比较法学读后感

第一篇：比较法学读后感

读德.K.茨威格特《比较法总论》有感

孙俊杰 刑法学 201412060891 总是习惯看一个人作品前先了解他本人的经历以及这部作品的写作背景。《比较法总论》一书是当代西方比较法研究体系概论的最高研究成果，作者茨威格特于1911年生于波森的一个法律世家，从小就耳濡目染，有良好的法律思维习惯，博览群书，这本书中涉及到多国多方面的法律知识可以看出茨威格特的博学能力。茨威格特曾在英国、法国、哥根廷等世界著名大学学习，1937年在德国以《战争对合同的影响》一书获得法学博士学位。他写作的年代处于二战时期，写作内容很多涉及到世界法的问题，茨威格特一生都在从事比较法的研究与教育，并且在国际范围内组织东西方各国法学研究着从事比较法的研究。这部作品集茨威格特教授研究比较法的所有精华，因此至今被推崇为研究比较法的必读作品。

这本书一共分为两个部分，第一部分主要讲了比较法的界定，包括概念、功能、目的、方法和历史；第二部分是讲世界上的法系，分六编分别讲述了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和其他法系。

首先阅读了第一部分，阅读完之后对比较法是什么就有了比较清晰的了解，比较法是对不同国家的法律现象的比较研究，它必然以外国法为探讨对象，它主要是采用比较的研究方法，包括宏观比较和微观比较，宏观比较研究的对象不是具体的各个问题及其解决方法，而是各国处理法律素材的一般方法，调解和裁决争议的程序，或者各国法律家从事法律工作时所使用的方法。因此人们不应该把自己的研究局限于国家的法院个法官，而应该注意到所有解决纠纷的实际方法，从而提出对本国实际最有用的方法；而微观比较同宏观比较正好相反，它比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。比如如果父母在遗嘱中不顾非婚生子女的利益时，后者该如何保护自己的权利？为了理解比较法的概念和本质，本书提出了比较法和国际私法、国际公法、法律史和法律社会学的区别以说明比较法不是什么，来让我们理解比较法的范围。作者强调了对外国法的研究并不等于比较法，单纯的罗列出外国法更不是比较法，最多只能称之为叙述的比较法。比较法最好是对外国法的资料进行深入比较研究，得出比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。

比较法的目的之一就是发现对解决问题的最好方法。我们在比较研究中认识到外国关于某一问题的解决方法比较实用、简洁时不能因为它是一种外国的解决方法就讲其拒之门外，可以根据本国具体情况经验证后将其适应于自己的国家，法律应超出国家的国家，法律应是世界的。

第二部分是这本书的主要部分。对我感触最深的就是罗马法系。现运用比较的方法讲述对这个法系的感想。

1、和社会主义法系相比较

懂法律史的人都知道，罗马法是民法的巨人，刑法的矮子，这种说法我很认同。中国的法律属于社会主义法系，历来的刑事立法、司法技术比较发达，很多学者认为中西方出现这种差别的根本原因在于经济基础不同，社会主义法系的国家封建社会开始早结束晚，是农业古国，经济基础是自给自足的小农经济，这个社会充满着“重农抑商”的思想，严格限制商业的发展，以巩固其封建君主专制制度，因此每个朝代的刑事法律文化发达，关于民事关系方面的法律规范都少之又少或者很不全面，民商事立法技术不完善，制度不健全。

而在古罗马或雅典，商品经济高度发展，经济的发展形成了立法、司法等法律文化的需要，民商事法律文化十分发达。在现代中国法治化的进程当中，需要结合中西方法律文化，取精华，去糟粕，尽量完善民商事法律制度不完善的缺点，借鉴西方的先进法律文化。在思想文化的比较上，商品经济的核心就是等价有偿原则，随着商品经济的渗透和发展，罗马法中的重契约、民主制度和民主、平等的原则凸现出来。社会主义法系中的国家民主制度开始的比较晚，调整人与人之间关系的“礼”和“习惯”发挥很大作用，特别是息讼止讼和“以和为贵”的思想严重阻碍了民主和法治的进程。

2、和英美法系相比较

从形式上来看，两大法系的最大区别在于，罗马法注重于法律的成文化，英美法系注重于遵循先例。因此两大法系又被称为成文法系和判例法系。成文化的法律，一般由立法机关制定，注重法律的稳定性，但其也因滞后性和僵化落后于时代的发展受到批判。有判例法的国家，法律可由法官在运用法律时产生，承认“法官造法”，具有灵活、适应性强的特点，但不宜被人们掌握，在没有先例可循时可能会因为不同的法官而做出不同的判决。为了解决这一问题，英国又产生了衡平法，以对普通法补充。两大法系，在法律技术上也有着不同的特点。有法律术语及概念的区别，有体例的不一致，等等。比如法律术语和概念上，对股东的追索制度在英美法系称为戳穿公司面纱制度，而在罗马法系则称为直索制度；从体例上讲，大陆法系将侵权作为债发生的原因之一，规定在债法中，普通法系将侵权独立出来。

进入21世纪后经济全球化的势头更强，各国之间的联系尤其是经济联系加强，需要有统一的法律制度来规范各方的行为，更由于世界上存在的各大法系均存在不同的弱点，所以各大法系之间要互相借鉴，取长补短，大陆法系可以增加对判例的研究，普通法系也要增加对成文法的制定。目前，世界统一市场的建立，世界贸易组织的强大，联合国对经济一体化的需求，各国之间订立了诸多多边条约和双边条约，这些条约有程序上的约定，但更多的是实体法上的规定。这对于各大法系相互融合，共同发展起到了很大的推动作用。

第二篇：儒学与法学比较

2005-10-25 14:56 满意回答

儒法之比较及其现代意义

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摘要：纵观中国古代法律思想史，各家学说有如天空璀璨的群星，然从其影响力来说，儒法两家是足具影响力的学派。可以说，中国传统法制乃在儒家思想与法家思想的不断作用中而形成。① 研究二者对当代依法治国和以人为本的方略都有重要作用和影响。

一、儒家思想概说②

儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则，维护“礼治”，提倡“德治”，重视“人治”。儒家思想对封建社会的影响很大，被封建统治者长期奉为正统。

儒家的“礼治”主义的根本含义为“异”，即使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范。只有贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼，才能达到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会。国家的治乱，取决于等级秩序的稳定与否。儒家的“礼”也是一种法的形式。它是以维护宗法等级制为核心，如违反了“礼”的规范，就要受到“刑”的惩罚。

儒家的“德治”主义就是主张以道德去感化教育人。儒家认为，无论人性善恶，都可以用道德去感化教育人。这种教化方式，是一种心理上的改造，使人心良善，知道耻辱而无奸邪之心。这是最彻底、根本和积极的办法，断非法律制裁所能办到。

儒家的“人治”主义，就是重视人的特殊化，重视人可能的道德发展，重视人的同情心，把人当作可以变化并可以有很复杂的选择主动性和有伦理天性的“人”来管理统治的思想。从这一角度看，“德治”主义和“人治”主义有很大的联系。“德治”强调教化的程序，而“人治”则偏重德化者本身，是一种贤人政治。由于儒家相信“人格”有绝大的感召力，所以在此基础上便发展为“为政在人”、“有治人，无治法”等极端的“人治”主义。

