年休假的四个疑难问题(案例全解)（含5篇）

第一篇：年休假的四个疑难问题(案例全解)

年休假的四个疑难问题（案例全解）

《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）为广大劳动者朋友每年享受五天到十五天不等的带薪年假提供了法律基础，但是实践中囿于用人单位的强势地位以及劳动者自身认识问题，劳动者实际享受到这一权利的情形并不常见。中国青年报社会调查中心完成的一项调查显示，所在单位实行带薪休假的受访者不足半数，50.4%的人表示所在单位不实行带薪休假。具体单位性质上，74.3%的人认为私企带薪休假实行情况最差，其次为个体工商户。带薪年假，这一项本来应该全体劳动者共享的权利已经到了沦为少数人权利的这一尴尬境地。而对于带薪年假法律问题，HR是否已经彻底了解了呢？

★带薪年假权利的享受资格——连续工作一年以上 案例回放：

张小姐2010年7月大学毕业后来到一家外贸公司担任销售主管。入职后，张小姐了解到劳动者享有带薪年假的权利，便在十一之前向公司提出了五天的年假申请。结果，公司没有批准。张小姐很气愤，便在9月26日之后不来公司工作了，理由就是需要享受带薪年假。没想到，十一长假过后，外贸公司以旷工为由将张小姐予以辞退。张小姐不服，以要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金为由提出仲裁申请，结果败诉。

法官说法：

《条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。上述规定中的“职工”具体包括哪些劳动者，条例并没有进一步规定。一般认为，带薪年休假只用于全日制的标准劳动关系职工，而对于非全日制和特殊劳动关系劳动者则不能够适用。需要注意的是，“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。实践中，部分劳动者频繁跳槽，干几个月就换一家单位，即使这样，只要劳动者能够满足“连续工作满一年”这一前提条件就可以享受年休假，只不过享受天数应该按照在用人单位工作期限与全年工作日的比例来折算。

法官提示：

通过上述案例我们知道了入职不满一年就没有享受带薪年假的权利，那么符合了累计工作时间的条件，是否一定可以享受带薪年休假呢？答案是否定的。因为根据《条例》第四条的规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。与此同时，《条例》第八条还规定：职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第（二）

（三）（四）

（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。由此可见，要想享受当年的带薪年假，除了需要满足连续工作满一年这一条件外，还必须不能请假太多。实践中，就有部分劳动者因不满上述条件而申请休假，被驳回后起诉用人单位而败诉的。此时劳动者就得不偿失了。

★带薪年假享受天数的确定——看“工龄”而非“司龄” 案例回放：

老王是名技术工人，在山后工厂工作二十年后，被挖到了山前工厂。一年后，老王提出了休十五天年假的申请，结果山前工厂只批准了五天。老王不服，向工会寻求帮助。工会人员在了解到老王的情况之后，与山前工厂的人事部门沟通，说明了年假天数的确定方法。最后，老王的十五天的年假申请终于获得了批准。

法官说法：

《条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年，年休假10天；已满20年，年休假15天。而根据《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法》）第四条的规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当记为累计工作时间。本条中“依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间”，是指在部队入伍的军龄、国家安排的下乡知青在农村的时间、在职研究生和博士生，也就是参军、下乡、在职学习的时间也应作为工作时间计算。需要注意的是，根据《办法》第五条的规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的（连续工作满十二个月以上），当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

法官提示：

实践中，部分用人单位在确定劳动者带薪年假享受天数的时候，往往会按照劳动者在自己单位工作时间（也即“司龄”）的长短来确定。这种计算结果肯定会对劳动者不利，尤其是对那些在其他单位工作很久的人。此时，劳动者就应该据理力争，拿出能够证明自己工龄的证据材料，以保证合法权益不受侵犯。需要强调的是，此时工龄的举证责任在于劳动者。此外，根据《办法》第十三条的规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。部分用人单位在规章制度中对于带薪年假的享受天数做出了与法律不同的规定，如果是用人单位自己规定的标准高于法定标准，比如说有的用人单位给与所有员工每年十五天的年假，那就按照用人单位的规定来确定劳动者的应享受天数；反之，则必须保证劳动者法定权利的实现，排除用人单位规章制度对于双方的拘束力。★未休年假工资报酬的核算——日工资的200%抑或300% 案例回放：

小李是物业公司的一名员工，由于工作性质的原因工作期间经常加班，并且在入职之后也没有享受过带薪年假。入职两年后，小李以索要未休年假工资报酬为由将物业公司起诉到了法院。庭审中，小李主张自己每月工资2000元，还有加班费1000元，在职期间应该享受五天年假没能享受，要求法院按照月工资3000元的标准确定他的日工资标准，并按照300%计算五天。最终，法院在判决的时候没有采纳小李的意见，而是按照每月2000元的工资标准确定了日工资标准，并按照五天日工资的200%计算得出物业公司应该支付的工资报酬。

法官说法：

根据《工资支付暂行规定》第十一条的规定：劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。按照上述规定，劳动者在年休假期间享受与正常工作相同的工资收入。这也是为什么年休假称为带薪年休假的道理。《条例》第五条中规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。„„单位确因工作不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。而工资基数的确定方法需要依照《办法》第十一条的规定，也即：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔出加班费后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

法官提示：

需要说明的是，带薪年休假的300%工资报酬和法定假日的300%工资含义不同。带薪年休假的300%工资报酬中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分。具体核算的时候，再多给200%的工资就可以了。同时，在确定工资基数的时候，除了要剔出加班费以外，劳动者的偶然性收入，比如年终奖、提成工资等，也应从中剔出。此外，如果劳动者因个人原因书面放弃休假申请或者当用人单位安排劳动者享受年休假、因劳动者个人原因未能如期使用年休假的，应视作为劳动者放弃，无法享受到300%年休假工资报酬。当然，带薪年假权利的放弃需要劳动者书面申请；但是，带薪年假权利的享受并不以劳动者书面申请为前提。也就是说，用人单位在诉讼中做出因为劳动者本人没有申请享受年假所以用人单位没有安排年假的抗辩是无法成立的。

★未休年假工资报酬时效的确定——一般时效还是特殊时效 案例回放： 小赵06年毕业以后就来到一家食品公司担任质检员，从08年国家实行带薪年休假制度以来，小赵一直都没有享受过带薪年休假。迫于在职时的工作压力，小赵一直也没有提出异议。2011年的7月，小赵决定辞职，此时他向公司索要从2008年至今的未休年假工资报酬。多日交涉无果，小赵向法院提起了诉讼。在庭审中，食品公司提出了时效的抗辩，并主张已经支付小赵未休年假工资报酬，但该公司没有提供证据材料证明自己的主张。最后，法院支持了小赵提出的2009年至今未休年假工资报酬的请求，没有支持小赵2008年未休年假工资报酬的请求。

法官说法：

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上述规定也就是目前劳动争议案件中特殊时效和一般时效两种时效的法律渊源。由于目前仍然将“未休年假工资报酬”归属为劳动报酬的范畴，因此关于追索未休年假工资报酬的劳动争议案件在目前适用特殊时效制度，也就是在职期间的所有未休年假工资报酬都可以在离职后一年内主张。（人力资源法律提示：在广东、上海等地，并不把年休假工资视为劳动报酬，因此适用的是普通时效）

法官提示：

其实在法律实务中，一直就有一种观点认为未休年假工资报酬并非一般的劳动报酬，而是用人单位由于未安排劳动者休假而应当承担的一种法律责任，应当适用一年的一般时效。虽然目前此种观点并未形成主流观点，但是在实践中，由于法律规定对于用人单位支付工资记录备查的要求仅限于两年，如果劳动者索要两年以前的未休年假工资报酬而用人单位做出已经支付了相关报酬的抗辩，则此时劳动者就有可能处于不利的地位而承担败诉的风险。笔者建议，如果劳动者的带薪年假权利受到了侵害，那么劳动者就应该及时主张。因为权利需要及时行使，否则受侵害的权利则存在得不到救济的可能。

本文来源：人力资源法律

第二篇：工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解

工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解（2016版）

在建设工程违法承包中，因工伤亡的事故时有发生，由此引发出大量的劳动关系确认、工伤认定和工伤责任承担的纠纷。然而，由于法律、司法解释以及部门规章等对这方面的规定零碎分散，有的还相互矛盾，有的则含糊不清乃至出现漏洞，以致实践中产生团团疑问。例如，发包人与实际施工人之间存在的是不是劳动关系？实际施工人本身因履行承包合同因事故而伤亡算不算工伤？前用工单位与实际施工人招用的劳动者存不存在劳动关系？劳动者因工伤亡由谁承担法律责任？这种责任具有什么样的性质？其救济路径有哪些？等等。而对于此等疑问，理论上不仅鲜见系统而深入的研究，以致实践中屡屡出现法律适用偏差。有鉴于此，本文针对实践中出现的困惑和适用法律的偏差问题，比较系统地梳理、剖析既有的相关规定，对以下三大块问题提出恰当理解和适用相关规定的参考性意见。

一、实际施工人因工伤亡是否属于工伤？ [案情概要] 原告某智能工程有限公司承包一监控建设工程，第三人陈某从原告处承包/承揽该建设工程中的部分治安监控安装工作。双方没有签订书面合同，口头约定原告按照工程量支付工程款给陈某，具体施工人员与事项由陈某组织安排。陈某在组织施工人员安装治安探头时被电击落地受伤。陈某向被告某市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告作出《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤为工伤。原告不服该工伤认定，向某省人力资源和社会保障厅提起行政复议，要求撤销被告作出《认定工 伤决定书》，某省人力资源和社会保障厅作出维持被告作出《认定工伤决定书》，维持该工伤认定。原告不服，向所在地区人民法院提起诉讼，请求撤销被告作出的《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤不构成工伤。

[分歧意见] 一种意见认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，原告将其承包的监控建设工程发包给不具备从业资格的第三人陈某，应承担用工主体资格。陈某实在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，被告认定陈某为工伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定。据此，应当维持被告认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。

另一种意见认为：首先，原审第三人陈某与上诉人之间存在的是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是实际施工人招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条和最高人民法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》否定，不能作为认定陈某工伤的依据。最后，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，若将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人，从而认定作为实际施工人的陈某因工受伤为工伤，则将导致上诉人为陈某承担工伤保险责任后，反过来又向陈某追偿的尴尬局面出 现。基此，应当判决撤销被上诉人认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。

[法律思考]

本案主要涉及这样几个法律问题：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于前用工单位对实际施工人招用的劳动者承担用工主体责任的规定是否继续适用？二是否将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？三是《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定对诸如本案情形的处理有何意义？

（一）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定不应继续适用

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据这一规定，应当认定前用工主体与不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，劳动者享有与前用工主体职工包括工伤待遇在内的同样待遇。该规定出台后遭到诸多学者的质疑和诟病，司法实践中也没有一体照此办理。最高人民法院对该规定也不予采纳：《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予 支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”显然，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定不应继续适用，不能据此认定实际施工人招用的劳动者与前用工主体之间存在劳动关系。

（二）不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人

除了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对于实际施工人招用的劳动者因工伤亡的处理还有《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第一款第四项的规定。前者规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，后者对此作了肯定性的规定。这些规定都只是规定实际施工人招用的劳动者因工伤亡的性质与责任，而并无涉及 实际施工人因工伤亡的性质与责任问题。那么，能不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？答案应该是否定性的。准确适用法律是法律适用的基本要求之一，将适用于实际施工人招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于实际施工人，显然与这一要求相背离，也可以说是适用法律错误。即使从类推适用上来看，也是说不通的。因为其一，类推适用的前提是本质相似性。实际施工人是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。其二，与刑事上实行罪刑法定原则、不能适用类推一样，行政上实行过罚法定原则也不能适用类推。而工伤认定是一种行政行为，所以不能套用前述规定来类推认定实际施工人因工伤亡为工伤。

