券诈骗罪

是指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的行为。

1．国家发行，包括国家直接发行和国家间接发行（即国家通过证券商承销出售债券的发行方式），包括中央人民政府发行和代表国家的政府职能部门发行。由财政部主管的彩票，属于国家发行的有价证券。

2．使用，是指对不知情的人使用。向知情的人倒卖伪造的国家发行的有价证券的，因为不存在受骗者，定倒卖伪造的有价票证罪。

八、保险诈骗罪

是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。

1．行为主体：自然人和单位

（1）投保人：是指与保险人签订保险合同并向保险人交付保险费的人。（2）被保险人：是指受保险合同保障的人。（3）受益人：是指在人身保险中有权领取保险金的人。2．行为类型：

（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金。恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于故意虚构保险标的，骗取保险金。例如，行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合同，然后向保险公司通知病情，骗取保险金。

（2）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金。

第六节 危害税收征管罪

一、逃税罪

是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额 10%以上，或者缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴己扣、已收税款，数额较大的行为。

1．构成要件的内容包括两类行为主体、三种手段行为、一种目的行为和两个情节要求。

两类行为主体为：纳税人与扣缴义务人（身份犯）。纳税人是指法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位或者个人；扣缴义务人是指法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位或者个人。税务机关的工作人员与纳税人或者扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

三种手段行为为：（1）虚假申报；（2）不申报；（3）缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款。

一个目的行为是指逃避缴纳税款，包括不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款。两个情节要求是：纳税人逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额 10% 以上。扣缴义务人不缴或者少缴已扣、己收税款，数额较大，但不要求占应缴税款 10% 以上。

2．多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。“未经处理”，是指纳税人或者扣缴义务人在 5 年内多次实施逃税行为。

3．行为人在实施其他违法犯罪行为的过程中，有逃税行为的，应当依法追究刑事责任。

例如，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额占应纳税额的10％以上，且逃税数额在1万元以上的，依照逃税罪的规定定罪处罚。

再如，行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成逃税的，应以非法买卖军用标志罪与逃税罪实行并罚。

4．处罚阻却事由：纳税人有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

（1）任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理。税务机关没有处理或者不处理的，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。

（2）二次以上行政处罚，应指因逃税受到行政处罚后又逃税而再次被给予行政处罚。亦即，已经受到二次行政处罚，第三次再逃税的，才否定处罚阻却事由的成立。

（3）纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款，缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究。

（4）本款不适用于纳税人缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，也不适用于扣缴义务人的逃税行为。【真题】（2012．61）①纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，一律不予追究刑事责任

②纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，应减轻或者免除处罚

③纳税人以暴力方法拒不缴纳税款,后主动补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的，不予追究刑事责任

④扣缴义务人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任

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第二篇：论犯罪与刑法读后感

读犯罪与刑罚有感

——刑罚与人类的自然情感

“神明启明、自然法则和社会的人拟协约，这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。”人的自然本性属于自然法则。在《论犯罪与刑罚》中，贝卡利亚强调法律的制定的一个重要因素就是遵循人的自然本性。法律作为道德的底线，理所当然的要考虑到人的自然情感。

宣誓，看起来是能够获得真相的保证，似乎宣誓了，审判中的人们就会诚实，似乎“为了使他诚实可信”，才“要求他进行宣誓”。可从人的自然情感出发，宣誓不是一种权利，而是在逼迫被告人必须说出对自己不利的证词，变相认罪，使自己陷入有可能受到制裁的境况，也就是“通过宣誓而把促使自身毁灭的行为变成义务”。正如宗教压迫人性，强制人们只考虑对上帝的忠诚，不顾自己的利害得失，事实证明，人的本性会要求人为自身利益考虑，宣誓的力量不及诱惑的牵制。因此宣誓这种违背自然法则、人类本性，虚有其表的宗教无益于审判，何不取缔之？正如书中所言，“这种宣誓是何等的徒劳无用”。