二、古代意义之法治③

可以说，法家的法律思想是春秋战国时期的“新学”。所谓“新学”是相对以儒家为代表的“礼治”主义的“旧学”而言的。“新学”与“旧学”的分歧归结为“法治”主义与“礼治”主义、“德治”主义、“人治”主义的分歧。

法家的“法治”主义有其特征：主张干涉而反对放任；排斥“人治”主义而独任“法治”主义；排斥“礼治”，不承认自然法的存在；主张国家至上，社会团体甚至血缘亲属团体的利益都得服从君主的国家利益；反对徒任“势治”。法家的思想以“唯物论”为出发点，常常注意此时此地的环境，又深信政府万能，而不承认人类个性的神圣。它的政治主张严格的干涉，但干涉须以客观的“物准”为工具。这一“物准”就是被视为“规矩、权衡”的法律，不容许统治者任意的论心定罪。人们只有在法律容许的范围内，才能得到自由和平等。“法治”主义的精神实质就是“物治”，所以又称“法治”主义为“物治主义”。④一方面，是用客观的标准如规矩、权衡、斗量、尺寸等物一样的客观的、人设的、固定不变的法来衡量所有的人；另一方面，是把人当物来治理。也就是把人当成可以用固定的、客观的规矩、尺寸等“物准”去准确无碍地衡量的东西，而不考虑人的特殊能动性。

同儒家的“礼治”相比，法家的“法治”反对宗法等级制和世袭制，要求平等守法，并且主张制订和公布成文法，凡是不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。所以说“礼治”和“法治”的主要分歧不在于制裁手段，而在于行为规范的内容本身。也就是讲贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”的差异行为规范与一断于法的统一行为规范之间的分歧。①同“德治”相比，“法治”主义轻视或完全否认道德教化的作用，这和儒家多数主张人性善而法家主张人性恶有关。

法家的“法治”主义，首先值得称道的即是它把握住了历史进化的法则，并且顺应历史进化的法则来创造，反对保守和空想。它的“实践精神”和“功用主义”都由此而产生。但其缺陷在于过分忽略了“礼”、“德”、“人”和“法”在政治上互相依辅的作用。“法治”主义昙花一现，原因有二：一是由于礼治主义、人治主义久已深入人心，而共同和“法治”主义为敌。“法治”主义虽一时占上风，但最终被“礼治”主义学说所征服。二是法家极端强调国家利益，而轻视个人利益，虽能救一时之弊，但不能确保社会的长治久安。这不仅是“法治”主义思想在汉以后不发达的原因，也是法律和法学不发达的原因所在。②

三、现代意义之法治

值得注意的是中国古代“法治”的含义和今天我们所倡言的“法治”的含义是有很大差别的。事实上，现代意义上的“法治”，在中国古代是不存在的。

那么什么是法治？ 法治起源于西方社会，在西人亚里士多德看来，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。这一简约的概括朴素地反映了法治的基本精神。但是，亚里士多德在这里预设了一个前提：法治要以良法为基础。为此，他确立了一些立法原则。那么，什么是良法呢？尤其是从现代角度审视，我们所要求的良法又是怎样的呢？ 法自君出不会是良法；行刑重轻，法峻刑严不是良法；刑不上大夫，礼不下庶人更不是良法。良法必须体现社会全体人民的公共意志，反映社会每一成员的理性意愿，保障每一成员的人权，它是全社会每一成员共同参与并签订的公共契约。人们违反它就是违背了自己的承诺，要承担“违约责任”，受到制裁。所以，法治要求法治社会之法律本身应是人民共同意愿的提炼，而不只是反映某个人或一部分人的意志，否则它就得不到普遍遵守；要求法律保障每一个社会成员的权利，而不只是赋予某些人特权。法治的基本精神是公平、正义、自由和权利，限制权力，法治亦是这些基本的民主原则的具体体现和保障，而良法乃至法治的基础是民主。概言之，民主是法治的基础，法治是民主制度的具体内容和形式。

民主、法治、市场都是率先在西方社会生长并成熟完善起来的。改革开放以来，我国在法制建设上也引进移植了不少西方法律制度。但是，法律制度的引进与移植远不像生产方式的转变或工艺技术的改进那么简单。被移植的法律的规范制约作用的有效发挥有赖于一定的文化基础，有赖于植入地人文资源是否蕴含法治基因，有赖于植入地植被对法治精神的兼容性。“逾淮成枳”的现象同样适用于人文世界。“法治的现代化并非一个简单的向欧美国家的认同过程，其间还蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择，还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。”民主与法治是西方文化的表征，是西方价值观念的载体，那么，西方文化中的法治精神能否植根于中国厚实的儒家文化土壤呢？以儒家伦理为内核的中国传统文化能否承接和转化这西方法治文化呢？我们可以看到中国社会缺乏“法治”的历史传统，即在社会秩序和规范中，“法治”始终未占主导地位，这就必然给中国当代建立“法治”社会秩序带来困难。

四、借鉴和启示

虽然今天所倡导的法治跟古代的“法治”几乎不同，但不可否认的是，古代法家仍然有许多地方是值得我们认同的。二千多年前他们已经认识到，法是用以规范和衡量人们行为的客观的、公正的准则，具有客观性。法家所提出的“不别亲疏，不疏贵贱，一断于法”是对法的平等适用的肯定。法家思想大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。他们主张公布成文法，法应清晰、简明，具有统一性和稳定性及可操作性和可预见性等。①法家思想的这些积极方面都是值得学习和借鉴，对今天的法治建设是有利的。

同时我们要看到法家的重刑政策和愚民政策，压制议论和专制王权的方式，与民主与自由是格格不入的，更不是我们今天要的法治。由于长期的封建统治及专制王权，使得人们观念中缺乏法治的观念。今天中国提倡依法治国，实行法治，但是“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统，而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去、融入到代代相传的文化传统中去。”提高人的法律素质，增强人的法治意识，灌输自由意识、平等的观念乃是一个重要的历史任务。如果人们的法律意识和法制观念淡薄，思想政治素质低，即使有比较健全和完善的法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用，甚至形同虚设。所以，“人”仍然是关键。在古希腊传统文化中，法律的至高无上的权威，是与公民的自由和平等以及立宪政体等道德理想联系在一起的。“法律与人性的关系，法律与权力的关系，也都是从城邦的„善‟来阐释的，从而使法治观具有一种超越法律的特殊性而成为更高层次的理想观念品格。如果仅仅在法律层面而不深入道德理想层，不探讨法律的价值基础和价值根源，无以最终确立法治观。”②权力从属于法律，实行法治而不是人治，否则国家就会丧失其真正的本质和特征。西塞罗有句名言：“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由。”西方人的这些传统告诉我们，他们的“法治”传统与我们的“德治”传统同样古老而长久。中国人选择了（这里的选择并非主观意志）“德治”为其根本，并影响至今，建立“法治”秩序，决不是一朝一夕之事。西方人选择了“法治”为其根本，也影响至今。但无论以何为根本，都没有离开“人”这个根本的价值主体。这实际上是儒家“德治”文化思想留给我们的最重要的资源之一。因此，提高我们每个中国人的“法治”素养和“德治”素养，是当前精神文明建设中最根本的任务，也是我们要达到法治目标的根本方法。只有在儒家和法家深厚的文化土壤中取其精华，去其糟泊，才能为今天的法治建设指引一条宽广而平坦的路，也才能被真正得以利用。