（三）最高法院关于前用工单位追偿权的规定对本案的处理具有重要意义

《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从这一规定可以看出，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、转包人、分包人或被挂靠人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿责任只是替代责任而已。发包人、转包人、分包人或被挂靠人替代实际施工人先行向工伤的劳动者赔付相关费用，其后再向实际施工人进行追偿。如果类推适用对实际施工人招用的劳动者工伤认定的规定，认定实际施工人因工伤亡为工伤，那么在实际施工人 要求判令发包人、转包人、分包人或被挂靠人对其承担工伤保险责任的民事诉讼中，法院就要支持其主张。而由于发包人、转包人、分包人或被挂靠人承担的只是替代责任，自然在对实际施工人承担保险责任后就要向作为最终责任人的实际施工人提起追偿诉讼。这时法院又须依据法释[2014]9号规定第三条第二款的规定，支持发包人、转包人、分包人或被挂靠人的追偿主张。如此这般大费周折地进行了工伤认定诉讼、责任承担诉讼和追偿诉讼，期间还可能出现两次强制执行，而最终的结果则将是饶了一大圈又回到了原点，折腾来折腾去还是要重归于零，使得诉讼变得毫无意义。这样既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉累，可谓顶着石臼跳舞——吃力不讨好！

二、前用工单位对劳动者因工伤亡承担什么样的责任？ 最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本文从以下三个方面来揭示这一规定所蕴含的违法转包人、被挂靠人等前用工单位对转 6 承包人、挂靠承包人等实际施工人聘用的劳动者因工伤亡所承担责任的性质。

（一）前用工单位承担的是基于劳动关系的劳动法责任 在前用工单位对实际施工人聘用的劳动者因工伤亡究竟应当承担何种责任的问题上，经历过三个阶段：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条规定的用工主体责任。这是一种立基于惩罚前用工单位违法发包、分包、转包或挂靠的劳动法上的责任，其内容涵盖作为用工单位依法应该对与其成立劳动关系的职工所应承担的所有义务。二是《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定的民事侵权连带责任。该规定否认了前用工单位与劳动者之间成立劳动关系，因而前用工单位对劳动者因工伤亡的只能适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条第二款规定，因选任过错而与实际施工人承担民事上的连带赔偿责任。三是《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条和“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任。

前用工单位对实际施工人聘用的劳动者承担工伤保险责任，意味着此类劳动者因工伤亡也应认定为工伤。而工伤认定的前提是存在劳动关系，这是否证明“法释【2014】9号规定”已经承认前用工单位与劳动者成立劳动关系？应该说，这种情形的可能性是不大的。因为就在“法释【2014】9号规定”由最高法院审委会通过的前十天，2014年4月11日最高法院通过院长信箱发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要> 第59条作出进一步释明的答复》还重申“法办【2011】442号纪要”第59条的观点。《人民法院报》2014年8月21日第4版发表的“《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用”一文也称：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”该报2014年12月25日第6版发表的“劳动关系确认中工伤认定前臵条件解析”一文，同样持此观点。

依笔者之见，与其将“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定理解为“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离，能不拟制的还是以不拟制为好。以往的理论将实际施工人与劳动者的关系定性为雇员关系，其主要的理由在于实际施工人不具有用工主体资格。其实，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶属关系，主体上的不适格并不能否认劳动关系的实际存在而只能是影响其效力而已。从《工伤保险条例》的规定来看，其第六十六条就规定了用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任，仍然是以存在劳动关系为前提的。正是基于这种劳动关系的存在，才能引发工伤保险责任。

（二）前用工单位承担的是无效劳动关系的有限性责任

既然前用工单位对劳动者承担工伤保险责任是以劳动者与实际施工人存在劳动关系为前提，那么为何又不是像“劳社部发【2005】12号通知” 第四条规定的那样承担用工主体责任呢？这里涉及将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系的问题。用工主体责任是用工单位与劳动者存在合法的有效劳动关系为前提的，在这里用工单位承担的不仅仅是工伤保险责任，还包括更为广泛的劳动法上的责任。比如，用工单位须向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。在转包、挂靠等场合，由于实际施工人不具备用工主体资格，因而其与劳动者之间的劳动关系是无效的。而无效劳动关系的劳动者因工伤亡，按照《工伤保险条例》第六十六条的规定，劳动者只可享有不低于工伤保险待遇，不能享受成立有效劳动关系的劳动者那样广泛的劳动权利。“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的主要根据应该就在于此。

将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系，而且用工单位只对无效劳动关系的劳动者承担有限性责任，不仅有《工伤保险条例》第六十六条为依据，《劳动合同法》对无效劳动关系也有明确的规定。《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”主体不适格的无效劳动合同就属于该规定第（三）项的情形。《劳动合同法》第二十八条还规定：“劳动合同被确认无效，劳动 者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”从这里也可以看出，无效劳动关系的劳动者不享受有效劳动关系的劳动者在劳动法上的所有待遇，而用工单位也只需承担劳动法规定的有限性责任。

有一种观点认为：“对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。”这种认识是错误或片面的。无效劳动关系与事实劳动关系是两个不同的法律概念。无效劳动关系是无效劳动合同的法律后果，以存在法定的无效事由为前提。而事实劳动关系是缺乏书面合同的劳动关系，也有有效与无效之分:存在法定无效事由的是无效事实劳动关系，反之则是有效事实劳动关系。易言之，无效劳动关系与有效劳动关是按照是否存在法定无效事由来区分的，而书面劳动关系与事实劳动关系的区分则是以否订立书面劳动合同为根据。不论是书面的劳动关系还是事实的劳动关系，都存在有效与无效的问题；反之亦然，不论是有效劳动关系还是无效劳动关系，都存在书面与事实的问题。而只要是有效劳动关系，不管是书面的还是事实上的，都要受到劳动法的保护，劳动者都享有劳动法规定的职工待遇；无效劳动关系，不管是书面还是事实上的，劳动者都只能享受有限的权利。

（三）前用工单位承担的是偏于代人受过的替代性责任 按照“法释【2014】9号规定”第三条第二款规定，前用工单位承担工伤赔偿责任后有权向实际施工人追偿。这说明实际施工人对其聘用的劳动者的工伤是最终责任人，前用工单位对该劳动者承担工伤保险责任是为实际施工人而承担的替代性责 任。实际施工人是最终责任人在法律法规里已有明确的规定。例如，《工伤保险条例》第六十六条就规定由不具有用工主体资格单位，对其聘用的劳动者工伤承担不低于工伤待遇的责任。《劳动合同法》第九十三条也规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”法律法规之所以规定不具有用工主体资格单位对劳动者承担赔偿责任，是因为劳动者由不具有用工主体资格单位聘用、在不具有用工主体资格单位管理之下为其劳动并向其领取劳动报酬。

既然如此，那么“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项为何规定由前用工单位对与其并不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任呢？这主要是考虑到不具有用工主体资格单位的赔偿能力有限，为了保障工伤劳动者的合法权益不因此受到影响而为之。其实，基于同样的理由，《劳动合同法》第九十四条、《安全生产法》第一百条等均规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者应当与不具有用工主体资格单位承担连带赔偿责任。而“法释【2014】9号规定”第三条第二款只是根据不具有用工主体资格单位为实际或最终责任人的法律法规之规定，进一步明确前用工单位应当与不具有用工主体资格单位对因工伤亡的劳动者承担连带赔偿责任的实质内容，即前用工单位在对因工伤亡的劳动者与不具有用工主体资格单位承担连带责任具有替代责任的性质，在其承担工伤赔偿责任之 11 后有权向作为实际责任人的不具有用工主体资格单位追偿，从而使前用工单位的损失得到弥补。

那么这种追偿究竟是全部的还是部分的？这就要看前用工单位对劳动者的伤亡是否存在过错以及过错的大小而定了。前用工单位在违法转包或挂靠等方面是存在选任过错的，因而对于劳动者的工伤有着间接的责任。鉴此，其追偿应该只是部分的。但是劳动者的工伤主要是在为实际施工人劳动导致的，这与实际施工人的管理不到位密切相关。因此，主要责任在于实际施工人，前用工单位只应承担次要责任。在这方面，可以适用“法释【2003】20号解释”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因为建设工程承包关系本质上是一种承揽关系，只是由于其对象的重要性才从承揽中独立出来。正是因为如此，《合同法》第二百八十七条才会规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”依此看来，前用工单位所承担的责任主要是替代责任。

三、劳动者因工伤亡有哪些救济路径？

在建设工程领域，不具有用工主体资格或施工资质的实际施工人直接向建设单位、有用工主体资格的工程承包人承包、分包、转包工程项目，或者以被挂靠单位名义对外承包建设工程，其所聘用的劳动者在履行承包业务时因工伤亡，究竟应当通过劳动仲裁或劳动主管部门认定劳动者与前用工单位（违法发包人、分包人、转包人或被挂靠单位）成立劳动关系，还是通过劳动主管部门认定工伤并认定前用工单位为承担工伤保险 责任单位，抑或可以直接起诉要求由实际施工人与前用工单位共同承担人身损害赔偿的侵权责任？对此，相关规定尚欠统一和明晰，实践做法也相当混乱，而法理上更存诸多分歧。这不仅使得当事人满头迷雾，甚至连不少案件承办人也是不甚了了。因此，有必要对相关规定加以爬梳剔抉并对前述三个救济路径予以释疑辨惑。

（一）错误的仲裁路径：通过申请认定与前用工单位成立劳动关系

劳动者一方申请劳动仲裁机构或由劳动主管部门附带确认劳动者与前用工单位成立劳动关系的至今还不在少数。而且，劳动仲裁机构、劳动主管部门以及人民法院支持这一请求的也屡见不鲜。其依据主要是劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第4条和最高法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（【2006】行他字第17号）。前者规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”后者则更为明确地指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”按照前一规定，既然前用工单位对劳动者承担“用工主体责任”，也就是将劳动者视为前用工单位的职工，如此当然也就可以认定两者成立劳动关系。后者虽非针对工程承包，但都属于“以挂靠单位的名义对外经营”，因此也就可以比照适用了。

殊不知，前述两规定已被最高法院所修正。《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”最高法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（【2013】民一他字第16号）指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”可见，“劳社部发【2005】12号通知”第4条和“【2006】行他字第17号答复”是不应继续适用的。

（二）可行的行政路径：通过申请由前用工单位承担工伤保险责任

劳动者与前用工单位虽然不成立劳动关系，但根据人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】 34号）第7条和最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第3条第1款第4、5项规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者是要承担工伤保险责任的。前者的规定是：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”后者规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据这两个规定，因工伤亡的劳动者一方可以向社会保险行政部门申请，要求认定前用工单位为向其承当工伤保险责任的单位。