刑讯，如同神明裁判般对被告人的折磨，不同的则是神明裁判是在肉体上对被告人进行折磨，而刑讯则是在精神上虐待被告人。刑讯是比宣誓更为严重的形式，一直在挑战被告人的为自己着想的自然感情，让被告人为了不再承受痛苦而指控自己。无辜者在被刑讯时承受着更大的痛苦，因为他不是罪犯，却不得已要忍受残酷的心理折磨，为了暂时摆脱对自己的不公平待遇，他们只能选择承认自己是罪犯。而罪犯则清楚，自己犯了罪，承受刑讯是可想而知的，但是只要自己熬过刑讯，就可以逃避法律的制裁，不用接受接下来的惩罚。而且由于“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，因此，1215年开明的英国《大宪章》废除了刑讯，1734年的瑞士对普通犯罪废除刑讯。

死刑，不是一种权利，而是人们将一小部分利益让出，从而保护更大的利益的手段。法律的执行者对某个公民判处死刑，只能是因为该公民的存在本身就是一种潜在预防犯罪的危险或者社会混乱，除处死该公民无它法。应该说每个人的自然本性中都不乐意将自己的生命让予他人或者他人制定的制度来保管，尤其是一个滥用死刑的君主或制度。死刑这种不宜过多使用的刑罚，只是暂时的震慑人心，并不能真正的统治人们的畏惧感。相反，死刑使犯罪的人觉得一了百了，死了就不必承受自己的恶果，不用忍受漫长的监禁的煎熬。“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼。”

刑罚需要宽和。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要再重蹈覆辙”。也就是制定刑罚是为了在犯罪发生后，让该行为人和其他人认识到犯罪会承担一定的后果，因而避免犯罪。目的已明确，那么不能达成目的的法律不就可以被取缔？举死刑为例，人们的心灵顺应着死刑的残酷而发展，渐渐的，也就对死刑麻痹了，震慑力已远远不足。因为不管如何，人的自然本性是无穷大的力量，“刑罚的残酷无法超越人类器官和感觉的限度”，倒不如顺性而为，降低刑罚的强度，以如监禁和教育的方法改造犯人。

法律是为人类服务的，因此，它的制定必须从人的自然本性出发，而不是只想着如何用残酷的刑罚威胁人类，而是利用人的自然感情，有效的达到刑罚的目的，即罪刑相适应的惩罚罪犯，让罪犯承担自己作下的恶果，同时，警告世人不得触犯法律中的规定。

人文与法学学院20103084010310级法学（1）班陈凯琳

第三篇：刑法分论的期末总结

刑法分论的期末总结

1.合同诈骗罪和诈骗罪的区别

答：根据刑法第266条之规定，诈骗罪是指“诈骗公私财物，数额较大”的犯罪行为，而第224条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。那么这两种犯罪的区别在哪里呢?

合同诈骗罪和诈骗罪侵犯的客体不同：

在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体;而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体;这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗属于破坏社会市场经济秩序犯罪的原因所在。

合同诈骗罪和诈骗罪的客观方面不同：

诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中;而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。

合同诈骗罪与诈骗罪的区分关键：

合同诈骗罪与诈骗罪的区分关键在于：诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。或者说，是否是以合同这种交易的形式为名进行的，只要正确地把握什么是“合同”，那么二者的界限就很明显了。

合同诈骗罪中的“合同”，应限定为符合合同法意义上的“合同”，而不能仅以有合同出现就定合同诈骗罪，该“合同”必须是真正意义上的合同。所谓真正的合同必须要符合合同法第9条规定的合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。2.交通肇事罪的概念，构成

答：交通肇事罪，是指违反道路交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。

（一）主体：一般主体，（二）客体：本罪侵犯的客体是交通运输安全，（三）主观要件本罪主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。

（四）在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。（1．必须有违反交通运输管理法规的行为在交通运输中实施了违反交通运输管理法规的行为，发生交通事故的原因，也是承担处罚的法律基础。2．必须发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。3．严重后果必须由违章行为引起，二者之间存在因果关系。4．违反规章制度，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，必须发生在从始发车站、码头、机场准备载人装货至终点车站、码头、机场旅客离去、货物卸完的整个交通运输活动过程中。）3.受贿罪与贪污罪的区别