儒家思想的现代意义

瑞典斯德哥尔摩大学中文系教授罗多弼

自从中国人开始追求现代化以来，儒家思想在中国文化上的地位就发生了非常大的变化。自明清时代，儒家思想在中国文化上的地位就发生了非常大的变化。

每个人都应该有机会参考儒家传统提供的资源。尤其是华人和东亚人应该有这个机会。但是正如其它的文化传统，儒家传统属于全人类，所以儒家的思想文献应该尽量翻译成各种语言，提供给大家。

作为瑞典人，我必须承认儒家经典著作当中，到现在只有《论语》被翻译成瑞典文。这是我这一代瑞典汉学家应该填补的空白。从一开始儒家思想就体现为一种具有普遍性的世界观和人生观。用今天的话语来讲，在古代中国儒家思想就被理解为人类文明的核心。结果，至少在中国，儒家思想被视为文明或文化的一个不可分割的组成部分。

儒家思想给现代人提供了很丰富的资源。面对这些资源，现代人具有一个选择的自由，可以吸收资源里面的一些成分，也可抛弃一些成分。

但是不管你做出什么选择，儒家思想属于全人类的文化遗产宝库。保存和解释儒家思想文献，增进人们对它的理解是我们作为对儒家感兴趣的学者的一个重要任务。不管你对儒家思想的评价如何，了解这个极其丰富多彩的传统一定会使得你的生活更加丰富。

《人民日报海外版》(2004年12月09日第八版)

第三篇：法学著作读后感

法学著作读后感

经济基础决定上层建筑，一个人连温饱都不能解决，那么谈法律、谈政治是没有意义的。近代的西方法哲大家往往来自贵族家庭，这位不仅是18世纪法国启蒙时代的著名思想家，也是近代欧洲国家比较早的系统研究古代东方社会与法律文化的学者之一的孟德斯鸠同样是来自贵族家庭。优越的条件、良好的教育，让他有时间也有能力从事法哲等方面的研究。这一部综合性的政治学著作《论法的精神》是他在1748年发表的最重要的也是影响最大的著作。

一，法律与政体

首先政体如何与有无法治有着直接的关系。书中作者描述有四种原则：民-主、贵族、君主、专制，并提出了这四种政体的原则：品德、节制、荣誉及恐惧。专制政体意味着恐惧，由一个人按自己意志无法无天的领导统治；君主政体由单独一人执政，却遵循着固定和确立的法律；贵族政体特权掌握在一部分贵族手中，维持他人和维持自己这个团体的一种平衡，他们需要一种以品德为基础的节制；而民-主共和政体，权力由全体或者部分人民所掌握，不待说是有法治可言的。

其次，政体与立法权归属有重要影响。法律是上层建筑，为统治阶级所服务，用以统治国家的工具。民-主政体往往是“人民当家作主。”君主和贵族政体，立法权掌握在君主和部分贵族手上。至于专制政体，无法治又何来立法权。

此外，政体同样关系到法律的繁简、法律体系、法律内容等。

二，法律与自由

什么是自由？人民似乎认为是爱做什么便可以做什么，这是事实。但是，愿意做什么便做什么并不是政治自由。在一个国家里，即在一个建立了法律制度的社会里，自由所指的仅仅是下面一种情况：一个人能够做他应当做的事，但是不能够被-迫去做他不应当做的事。

什么是“独立”，什么是“自由”，我们应当牢牢记祝所谓自由指的是做法律所允许的任何事情的权力；如果法律所禁止的事，一个公民也能够去做，那么他的自由便丧失了，这就是因为这个权力也会为其他人所拥有。

三，法律与自然地理环境

孟德斯鸠非常强调自然地理环境对社会政治法律制度的作用，甚至认为这种作用具有决定性。

亚洲的平原辽阔；海洋划分出广阔的区域；而且，由于它的位置靠南，泉水很容易干涸枯竭；山顶少有积雪；河流比较窄，人们受到阻碍较少。

在亚洲，权力便必须要带有专制性质了。因为如果没有极端严厉的奴役统治的话，转瞬间便会形成一种割据状态，这是不符合地理性质要求的。

······

贫瘠的土壤和寒冷的气候能磨炼人的意志和性格，使人勇敢、坚强而一心捍卫自由。

所以，立法者在制定法律时首先要考虑这些因素。

四，法律与其他事物或现象

支配人类的事物有许多，如气候条件、宗教信仰、法律条文、施政纲领、先例、风俗习惯等。其结果是形成一种一般的精神。

作者在本书中多次提到了中国让我惊讶于在当时的条件下，他的知识渊博，眼界开阔。中国千年的封建社会可以说受礼教支配。立法者们追求的是帝国的太平。在他们眼里维护太平的最好方法便是服从，而这种观念所指导下的三纲五常、三从四德乃至三妻四妾为主流社会所接受。我认为也正是这种错误的观念的长期存在性，严重影响到了如今的社会

第四篇：《中华民族法学》读后感

《中华民族法学》读后随笔

陈玫岚

民族法学是一门综合性和交叉性极强的学科，它涉及法学，民族学，政治学，社会学，人类学等学科。狭义的民族法学是关于多民族国家调整国内民族关系的法律规范的学说。它与民族学科的联系最为紧密。民族学科以民族问题为源泉，而民族法学同样以民族特点和民族问题为依托。

该书所讲的民族法是指多民族国家内部调整民族关系的法律。而建立在氏族、部落、民族基础上的“民族法”通常称为民族习惯法，它是历史上的一种法文化，是民族法的源泉与基础。民族法只存在于多民族国家，因为民族关系是发生于多民族国家共同体中的一种族际关系。在单一民族的国家中，就没有民族关系的概念，国家政权也就无须制定调整民族关系的法律规范。

在多民族国家中，民族差异是民族法产生的根本性原因。从自然属性考察，民族是一个客观的社会存在，构成社会机体的独特细胞。从一定的意义上来说，每个民族都是具有自己独特属性和独立结构的事物，民族结构包括经济结构、文化结构、体制结构等等，各个民族之间正是由于民族结构的不同而存在着巨大的个体的差异。这种差异是不可改变的，除非某一民族消失，只要有民族的存在，差异就会存在。差异产生矛盾与冲突。为了避免激烈民族斗争导致国家的分裂以及人类的消亡，民族法因运而生。

古代的民族法大多都是建立在不平等的民族关系之上，它是基于

某一个民族的利益而制定的，对于其他的民族是一种奴役关系，民族压迫与民族剥削占主导地位。但它对维护整个国家的利益以及社会的秩序的作用是巨大的，相对于毫无标准可循所导致的社会混乱而言，它的出现也许也是一种进步。随着社会的进步，古代民族法慢慢地向调整平等民族间的民族关系发展。

我国现在的民族法是建立在民族平等的关系之上。它所调整的民族关系是指各民族的相互关系，以及代表中华民族整体利益的国家和各民族之间的关系。它包括国家与民族自治地方的相互关系，国家与散杂居少数民族之间的相互关系，以及各民族之间的相互关系。

民族法所调整的民族关系是一种特殊的法律关系。该法律关系的主体具有特殊性，国家作为义务主体是显而易见的，是否是权利主体有待研究。民族则既可能是权利主体，也可能是义务主体。

