第一篇:煤炭合同纠纷诉讼结案总结报告 法务部
煤炭销售合同纠纷结案小结
[诉讼标的:合同纠纷] 从“中间商”的角度提出的法律意见:
一、合同签署是注意事项:
1.合同内容约定的内容,从文理解释出发无前后矛盾的表达; 2.数量、质量验收标准应当约定明确,建议约定以下游公司的结算单为准;
3.数量建议按照交由第一承运时的重量,约定相应的违约金; 4.对上游的剩余款的约定应以上游收到中间商提供的下游的结算单后几日内给付。而非与上游结算后在退可能有的余款;
5.受理案件的法院,双方约定(协议管辖)明确、唯一并且在被告所在地、合同履行地(买卖合同可以认定为交货地)、合同签订地、原告所在地、标的物所在地。(争议有实际联系的法院尽量不要使用,这个会被立案庭的自由裁量权造成立案难的出现)
二、诉讼期间应注意的事项:
1.提高证据材料时,应当认真考虑证据的合法、客观、相关性及时提供证据材料、申请法院调查证据材料;
2。及时申请证据交换;
3.对与法庭调查阶段中的质证过程,与诉讼请求无关的证据应提出不予质证,建议被告另案起诉;
4.不要轻易的同意在法庭上提出新的证据材料的质证。
三、诉讼调解阶段的注意事项:、/ 3
1.有人会质疑调节阶段,当地的法院的工作人员会袒护当地的诉讼参与人,其实我并不完全认同,因为,参与庭审的审判人员得在庭审笔录上签字,所以一切明显有悖于合法的认定将在二审中有可能被推翻,这种概率是审判人员应当考虑,这个关系到他们的职业水准和业绩考评。所以在调解阶段适当的坚持自己的诉讼请求是可以的。审判人员也希望调解结案,首先,响应党的大调解的政策。其实,判决书不是那么好写,有可能还牵涉到审判委员会的参与讨论结案。
2.调解协议书中还可以约定:.对方不履行调解协议给付金钱义务和其他义务时,加上违约金,这个得法律规定的二倍,法律规定的太少。因为,调解时己方也许已经放弃了不少的违约金的诉求。
3.调解协议书是可以复印,到时调节书与调解协议不相符,可以请求法院予以更正。(本案当地法院的回答是我这没有复印件,我傻眼了,后来我拍照回公司打印,这个程序不能少)。
相关注意法律文字表述:
本证:足以证明该事实成立的本证,使法官形成该事实存在的内心确信; 反证:只要达到使法官无法判断该事实是否成立即可; 原始证据证明力大于传来证据---证据的来源 证据锁链
合同是否履行发生争议,由负有履行的当事人承担举证责任。具有给付义务的调解书具有强制执行力 证据的抗辩,是指一方当事人针对对方当事人的提出的证据不具有客观真实性进行言词反驳 反驳体现为独立的证据
诉讼双方对认定的事实或判决的理由可以要求法院简化
举证期限届满后,开庭前,诉讼当事人可以向法院申请交换证据
诉讼当事人诉讼调解和和解,当事人一方的让步,不发生诉讼上自认效力(自认意味着对方当事人免于举证)待证事实的证明力
无法与原件、原物核对的复印件、复制品,不能单独的作为认定案件事实的依据。
证据规定第76条如果当事人对自己的主张,只有当事人陈述而不能提供其他相关证据,其主张的不予支持,除非对方当事人许可的除外。/ 3
调解协议内容请求超过诉讼请求的,人民法院可以准许 调解协议可以协议可以约定承担民事责任 趋利避害当事人 多收的货款应当退还
证据材料与证据(通过质证)逐拟通过诉讼方式 截止于 搪塞 证据; 1.形式合法
2.收集手段合法:2.1 侵犯他人合法权益,如隐私。2.2以违反法律禁止性规定的方法收集的证据,上述内容为本人个人意见,仅供茶余饭后窃窃私语便。书于上海-古北 / 3
第二篇:诉讼结案报告
结 案 报 告
写结案报告有以下作用: 1.培养概括案件的能力 2.培养分析案件的能力 3.树立服务意识
一件完整的论述充分的结案报告能够消除当事人的疑惑,能够让当事人完整评价代理人在案子中起到的作用.很多结案报告甚至成为当事人是否继续聘用该律师的重要参考文件.结 案 报 告
致
湖南xx通信网络开发有限公司 XX总经理:
受贵公司以及阁下的委托,我代表贵公司参加了xxx诉xx区劳动与社会保障局恢复工伤认定案件,该案件于200x年10月10日由xx市xx区人民法院行政审判庭组成合议庭公开开庭审理,于200x年10月17日公开宣判。先做出如下结案报告,请审核:
案件经过:
本案件是xxx人身伤害案件衍生的第四案件,xxx认为xx市xx区劳动和社会保障局撤销原作出的工伤认定侵害其权益,要求人民法院判决恢复原工伤认定。Xx劳动与社会保障局答辩称:xx并没有委托该局进行工伤认定,况且原工伤认定不符合法定程序、法定格式,故不产生法律效力。我方同意劳动局的意见,并补充说明,xxx与我司案件已经由xx市xx区人民法院作出民事裁定,认定我司与xxx之间不存在劳动关系,请求人民法院不予恢复工伤认定。