答：受贿罪与贪污罪的相同点是：犯罪主体都是国家工作人员，主观方面都是直接故意，客观方面都是利用职务上的便利。

一、受贿罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的变流，索取他人财物，或者非法收受他人采取，为他人谋取利益的行为。

二、贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。但是，两者又有如下区别：

1、侵犯客体不同。受贿罪侵犯的直接客体是国家机关的正常活动，贪污罪侵犯的直接客体是公共财产的所有权。

2、侵犯对象不同，受贿罪侵犯的对象是公私财物，贪污罪侵犯的对象是公共财物。

3、客观方面的犯罪手段不同。受贿罪是采取为他人谋利益的手段，非法索取、收受他人财物；贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有自已主管、经营、经手的公共财物。

4、主观方面的犯罪目的不同。受贿罪是为了取得他人或单位的公共财物，贪污罪是为了非法占有公共财物。4.信用卡诈骗罪 答：信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。客观表现：1使用伪造的信用卡，或者使用虚假的身份证明文件的；2使用作废的信用卡；3冒用他人信用卡的；4恶意透支的。5.抢劫罪和敲诈勒索罪的区别

答：

1、敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。

2、抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。注意，两者之间的区别在于 第一、抢劫罪是“当场”，而敲诈勒索没有这个要素，抢劫罪强调暴力胁迫与财物转移占有之间的时间联系紧密，敲诈勒索则不强调这一点；

第二、抢劫罪其中涉及“暴力”手段，而敲诈勒索则一定不能有直接暴力手段，否则就是抢劫了；

6.盗窃罪转化为抢劫罪

答：盗窃罪转化为抢劫罪的前提条件是：为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁。7.非法拘禁与绑架罪的区别 答：

一、什么是非法拘禁罪

非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。

二、什么是绑架罪

绑架罪，是指勒索财物或者其他目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。或者绑架他人作为人质的行为。

三、非法拘禁罪与绑架罪有什么区别

谢通祥：绑架罪与非法拘禁罪在客观方面均表现为行为人以暴力、胁迫和其他方法非法剥夺和限制人身自由，但在客观上的相似性并不能混淆两者之间的质的区别，二者的差别主要有以下几点：

1、在主观上，表现为行为人主观犯意的目的和故意的内容不同。绑架罪的主观动机是勒索钱财或其他非法利益，绑架扣押人质只是实现主观目的手段，而非法拘禁罪主观意图就是为了非法限制他人人身自由;

2、在客观方面，表现为对被害人人身自由限制性程度不同，使用方式方法(手段)也有差异。在绑架案中，行为人一般都采取超强度的暴力等手段，致使被害人不能反抗，无法反抗和不敢反抗，一般在被害人掳离住所置于偏僻荒野之处，给被害人的心理造成极大恐慌。而非法拘禁罪一般表现为行为人低强度限制人身自由。

3、在案件发生的因果关系上，绑架罪表现为行为人和被害人之间一般没有恩怨和其他往来，行为人的目的就是通过绑架的实施达到勒索钱财的目的，或通过扣押人质获取其他非法利益，而非法拘禁罪较多的表现为行为人与被害人之间因纠纷和其他利害关系而产生，在案发的起因上，被害人往往有过错。8.伪证罪和妨害伪证罪的区别

答：

1、主体不同。妨碍作证罪的主体是一般主体。而伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人和翻译人，属特殊主体。

2、主观方面不同。妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪，但具体罪过内容和犯罪目的不同。前者一般是出于为自己或他人谋利的目的；而后者则出于出人入罪的目的。

3、客观方面不同。

妨害作证罪在客观方面表现为行为人实施了采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人依法作证或者指使他人作伪证的妨害作证行为。

伪证罪的客观方面表现现为在刑事侦查、起诉、审判中，对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为，或者隐匿罪证的行为。客观方面不同。妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为；而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。