民族权利是指由法律规定和确认并体现在法律关系中的，我国各民族为实现民族利益而拥有或采取的，以其他人的法定义务为保障的法律手段。这句话包含着下列意思，首先，在我国，民族权利不是目的，是国家为实现或满足民族、国家利益而采取的一种分配的手段。第二、民族权利是一种集体权利，它的权利主体是民族而非个人，但它也没用否认民族成员个人的权利（可能的理解是：有了民族的集体权利，才会有民族成员的个人权利）。第三、民族权利必须是由法律规定或者确定的，是一种受国家强制力保证的法定权利。道德上或者社会学意义上的民族权利不属于民族法所保护的范围。第四、权利的主体是我国各个民族。第五、民族权利属于人权体系的一部分，是一

项基本人权。

对于侵犯民主权利的行为，国家将依法追究此类行为的法律责任。

所谓侵犯民主权利的行为，是指违反有关民族法的规定，以作为或者不作为的形式侵害民族权利，具有一定的社会危害性，应当承担法律责任的行为。一般来讲，它的构成要件由以下四要素组成，缺一不可：

第一、侵犯民族权利行为必须是损害民族关系的行为，即是违反民族法的行为。

第二、侵犯民族权利行为必须由作为或者不作为的形式构成。第三、侵犯民族权利行为者必须在主观上处于故意或者过失的心理状态。

第四、侵犯民族关系行为者必须在法律上适格，即必须具备法定的责任能力或者法定的行为能力。

侵犯民族权利行为的法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任以及违宪责任。其中，宪法并没有规定违宪行为所应承担的违宪责任。

民族的渊源是指民族法的效力来源，即民族法得以体现的法律形式。我国民族法的渊源包括宪法中确立的调整民族关系的基本原则和基本制度、民族区域自治法、其他包含调整民族关系内容的基本法和法律、有关调整民族关系的行政法规和部门规章、自治法规、有关调整民族关系的地方性法规、国际条约中关于处理民族关系的规定。

由此可见，民族法律法规覆盖了各个部门法和各个层次的法律法规。它以宪法为统帅，以民族区域组织法为主干，由专门调节民族关系和含有调节民族关系内容的法律、行政法规和部门规章、自治法规、地方性法规等多个法律部门和多个层次的法律规范构成的一个体系。极具特色，别具一格。

中国社会主义特色的民族法律法规体系的民族法律制度主要有：民族区域自治法律制度、散居少数民族权益保障法律制度、少数民族语言文字法律制度、少数民族经济法律制度、少数民族文化法律制度、少数民族教育法律制度、少数民族干部法律制度、少数民族风俗习惯法律制度、少数民族宗教法律制度等等。其中，民族区域自治制度以及散居少数民族权益保障制度最具特点。

民族区域自治就是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方设立自治机关，行使自治权，实行区域自治。这一制度体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则，体现了民族因素与区域因素、政治因素与经济因素、历史因素与现实因素、制度因素与法律因素的有机结合。

散居少数民族权益保障制度集中体现在民族乡的创制上。

2012年2月28日

第五篇：法学经典著作 读后感

目录

一、《通过法律的社会控制》..........................................1

二、《理想国》......................................................2

三、《社会契约论》..................................................3

四、《论自由》......................................................5

五、《法律的概念》..................................................6

六、《法律的道德性》................................................8

七、《法理学：法律哲学与法律方法》..................................9

八、《正义论》.....................................................11

九、《认真对待权利》...............................................12

十、《德意志意识形态》.............................................13

一、《通过法律的社会控制》

文明与社会控制（第一章）

作者在第一章中向读者展示了文明的两个方面的表现形式，即“文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。”①文明的这两个方面是相互依赖的。为什么要对人的本性实行社会控制呢？庞德以抽象的人性论为基础，认为人性具有双重属性，一方面人为了寻求最大利益具有合作的倾向，另一方面，在人自私自利心态的主导下具有扩张自我的本性。②作者在文中谈到，在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意侵犯他们，必须能假定那些从事某种行为的人在其行为中将适当注意以免给其他人带来遭到损害的不合理危险，那么曾使物质自然界的许多东西有可能被控制起来供人类之用的研究、试验和调查，就不可能进行了。正如作者所说的：“社会控制的任务以及我们称之为法的那种高度专门化形式的社会控制的任务，就在于控制这种为了满足个人欲望的个人扩张性自我主张的趋向。”③人们对内在本性的控制，使人们得以继承这个世界并保有和增加他们所继承的东西。根据前文所述，我们可以看出作者所认为的文明与社会控制的关系问题，即文明就是社会控制，社会控制就是文明的证明（表现形式）。

作为文明的社会控制是一个有机整体，庞德论述文明与社会控制的内容的一个关键词就是“支配力”，这种支配力直接地是通过社会控制来保持的，通过对每个人施加压力来维护文明社会。而社会控制的主要手段又是多样性的，具体包括道德、宗教和法律。从历史的发展史来看，道德与宗教都曾是社会控制的重要手段，在近代世界，法律逐渐从道德与宗教中分离出来，并且成为了社会控制的主要手段。为什么会这样呢？庞德认为，“从十六世纪以来，社会政治组织已经成为首要的了。它具有，或者要求具有，并且就整个来说事实上保持着一种对强力的垄断。所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。”④当今国家的首要职能就是通过法律实现社会控制以维护社会文明，“柯勒认为，文化的意义在于提高人对于外在自然界和内在本性的 ①② [美]庞德著，沈宗灵等译：《通过法律的社会控制 法律的任务》，商务印书馆1984年版，第9页。

王常松：《社会法学的理论大纲——读庞德<通过法律的社会控制 法律的任务>》，《政治学研究》1988年第6期。③ [美]庞德著，沈宗灵等译，《通过法律的社会控制 法律的任务》，商务印书馆1984年版，第81页。④ [美]庞德著，沈宗灵等译：《通过法律的社会控制 法律的任务》，商务印书馆1984年版，第12页。控制能力，法律的作用则在于维护、促进和传播文化。”①这与庞德的观点不谋而合，文明是整个社会科学的出发点，同时，法律对文明的发扬与传承功不可没。

通过法律实现社会控制的论断在现代国家的发展中意义深远，从各个国家的历史演变看来，法律在国家中的地位越来越突出，法律所发挥的作用越来越重要。就以我国为例，依法治国是我国的基本方略，国家法治化的程度就是这个社会文明的程度，这就是对庞德的观点的重要实践。当然，在法治化的推动过程中，要注意区分良法与恶法，法治的实质内涵应是‚良法‛与‚善治‛。只有通过良法实现社会控制，通过良法使民众遵守社会秩序的要求，才能最大限度地发挥制度效益，才能让人民信仰法律，才能为人民创造文明、传承文明营造出一个好的制度环境，最终实现社会控制的任务。

二、《理想国》

柏拉图的正义观

按照《理想国》中苏格拉底的阐述，正义分为城邦的正义和个人的正义。苏格拉底说：当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了。为什么城邦的存在需要人们各司其职呢？“根据柏拉图和苏格拉底，从城邦的起源来看，由于人们无法做到自给自足，所以他们需要相互帮助，因而，正义是城邦中的各个阶层做好自己分内的事情而不僭越，其背后的假定是人们彼此之间是互利互惠的，即互相帮助，而不是互相伤害。”②“根据一人一事原则规划后的城邦生活将由三个不同部分或阶层组成，包括护卫者（统治者和战士）和手工艺者。这三个部分根据自己掌握的技能在城邦中各自担任不同的角色，从事不同的职业，过着互不干涉却又相互协调的生活。”③