人民法院审理后认为,依据xx省劳动和社会保障厅(20xx)xx号文件,xx区劳动和社会保障局对是否认定xxx工伤无管辖权,其作出的xx号工伤认定应该予以撤销,同时,xx区劳动与社会保障局做出的撤销xxx的工伤认定的通知的具体行政行为不符合法定程序,应予以撤销。
案件对公司的影响:
依据本案件的裁定书,判决从根本上解决了xxx是否为工伤、xx市xx区劳动和社会保障局是否有权作出工伤认定的法律问题。对公司来讲,上述问题已经由xx市xx区人民法院的裁定书间接解决,本判决从行政法律的角度对本事故的管辖机构及权限作出了认定和解决,对公司而言,xxx如继续要求补偿,只有通过民事诉讼或调节的途径解决。
对本案件后续情况的预测与准备:
在法庭审理过程中,xxx表示出将诉讼进行到底的心态,同时,作为受伤者,在心理上容易得到人们的同情。Xxx可能采取的法律途径为:1.要求有管辖权的劳动行政机构对伤害进行工伤认定,并重新进行劳动争议仲裁;2.向xx区法院提出申诉,要求再审;3.向有管辖权的法律提出人身伤害诉讼;4.要求与我公司进行调解。
XXX在诉讼时表示,愿意接受调解。在诉讼过程中,xxx未聘请律师,并表示在以后的诉讼过程中不再聘请律师。
此致
提交人:
20xx年x月x日
第三篇:诉讼代理合同纠纷
民事起诉状
原告,徐书洲,性别: 男,出生年月:1954年11月23日,住所地:宁夏回族自治区银川市西夏区同安小区6-1-101室 电话:***
被告(1):姓名:陈继胜,性别:男
住所地:宁夏回族自治区银川市兴庆区兴业律师事务所 电话:***
被告(2):宁夏回族自治区银川市兴庆区兴业律师事务所
法定代表人: ________________ 职务:_________________电话:0951-6011966
案由:诉讼代理合同纠纷
诉讼请求:
1、要求被告陈继胜返还财产保证金15000元;
2、要求被告陈继胜返还额外收取的1000元
3、要求被告兴业律师事务所返还诉讼代理费3000元
4、要求被告共同承担精神损失费3000元
5、要求被告承担所有诉讼费用
事实与理由:
原告徐书洲因交通肇事一案于2011年6月7日与被告兴业律师事务所签订的刑事辩护委托协议。协议签订后,兴业律师事务所指派该所律师陈继胜作为原告的辩护人。
在取保候审期间,第一被告陈继胜向徐书洲之子索要15000元作为取保候审的保证金。但原告经调查得知,取保候审的方式实际上为人保而非财产保证。与此同时,被告陈继胜又以办案需要为由,又向徐书洲之子索要1000元。在一审结束后,原告曾多次向被告陈继胜询问各种费用去向,却被被告以各种理由搪塞,甚至辱骂,给本人精神造成严重损害。另外第二被告兴业律师事务所用人不当,应对此承担责任。现原告向法院提起诉讼,要求被告陈继胜返还财产保证金15000元,返还额外收取的1000元,被告兴业律师事务所返还诉讼代理费3000费, 被告共同承担精神损失费500元。
此致
银川市西夏区人民法院
起诉人:徐书洲
2011年11 月12 日
附:本诉状副本2份
第四篇:2、2013年法务部处理的诉讼案件年终总结报告
2013年法务部处理的诉讼案件年终
总结报告
一、安达电梯诉开心合同纠纷案
2013年2月5日,安达电梯起诉开心要求支付电梯设备款及安装款共计1453312元,并支付违约金593680元。以上两项总计2046992元。
接到应诉通知后,法务部积极应对,找到了案件的突破口。首先,针对安达电梯要求支付设备款的问题:在起诉前安达电梯并没有取得电梯检验合格证,按照双方签订的销售合同,起诉时安达电梯还不具备合同要求的付款条件。其次,针对安达要求支付安装款的问题:在我部门与工程部的沟通中,发现安达电梯在安装蓝城电梯时并非由本公司的人员安装,而是由另一公司开封电梯销售服务中心的人员在安装,开封电梯销售服务中心的负责人田锴曾找公司要求支付安达拖欠其的电梯安装款,由此证实了安达电梯的转包行为。这为我们提供了证明对方违约的线索。再次,安达电梯的转包导致了电梯安装迟延,迟迟没有取得电梯检验合格证,影响了我公司的交房,给公司造成了重大损失。从以上三点作为突破口,法务部起草了答辩状,并经法务部和王律师多次修改最终定稿,为本次诉讼的胜利打下了坚实的基础,庭前大量的准备工作及开庭时以充分的证据来说服法官对本案的调解起到了关键性的作用。
后经两次开庭,我们准备了大量证据,并以证据说服法官确认是安达电梯的违法转包导致了我公司的重大损失,在此基础上,法院组织双方进行了调解,从最初对方向我们要违约金近60万元,到最终达成调解意见,由安达电梯支付我公司违约金30万元,一正一负合计89.37万元,并且74万元延期支付9个月,按月息1分计,节约资金利息6.7万元,合计96万元,本案达到了理想的诉讼效果。