既然前用工单位对因工伤亡的劳动者应承担工伤保险责任，那么就意味着要认定劳动者因工伤亡为工伤。而根据《工伤保险条例》第2条和第14条等规定，认定工伤须以存在劳动关系为前提。这样，不认定劳动者与前用工单位成立劳动关系行吗？对此，有一种比较权威的观点认为：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”不过，依笔者之见，与其将“法释【2014】9号规定”第3条第1款第 4、5项规定看作是“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离。《工伤保险条例》第66条就规定用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的无效劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第3条第1款第4、5项规定的工伤保险责任，也可以理解为仍然是以存在劳动关系为前提的，只不过这种劳动关系是无效的罢了。正是基于无效劳动关系的存在，才能引发替代性工伤保险责任；也正是劳动关系是无效的，前用工单位才只承担工伤保险责任而非“用工主体责任”。

（三）便捷的民事路径：直接起诉由实际施工人与前用工单位共同赔偿

由前用工单位想因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任，是在劳动者一方向劳动主管部门提出这一申请的情况下而作出的。那么，劳动者一方是否可以不经这一程序，而以人身损害为诉因直接向人民法院起诉，要求实际施工人与前用工单位承担连带赔偿责任呢？这里实际上涉及如何看待劳动者与实际施工人之间法律关系的性质，也即究竟属于无效劳动关系还是民事雇佣关系？以及基于该两法律关系的请求权是否属于竞合？一方面，若将其作为无效劳动关系对待，则一般应走工伤认定之路径；只有在“非因自身原因未进行工伤认定”的前提下，才可以根据《全国民事审判工作会议纪要》第48条规定，请求侵权人承担民事赔偿责任。而若将其作为民事雇佣关系对待，则可以走直接起诉的路径。另一方面，要是基于两者的请求权 属于竞合，那么劳动者一方就有权选择是走工伤认定路径还是走民事诉讼路径。在劳动者与实际施工人之间的法律关系问题上，目前的通说认为属于雇佣关系，基此劳动者一方对实际施工人直接提起民事赔偿诉讼绝对没问题。而要求前用工单位与实际施工人共同（连带）赔偿，则有《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第11条第2款等规定作为其法律依据。

笔者虽持劳动者与实际施工人之间存在无效劳动关系的观点，却认为劳动者一方可以直接起诉由实际施工人与前用工单位共同赔偿，理由主要是在劳动者与实际施工人之间存在无效劳动关系这种特定的情形下，通过工伤认定请求工伤赔偿与直接起诉请求人参损害赔偿这两种请求权是可竞合的。诚然，最高法院于2010年9月7日作出《关于雇佣关系与劳动关系的竞合问题》，对“法释【2003】20号解释”第11条第1款和第12条规定的规范对象加以说明，明确指出“不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。”然而，该第12条规定的是：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”而实际施工人并非“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”，劳动者也不是“依法应当参加工伤保险统筹”的前用工单位的劳动者，因此最高法院的前述说明不应适用于本文所指的特定情形。鉴于无效劳动关系与民事雇佣关系之间具有高度的相似性或说界限的模糊性，而且为了提高救济效率 17 与充分权利保障，实践中应该承认两者的竞合性，从而赋予劳动者的在救济路径上的选择权。

【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委，全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。

第三篇：会计制度设计疑难问题解1

疑难问题解答

问：请老师把差旅费报销单如何设计说一下。

答：差旅费报销单应按照以下内容设计：

1．名称。（差旅费报销单）

2．填制日期。

3．编号。

4．报销人姓名、所在部门。

5．出差事由。

6．起至时间、地点。

7．飞机、车、船费。

8．在途住勤补助。

9．住宿费。

10．差旅费报销单金额总计。

11．差旅费报销人签名。

12．审核（业务主管、会计主管、财务负责人）签名。

等等。

问：关于《会计制度设计》在日常工作应用中重点应放在哪些方面？

答：《会计制度设计》一般在日常工作应用中重点应放在内部控制设计和会计核算设计方面。

问：应收账款业务内部控制的方法有哪些？

答：

1、制定科学的应收账款信用政策

2、制定科学的现金折扣政策

3、建立规范的应收账款对账制度

4、建立严格的应收账款收账监督制度

5、坏账损失责任追究制度

6、科学的应收账款会计管理制度

7、恰当的坏账会计政策选择制度

问：投资业务中财务分析制度的内容是什么？

答：内容：

1、人员设置。

2、分析正常生产经营和计划扩大生产经营情况下所需的营运资本额，核查企业的资金存量。

3、根据生产经营计划编制和调整资本预算。

4、了解、分析本行业或其他行业中盈利较高公司的经营政策和财务状况。

5、及时跟踪了解证券市场的相关政策和上市公司的资料。

6、定期向最高管理者或董事会送交财务分析报告。

问：怎样为企业设计一张材料成本差异分析表？

答：要考虑材料的名称、单位、金额及采购的数量，供应单位的名称，实际成本与计划成本的差异（单位成本和总成本）及差异率等因素。

问：作业中超出教材的内容，是否在期末复习中也是这样？

答：业的前三部分与教材内容基本相符，只是综合设计题需要同学们发挥。期末考试与作业类型相同，内容有变化

问：计划成本核算方法设计要解决哪些问题？

答：原材料按计划成本计价，其余账户按实际成本计价，同时要反映其双方的差异。

问：固定资产清查过程中要涉及哪些报表？怎样设计一般格式？

答：固定资产清查应采取实地盘点，涉及的报表有“固定资产盘点明细表”、“固定资产盘盈、盘亏表”。具体格式自行设计。

问：规范子公司的会计基础工作包括哪些内容？

答：规范子公司的会计基础工作，就是必须作到以下几点：

（1）正确使用会计科目；

（2）及时对所发生的经济业务进行账务处理；

（3）应加强对账。

问：老师货币资金业务的授权批准制度包括哪些设计要点

答：货币资金的授权批准制度的设计要点包括：

（1）明确审批人对货币资金业务的授权批准方式、权限、程序、责任和相关控制措施，审批人应当在授权范围内进行审批，不得超越审批权限。

（2）规定经办人办理货币资金业务的职责范围和工作要求，经办人应当在职责范围内按照审批人的批准意见办理货币资金业务。对于审批人超越授权范围审批的货币资金业务，经办人有权拒绝办理，并及时向审批人的上级授权部门报告。

（3）对于重要的货币资金支付业务，应当实行集体决策和审批，并建立责任追究制度，防范贪污、侵占、挪用货币资金行为。

（4）严禁未经授权的机构或人员办理货币资金。

问：设计会计报表时应当遵循的原则有哪些？

答：设计会计报表时应当遵循的原则如下：

1．报表指标体系完整。

2．统一性与灵活性相结合。

3．具有可比性与一贯性。

4．便于编制与分析。

问：会计凭证设计的步骤？

答：

1、理解会计制度。

2、掌握会计核算方法。

3、熟悉单位的基本情况。

4、符合内控原则。

5、具体设计并进行检验。

问：计划成本核算方法设计要解决哪些问题？

答：计划成本核算方法设计主要解决如何形成产品的计划成本，以及如何依据计划成本具体控制产品实际成本，并最终计算确定产品实际成本的问题。

问：零售鲜活商品为什么要采用进价金额核算？

答：因为零售鲜活商品有质量变化快、损耗量大和季节性强等特点。

问：老师好，怎样才能在做综合设计题时考虑的周全呢

答：全面考虑，综合运用会计知识。

问：会计制度设计这门课在实际工作中如何应用？会计制度设计的好坏对企业经营成果有何影响？

答：较好地设计一套符合统一会计制度规定、适应自身经营特点和满足内部管理控制需要的会计制度，可以促进企业提高管理水平和经济效益，更好地达到企业的经营目标。

问：内部控制制度设计的关键是什么

答：关键是一项经济业务的全过程不能由一人决断或完成。

问：设计会计账薄时，必须满足哪些要求？

答：在设计会计账簿时，必须满足以下要求：

第一，符合企业资金运动的特点和规模，与所设置的会计科目保持一致，满足经济管理的需要；

第二，与企业选用的记账方法和账务处理程序相适应；

第三，具有科学性，即账簿体系组织严密，各种账簿之间既有明确分工，又有密切联系；既有统驭关系，又有制约关系；

第四，具有实用性，即账簿 格式按照所记录经济业务的内容和提供核算指标的要求设置，保证经济业务登记清楚，各种经济指标及时提供，又简便适用，便于记账、算账、报账、查账。

问：在合资企业体制中会计机构的设置和会计人员的配备应注意哪些？

答：参照我国大中型企业会计机构设置和会计人员配备的要求并结合合资对方的管理要求，特别要注意财务负责人和会计主管的配备应当由中方人员担任。

问：

1、一贯性原则和可比性原则如何在实践中区分？

答：

1、一贯性原则在实际工作中要求企业选择的会计核算方法必须前后一贯，不得随意变更。例如：核算存货发出成本可以采用先进先出法、后进先出法、加权平均法、个别计价法等，企业选择其中任何一种方法后，应当在一段（一般为5年）内应当保持一致，不得随意变更。

问：请举例说明预付账款业务怎样在“应收账款”账户中核算？

答：按照会计制度规定，企业的预付账款只能合并在“应付账款”账户里核算，不能在应收账款账户里核算。如果企业只设置“应付账款”账户，不设置“预付账款”账户。当企业向某单位交纳购买某产品预交款时，企业应当做会计分录：

借：应付账款

贷：银行存款

问：设计差旅费报销单有一定的原则吗？

答：原则是内容要全面，责任要分清。

问：企业组织形式与会计报表设计之间是什么关系？

答：现代社会中存在着不同组织形式的企业，它们具有不同的企业治理机构，存在不同的企业所 有权与经营权之间的关系，并因此而拥有不同的信息使用者，这些信息使用者对会计信息的 要求不完全一致，所以，对不同组织形式的企业设计的会计报表也就应该不尽相同。在我国 社会主义市场经济环境下，政府有关部门是会计信息的使用者，对会计信息的需求制约着企 业的会计报表。除此之外，各类企业组织形式所拥有的不同信息使用者及其所需要的会计信 息，对企业会计报表也产生制约。在各种各样的会计报表中，尤以报表最为复杂。

问：设计原始凭证时应满足哪些要求及应考虑哪些因素？

答：原始凭证设计中主要是自制原始凭证的设计，是因为作为企业设计人员主要考虑本企业范围内的凭证，对外来的凭证无从干预；同时自制原始凭证包括内部原始凭证和对外原始凭证。一部分原始凭证在业务处理过程中要流出本企业，它们对本企业来说是自制凭证，而对接受凭证的企业来说，则是外来凭证，考虑自制凭证的设计，如设计的要求、内容、格式等，实际上也同时需要考虑外来凭证的设计要求。原始凭证的设计重点是要忠实地记录经济业务的发生过程，比如，必须反映经济业务的基本内容，包括经济业务发生的关系单位或个人、时间、地点、内容、条件、经办人和负责人等。在设计原始凭证时，要注意考虑健全内部控制制度的需要，采取相应的方式，如凭证存根、连续编号和复写多联等方式。此外，还应考虑凭证的流转顺序、签字审核顺序，以达到凭证流转的每道环节相互控制和相互制约。

问：收入业务内部控制方法设计应着重哪些方面？

答：收入业务内部控制方法的设计具体包括：

适当的职责分离；

正确的授权审批；

完备的凭证和记录；

凭证的预先编号；

定期寄送对账单；

内部核查程序。

问：固定资产业务的内容和特点是什么？

答：固定资产是指使用期限较长，单位价值较高，并且在使用过程中能够保持原有实物形态的资 产。从固定资产投资的角度看，与流动资产相比，它具有以下几个特点：

1.赢利性较强

2.风险性较大

3.占资产总额的比重大

4.资金耗费的缓慢性与价值补偿的任意性

问：无形资产的内容特点是什么？

答：无形资产是指企业长期使用但不具有实物形态的资产。与有形资产相比，它具有三个基本特 征：一是不具有实物形态；二是能够在多个会计期间为企业带来经济利益；三是能够提供的 未来经济效益具有高度的不确定性。其主要包括专利权、商标权、土地使用权、非专利技术 和商誉等。 随着科学技术的发展，特别是知识经济时代的到来，无形资产在企业的经营管理中发挥着越 来越大的作用，在资产负债表总额中所占的比重也会越来越大。