根据上文的分析，我们可以把柏拉图的这种城邦正义理解为纯粹正义生活，每个人都有一份最适合自己的职业，都能各司其职。然而，人的本性决定了人不可能像作者所叙述的那样“安分守己”，每个人都有自己的思想，有的人甚至雄 ①② 梁治平：《文明、法律与社会控制<通过法律的社会控制 法律的任务>读后》，《读书》1987年第7期。

罗跃军：《柏拉图<理想国>中的正义观辩证》，《哲学研究》2012年第8期。③ 肖红春：《<理想国>正义生活的建构及内在缺陷》，《道德与文明》2010年第5期。心勃勃期待改变自己的处境。“按照一开始的设计，纯粹正义生活是在自然的基础上建立起来的，但这一过程受到太多干扰：为了保证正义生活的纯粹性，一种简单性和统一性必须在城邦中产生。”①因此，就必须根除人的本性中的不安分的因子以保持这种简单性和统一性，这明显会造成对个性的压抑，以现在的眼光看来是不可取和不可能实现的。苏格拉底其实也考虑过这个问题，他说：我们每一个人如果自身内的各种品质在自身内各起各的作用，那他就也是正义的，即也是做他本份的事情的。为实现正义，也就是前文所说的为了保持这种简单性和统一性，柏拉图提出了几点建议，即良好的教育、良好的制度、相应的德性以及一个具有真正智慧和知识的哲学王的存在。显然，哲学王的设想是注定无法实现的，能够达到哲学王的要求的人太少太少，即使有的人确实具备了哲学王的素质，他本身也不一定真正想成为哲学王，所以哲学王的构想实施起来是很有难度的。

不管是城邦的正义还是个人的正义，他们都同属于正义这一类型。而且城邦的正义与个人的正义是具有相通性的，木匠做木匠的事，鞋匠做鞋匠的事，其他的人也都这样，各起各的天然作用，不起别种人的作用，这种“正确的分工”不仅体现城邦的正义，也体现个人的正义。那么正义在国家与个人之见起着什么作用呢？“正义是国家与公民个人联接的关节点：是国家与个人现实利益的连接，②德性的连接，是在最高善指引下的连接。正义还是德性和幸福的联系环节。”因为正义的存在，个人得到幸福的满足，同时维护了社会的稳定秩序，虽然前文分析了永久维持这种“简单性和统一性”几乎是空想，但是即使是从长远来看，正义仍联接着国家与个人，个人正义增强了同胞之间的联系和个人至高的追求境界，国家正义又为公民发展提供了良好的条件和公民的民族自豪感。

三、《社会契约论》

公意论和主权的“三不可”理论

霍布斯和洛克很早就提出过社会契约论的观点，他们认为在自然状态下，政治权威来自契约，个人让渡给国家的绝非全部的自然权利。卢梭的社会契约论并不同于二者的，卢梭认为，人们在自然状态下通过缔结契约进入政治社会的过程 ①② 肖红春：《<理想国>正义生活的建构及内在缺陷》，《道德与文明》2010年第5期。

郑辉、刘飞：《柏拉图国家与公民合一的正义观——对<理想国>的解读》，《河北师范大学学报》2004年第6期。中，个人交出了自己在自然状态下所享有的全部权利，包括公民自己。①就理论基础而言，“卢梭指出，人们不能从所谓的本能中去寻求法律和政治制度的基础，因为如果社会契约不是内在地把个人的意志结合在一起，而是借助于外部的物质力量迫使个人联合起来，那是荒谬的和不合理的。只有当个人自觉地使自己服从

②于权力，而不是权力强使个人服从时，权力才具备道德价值和合法性基础。”因此，卢梭认为社会契约要解决的根本问题是“寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”③

当然，卢梭的社会契约论具有很强的阶级性，正如其他学者所分析的，“社会契约理论家承担并完成了后一项任务：在抽象理性的指导下，他们把现实的个人想象为独立的个体并把这种观念投射于过去，从而以这种个人概念为前提、以现实的契约理论为模型，完成了对国家起源的契约化说明和对政治权威的合法性论证。”④卢梭强调人人生而平等，归根结底，只是资产阶级民主革命时期代表小资产阶级的利益和要求的呼声，而天赋人权的学说实质上也只是那个阶级所有制的理想化与理论化而已。

卢梭在书中提到了主权的“三不可”，即主权不可转让、不可分割和国家之内不能有派系存在。他认为在这三个原则之下才能很好地表达公意。同时，我们不得不提的是他对公意和众意的区别，“公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。”⑤ 他虽然从字面上区分了公意和众意，但是如何判断一种意思表达是不是公意以及如何落实‚公意‛仍是‚不解之谜‛。卢梭还认为主权是有界限的，“主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的，却不会超出、也不能超出公共约定的界限；并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由。”⑥这就如同孟德斯鸠在《论法的精神》中所说的“国家的收入来自每一个公民，公民从自己的财产中拿出一 ①② 参见王元华、张铭：《对西方近代社会契约论思想的再思考》，《理论导刊》2005年第5期。

洪小兵：《马克思对社会契约论的批判及其现实意义》，《武汉大学学报（人文科学版）》2009年第1期。③ [法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第19页。④ 洪小兵：《马克思对社会契约论的批判及其现实意义》，《武汉大学学报（人文科学版）》2009年第1期。⑤ [法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第35页。⑥ [法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第41页。部分交给国家，为的是确保其另一部分财产的安全，或是为了快乐地享用这部分财产。”①主权的行为是一种合法的约定，是符合公意的约定，所以主权的行为必须在公意的范围内进行，必须能够保证人们享有自己的财富和自由。这对于现在国家的发展也是很有意义的，现代国家的公权力膨胀是一个普遍的现象，根据卢梭和孟德斯鸠的观点，公权力（行政权）应当得到合理的约束，才能实现人们最大自由的幸福。

四、《论自由》

论社会驾于个人的权威的限度（第四章）

《论自由》是代表密尔的急进自由主义思想的主要著作，虽然从字面意义上是对个人自由的极大鼓舞和支持，但是纵观全文，他实际上为资产阶级的钻营谋利提供了‚理论的‛依据。对国家的忠诚使得他一心为统治阶级献计，但是他还想以他拥有的学者身份替人民群众说几句话，这就产生了密尔在政治经济学上的庸俗的折衷派。这一点从第四章中“个人统治自己主权的正当限制”可以看得出来，个人限制有三个方面的内容：（1）每个人既然事实上都生活在社会中，每人对于其余的人也就必得遵守某种行为准绳（彼此互不损害利益）；（2）每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出的劳动和牺牲中担负他自己的一份；（3）个人行动无害于他人。这些内容与他的自我保护原则（伤害理论）是相辅相成的，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉，唯一的目的就是自我保护”②。自身的行为必须无害于他人，但是你的自由受到侵害之时你也被赋予了自救的权利（干涉他人自由）。