二、赛特诉兴和百货能源管理合同纠纷案
2010年7月23日,深圳赛特莱特科技有限公司在深圳宝安区人民法院起诉河南省兴和百货有限公司,要求解除《商业照明能源节约管理合同》,并支付节能灯灯具费用、节能灯安装费用等共484389.16元。
按常理我方肯定败诉,加上4283元诉讼费,我方共应支付48.87万元。经法务部的仔细分析,认真查阅、研究相关法律法规和灯具实物,发现原告提供的节能灯具没有经过3C强制认证,但原告却在灯具上印有3C强制认证的图标,以此为突破口,我方以原告没有提供合格的节能灯,违反了国家法律法规的强制性要求为理由,要求法院判定双方所签订的合同为无效合同。该案经过了一审、二审、二审发回一审法院重审、重审后对方上诉,2013年10月30日,深圳市中级人民法院开庭审理了该案,确认赛特公司提供的灯具无3c强制认证证书标志,违反了国家强制性法律规范,判决驳回上诉,维持重审判决。
虽然本案的诉讼历时三年多,诉讼过程一波三折,但能源管理合同最终被法院认定为无效合同,达到了我方理想的诉讼效果,我方避免了支付48.87万元的损失。
三、开心一方贸易与史恒借款纠纷案
史恒欠兴和百货105703.16元,一直追讨无果,眼看要成为死账,2011年7月11日,开心一方贸易诉至鼓楼区人民法院,要求史恒归还欠款135956.09元及利息。
一审判决被告史恒归还开心一方贸易借款本金105703.16元,对借款利息不予支持。史恒不服上诉至中院,要求按用代销的衣物原价折抵借款,理由是开心一方贸易在代销结束后没有及时将衣物交给他,给他造成了经济损失应按衣物原价赔偿。二审开庭后法院认定本案事实不清,程序错误,将本案发回一审法院重审,庭审中我方与法官积极沟通,认定当初并没有用衣物折抵欠款的意思,只是代销而且是按货物的四折代销,因此也只能按四折折抵借款,法院重审后,积极组织双方进行调解。在调解过程中,经我方调查,史恒名下并无房产,即使判决我方胜诉,判决无法执行,我方的利益仍无法得到实现,鉴于此,我方积极与对方协商沟通,最终达成一致调解意见:调解协议达成当日,由史恒一次性归还欠款5万元,余下欠款用未销售的货物折抵欠款,通过诉讼挽回了5万元的损失。
四、申小妮诉开心人身损害赔偿纠纷案
申小妮为蓝城业主,2013年2月19日去蓝城交验房,在返回途中被困电梯导致其高血压、眩晕等复发。出院后起诉开心要求赔偿损失23786.51元。
经我方积极与法院、原告沟通,最终法院判决我方赔偿6958.22元,与原告诉求减少了16828.29元。因当时我公司还未取得电梯验收合格的检测报告,且确实因被困电梯对原告造成了不良影响,我方在收到一审判决后未提出上诉。
五、李富军诉银都工程款纠纷案
2013年9月6日,李富军诉银都支付工程款75万元及逾期还款利息。由于李富军与郭新国以银都公司名义承包了赵屯小康社区1-4号楼工程,银都公司起诉发包方追回了工程款169万余元,但该笔工程款全部由郭新国领走,李富军没有收到工程款。这给了李富军起诉银都公司的理由,银都公司处于被动地位。
接到应诉通知后,法务部张主任立即联系了郭新国,让郭新国过来说明情况,经与郭新国沟通,郭新国承认收到了全部的工程款,但工程款全部用来归还了与李富军合伙期间的债务,因主任帮其核算清楚了郭新国与李富军的之间的债务,郭新国同意作为银都公司证人出庭。经两次开庭,证人郭新国均承认领到了全部的工程款,原告李富军没办法只好撤回对银都公司的诉讼,但追加郭新国为被告,由李富军与郭新国两人之间核算合伙期间的债务,银都公司摆脱了干系。至此,李富军诉银都公司工程款纠纷以原告撤诉结案。
六、崔振晏诉银都工程管理费纠纷案
2012年11月2日,崔振晏诉至金明区人民法院要求银都公司支付雅庭花园5、6、7号楼,佳境天城4、5、9、12、13、17、21号楼、赵屯小康社区1-4号楼共计14栋楼未支付的管理费,共计112497元及逾期付款利息。
一审开庭审理后,法官认为:按照双方《协议书》的约定:十四栋楼竣工后银都公司就应支付1%的管理费。2013年9月11日,金明区人民法院下达判决书:判决银都公司支付崔振晏管理费112497元及利息。我方以原告崔振晏未按照双方《协议书》的约定履行全部合同义务之前,一审法院不能断章取义的认定我们应付崔振晏管理费及利息为由,提出了上诉,现在中院的开庭时间未定。
七、罗超诉开心侵权损害赔偿纠纷案
2013年7月19日,罗超诉开心公司支付房屋修复费用9000元,赔偿经济损失13400元,两项合计22400元。