问：投资业务的内容和特点是什么？

答：投资业务是指企业为通过分配来增加财富，或为谋求其他利益，而将资产让渡给其他单位所 获得的另一项资产的活动。按投资对象的可变现性和目的不同，投资分为短期投资和长期投 资。短期投资按投资性质可划分为债权性证券投资、权益性证券投资和混合性证券投资；长期投资按投资性质可分为长期股权投资和长期债权投资。

投资业务的特点主要有以下四个方面：

(1)企业以现金、固定资产等向其他单位投资以取得其他单位股权或债权，能为投资者带来 未来的经济利益，它可以直接或间接地增加流入企业的现金或现金等价物。

(2)投资业务的高收益与高风险并存。尤其是并购投资和权益性证券投资，因运作得当获得 巨额投资收益的企业数不胜数，因运作不当而倾家荡产的也不胜枚举。

(3)通过投资流入企业的经济利益与其他资产为企业带来的经济利益在形式上有所不同。有些投资，如在证券市场上进行短期性质的股票或债券的买卖是通过证券交易获取收益的；有些长期股权投资是通过直接投资进行的，它获得的收益有股利分红和关联交易利益两种途径。

(4)由于投资业务中有的投出资金是在被投资单位运行的，有价证券直接代表着资产的价值，短期证券变现能力极强，这些都极易成为舞弊的目标，发生的舞弊行为又具有隐蔽性。

问：什么是投资业务的职务分离制度？

答：投资业务的职务分离制度，是指在投资业务中的授权、执行、会计记录以及投资资产的保管等方面都有明确的分工，不得由一人同时负责上述任何两项工作。

问：生产制造业务会计制度设计的内容包括哪些？

答：生产制造业务内部控制和核算方法设计的内容

 生产制造业务内部控制和核算方法设计，就是针对生产制造过程所发生的生产耗费，设计出一套比较完整的成本核算制度和管理制度，从而保证企业产品成本信息的真实、完整，以及成本发生控制在目标限额之内，帮助管理者及有关利益方面更好地进行生产经营决策和管理业绩评价。

问：负债业务会计核算方法设计的基本步骤是什么？

答：设计人员可以按照下面的步骤进行负债业务核算方法的设计：

第一步，明确负债业务的内容；

第二步，熟悉国家相关会计制度的具体规定；

第三步，确定核算所用的会计科目；

第四步，熟悉反映负债业务发生的原始记录；

第五步，阐述会计科目的使用说明；

第六步，写出主要负债业务的分录举例；

第七步，明确负债项目在报表中的填列方法。

问：在进行实收资本业务内部控制制度设计时应重点考虑什么问题？（衡阳电大）

答：设计人员采用的设计方法主要是审阅有关投入资本业务的管理制度，进行询问调查，实地观察，在对现有实收资本内部控制的健全性和有效性做出评价的基础上，再进行具体设计，并重点应考虑下列事项：

第一，凡涉及实收资本的增减业务，应当经过规定的程序授权批。

第二，实收资本业务应当有明确的职责分工，充分明确责任。

问：外商投资企业接受固定资产捐赠的核算方法？

答：我理解是这样：从固定资产的取得、评估、计价、入账等环节考虑，既然是捐赠，就没有销售发票，原始凭证可以由协议代替，固定资产的运输、安装费用都应该记入固定资产的借方。会计分录是借：固定资产 贷：资本公积

问：会计法规体系和会计工作的关系是什么？

答：会计工作受制于会计法规体系，会计工作的发展变化，将不断地充实、完善会计法规体系。

问：为什么要进行会计制度设计学习，既然很多会计制度都是国家规定的，而很多企业一般都是按照国家指定使用的会计凭证、会计账簿等从事会计工作真有必要专门对记账凭证及账簿另行设计吗？

答：《会计制度设计》是中央广播电视大学开放教育本科会计学专业的一门统设必修课，是为进一步提高学生会计理论水平和应用能力而设置的一门理论性、综合性较强的专业课程。

由于每个企业的经营特点不同，就有必要在不违反国家政策的前提下专门对原始凭证及账簿进行设计。

问：进行会计制度设计应属于高层领导的范围，在大企业中，只有高层管理人员才有权力设计会计制度吧？

答：不同层次的会计人员，需要设计不同的会计制度。

问：在日常财务工作中，如出纳、仓管等人员有权自行设计一些便于工作的单证吗？还是一定要由上级主管部门来设计？

答：部分原始凭证会计人员可以根据需要，自行设计。

问：公司内部资金管理流程中最为关键的环节是什么?

答：内部控制，尤其是支出控制环节的设计及其结算中心对分支机构的管理。

问：内控制度是不是就是会计内控制度?

答：内部控制制度包括两大部分：内部会计控制制度、内部管理制度，内部会计控制是内控制度的核心。

问：老师您好今年开卷考试复习与往年复习重点是否相同？ 我们应该注意抓住哪些案例复习？ 请问考试笔试部分的题型分布如何？请问现行会计制度为什么规定固定资产再建工程和无形资产要提取减值准备？

答：1.本次考试的重点是中央电大的期末复习指导。2.本课程期末考试的试题类型有案例分析题、综合设计题等。在一份试卷中，各类型题目的分数比例为：分析说明题40%，综合设计题60%。3.计提资产减值准备是为了挤干资产中的水分。

问：企业管理组织系统与会计核算组织系统之间的关系？

答：会计核算组织环节和职能机构设置的确定，要依据企业经营管理组织系统的规模、管理方针等因素，实现对企业生产经营的全面控制，并充分贯彻成本效益原则，取得会计管理和整个企业管理的最大经济效益。大中型企业经营管理组织系统较为复杂、生产经营规模较大、业务量较多，与此相适应，会计核算组织机构也较为庞大。由于此种类型企业的经营管理组织系统分为集权式与分权式，所以会计核算组织机构也相应分为集权式管理和分权式管理。小型企业经营管理组织系统较为简单、生产经营规模较小、业务量较少，与此相适应，会计核算组织机构也较为精简。由于小型企业的经营管理组织系统一般均为集权式，所以会计核算组织机构也相应采取集权式管理，成为厂部管理机构中的一个岗位。

问：企业应如何根据实际情况恰当选择账务处理程序？

答：一般而言，企业规模与业务量的大小、业务种类的繁简、会计机构的设置与人员分工以及会计核算手段等方面的差异，是不会对企业的对外报表和纳税申报方面产生影响的，但企业管理和决策对会计信息容易产生依赖性。因此，在选择账务处理程序时就会产生差异。针对企业规模和业务量方面的差异，中小型企业可选择记账凭证账务处理程序；而大中型企业就可以选择汇总记账凭证、科目汇总表或多栏式日记账账务处理程序；特大型企业则一般采用科目汇总表账务处理程序。针对业务种类繁简方面的差异，像银行业务比较单一，要求时效性，可以原始凭证代替记账凭证，直接依据科目日结单登记总账；在一般企业中，业务单一的企业可以通过汇总记账凭证进行账务处理；在业务较繁杂的企业中，可以采用科目汇总表形式进行账务处理。针对会计机构设置与人员分工方面的差异，在机构较小的企业，财务人员较少，就可采用记账凭证账务处理程序；在大型企业中，财务人员较多，分工较细，一般采用汇总记账凭证或科目汇总表账务处理程序。

问：记账凭证的基本内容有所附原始凭证张数这一项，是不是记账凭证后面所附的每一张原始凭证（除累计凭证和汇总凭证按一张算外），都是有一张算一张呢？后面附的合同的张数算不算？我和其他会计人员在这个问题上有分歧，在这里请老师赐教。

答：记账凭证后面附的合同的张数，我认为不算。因为合同应当单独存放，不应当订在记账凭证的后面。

问：资产负债表的分析方面我们应该抓住哪些问题进行分析？

答：内容是否正确，项目是否全面，计算是否准确，所反映的指标是否正常等等。

问：应收账款与应付账款，预收账款与预付账款都是指企业在发生产品采购与销售业务时发生的收款与付款。在这四者之间，应收账款与预收账款相对应，应付账款与预付账款相对应。有的企业在预收款与预付款业务不多时也可以不设这两个科目，在会计报表中，都归集到应收账款与应付账款中。具体为：在编制资产负债表时，预付账款的货方余额合并到应付账款的贷方，预收账款的借方余额合并到应收账款的借方。不知我说的是否正确，请老师指教！

答：预付账款不多的企业，也可不单独设置“预付账款”账户，而将预付的款项直接记入“应付账款”账户的借方。“应付账款”明细账户期末如有借方余额，则为预付账款。

企业应根据“应收账款”明细账户的期末借方余额及“预收账款”明细账户的期末借方余额计算填列资产负债表的“应收账款”项目；根据“预付账款”明细账户的期末借方余额及“应付账款” 明细账户的期末借方余额计算填列资产负债表的“预付账款”项目。

问：老师您好，没学会计制度设计这门课之前总觉得这门课很抽象，一学起来又觉得与现实工作联系的那样具体。可是又不知道怎样把会计制度设计这门课的内容很好的在实际工作中应用？如果应用不好会对企业经营有影响吗？请牛老师赐教。

答：赐教不敢当！本人认为，该课程就是对财务理论和会计实践的总结，需要运用大量的会计与财务方面的知识。把会计制度设计这门课的内容很好的在实际工作中应用，就是完成上级领导交办的设计任务，将其完善，以堵塞各种漏洞，保证经济活动的正常进行。

问：能引起企业所有者权益总额发生变动的事项有那些？

答：吸收投资、利润分配、提取公积金等。

问：利润表格式设计当中应该注意哪些方面？

答：内容全面、体现国家和企业的要求及反映内部控制的要求。

问：什么才算是完整的会计制度设计？

答：符合国家规定，体现企业的具体要求。

问：对于本教材作业,从几方面回答业务题更全面些呢？

答：业务题的类型不同，回答的角度就不同。有的需要设计，有的不需要设计。有的需要核算，有的不需要核算。依业务类型，在结合理论和实际解答即可。

问：存货采购业务的内部控制制度包括哪几方面内容？

答：1．职务分离制度

存货采购环节中的主要业务有提交请购单、签订采购合同、订货、收货和入账等。在这些业务中需要进行职务分离的主要有：

（1）在请购单中，对需要采购的物资品种、数量由生产或销售部门、保管部门根据需要量和现有库存量共同制定，然后交采购部门进行公开询价。

（2）采购合同应由生产或销售部门、采购部门、财务部门和法律部门会同供货单位共同签订。

（3）物资的采购人员不能同时负责存货的验收保管。

（4）物资的采购人员、保管人员、使用人员不能同时负责会计记录。

（5）采购人员应与负责付款审批的人员相分离。

（6）审核付款人员应与付款人员相分离。

（7）记录应付账款的人员应与出纳人员相分离。

2．存货采购的请购单控制制度

在确定存货采购时，必须由物资的使用部门根据未来一定期间的需要量，以填制“物资需求单”的方式提前通知物资保管部门，由保管部门再根据现有存货的库存量计算出请购量后，正式提交“请购单”。经过物资保管部门主管签字的请购单还必须通过采购部门和资金管理（或财务，下同）部门的确认后方可生效。存货采购的请购单由资金管理部门签署同意执行的意见后，再交采购部门，由采购部门将请购单报主管领导批准后存档备案并办理招标订货手续。