密尔不仅是一名功利主义者，更是一名自由主义的捍卫者，他通过伤害理论和个人权威的正当限制理论共同实现了个人自由权利范围的最大化，只要不侵害到他人的自由就不得被社会权力所限制或惩罚。③这种倡导对于当时激发人们奋斗的热情是很有效和有诱惑力的，但是以现在的观点看来，这种过分的自由主义也会带来新的问题。以安乐死为例，安乐死在大部分国家（包括中国）都是被禁 ①② [法]孟德斯鸠著，许明龙译：《论法的精神》，商务印书馆2007年版，第201页。

[英]约翰·密尔著，于庆生译：《论自由》，中国法制出版社2009年版，第14页。③ 吴海燕：《密尔<论自由>及其对中国社会转型的启示》，《浙江学刊》2013年第1期。止的，这种行为显然不仅无害于他人反而是帮助病痛患者摆脱苦难，但是因为生命的无价性和最高性人们并不能随意进行这种行为。这从某种意义上说明了密尔的自由观注定是无法完全实现的，著作本身具有一定的理想主义色彩。

从第四章中我们还能发现，密尔的倾向极为明显：他重视个人而轻视社会；他的思想，是“己重群轻”的西方个人主义思想的典型表现。①他的自由多是从个人立场出发，完全不同于马克思《德意志意识形态》中全人类解放事业的自由，这也是他自身阶级局限性的体现之一。密尔是不赞同社会契约论的，因为他曾指出“虽然社会并非建筑在一种契约上面，虽然硬要发明一种契约以便从中绎出社会义务也不会达到什么好的目的„„”社会契约论的主张者（如霍布斯、卢梭）同样提倡个人权利的保护和个人自由的实现，为什么密尔不从社会契约论的基础上阐述他的自由观呢？其实比较一下二者的自由观的差异即可明白这个问题，就将卢梭和密尔的自由理论进行比较，卢梭以义务论为理论的伦理学基础，崇尚个人的自然权利，很多学者都称他为消极的自由主义者，密尔则相对比较积极，他的伦理学基础是效益论。②当个人自由受到侵害之后，卢梭倾向于依赖“公意”主权者，密尔则强调个人对自由的捍卫。而且，密尔在该书中并没有对自由权利的来源进行过多的分析，他的重点是论述自由产生以后的相关问题，个人觉得这是该书的不足之处，不便于读者的理解。

五、《法律的概念》

法即第一性规则和第二性规则的结合（第五章）

哈特认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一个‚失败的记录‛，失败的根本原因在于“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能包括可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”③。基于此，哈特为我们引入了第一性规则和第二性规则结合的观念，“提出义务的观点是哈特 ① 参见黄克武：《自由的所以然——严复对约翰·密尔自由思想的认识与批判》，允晨文化实业股份有限公司1998年版，第3页。② 参见亓光、刘军：《卢梭与密尔自由观的再比较——在人本主义的视野下》，《天水行政学院学报》2007年第3期。③ [英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社2003年版，第82页。理论的逻辑起点”①。

第一性规则（义务性规则）与第二性规则（授权性规则）的结合不仅是法律制度的核心，而且是分析那些使法律学家和政治学家困惑不已的许多问题的最强大工具。哈特对于第一性规则与第二性规则的各自内涵与二者存在的联系阐述得非常充分，他描绘了一个简单的社会模式，如果这个社会只依靠第一性规则运行，必须符合两个条件，一是这种规则必须以某种形式压制包含对任意使用暴力、盗窃、欺骗的行为；二是多数人是接受规则的，只有少数人会拒绝。哈特也意识到，显然，只有在由血亲关系、共同感受和信念紧密联系，并处于稳定环境下的小型社会才行，对于任何其他条件下的社会都是有缺陷的。那么，为什么第一性规则会不适应当今社会呢？哈特分析了三个方面的原因，即不确定性、静态性和无效性。为了弥补这三大缺陷，于是提出了第二性规则。第一性规则都是关于个人为或不为的行为（义务），而第二性规则的意义在于“它们具体规定了第一性规则得以决定性地确定、引入、取消、改变以及违反这些规则的事实是以最终决定的方式”②。补救第一性规则的具体规则是承认规则、改变规则和审判规则，这三种补救办法结合起来无疑使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。

博登海默在批判哈特的第一性规则（首位规则）与第二性规则（次位规则）的时候说到：“首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。这些规则源出于社会的需要，并且是用来保证一种令人满意的生活方式的。这些规则的约束力的基础在乃在于多数人对它们的接受，而且多数人还会对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。”③博登海默认为哈特的法体系存在的基础必须是民众对规则的接受，这种接受类似于服从，即不管是非对错都忠于规则。“将哈特理论中法体系存在的基础理解为民众对规则或承认规则的接受都是对哈特理论的一种误读，这种误读无形中抬高了哈特理论对法体系基础之存在所设定的条件，但同时需要指出的是，论者对哈特理论的这一误读也反映出哈特理论本身所存在的某些问题。”④

读完哈特的著作后，我们可以清晰地看到在哈特看来，‚服从‛和‚接受‛ ①② 何勤华主编：《西方法学名著述评》，武汉大学出版社2007年版，第333页。

[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社2003年版，第95页。③ [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第126页。④ 苗炎：《哈特社会规则理论的限度》，《法制与社会发展》2007年第2期。是有区别的，服从是很盲目的遵从，而接受则是人们充分理解规则的内涵而且还能从中辨明是非对错，知道什么是应该什么是必须什么是禁止。其实，即使再当今社会，第一性规则与第二性规则的结合理论仍然可以适用。因为在现实中，很多法律并不为人们所精通（只能算得上是一般了解），当然民众明白与否与立法技术也有很大关系，晦涩难懂的表述自然不便于理解。就普遍意义而言，尽管民众对法律规则的认知度达不到立法者所期望的那样，但是这项法律依旧可以运转起来。第一性规则运行的过程中会出现一些障碍，这时引入第二性规则充分发挥立法机关和司法机关的作用就可以加以弥补。

六、《法律的道德性》

道德使法律成为可能（第二部分）

造法失败的八种后果：（1）完全未能确立任何规则，以至于每一项问题不得不以就事论事的方式来得到处理；（2）未能将规则公之于众，或者至少令受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则；（3）滥用溯及既往性立法，这种立法不仅自身不能引导行动，而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信，因为它使这些立法处在溯及既往式变更的威胁之下；（4）不能用便于理解的方式来表规则；（5）制定相互矛盾的规则；（6）颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的规则；（7）频繁地修改规则，以至于人们无法根据这些规则来调适自己的行为；（8）无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合。①

根据造法失败的八种情形，得出了构建一套合法性规则体系所必须遵循的八项基本原则，即法律的普遍性、公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、稳定性、官方行动与法律的一致性，这八项原则就是富勒所主张的法律的‚内在道德‛，在富勒看来，法律内在道德的这八个要件，是“程序版的自然法”，属于法治的形式要求，并且使法治成为可能，这其实也是富勒“法律的道德性”理论的中心和重心。②之所以会出现造法失败的这八种后果，都是因为忽略了法律的作用和立法的目的。法律是调整人们行为的社会规范，它应当以实现人累最大幸福为最终目标，立法者所立之法，不仅要从形式上便于人们的理解，还要从实质上符合 ①② [美]富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第46-47页。