经了解,原告罗超是碧水蓝城的业主,因装修入住后发现墙体由裂缝,房顶粉刷层脱落,且下大雨时房屋漏水导致其受到损失,多次找公司未能解决。法务部在接到应诉通知后,到罗超家里查看现场并到物业、工程部了解了相关情况,我们主张墙体裂缝及粉刷层脱落应属于装修后出现的问题,与房屋质量无关,但房屋漏水确实给罗超家里的地板、厨具等造成了损失,目前罗超正在申请损失鉴定,该案还处在鉴定阶段。
对于2013年进入诉讼程序的案件,法务部据理力争,已结案的五个案件为公司争得权益226.55万元,实现了公司利益最大化和维护了公司声誉。
法务部
2014年1月13日
第五篇:建设工程施工合同纠纷诉讼经验谈
建设工程施工合同纠纷诉讼经验谈
当前建筑施工企业承接业务的方式多种多样,如总承包,联合承包等。加上转包、违法分包、挂靠等,致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难。现就本人工作实际,谈—下对建设工程合同纠纷相关法律的运用及诉讼技巧体会。
一、诉前准备
(一)企业应当认识到,平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据,这样管理活动就规范了。民事诉讼法规定“谁主张,谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身,《合同法》规定,建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同,但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分,是有效证据。实务操作中,应注意关键证据的保全。合同履行中,因发包人资金不到位,造成停工,在发包人不愿出具任何书面凭证情况下,为了防范于未然,承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款,即将停工。而催告款内容交公证处核对,在其监督下发送给发包单位,最后由公证处出具公证文书。
(二)企业应选择起诉的最佳时机,最佳时机包括如下几个条件。1.涉案工程已验收并交付使用;2.双方已经结算并签字盖章。
二、诉讼主体确定
(一)一般而言,建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂,设有子公司、分公司、工程处、项目经理部:其中子公司具备独立法人资格,有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门颁发的执照,属民事诉讼法规定的“其他组织”,也享有民诉主体资格。而工程处是否能成为民诉主体,要看是否经工商部门登记:而项目经理不具法人资格,也非独立核算的内部机构,无权以自己的名义起诉与被诉:另施工企业名称变更情况较多,诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人,并向法院提供工商部门的变更登记资料。被告主体错误后,在起诉标的较大情况下,原告与其撤诉后重新起诉,倒不如让主审法院驳回本方诉请,原因在于原告撤诉还需承担50%的受理费。而裁定驳回时原告只需承担受理费50元。原告起诉时,如被告属企业法人时,原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决;如被告属企业法人分支机构,则原告应提交被告已经工商部门注册的依据,否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记,从而无法证明被告具合格主体资格”为由,驳回原告起诉、(二)工程转包的诉讼主体确认。
1.转包后发生拖欠工程款纠纷的处理(1)转包时,经发包人同意的,属于合同法规定的合同转让:应将实际施工人列为原告,发包人列为被告,合同承包人不列为当事人。(2)转包时,未经发包人同意的,实际施工人是原告,承包人是被告;发包人一般不列为当事人。
2.承包人将其承包的建设工程合同转包给实际施工人后,发生质量纠纷处理:发包人是原告,承包人、实际施工人员是共同被告,共同承担质量方面的连带责任。
(三)工程挂靠的诉讼主体确认。
1.工程欠款纠纷。应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的,实际施上人可单独起诉。
2.工程质量纠纷。应当以实际施工人,被挂靠单位为共同被告;两单位对质量责任承担连带责任。
(四)联合承包的诉讼主体确认:两个以上的承包人联合承包工程,由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷,则其他联合方应列为本案共同原被告。