3．订货控制制度。

4．货物验收控制制度。

5．入账付款或应付账款控制制度。

6．会计稽核与对账制度。

问：我学习会计制度设计的问题，就是老师讲课的内容好象是会了，但是自己设计表格时，尤其是见到作业上的综合设计题，就不知道如何答。请问老师，对于表格设计和综合设计题的解答上有没有什么窍门呢？考试时，我们答到什么程度就算标准了？怎样才能拿到较高分呢？

答：一方面要多做习题，另一方面要熟悉财务会计知识，紧密结合内部控制的要求来设计。

另外，会计制度设计本身就没有严格的标准答案，只要从整体上符合国家和企业要求就可以拿大部分“分”。

问：在成本核算中，产品定额成本与计划成本有何异同？

答：这两个成本核算方法都是通过事先计算分析确定成本控制的计划或目标，将其作为实施成本控制，进行成本奖惩的依据，因此它们并无本质上的区别，只是成本控制所依据的标准不同。计划成本核算法是以各项消耗的计划数作为成本控制的依据，标准成本核算 法是以标准成本为成本控制的依据，定额成本核算法是以定额成本作为控制成本的依据，责任成本核算法是以责任成本作为控制成本的依据。

问：开卷考只有两种题型吗？

答：主要是两种题型：一制度分析题，给了相应的会计制度，请你分析出会计制度存在哪些问题，它的可取之处是什么，它的不可取之处表现在哪些方面。二是制度设计题，给你某一单位一定的经营状况，财务情况，请你设计出相应的会计制度。请学生一定要审好题。

问：考试时间缩短了，可能对学生答题不利。因为开卷以后，难度可能增加了。

答：这个问题在我们进行课程考核说明审定时，最初我们是把时间加大了，原来打算实行180分钟，但是180分钟要布置相应的试题的数量，我们请的高校的专家认为因为你平时的形考比例增加了，平时的案例讨论也都有课堂老师的组织和网上教学也要组织案例讨论，所以专家提出希望考试缩短时间，把题量相应的减少，所以我们考试就说连制度分析题和最终的制度设计题加一块一般情况下不会超过四个左右，按照规定来讲，我们有平时形考训练过程，90分钟答完试题是应该能够完成的。但是如果学员没有进行平时的训练，你答终结性试题时就有一定的难度。希望全国各地的责任教师要把平时的训练加大，使得学生适应于这种考试的要求和过程，这样就能够顺利参加期末考试，并且取得理想的成绩。

问：这门课的实践性很强，开卷考试也许能更好地反映学生的综合素质！要解决的问题是：如何把握改卷的尺度？平时如何对学生进行指导？

答：在本次改革实施过程中有一条就是要注意对评卷问题的把握。这个尺度各位老师一定要掌握好，你既然担负这门课程的责任教师，你就应该跟得上时代的变化和考试改革的要求，适应新的要求。所以说对这门课程的评卷工作也能够检验出各位辅导老师对专业的胜任能力。我相信各位老师能够做好这方面的工作。为了加强课程改革的相关监督机制，希望各位老师进行相互的监督，发现什么样的问题及时与我们进行沟通。哪个地区或方面，哪部分内容有什么问题，希望我们经常沟通，尽量把问题解决在期末考试之前。使得我们的学生有充分的思想准备来参加这个考试。

问：开卷考试是能力导向的吗？

答：应该是,主要是减轻学生死记负担,增强理解应用能力，我们的学员基本上来自于实际工作岗位上的会计人员和会计管理人员，他们需要我们有一种导向，能够把所学到的知识应用于实际工作中，所以我与中央电大其它会计教研室的老师希望将这种指导思想贯穿到教学和考试中，引导学生能够灵活应用国家的相关的会计规定和理论解决实际问题。

问：设计会计账簿时，必须满足哪些要求？

答：在设计会计账簿时，必须满足以下要求：

第一，符合企业资金运动 的特点和规模，与所设置的会计科目保持一致，满足经济管理的需要；

第二，与企业选用的 记账方法和账务处理程序相适应；

第三，具有科学性，即账簿体系组织严密，各种账簿之间 既有明确分工，又有密切联系；既有统驭关系，又有制约关系；

第四，具有实用性，即账簿 格式按照所记录经济业务的内容和提供核算指标的要求设置，保证经济业务登记清楚，各种 经济指标及时提供，又简便适用，便于记账、算账、报账、查账。

问：货币资金支出控制程序设计的四个环节的内容主要有哪些？

答：货币资金支出的控制程序设计一般包括以下四个环节：

1.支付申请

单位有关部门或个人用款时，应提前向审批人提交货币资金支付申请，注明款项的用途、金额、预算、支付方式等内容，并附有经济合同或相关证明。

2.支付审批

审批人根据其职责、权限和相应程序对支付申请进行审批。对不符合规定的货币资金支付申请，审批人应当拒绝批准。

3.支付复核

复核人应当对批准后的货币资金支付申请进行复核，包括货币资金支付申请的批准范围、权限、程序是否正确，手续及相关单证是否齐备，金额计算是否准确，是否超出预算范围或标 准，支付方式、支付单位是否妥当等。复核无误后，交由出纳人员办理支付手续。

4.办理支付

出纳人员应当根据复核无误的支付申请，按规定办理货币资金支付手续，并及时登记现金和银行存款日记账。

问：规范的应收账款对账制度有哪些基本要求

答：建立规范的应收账款对账制度。它要求：

(1)对账工作应由独立于销售部门的财会部门操作；

(2)在对账时间上应有规范的定期日，对特殊情况，如销售人员的变动、客户交易的变更、发现客户有异常现象等，应随时与客户对账；

(3)与客户对账应设计符合销售和收款管理要求的标准对账单，送达或邮寄给客户，并要求 客户经手人签字、客户盖章，以保证其法律效力。

问：如何理解货币资金清查内部控制制度

答：

（一）建立和完善符合现代管理要求的内部组织结构，形成科学的决策机制、执行机制和监督机制，确保单位经营管理目标的实现；

（二）建立行之有效的风险控制系统，强化风险管理，确保单位各项业务活动的健康运行；

（三）堵塞漏洞、消除隐患，防止并及时发现和纠正各种欺诈、舞弊行为，保护单位财产的安全完整；

（四）规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整，提高会计信息质量；

（五）确保国家有关法律法规和单位内部规章制度的贯彻执行。

问：零售鲜货商品为什么要采用进价金额核算

答：由于鲜货商品本身的特点决定要采用进价金额核算。

问：在定额成本核算法下计算产品实际成本时的＂脱离定额差异＂怎样理解？

答：脱离定额差异是指生产过程中各项生产费用的实际支出脱离现行定额或预算的数额。

第四篇：侵占罪中的疑难问题探解

侵占罪中的疑难问题探解

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪实际上可以分为两种类型：一是普通侵占；二是侵占脱离占有物。实务中存在争议的问题是：如何理解侵占罪中的“代为保管”？如何解释“占为己有”？“拒不退还”、“拒不交出”与“占为己有”是什么关系？如何认定“遗忘物”？下面对此进行分析。

1．普通侵占的对象是代为保管的他人财物。首先，“保管”是一种事实上的支配或者控制；“代为”说明行为人不享有所有权。因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物，所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，是需要研究的问题。例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。乙的行为是否构成侵占罪？刑法理论上存在不同学说。肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没

有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。笔者赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。当然，这并不意味着乙取得财物是合法的，由于该财物事实上具有非法性质，应当予以没收。

窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象，也是需要研究的问题。例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙是接受盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立侵占罪。但否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪；乙将赃物或现金据为己有的行为，可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占罪论处。笔者赞成否定说。所应补充说明的是，不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，因为事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。

2．侵占罪客观上必须有侵占行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，所谓侵占，是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，所谓侵占，是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”，显然采取了取得行为说，即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。“占为己有”既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。所应注意的是，对非法占为“己有”不能作字面意义或者狭义的理解，而应按刑法精神作实质的扩大解释。因为侵占行为的本质是侵犯他人所有权，事实上，除了将代为保管的他人财物占为己有会侵犯他人的 财产所有权外，将代为保管的他人财物转移给第三者（包括单位）的，也侵犯了他人的财产所有权，理当以侵占罪论处。例如，乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。所以，可以将非法占为“己有”理解为非法占为“己方”（第三者）所有。

3．刑法第二百七十一条除规定了“非法占为己有”外，还要求“拒不退还”、“拒不交出”（为了论述方便，下面仅以“拒不退还”为例）。那么，如何理解拒不退还呢？它与非法占为己有是什么关系呢？这也是需要研究的问题。通说认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。还有人认为，只要在司法机关立案前归还的，都不成立侵占罪。甚至还有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处。果真如此，侵占罪将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。笔者认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。同样，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。

4．如何理解遗忘物？侵占罪还包括将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为。关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者是指失主丢失的财物。具体区别为：（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。（3）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。笔者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。上述观点的第（1）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先

不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（2）（3）个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有值得以刑法进行规制的必要。其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。

第五篇：教育经典故事及案例全解

教育经典故事及案例

1、给过失的学生搭个“梯子”

山西通宝育杰学校詹文龄校长讲述过她当教师时亲身经历的一件事：

一次收学费时，发现一个学生悄悄拿走了她放在一旁的三元钱。她看到了是谁，但没有声张。上课时，她说是他粗心多找了一位学生三元钱，希望这位学生把多找的钱还给她。一天过去了，没有动静。晚上，他翻来覆去不能能入睡，三元钱不能算多，但是性质非同小可，如不及时教育，后果是不堪设想的。第二天，她悄悄把这个学生叫到办公室，开门见山地说：“钱是多找给你了，你说是不是？”这位学生看看老师温和而又带着几分严峻的面容，低着头红着脸说：“是的。”并且把三元钱交给了老师。

詹校长说，当时她并没有强调钱是学生悄悄拿走的，更没有说钱是学生“偷走的”。学生也没有声 明钱不是老师多找的，而是自己悄悄拿走的。

这个学生小学毕业生了中学，又读了中专，一直到参加工作后，每逢过年过节，总是要看望他的詹老师。

这是非常高明的教育艺术。老师没有因为三元钱这件小事而姑息迁就学生，也没有因为教育学生而伤害了学生的自尊心。学生既没有“顶牛”，也没有因为交回了三元钱而怨恨老师。学生低下的头、涨红的脸说明他对过失的悔悟。师生之间就是这样心照不宣，谁也没有捅破中间像片薄纸似的“矛盾”。老师达到了目的——教育学生；学生受到了教育——悔悟过失。

学生也是人，他们有他们的人格尊严，尤其在伙伴面前，他们的人格尊严表现得尤为强烈。所以教师在批评、帮助那些有过失行为的学生时，更应该头脑冷静，讲究艺术。其中有一点最重要，那就是批评要个别进行，要给学生留有面子，搭个“梯子”，在老师的启发引导下，让学生发自内心地自己教育自己。