陈小洁：《法律内在道德的理论分析——简评富勒<法律的道德性>》，《人民论坛》2013年第23期。人性，不能不明确（或者规定很松散）也不能太过于严苛（法不强人所难）。这让我联想到了孟德斯鸠在《论法的精神》中所提到的适中宽和的精神应当是立法者的精神。政治的善就好像道德的善一样，是经常处于两个极端之间的。①这也从侧面上强调了法律具有道德性的重要性。

在建设社会主义法治国家的时代背景下，关注法律的道德性，不仅具有重要理论意义，也有重要的现实意义。它有利于对法治进程进行有效的调控。在设定了一定的道德作为法之价值追求之后，一方面，人们在法的运动过程中可以根据道德的尺度衡量法的具体进展，校正实施结果对于道德的偏离，制止法律运动的结果违背道德的趋向。另一方面，法的运动的结果作为既成的事实，反过来对具有先在性和逻辑优先性的道德体系也有检验作用，这种检验也可能表明道德价值体系具有片面性、不完善性以至于错误，人们就会对原有的道德进行调整或完善，从而体现结果对于道德目的的校正。这种相互校正的逻辑结果，必然是道德价值体系的科学性和法治建设的合道德性和合目的性。②因此，在法哲学研究的过程中，重视法律的道德性，把握法律发展的内在规律，是践行依法治国方略的必做功课。因为，按照富勒的分析，具有那八种道德性的法律才是良法，才是善治的前提。法律作为社会规则，是最低限度的道德，最低限度的道德具有道德性才能充分发挥出法律的制度功效，从而事半功倍，以最小的法律成本获取最大的社会效益。

七、《法理学：法律哲学与法律方法》

法律——秩序与正义的综合体（第十二章）

秩序与正义构成了博登海默这本书的理论核心，在此两大支柱的共同支撑下，形成了他的法学理论。③在此理论基础之上，博登海默对法律下了一个定义，他认为，法律旨在创设一种正义的社会秩序。秩序的维续在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。秩序和正义，是理解法律制度的形式结构和实质性目标不可或缺的两个基本概念，许多重要的联系和交叉连接之间存在的法律秩序元素和法律的 ①② [法]孟德斯鸠著，许明龙译：《论法的精神》，商务印书馆2007年版，第419页。

刘云林：《法律的道德性：依据及其价值》，《南京社会科学》2001年第9期。③ 参见高建波、朱晓新：《刍议博登海默的“秩序观”》，《江西社会科学》2006年第4期。功能安排促进人际关系中的正义。①博登海默对法律的定义与他之前的理论是一脉相承的，从某种意义上来说，‚正义‛以实现自由、平等和安全为宗旨，正义的社会秩序为共同福利提供了制度环境和理论支撑。

说到这里，我们不得不提及“共同福利”的概念，按照作者的分析，共同福利或公共福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和；我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定。②作者也在文中具体解释了共同福利的表现形式，例如，立法者可以决定着手制定一项公众健康计划，使人们在遇到疾病的时候可以获得金融保险以外的救助。他们可以颁布支持教育的法律以帮助人们实现他们对知识的欲求等等。那么，社会秩序与共同福利之间有什么关系呢？“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’（common good）这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。”③那么，正义与共同福利是什么关系呢？正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。

从上述博登海默对法律的定义以及正义、秩序与共同福利的关系来看，他力图实现的是和谐社会的构建，或者说构建和谐社会是法律的综合目标和最终目标。④法律作为一种正义的社会秩序，它必须为每一个人提供公平的机会和环境，合理地设置好个人的权利和义务（个人认为此处的“合理”用功利主义的观点来衡量比较科学）。“公平正义是政治、社会、经济层面顶层设计的指针。”⑤足见它对实现共同福利的重大影响。换言之，和谐社会必然是一个正义、有序的社会。

作者从法律的价值来界定法律的概念，表述得很通俗易懂。然而，就“秩序与正义的综合体”这一概念而言是比较抽象的，它只能为立法者提供一个大的方 ① 参见陈杰辉：《论博登海默教授对法律的性质和作用的哲学思考》，《湖南师范大学社会科学学报》2001年S2期。② [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，第326页。③ [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，第324-325页。④ 蔡宝刚：《通达和谐社会的法律目的——博登海默的解说及启示》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2010年第6期。⑤ 胡铭：《主持人语》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第3期。向和原则，至于如何把握好秩序和正义的内涵以及二者之间的关系则是比较困难的，尽管有共同福利作为二者的平衡点，但法律价值本来就极具抽象性，秩序与正义结合之后就更复杂了。

八、《正义论》

作为公平的正义（第一章）

“在罗尔斯的正义论中，正义的对象是社会的基本结构——即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。”①由于人们的生活受到政治体制和经济、文化等方面的影响，每个人的条件是不一样的，也就是起点不公平的问题。在这种情况下，如果我们视社会为自由平等的公民之间的公平合作体系，那么透过什么方法可以得出一组最能符合这种要求的正义原则？罗尔斯遂提出一种构想，设想在一种模拟的契约环境中，即他所称的原初状态，在这一处境基本特征是：立约者被一层无知之幕遮去了所有有关他们的个人资料，他们也不知道所属社会的特定环境，包括政治经济的发展情况及文化文明的程度。但立约者却容许知道有关社会运作的一般性事实，例如政治及经济的运作规律，心理学的一般法则，也了解良序社会的基本特点及稳定性的重要等。在这个环境中，立约者同时被假定为理性的和相互冷淡的。

在确立公平的正义时，一个主要的任务显然是考察处在原初状态中的人们将会选择哪些正义原则。作者坚持认为，处在原初状态中的人们将选择两个相当不同的原则：第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则认为社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只有在其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益时，它们才是正义的。

从上文的论述我们可以看出，罗尔斯的正义论具有一种平等主义的倾向。尽管现实中的个人条件是有差异的，但罗尔斯设计出了原初状态的环境，在这种环境中人们进行选择的第一个原则便是平等地分配基本的权利和义务。如此可能还是无法实现正义，那么还有第二种有原则，这种原则所表达的意思就是罗尔斯的差别原则的体现之一。“它规定了经济和社会福利领域的不平等权利的适用范围和条件，要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人 ① 何勤华主编：《西方法学名著述评》，武汉大学出版社2007年版，第370页。最有利。”①我们可以把第二个选择放在再分配的领域来看，因为国家的贫富差距较大，第一分配不能不利于正义的促进，所以需要国家在再分配中进行调节，运用税收、财政杠杆来补偿‚那些最少受惠的社会成员‛。这也说明了罗尔斯在这一段内容中阐述的主要是结果的公平（正义），也就是实质正义。罗尔斯所提出的正义理论确实为人们认识正义的本质提供了重大帮助，但是从他论证的过程来看，注定了实现上的困难。人类的发展史已然告诉我们追求公平与正义就像是夸父逐日，可能会离目标越来越近，但却永远无法得到。当然，不能实现的事实丝毫影响不了我们对这一理论的不断完善，罗尔斯就为此做出了重大贡献。我们一直追求并无限接近的“正义”正在变得越来越好，这也说明我们所处的阶段也在不断地向更好的方向发展、向更高的层次迈进。