(五)合作建设,合作的诉讼主体确认;若合作方对合作标的享有共同权益的,且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的,其他合作建设方为共同原被告。
(六)涉及分包的主体确认:因分包单位原因致使建设单位发生损失的,建设单位叫以以总包单位为被告,直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后,可以以有责任的分包单位为对方当事人,另行提起诉讼。
(七)产品质量侵权的主体确定:工程质量不合格造成第三人财产人身损害的,受害人为原告,而
确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前,以承包人为被告;在工程支付后,以发包人为被告。
(八)施工人侵权的主体确认:施工期间因承包人过错致人损害,如在公共场所,道旁或地上挖坑,安装地下设施,未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的,以承包人为被告,而发包人不列为被告。
三、诉讼请求的确立与法院主管管辖
(—)诉讼请求确立的基础是合同价款。而不同价款方式约定,导致最终诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格,可调整价格,成本加酬金三种。在工程总造价巳定,对方陆续交付部分工程款情况下。若我们缺少对方实欠工程款的证据.可以以总造价为标的起诉之。庭审中被告为了减轻自己民事责任,必然提供相应证据证明其已付工程款,最终法院会按双方证据综合裁判。
(二)基于施工企业被动交易地位,现行立法对施工企业权益保护有所加强。《合同法》第286条规定:建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。2002年6月最高院作出了关于建设工程价款优先受偿的批复。根据该批复规定,施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月,而行使该权利往往通过法院实现。因而施工企业在确认诉请时,特别应加上一条“请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。
(三)级别管辖变通:根据民事诉讼法第25条规定,当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中,仍可灵活变通。可通过增加标的额以提高级别管辖;也可以分解标的,立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。
四、调解策略调解意味着双方在利益上的妥协、让步。作为原告最担心的是,原告在利益上作出大大让步后,被告又不履行和解协议,致使原告已放弃的诉请无法恢复。《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带来了一定启发。若被告当前无法足额清偿,但之后就可能有设备变卖款,拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。可考虑分期归还方案:在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。第一期付款既要体现我方作出重大让步,又要让被告实际上无法完全履行,追加一句话:“若一期不履行,原告可全额申请执行”。这就是附条件法律行为的体现。也有这样一种情况,被告在较长时间内无可供履行财产,而又愿意和解,为表诚意,我方必须让一步。一般而言,调解协议多是这样表述:“被告欠原告本金x元.利息Y元;原告自愿放弃利息Y元;而本金x元应在x年x月x日前付清”,如此写法可能导致在被告不完全履行协议时,利息请求无法恢复。故我方应调整调解协议的书写顺序。“被告欠原告本金X元,利息Y元;其中本金X元由被告X年X月X日之前付清;若被告完全履行本协议,原告自愿放弃利息Y元。”
五、合同效力确定目前人民法院在审理该类合同纠纷时,往往通过合同效力确认,各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展。
(一)一般合同生效条件:行为人具相应民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、公共利益等。而建设工程合同还应满足下列条件:行为人具相应的缔约能力;符合基建程序。
(二)常见无效情形:(1)合同主体不具建筑活动主体资格;(2)违反国家规定程序与国家批准计划;