2、尊重学生的人格

有位老师在学生时代曾经犯过一次“不可饶恕”的错误。参加工作后写了一篇名为《老师，我铭记您的宽容》的感人肺腑的文章：

念小学六年级的时候，我是一个很不显眼的小女孩，老师和同学们很少有人注意我。那时，成绩平平的我好想有个机会能一鸣惊人。期末考试到了。下午，我无意问发现班主任把已印制好的期末语文试卷带进教室后面的办公室。“如果能实现得到一张考试的试卷，我将能让老师和同学们对我刮目相看！”这想法不仅使我耳热心跳。

黄昏时，校园里静悄悄的。可我走在校园里却不像平时那么自然，总觉得有很多眼睛在看着我。推门进去的一瞬间，我的心开始猛地撞击我的胸膛。我笨手笨脚地打开办公室的窗户，跳进去时地板被踩得很响，我蹲在那憋住气一动也不敢动。良久，发现无异常情况，我才开始找试卷。“笃笃，笃笃„„”这时有人敲门。这敲门声无异于平地响起一阵炸雷。我无处可逃，又无法面对接下来将要发生的一切。惊慌失措的我只好徒劳地用双手抱住脑袋，钻到桌子下面的角落里，都诚一团。那持续的越来越急的敲门声像把抛向我的利剑，折磨着我本来已不堪一击的神经。

敲门声终于停了，同时，我的恐惧也达到了极点，因为那人一从窗户爬了进来，并很快地拉亮了电灯。我绝望了，哆哆嗦嗦地站起来，依然用双手紧紧地把脸藏起来顽强地守护着自己最后的一点可怜的自尊。那人一直保持沉默，并没有像预先想象的那样走过来拉下我的手，看清我的面目。不知过了多久，我渐渐平静下来，那人才开始说话。

“小姑娘，你在这学校念书？”我点点头。从他的声音，我听出是教我们美术的男老师。他是一位上课生动幽默的极其年轻的教师。他就住在楼下，一定是听到了那重重的一跳，才跑上来瞧的。

“你不要露出你的脸，也不要说话。你回答我的问题用点头或摇头就行。你来这里是想找一件你想要的东西吗？”我点点头。“这东西属于你吗？”我摇摇头。“不属于我们的东西不管他价值如何，我们都不应该拿走，对不对？”我又点点头。“记住我的话，你走吧，小姑娘，明天你上学的时候，依然是个天真可爱的孩子。”我缓缓地走出门去，感觉到背上温暖的目光。我禁不住眼泪夺眶而出。是感激？是悔恨？还是兼而有之？

事过时迁，星移斗转。多年前那个想一鸣惊人而去偷看试卷的女孩，现在已回到母校“为人师表，传道授业”了，每当独坐窗前，想起当年把我那一不小心摔碎在地上的自尊心轻轻捧起，又温柔地交给我的那位上课生动幽默的美术老师时，我总是一如既往地被感动着，感动着。

苏霍姆林斯基曾经说：“教师的每一次尊重与宽容，都会使学生终身难忘，都会促使他去思考，在思考中做人，在思考中做事。”“真正的教育智慧在于教师从来不伤害学生的自尊心，而是经常激发他要做一个好学生的愿望。”也有人指出：“孩子的自尊心如同早晨树叶上的露珠，轻轻一抖，他就会滑落。”孩子虽然是单纯的，但是他们也是有思想、有个性和有自尊的人。因此，作为教育工作者在教育行为中，必须注意自己的言语行为，因为有时一个不恰当的行为，甚至一句不十分恰当的话语都会给他们带来极大的伤害，甚至影响他们的一生。上述案例中，面对一位不小心犯错误的小学生，这位美术教师即让学生明辨了是非，又尊重了学生的人格，表现出了一位优秀教师的良好修养和高超的教育艺术。

3、教育是美丽的，更是快乐的

唐代慧宗禅师酷爱兰花。一次，因要外出弘法讲经，行前吩咐弟子定要看护好寺中的数十盆兰花。弟子们崇敬禅师，殷勤有加。一天狂风大作，暴雨如注，由于一时疏忽，弟子当晚将兰花遗忘在户外。第三天清晨，望着一片狼藉中憔悴不堪的兰花，大家懊恼不已。几天后慧宗回寺，众弟子惴惴不安，准备受罚，禅师得知原委后，却一如平常地泰然自若，平静安详地对弟子说：“当初，我不是为了生气而种兰花的。”

慧宗禅师的快乐胸怀令人叹服！再看看当前交谈中的许多教师，常常因学生顽皮而大发雷霆，经常因学生作业潦草而怒气冲冲，时常因学生听讲不专注而大声怒呵„„甚至有的老师感言，怒气伴随着自己教学的每一天。而教育名家陶行知看到顽皮打闹的学生不仅没大发雷霆，反而奖励“四块糖”，谱写了中国教育史上的精彩一页；巴尔扎克的老师却将巴尔扎克潦草的作业珍藏了30年，在巴尔扎克成名自满时又教育了自己的学生，使巴尔扎克成为闻名世界的大作家；全国著名特级教师华应龙常同听讲不认真的学生亲切握手，激励学生一步一步迈向真知的殿堂。

教育是美丽的，更是快乐的。

4、教育是真诚的体现

一位教师让学生在课堂上做贺卡并写上诚挚的祝愿，送给自己敬爱的人。一位学生把贺卡送给老师，老师满脸笑容地说：“你的贺卡做得太好了！我一定珍藏这份礼物。”可是几天以后，这位学生在垃圾堆里发现了他送给老师的贺卡。这位学生气愤地说：“我再也不相信这个老师了！”

这位老师丢弃的不仅仅是一张贺卡，同时还丢弃了作为教师的一份真诚。当老师丢弃了真诚，也就丢弃了学生的崇敬和热爱；当学生开始怀疑自己的老师，也就开始怀疑这个世界的美好和诚信。这仅是个例，没有普遍性。但课堂上老师跟学生来假的并不少见：有的老师在课堂上让学生选择学习内容，在老师的“引导”下，选来选去还是选到老师既定的内容上。有的老师让学生“质疑问难”，但又希望学生的问题“正中下怀”，于是有的学生总是揣摩老师的心思：“提什么问题才能合老师的意？”有的老师表扬学生时信口开河并不是真心话，说某同学你真了不起，长大准能成为文学家；某同学这么聪明，将来当个科学家没问题„„这样的教学谈不上真诚，更缺乏真心。

5、为人师，要言行一致

有一位学生说了一件真实的事：在他刚入学的时候，他的小学教师给他讲了好多英雄模范的故事，而且产生了良好的教育效果。但有一回，这位学生拣到一截铅笔头，兴兴冲冲地交给教师，不料教师却板起面孔说：“脏东西，什么破烂都拾，快扔了！”于是他感到受了“骗”，对教师的话从而产生了怀疑，此后处处和老师唱反调，以致思想上走了不少弯路。

教师是学生思想上的引路人，学业上的导师。古往今来，名人、名家、学者成才，都和他们的老师分不开的。教师自身不仅要有渊博的知识，懂得教育规律，而且还必须具备高尚的道德品质和思想境界。教师对学生进行正面的理论“灌输”，谆谆的说服告诫，无疑是十分重要的。但做到这一点一般来说并不难，难的是教师一言一行要像个样，做到言行一致。这就要求教师每时每刻都要注意自己的言谈举止，而且于细微处下功夫。上述那位教师万万没有想到一句话损伤了自己千辛万苦换来的教育效果。可见教师的为人师表是多么重要。德国教育家第斯多惠曾经说：“教师本人是学校里最重要的师表，是直观的最优教益的模范，是学生最活生生的榜样。”因此，教师要特别注重主体的能动作用，努力塑造良好的师表形象。

6、机智的台阶

一位老禅师在禅院里散步，忽见墙角下有垒起的石头，他一看就知道这是徒弟违反寺规，趁着禅师没在家的时候跳出寺院玩乐去了。正在这时，老禅师听到墙外有脚步声，知道是徒弟回来了，于是他躬下身体，趴在石头上让翻墙的徒弟踩着他的背下了墙头。徒弟低头一看，才发现自己踩着的是师父的脊背，顿时觉得无地自容，后悔不迭，但出乎徒弟意料的是，师父并没有厉声责备他，而是拍着他的肩膀平静地说：“时间不早了，快回去吧！”（教育无痕——此时无声胜有声）

在化解矛盾时，老禅师宽容大度的教育机智令人叫绝。同时，我们也对老禅师巧妙设台阶以唤醒徒弟的做法而深感钦佩。

作为教师的我们不也应该给犯错误的学生一个台阶吗？人总是爱面子的，况且人无完人，成人都要犯错误，何况学生？马克思曾经说过：“青少年犯错误就连上帝都可以原谅。”教师的冷漠无情就像一把刀，他会伤害学生的尊严并让学生那稚嫩的生命疼痛甚至流血。所以，面对犯错误的学生，我们不要用粗暴与野蛮的态度去批评、惩处，而应该像老禅师一样，用爱心与智慧给学生一个走出错误与尴尬的台阶，用我们满腔热情去感化他们，唤起他们的内心的共鸣，燃起他们走向新的希望。

给学生一个机智的台阶，在教育学生的过程中不仅能化解矛盾，让学生走出尴尬，也可使学生的认识水平和精神境界得到进一步的提升。

7、育人，在于心灵的教化

禅宗里有这样一段故事：徒弟学艺多年，自以为学够了，出山心切，于是向师父辞行。师父叫徒弟装一碗石子来，问其满了没有，徒弟十分自信答道，满了。师父抓起一把细沙，掺进石中，沙一点儿没溢出来。徒弟以为这回可满了，师父又抓来一把石灰，轻轻洒下，还是没有溢出。徒弟想这下无以复加了吧，可是师父又倒下一盅水，滴水未溢，徒弟方有所悟。（选自《给校长的建议》—101第206页）

这位师父对徒弟冒然辞行没有任何说教，没有任何指责，不瘟不火，机智果断地创设一种情境，让徒弟在愉快、民主的氛围里意会如何客观地认识、评价和对待自己，那美好、丰富、和谐的情感，如沐浴禾苗的雨露，又如抚摸苹果的阳光，苹果、禾苗于是悄悄生长。这位师傅对徒弟的心理层次有效调节和心理品质的精心培养，对于我们为人师者，可以说是一个很好的范例。

8、堵不如疏

案例1:一天上课时，老师发现许多同学的课桌上写了不少字，有自编的，有摘录名人的。内容多是健康的，但也有极少是消极的。有的同学写一句还不够，写了好多句。

看到这些，教师既高兴又生气。高兴的是他们崇拜名人，内心蕴藏着积极向上的激情。生气的是他们在课桌上胡写乱画，有失文明。

教师说了自己的看法后，便向同学们提出以下建议：凡事喜欢课桌文化的学生，今后可以用64开的白纸，写上自己喜欢的话，贴在课桌的右上角。每一个月，全班同学开展一次评比，采用无记名投票的方式，就内容、形式、书写三个方面，评出全班最优秀的课桌文化。

一星期以后再上课，发现同学按教师的建议做了，而且是全班同学都参与了。教师认真地看了同学们的“座右铭”，真叫人激动，内容健康，书写工整，每一张小纸片上都闪耀着一个伟大的哲理，蕴藏着同学们一份向上的激情。