4、发生的时间、空间不同。妨害作证罪可以发生在诉讼提起之前，也可以发生在诉讼活动过程中，既可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生往民事、行政诉讼活动中，发案范围较广；而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中，发案范围较窄。

5、妨害作证罪实质上是有教唆证人做为证的行为，但是刑法将之专门规定为一个罪，所以不是伪证罪的帮助犯或教唆犯。

6、妨害作证罪可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生在民事诉讼、经济诉讼或行政诉讼中，范围较广。但是如果行为人在刑事侦查或审判过程中，采用强迫、威胁、唆使或贿买等方法使证人作伪证，而且证人构成伪证罪的，行为人构成伪证罪的共同犯罪；证人没有构成伪证罪，行为人如果是辩沪人、诉讼代理人则构成妨害刑事证据罪。如果证人是不具备刑事责任能力的人，则行为人单独构成伪证罪或妨害刑事证据罪。9.侮辱罪的概念和构成

答：侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。人格尊严权和名誉权是公民的基本人身权利。

本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。本罪的犯罪对象，只能是自然人，而非单位。本罪在客观方面表现以暴力或其他方法公然贬损他人人格、破坏他人名誉，情节严重的行为。本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有贬损他人人格，破坏他人名誉的目的。间接故意、过失不构成本罪。

10.假冒注册商标罪概念与构成

答：假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

1）该罪的犯罪主体为一般主体，即任何企业事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节达到犯罪标准的即构成本罪。

2）该罪侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序； 3）该罪主观方面为故意，且以营利为目的。过失不构成本罪。

4）该罪的客观方面为行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为，且情节严重。11.诈骗罪的构成和概念

答：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

本罪侵犯的客体是公私财物所有权。

本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。12.挪用公款罪与挪用特定款物罪的区别

答：挪用公款罪是指国家工作人员吧利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。挪用特定款物罪是指挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为。两罪的共同特点都是客观行为上表现为“挪用”，但在其他方面仍有很多不同。

1.犯罪主体不同，挪用公款的犯罪主体是特殊主体；

国家工作人员和以国家工作人员论的人员。挪用特定款物罪的主体是经手、管理特定款物的工作人员，也就是对特定款物有调拨、保管、分配、使用的直接责任人员。

2.犯罪目的不同，挪用公款罪的目的是为了个人使用或者为；

他人进行非法活动、营利活动;挪用特定款物罪的目的是为了单位另行使用。将特定款物用于改建楼堂馆所等。如将特定款物归个人使用，按第三百八十四条二款挪用公款罪从重处罚。

3.犯罪客体不同，挪用公款罪侵犯的客体室复杂客；

体，主要是国家工作人员的职务廉洁性，其次是侵犯了国家对公共财产的使用、处分权;挪用特定款物罪侵犯的客体室国家财经管理制度及国家对特定款物的管理权。

4.犯罪的客观方面不同，挪用公款罪表现为行为人利；

用职务上的便利，实施了挪用公款数额较大的行为;挪用特定款物罪表现为行为人将自己保管或经手的特定款物，未经批准，擅自调拨，用于其他方面。实施挪用特定款物，情节严重，挪用数额巨大，影响恶劣，这种挪用行为无论是用于非法用途还是合法用途，都构成挪用。致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为。

5.犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象是公款；

仅限于货币资金，既国家和劳动群众集体所有的货款资金，也包括由国家和集体管理使用，储存等私人所有的货币。不包括物资。挪用特定款物罪的犯罪对象是特定的，是用于救灾、抢险、防汛、扶贫、优抚、移民、救济的款物，这些特定款物必须专用，既可以是钱，也可以是物。

6.犯罪的刑罚不同；

挪用公款罪处罚分为三个档次，犯本罪处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑;挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑，或无期徒刑。“情节严重”是指挪用公款数额在一万元以上，造成政治上的影响和经济上重大的损失，“不退还”是指主观上不想还，也包括客观上不能还。挪用特定款物罪，必须是情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损失的才够成犯罪，情节严重主要是数额较大，挪用特别重要紧急的上述款物，造成极坏的影响。对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四篇：刑法分论学习心得