九、《认真对待权利》

疑难案件（第四章）

初读这本书，第一感觉就是其理论性极强，书中所涉及的其他法学家的思想较多，信息量很大。虽然读了该书，但也只能说是看完了，其中的很多地方并没有看明白。所以我只能在这里就我认为自己看得最明白的内容谈一下浅薄的体会。在该书中，德沃金打破了规则才是法律的命题，提出了原则论的观点。他分析了如果手边有一个疑难案件，没有明确的规则指示应如何判决，法官应该怎么做的问题。“在这个独特的领域中，法律实证主义除了给出‘自由裁量权’外没有给予任何有助益的回答，而经济分析法学派则给出了功利主义的强力召唤。与他们针锋相对，德沃金指出在这个领域中存在着‘权利命题’理论。它既解释以往美国的司法实践，同时又给予当代法官安全穿越疑难案件的妥当指示。”②

德沃金认为，法官进行司法判决的过程不是简单实施现有法律规范的过程，而是一个‚实施现存的政治权利‛的过程。“而政治权利则是个别化的政治目标。如果，即使不利于其他政治目标或某一目标会因此受到伤害，也支持那些促进、保护个人可以在其中享受权利的状态的政治决定，或即使有利于其他政治目标也反对那些阻碍或危害这种状态的政治决定，那么，个人就对某种机会、资源及自 ①② 程世礼：《评罗尔斯的正义论》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2002年第5期。

王本存、郭增琦：《德沃金的权利命题》，《社会科学家》2008年第10期。由享有权利。”①“政治权利是历史和道德的产物：在公民社会中，个人被授权享有的权利依赖于这一社会的政治制度的公正和实践。”②并且，在下文中，德沃金继续讲述了原则与政策在疑难案件中的作用。那么，法官是如何运用原则解决疑难案件的呢？“在疑难案件中，法官或者寻找立法的目的，或者通过普通法的原则，从抽象的背景权利中确定具体权利。”③

通过对文本的解读，我们可以从这里看出一个关键词“立法目的”。我们都知道，每一部法律文本在开篇一定会设置专门条款阐述立法目的或者立法宗旨，该立法目的统领着所有条款，体现了法律精神。因此，在现在的法律适用中，一般没有规则的时候法官须考虑法律原则，没有法律原则的时候继续寻找立法目的或者立法宗旨，这种进路与德沃金的思想有异曲同工之妙。从法哲学的角度来看，一个国家所有法律的最终目的都应是实现全人类的自由发展，法律的原则也应体现这一点。这就要求法官在寻求原则断案时，不能只依据自己内心所认为的法律目的行事，不能依据自身好恶判断，不能只考虑自己的道德追求。相反，应该从全社会出发（公共利益、人民幸福），站在立法者的高度，探究法律背后的出发点和‚政治道德‛（‚权利即是来源于政治道德原则的法律原则‛④），从而发现抽象权利中的具体权利确定判案依据。这让我联想到了博登海默提出的“共同福利”的观点，这就是立法目的的一种，法律不能违背社会公共利益（“良法”的内在要求）。这种“善”的法律会引导人们向好的方向发展，会节约社会成本，我想这一点也是德沃金提出原则的一个前提条件吧，因为“善”的法律才有“善”的原则，而“善”的原则的适用才能实现社会公共利益，才能引导民众建立良序。

十、《德意志意识形态》

交往形式与人类发展（第一卷第一章）

在这一节中，我印象最深刻的就是作者关于交往的论述。作者写到：“分工的进一步扩大是生产和交往的分离，是商人这一特殊阶级的形成。”在原来自 ①② [美]德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第127页。

[美]德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第122页。③ 王本存、郭增琦：《德沃金的权利命题》，《社会科学家》2008年第10期。④ 蔡宝刚：《善待权利与法律信仰——文本解释与现实启示》，《江苏行政学院学报》2008年第6期。给自足的社会，生产与交往的主体是同一的，人们的生存空间也比较闭塞，缺乏与外界的沟通。随着生产力的发展出现了商人群体，“这样就产生了同邻近地区以外的地区建立贸易联系的可能性，这种可能性之变为现实，取决于现有的交通工具的情况，取决于政治关系所决定的沿途社会治安状况以及取决于交往所及地区内相应的文化水平所决定的比较粗陋或比较发达的需求”。

交往所产生的作用是不可估量的，“某一个地域创造出来的生产力，特别是发明，在往后的发展中是否会失传，完全取决于交往扩展的情况”。因为在封闭的社会中，任何一项发明都无法被共享，这就有两大后果，一是发明不能被共享，所以每天在不同的地区可能都在进行着同样的创造发明，造成了资源的浪费；二是一旦发生毁灭性灾难（例如战争、大规模的自然灾害等），所有的发明技术和成果都将消失，这“足以使一个具有发达生产力和有高度需求的国家处于一切都必须从头开始的境地”。

这不禁让我想到了清王朝时期的历史，中国闭关锁国不与外界联系，结果西方国家经过工业革命成了世界上最先进的国家，当西方的东西传入中国时清朝统治者一无所知，最终只能被帝国主义列强踩在脚底。反而，中国古代的四大发明传入了西方，他们充分运用这些技术，借助指南之开拓航海事业，借助火药发明了坚船利炮。讽刺的是，外国人不仅学会了中国的发明，而且还用改良的中国技术来攻打中国欺辱中国。从这段历史中，我们学会了“开眼看世界”，明白了封闭就会落后、落后就要挨打的道理。以史为鉴，现在的中国积极走向世界，实行对外开放的战略，加入世界贸易组织，牵头建立亚投行，如火如荼地开展“一带一路”政策，向世界各国学习先进技术和经验。这些举措都为中国的发展迎来了契机，为中国的发展创造了条件。

生产力和交往形式之间具有矛盾性，交往形式受生产力制约，同时也制约着生产力的发展。通过对这对矛盾的分析，加深了我对人的本质和异化问题的理解，马恩以非常形象具体的方式为我们论证了这一问题。“每个个人和每一代所遇到的现成的东西：生产力、资金和社会交往形式的总和，是哲学家们想像为‘实体’和‘人的本质’的东西的现实基础，是他们神化了的并与之斗争的东西的现实基础。”①他们在书中还强调了“整个历史过程被看成是‘人’的自我异化过 ① 《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1995年版，第93页。程，实质上这是因为，他们总是把后来阶段的普通个人强加于先前阶段的个人并且以后来的意识强加于先前的个人。”换言之，马恩所说的哲学家把整个历史当成了意识发展的历史，认为是意识决定了人在不同时期的发展。这种观点恰恰与马恩的物质第一性原理相反，是物质世界的发展和人自身的发展决定了意识世界的变化。“要认识和克服人的异化问题，必须诉诸改造世界的历史活动，不是用人性及其异化去说明历史，而是用历史去说明人性及其历史变化。”①不同的生产力水平总是与一定的交往形式匹配的，人们也总是利用当时的生产技术改造着物质世界，进行着与当时生产条件相符的交往活动。整体看来，人类的生产力水平在不断提高，人们的交往形式不仅途径多样而且地域范围越来越广，人们的思想意识越来越先进和活跃，这一切都证明了交往的重要性，检验了物质决定意识的正确论断。

① 侯惠勤：《<德意志意识形态>的理论贡献及其当代价值》，《高校理论战线》2006年第3期。