案例2：有一位高中生早恋了班主任老师看眼里，急在心上，考虑着怎样帮助这位女生走出误区。有一天，王老师叫这位女生帮助整理办公室，随手拿出一个生杏子给女生，女生咬了一口皱着眉头说：“又酸又涩”。接着王老师又递给女生一个熟杏子，说：“尝尝这个，看看味道如何？”女生说：“又香又甜”。王老师见时机成熟，于是问女生：“为什么同样是杏子，可味道却大不相同？”女生说：“生杏子还没成熟，所以不好吃，只有成熟的杏子才好吃。”王老师接过话题说：“谈恋爱和吃杏子是一样的道理，中学生还没有生长成熟，此时若谈恋爱，就如同吃生杏子一般，只能又苦又涩；只有到成熟后再去品尝，才会香甜可口，无比幸福。”女生若有所悟地点点头，渐渐地从早恋的泥潭中走了出来。

大禹治水给我们一个很好的启示：那就是堵不如疏。以往我们在课堂教学中，如果出现上述案例中的情况，多是一顿劈头盖脸地批评。这样做，不但起不到应有的教育作用，而且还会伤及他们的自尊心，使他们产生逆反心理。

中小学生好奇心强，情绪容易激动，对于他们崇敬的人和事，往往要通过各种各样的形式表现出来。案例1中的“课桌文化”就是他们内心激情的一种表现。对于类似的心理现象，既不能压抑，也不能禁止，而应该因势利导，使他们走向正确的轨道，为他们表现自己的激情创造条件，使他们在表现自己的过程中得到锻炼、得到提高。

针对学生有早恋的问题，教师更要慎重处理。以往多数教师发现此类现象采取的办法大多是训斥或者找家长，这种教育方式不但起不到良好的作用，而且还会损伤学生的自尊心，甚至对他今后成长起到负面影响。案例2中的教师没有从正面去处理学生的早恋问题，而是采取“迂回”的办法。通过“尝杏子”来例证没有根基的“爱情”是痛苦的。教师因势利导，循循善诱，可谓高明之至。

9、创造力来自于兴趣和好奇心

一百多年以前一名调皮的小学生叫约翰·詹姆期·麦克劳德，出于好奇杀了一只狗，想看看狗的内脏，这只狗是校长家的宠物。校长知道此事后开始很恼火，简直无法无天，连我家的狗都敢偷杀，还有什么不敢做的？万一被狗咬了又怎么办？继而一想，小学生杀狗看内脏，想法新奇，做法勇敢，人才难得。于是批评加鼓励并罚他画了两幅画：一幅人体骨骼图和一幅人体血液循环图。后来麦克劳德爱上了生物学，发愤钻研生物解剖，成为著名的解剖学家。他和医学家班廷一起发明了治疗糖尿病的胰岛素，因此获得了1923年诺贝尔医学生理奖。

好奇，是孩子的天性，他们对什么都感兴趣，这是他们创新的萌动，这时作为大人要保护他们这种品质。如果当年校长不注意保护麦克劳德的“好奇心”，一怒之下打了他，也许会摧残了这位诺贝尔奖的获得者。

10、“兴趣和好奇心”是培养学生创新能力的动力 案例1：世界“汽车之父”福特的传记中记载了这样一个故事：出生于一个小农场主家庭的福特从小对摆弄机械有一种超常的兴趣，对拆装家里的钟表到了如痴如醉疯狂着迷的地步。他的姐姐说，我们福特家的钟表“一看到亨利（福特）走过来就浑身发抖。”福特从小就好奇心极强，喜欢打破沙锅问到底，看到柴炉上煮开水的茶壶在“哧哧哧”冒着热气，他便塞住壶口，结果水壶炸开，险些酿成伤害事故。他在学校里制作了一个蒸汽涡轮，结果把学校的墙壁都撞了一个很大的洞。然而，正是良好的家庭和学校氛围—一种真正学习化的氛围，成就了这个世界天才。

案例2：《文汇报》有这样一则报道：上海一重点中学高材生，他能解数学难题，思路和程序都正确，但因不喜欢繁琐的演算，总是小错不断，高考以几分之差被拒之门外。家里将其送到西方一所著名大学学习，老师总是被这个学生无穷无尽的问题问得张口结舌，还常常让全班同学为他鼓掌。第二年这个学生成了这所著名大学的校长助理。

回顾我们以往的教育，由于受应试教育的影响，“惟师”、“惟书”的现象比较严重。特别是在课堂教学中，教师主宰一切，包揽一切，不允许学生越雷池一步，学生若有独辟蹊径或有了奇思妙想，似乎就是大逆不道。这样严重地扼杀了学生的创造性和压抑了个性的发展。

美国前任总统尼克松在《领导者》一书中曾经这样评价中国的教育：“中国的教育制度可以为群众提供很好的教育，但却失去了中国的达尔文和爱因斯坦。因为中国的教育过分地强调了每个人样样都好，样样都统一，从小就把他们训练得十分驯服，从小就灌输让他们听大人话的思想，不允许有独立见解，更不允许有爱因斯坦那样‘离经叛道’的现象出现，这样就只能培养出守业型的人才。”这不能不说是我国教育的积弊和悲哀。

上述第一个案例中的福特如果出生在只知道死读教材、死抠题目和答案的当代中国的家庭和学校，早被称为“调皮大王”，甚至会遭到“群起而攻之”的厄运。那么，这位天才也就会被扼杀在摇篮里了；从第二个案例可以看出，西方的教育注重激发学生产生问题，培养创新精神。我们却将多样化的思维统一到人云亦云的标准上来，把学生培养成不出错、不越雷池的平庸人。这难道不是我们教育的差距吗？

无数事实证明，分数并不完全代表一个人的素质。江苏省教科院的魏所康先生进行过一次很好的调查，在100名诺贝尔奖得主中，中小学成绩中等的占45%，有6人竟在中小学时学业很差，如爱因斯坦。该调查显示，创新能力与家庭出身、经济条件、中小学成绩都有关系，但都不是主要的，决定性的因素是“兴趣和好奇心”。爱因斯坦也有过一段发人深思的话：“仅用知识教育人是不够的，通过专业教育，学生可以成为一种有用的机器，但是不能成为一个和谐发展的人。要使形式对价值（社会伦理准则）有所理解并产生热情那是最基本的。”

10、教学是科学，更是艺术——孩子是谁教笨的

邱学华老师在一次外出讲学时，碰到一个被老师称为“笨得像石头”的小学生，据任课教师说，这孩子练了多次还是学不好多步计算题。邱老师马上找来这名学生，对他说：“老师教给你一项任务，你能完成吗？”学生嗫嚅着，显然没有信心。邱老师接着鼓励：“老师相信你一定能够完成。”学生脸上流露出信心。于是邱老师说：“我有两角钱，请你帮我买两个本、两支铅笔，要便宜的。”小孩高兴地买来了本子和铅笔，还找回4分钱。邱老师故意说少找了1分钱，小孩申辩道：“本子1本5分钱，二五得十；铅笔3分1支，二三得六；2角减1角6分还剩4分，怎么会少呢？”得到邱老师的连连夸奖后，他还在邱老师的启发下，很快列出了算式。

我们可以肯定地说，学生不会学，是因为教师不会教，或者是教得不恰当。因此，每当我们在抱怨学生不够好时，一定要先问问自己够不够好；在课堂处于停滞不前的情况下，我们一定要反思一下自己的教育行为是否恰当。如果我们的老师具备了邱老师那样的教育智慧，何愁教不会学生？因此，注重研究学生的学，努力把教师的教建立在学生的学的基础之上。

11、教学要有明确的目标，并巧妙地使“三为目标”有机统一

特级教师黄爱华所上的《数的整除》有如下的结课片段：

在学生建立了整除的概念后，教师要求学生对具有整除关系的两个数会讲四句话：如36和9，可以说36能被9整除，9能整除36，36是9的倍数，9是36的约数。结课时，开展了“动脑筋出教室”的游戏活动。教师出示数字卡片，要求学号能被卡片上的数整除的学生依次走出教室，并要求离场时说出上面四句话中的一句。教师首先出示卡片“2”，再依次出示“3”“5”。大多数学生按要求一次走出了教室。最后还剩下1、7、11、13、17、19、23等学好的学生。这时，黄老师故意着急地说：“糟糕，我手里只剩下一张卡片了，但在座的同学都必须走出教室呀！请大家想一想，黄老师这张卡片上是什么数，大家才能都走出教室呢？”学生们略作思考，齐声回答“1”。黄老师高兴地点点头，赞许地对大家说：“对了，你们不只是想到了自己，还能想到了其他同学，真不错！”

在上面的结课设计中，教师通过设计“动脑筋出教室”的游戏过程，既巩固了学生学习的新知，又为以后质数的学习做了巧妙的铺垫；同时，培养学生关心他人的优良品质的德育渗透也自然无痕。融知识与技能、过程与方法、情感态度价值观于一体，对于新课程三维一体教学目标的达成，做出了经典的示范。

12、工具性与人文性的水乳交融

案例一：全国特级教师斯霞老师教学《我们爱老师》（一年级）一课中是这样引导学生读懂“祖国”一词的：

师：你们可知道“祖国”是什么意思呢？什么叫“祖国”？

生：祖国就是南京。（好多学生笑了，知道祖国不是南京。）

师：不要笑。祖国就是南京吗？不对！南京是我们祖国的一个城市，像北京、上海一样。大家再想想，什么叫祖国？

生：祖国就是一个国家的意思。（这个学生对“祖国”理解的比较扩大了一些，但还不对。）

师：噢！祖国就是一个国家的意思。对吗？

生：不对！（答声中也有说对的）

师：美国是一个国家，日本是一个国家，我们能说美国、日本是我们的祖国吗？

生：不能！

师：那么什么叫祖国呢？谁能再说一说？

生：祖国就是我们自己的国家。（经一再启发，学生逐渐理解了。）

师：这位同学讲得对，祖国就是我们自己的国家。我们的爸爸、妈妈、爷爷、奶奶，祖祖辈辈生活的这个国家叫祖国。（强调一下，使学生加深印象。）

师：那么，我们的祖国叫什么名称呢？

生：我们的祖国叫中华人民共和国。

师：对了，我们的祖国叫中华人民共和国。我们大家都热爱我们的—（故意停一下，让学生接下去。）

生：（齐声答）祖国。

斯老师的课例使我们感悟到：语文是爱的教育，没有爱就没有教育。斯霞老师的话语如春风细雨滋润学生心田；斯老师的评价、引导、点拨丝丝入扣，一环紧扣一环；斯老师抓住“差错”这一宝贵的教学资源，运用教学机智，及时生成，纠偏匡正；斯老师是在教语文（建立词的准确概念），是在教思维（层层深入，十分严密），也是在教做人（渗透爱国的情感），真正做到了知识传授、能力培养、思维训练、情感熏陶的融合。斯老师这个课例，形象地告诉我们怎样做才叫实现工具性和人文性的统一；怎样做才是抓住时机应变、生成；怎样做才是称得扎扎实实地教语文。

案例二：全国特级教师霍懋征老师在教“聪明”一词时，是这样处理的：

老师问：“你们愿意当一个聪明的孩子吗？”孩子们回答说愿意。老师又问：“那么为什么有的聪明，有的不那么聪明呢？”有的孩子说：“人家生来就聪明，我生来就笨。”“不对。我看你们都能成为聪明的孩子，问题是有些同学没有很好运用自己身上的‘四件宝’。你们知道‘四件宝’是什么吗？”孩子们说不知道。“好，那就听老师告诉你们。第一件宝：‘上面毛，下面毛，中间有颗黑葡萄。’这是什么？”孩子们说是“眼睛”。“对！为什么眼睛是个宝呢？”同学们说眼睛可以看东西，眼睛非常重要。“那么上课时眼睛应该干什么？”“不能东张西望，要看老师，看黑板，看书。”就这样，老师用猜谜语的形式又让孩子们讲出了其他三件宝：嘴、耳朵、脑子。在讲到脑子时，老师解释说：“咱们中国人说用脑，就是用心。用心听讲，用心想，就是用脑。”老师又问：“你们都有四件宝吗？”孩子们回答说都有。“看老师给你们写出来。这是个大耳朵旁，耳朵出来了；两眼一瞪（指两点），眼睛出来了；下面张开你的嘴，嘴出来了；用心记住老师教给你们的功课，心出来了。四件宝，合起来就念‘聪’。但是你要想聪明呢，不能只用一次，你得天天用，月月用，这就是‘明’。这样你就聪明了。”