刑法分论学习心得

我一直喜欢看悬疑刑侦剧，在学习刑法之前我就是单纯地看剧求刺激，但在学习了刑法之后我开始在看剧的同时思考剧中罪犯所实施的犯罪行为会对他的定罪量刑产生哪些影响，公安机关所进行的侦查工作，所取得的证据的合法性，甚至会思考如果自己为其辩护，可以从哪方面着手来保护他的合法权益。是罪还是非罪？此罪还是彼罪？是犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂还是犯罪既遂？有没有法定情节和酌定情节。这时对犯罪构成和具体罪名罪状中的情节严重等名词的理解和掌握就显得极其重要了，同时可见刑法总论和刑法分论是一体的，不可分离的。

尽管剧狗血，但其中的所表现的法律问题在现实生活中是实实在在存在的，像家族企业老板认为公司财产属于个人财产，随意挪用、占有，就很有可能构成挪用资金罪和职务侵占罪。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。其中的数额较大根据1995年的司法解释，为五千元至两万元。放在现在，五千元并不是什么大数目，所以，家人是大老板以及以后想当大老板的同学，一定要学好刑法，规避法律风险。

知识不只是用来考试的，更是拿来运用于实际生活的。从台湾明星柯某吸毒案后就不断有公众人物被曝光吸毒，这个时候，有一些更悲伤的人，那就是容留他们吸毒的朋友，特别是其中不知情不吸毒的可怜朋友，他们已经犯罪了，容留他人吸毒罪。谨言慎交，当有朋友要求你容留他吸毒时，（温馨提示：这里吸毒的场所包括宿舍）千万不要为了所谓义气同意呀，他吸毒不过是违法，你可就是犯罪了，要知道容留他人吸毒、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

每次理工科的同学说我们法学生只需要背书的时候，我都只能对他冷漠的微笑，法学中有许多易混淆的知识，特别是刑法中各类相近的罪名、罪状，这不只是需要记忆更是需要理解才能做到初步的运用。举两个例子吧，第一个，现在假设甲用酒把乙灌醉后带走了乙的财物，那么问题就来了，甲可能构成什么罪呢？有两种情况，第一，就是甲顺手牵羊带走了财物，我认为这时甲构成的应该是盗窃罪。第二，甲想要占有乙的财物，因而故意灌醉乙，我认为这时甲构成的应该是抢劫罪。所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取财物的行为。抢劫罪中的其他方法是指导致被害人不敢抵抗或不能抵抗的方法，这就包括用酒灌醉、用药物麻醉、使用催眠术或用毒药毒昏。这里我们要注意盗窃罪和抢劫罪的区别以及两者的转化，盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取，这是盗窃罪区别于抢劫罪的一个重要特征，而且秘密窃取必须要有一贯性，即秘密窃取要贯穿整个犯罪行为，一旦在窃取时遇上了被害人的抵抗而改用暴力，犯罪的性质就由盗窃罪转化为抢劫罪。

第二个，甲抓走了乙的儿子丙，要求乙付给他十万元，这时，如果甲要求的是乙归还十万元欠款，那么可以认为甲犯的是非法拘禁罪，若这十万元是作为丙的赎金，那么可以认为甲犯的是绑架罪。所谓非法拘禁罪，是指非法拘禁或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为。绑架罪，是指以勒索财物为目的劫持他人，或者使用暴力、胁迫、其他方法劫持他人作为人质的行为。那么如何区分非法拘禁罪和绑架罪呢？这里有两个主要区别，第一，犯罪目的不同，绑架罪以勒索财物为目的，而非法拘禁罪非也。第二，犯罪对象不同，被绑架的人自身完全无过错，而被非法拘禁的人大多自身有过错。因此，为索要债务而绑架他人的，应当视为非法拘禁罪。