霍老师的教学是智慧的，他并不是像有的老师惯用的方法，先让学分析字形，然后反复书写记忆，喋喋不休地教育学生如何如何认真学习等，而是把枯燥的学习变得形象生动，学生在愉快中掌握知识。同时潜移默化地向学生渗透：每个人本没有高低好坏之分，出生就具备了成才的潜能，关键是怎样把这种潜能开发出来。教育学生在以后的学习中要善于开动脑筋，充分发挥自己的聪明才智。这样，在语言文字的学习中，“随风潜入夜”地溶入了人文关怀。

二、教师修养

1、教师劳动的特点之一——创造性

有一次支玉恒老师要上一节作文公开课——《有趣的活动》。上课前，支老师在教室外拾到了一张废报纸，从上面看到了一篇文章，讨论学生为什么不喜欢校服的事。支老师一下产生了灵感：为什么不让学生自己设计校服呢？让孩子自由讨论设计思路，各显神通撰写设计方案、产品说明书，再配上设计图样，这肯定会受到学生的欢迎。于是他放弃了原来的教学设计，临时改上《创意校服》。这节课，学生讨论热烈，发言积极，气氛活跃，习作效果非常好。2004年4月，支老师应邀到浙江象山石浦镇上公开课。很多老师希望听他上《创意的校服》，他自己原来也准备上这一课。可是，当支老师乘车踏上石浦港的一刹那，他立刻被眼前那碧海蓝天、千帆竞发的景象所震撼。于是，一个冲动产生了：学生每天生活在这样美丽的环境中，一定有他们自己独特的感受。于是，支老师临时把这天的习作改成《石浦之歌》。果然，在老师的引导下，学生讲述了他们生活在海港边很多动人的故事。当一个女孩讲述到爸爸出海打鱼，家人等待的焦急心情时，竟情不自禁地哭了。

这种既富有创意的生成性课堂教学，犹如清风拂面，让人耳目一新。在这样的课堂上，教学内容和现实生活水乳交融，和学生的情感需要水乳交融，语文学习因此而充满了浓郁的生活气息。孩子们探索表达的欲望被充分激发和调动起来了，原本令孩子头痛的习作变得十分轻松和有趣，主动学习、主动表达成为寻常的风景。当然，支老师改变教学设计，绝不是一时的冲动，而是建立在他广泛阅读所形成的深厚知识基础上，建立在对孩子学习心理的深刻把握上，建立在他十几年如一日的学习思考上。没有这样的基础，也就没有老师的教育机智，没有生成性的课堂教学。

2、磨刀不误砍柴工

有一位伐木工人，工作十分卖力。第一天，他看了18棵树，老板表扬了他。第二天，他干得更加起劲，但是只砍了15棵，老板还是表扬了他。第三天，他加倍努力，结果却仅仅砍了12棵。这位伐木工人觉得很惭愧，跑道老板那儿道歉，说自己力气好像越来越小了。

老板问他：“你上一次是什么时候磨斧子的？”“磨斧子？”工人很诧异地说，“我天天忙着砍树，哪里有工夫磨斧子！”

“磨刀不误砍柴工。”只砍树，而不磨刀或者顾不得磨刀，就是你即使有一身的蛮劲，效率也会越来越低。其实，教育也是这样。我们每天都在“砍树”——备课、上课、辅导、谈心、改作业，还得应付上级各种检查。我们很敬业，很付出，可常常感到学生越来越难教，为什么呢？我们应该静下心来想一想：“我们多长时间没有磨斧子了？”我们认为：一位教师的成长，除了要有积极的工作态度和高度的责任心外，还得注意科学、合理的工作方式。其中读书、反思、研究和写作，就是最好的工作方式。一方面，如果一个教师没有在书海里摸爬滚打一番的功夫，成不了优秀教师。我们的古人曾指出：“读万卷书，行万里路。”如果一个人没有广泛阅读，行万里路，不过是一名脚夫；读万卷书，才能具有一双发现的眼睛；一方面，没有对自己工作有过究根问底的研究过程是不合格的教师。正如苏霍姆林斯所说：“如果教师的智力生活时停止的、贫乏的，在他身上就会明显地在教育教学反映出来。教师不尊重‘思想’，学生也就不尊重教师。然而，更加危险的是，学生也像教师一样地不愿意思考。”“没有个人的思考，没有对自己的劳动寻根究底的研究精神那么任何提高教学法的工作都是不可思议的。”

3、教不研则浅

案例1：上海教科院普通研究所的前身——上海市教育科学研究所在上个世纪80年代中前期，曾经举办过三期“教育科学研究方法”培训班，参加这个班的教师被称为“黄埔一期”。若干年后，当人们在去探访这些“黄埔一期”的“毕业生”时，惊讶地发现，他们已经不在“原地”了。几乎所有的人不是被提拔了，就是被委以新的职务了。一个重要的原因是这些教师在培训后，参与了学校教育研究活动，正是研究让他们变化了。这种变化使他们在同辈人之中显得更为优秀。

案例2：一些基层学校在申报各级各类课题的过程中，学校领导时常表示：“其实课题能否理想不是最主要的，更重要的是让教师在研究过程中加强学习和经受锻炼。”当基层学校的各种试验项目得到验收并获得种类成果奖时，很多校长都表示，学校获得科研成果奖不是目的，目的是学校里的一批教师通过这样的研究活动获得了极大的进步和快速成长。因此，他们得出的结论是：研究室培养教师的最好方式；成长才是最大的成果。

透过这些案例，我们深深地意识到，凡是有较强研究意识的教师，与其他教师相比，他们成长的速度更快，职业境界更高。反之，只能是一位平庸的教师，或者充其量算是一位认真工作的教师，算不上学生的导师，教育艺术的大师。

有位特级教师曾经指出：“教不研则浅，研不教则空。”研究是一种意识、态度，不是简单的方法，是教师主体意识、主体精神、社会责任感的重要体现。它是一种自觉的教育精神，是教师成长的“催化剂”。

现实教育教学中来看，多数教师认为研究只是专家或者教研人员的事，高不可攀，与己无关。于是天天走进课堂，却没有对教学进行深度的理解和探索；天天面对学生，却不能走进学生的心灵；天天面对教材，却不能创造性地处理教材和设计课堂教学；天天面对困惑，却习以为常，甚至麻木不仁，不去思考和解决。正因为这样，教师的教学变成了年复一年，日复一日的机械劳动。

从教师自身成长来看，研究可以促进教师的专业成长与发展。通过研究使他们不再满足于知识的传声筒与教材的扬声器，而是把自己当成一个理性的有思想，有见解，有独立判断和决策能力的人，时时关注学科发展的动态，处处搜集着教学反馈的信息，并高屋建瓴地进行研究。把教室当作最好的天然实验室，把学生当作最好的试验和作者，教学与研究成为自己职业生命的两条腿，反思与研究成为自己一种专业的生活方式和职业发展的内在需要。

从教育教学改革来看，教师的教育教学研究可以使课程、教学与教师真正融为一体。只有教师基于研究的教学，才能真正实施新课程。没有教师自主的专业研究，就没有自下而上的课程改革。

4、学习别人的经验贵在移植其思想

我国著名的教育家陶行知《四快糖果》的故事，早在教育界传为佳话。故事是这样的：

当年陶行知人育才学校校长的时候，有一天他看到学生王友用泥块砸自己班上的同学，就将他制止，并责令他到校长室等陶行知到办公室，见王友已在等他。陶行知掏出第一块糖递给他：“这是奖给你的，因为你比我按时来了。”王友惊疑地接过糖果。接着，陶行知又掏出第二块糖果给王友：“这也是奖给你的，我不让你打人，你立刻住手了，说明你很尊重我。”男生将信将疑地接过糖果。陶行知又说：“据我了解，你用你块砸那些男生，是因为他们不守游戏规则，欺负女生，说明你很有正义感。”陶行知掏出第三块糖奖给了王友。王友感动极了，他流着眼泪后悔地说道：“陶„„陶校长，你„„打我两下吧！我错了，我砸的不是坏人，而是自己的同学呀！„„”陶行知又掏出第四快糖果说：“你已经认识到自己的错误，再奖给你一块。我的糖果分完了，我们的谈话也该结束了。”

陶行知先生面对犯错误的学生没有采取正面教育的方式，而是用奖励块糖果办法，欲扬先抑，取得了较好的效果。这个故事为人们称颂。可是有一位班主任老师也用同样的办法奖励打人的一名学生时，却遭遇了尴尬。整个教育过程与陶行知的教育故事十分相似。这位学生承认了错误，拿着老师讲给的四块糖果说了声：“谢谢老师”，转身跑了。老师为自己学习别人的经验而获得了成功感到十分得意。但接下来的一幕（他突然产生了去看看这位学生回到班里会有怎样的想法和做法）却让他大伤自尊：当老师走到教室门口时，只听这位学生说：“快来看！这是老师给我的糖。”大家纷纷围了上来，又听他说：“你们知道老师为什么给我糖吗？”他买了个关子，然后给绘声绘色地讲了刚才发生的故事。老师气坏了，正想冲进去，又听他大声说：“我以为是什么好东西呢，几块烂水果糖，我才不稀罕呢！”一句话将老师刚才的得意击了个粉碎怎么会是这样的结果？为什么同样的教育方法，陶先生做了很有效，而如今自己做了却毫无效果？

那么，究竟什么原因是这位老师所模仿的经典教育案例会遭到失败？

首先，教师只是机械地模仿别人的经验。尽管发生的事件很相似，模仿的也一样，但这种模仿只是别人经验的外在表征，而没有抓住教育的根本。正如叶圣陶先生曾经指出：“学习别人的成功教法当然很必要，但是不宜生搬硬套，要结合自己的具体情况和学生的具体情况做适当的变通。同一种教法，因为教的人不同，学的人不同，收到的效果可能有很大的不同。”（《重读叶圣陶•走进新课标》第80页）苏霍姆林斯基也强调：“即便是最好的、最精密的教学方法，只有在教师加入了自己的个性，对一般的东西加入了自己的，经过深思熟虑以后，它才是有效的。”“学习优秀教学经验，这并不是把个别的方法和方式机械地搬用到自己的工作中去，而是要移植其中的思想。”（《给教师的一百条建议》第114页和115页）有人感叹斯霞老师的课，有人也想复制他的课，可形式是可以复制的，但其中的“味”是怎么也复制不出来的，因为这“味”是斯霞老师集几十年教学智慧于一身，把一生的教学智慧集中在一节课上。

其次，教师忽略了时代的不同，忽略了教育对象与环境的差异。虽然故事发生很相似，但时代不同，教师不加思索和研究，依样画葫芦，生搬硬套，结果肯定失败。所以，我们要永远记住齐白石先生的忠告：“学我者生，似我者死。”

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