最后我想说的是，我们要学习的不仅是各种名词、概念、法条，更是法律精神。我们所学习的知识不仅是为了考试，更是为了在将来伸张公平与正义。我们所需要的不仅是满腔热血，更要有一颗严谨负责的心。希望大家在日后的学习乃至工作中，都谨记我们是一个法律人，怀抱赤子之心，牢记法律精神，因为它在任何黑暗的时候都会是一盏照亮前路的明灯。

第五篇：论犯罪与刑法的观后感

作为一名大二的法学学生，在自己的前一段时间的学校生活中，我做了如下的总结。首先是最为重要的学习部分

1.对于法学的学习，尤其重视勤奋与多看书。在大一的这一个阶段里，我在充分接触大学的课余活动的同时，也努力地学习文化知识。每一门课能够进行复习与预习，按时地完成老师布置的任务。在课余时间能够多问问老师问题，能够与学长学姐进行学习上的交流，希望通过互相的沟通能够更加有效率地学习法律，从而实现利益的最大化。法律人重视的效率与利益，在大一的学习中，不仅学习到了学习知识的方法，而且还和同学们互相交流了相关的学习心情与感受。大家虽然起步觉得很困难，但是有了那么多的人的帮助，也就将困难克服了。除了专业课，还有公共课的学习，例如英语的学习，我能够做到与老师时常地交流学习心得，多多与老师沟通，锻炼口语，多多调动课堂气氛，与同学一起在课堂中欢乐地学习知识。

然后我还积极参加了本系的一系列活动，例如模拟法庭活动，我和同学积极参加活动，一起讨论相关的事项，熟悉法庭的相关程序，一步步逐渐了解，然后和其他同学一起呈现给大家一场精彩的活动。

2.对于思想方面，大一第一学期加入了分院的入党积极分子，在党课里积极回答问题，与

学姐共同组织相关的课堂内容，而大二第一学期加入了院的入党积极分子，能够按时上课，认真听讲老师的上课内容，积极思考老师在上课的问题，希望在接下去的日子里，自己一定会努力加入中国共产党，成为一名光荣的共产党员，为大家服务。

3.生活方面，也要做到一名标兵，和班级同学和睦相处，大家每天欢乐地度过，共同分享

欢乐与痛楚，11法一就像一个大家庭，我和大家一起决心努力有意义地度过大学四年，不枉四年的生活。同时和学长学姐也能够欢乐地相处，一起交流学习的心得，一起分享学习成功的喜悦与有事失败的感伤，生活中的我可能有点慢热，但熟络了以后，大家就会感受到我的欢乐，我能给大家热情与欢乐，以及真挚的情谊。

4.工作方面，大一我担任的是分院的组织部干事，在大一的这一年里，我能够按时完成部

长交予的任务，能够和学姐一起商讨有关的问题，工作方面要做到有自己的见解，是问题简单化与效率化。大一有关组织部的事项我都与部长和同事一起共同完成。有相关的是团员证的补办与收缴，五四评比，还有每月的团日活动以及分院的党校培训还有团干培训等等一系列的活动，虽然有时候会觉得很累，但是很幸福与同学与部长一起经受锻炼逐渐成熟的时光。

5.志愿者活动是贯穿大一时期的活动。在大一，我参加一系列的志愿者活动，有法学系的相关品牌活动，如法律移动超市，模拟法庭等等的，还有文学系的关爱自闭症儿童的活动以及关爱老年人的活动，只要一有空，我总会抽出时间，去干一些力所能及的事帮助需要帮助的人，这样让我自己也感到很快乐，一种帮助的快乐。

大学的生活丰富多彩，我坚信在接下去的日子里我能够度过地更加有意义，虽然有时学习很枯燥，有时候工作会很困难，帮助别人会被人误解，和朋友相处可能遇到摩擦，可能有更多的泪水和汗水，但是我一直秉持一个信念，在大学里好好度过每一天，那就好了，有了目标，有了坚持，相信接下去的两年不到的时间，生活会更加精彩，我的学习之路会更加璀璨.