(3)全部工程予以转包;(4)全部工程以分包名义转包给第三人;(5)总承包人私自将部分工程分包;(6)分包单位再分包或分包单位无相应资质。
(三)似乎无效,却是有效情形:(1)签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时,去补办手续前无效;在审理期间补办应有效。(2)签约时未取得土地证,但已审查被批准用地,为有效。
(3)超过《规划许可证》范围的合同是否无效,看是否违反法律、行政法规的强制性规定。(4)超越资质缔约,在满足以下条件为有效:属于《资质等级标准》规定上浮到建设项目要求相符的等级条件;质量验收合格;结算价款按原约定等级结算时合同有效。(5)跨地区承揽,未办外来企业承包许可证的,手续不全,但不违反建筑法强行规定,仍有效。(6)应招标未招标工程,发包人直接发包,承包人有相应资质,且已履行的,应认定有效。
(四)无效条款1)国家投资建设的重大工程,且由国家对工程款依法结算的。若承包人与发包人自行约定结算条款无效。(2)分包人与总包人约定:“总包人应付分包人的工程款,待发包人支付给总包人后再予以支付。”这样的约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限的法
律行为,而认定无效。
六、民事责任施工合同归责原则为严格责任,只要一方有违约行为,不论是否存在主观过失或故意,都应承担民事责任。具体有如下几种:
(一)发包人未及时拨付进度款时:(1)承包人应按书面催告发包人,发包人在催告函的合理期限内未付清的,承包人可以顺延工期,并可要求赔偿停工损失。(2)但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的,发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时,因承包人举证不充分故而不予支持。
(二)中途停工:谁引起停工由谁承担。
(三)隐蔽工程:隐蔽工程经双方验收后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失,发包人应承担相应过错责任;若属设计单位、监理单位有过错的,应按过错大小各自承担相应责任。
(四)三无工程被责令停工的,承包人仍按发包人要求继续施工,其损失主要部分由发包人承担,次要部分由承包人承担。
(五)固定造价合同。遇到建材涨价风险时处理。涨价属正常市场风险的,涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的,承包人可要求增加工程价款。但是实务中很难认定,涨价风险是否属正常市场风险,因而—旦鉴定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款。
(六)逾期交付,承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的,发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质,其罚惩性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。
(七)提前使用问题。工程未经验收,发包人提前使用,擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的,由承包人负责。但需明确的,即使是发包人擅自使用,也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。
(八)竣工验收合格后,承包人应将工程及资料交付发包人。实际工作中,常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失,由承包人承担。但值得一提的是在发包人未付清工程款之前,承包人拒交工程的,对承包人还是有好处的。按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复,同一工程有优先权,抵押权的,优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款,变卖款享有优先受偿权。而进行变卖的前提,承包人仍占有、支配工程。
(九)拒绝验收问题:工程竣工后,约定验收期满,发包人拒绝验收,承包人可单方与有关部门组织验收,验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件,致使无法验收的,视为发包人对工程已验收合格。
(十)拖欠工程款:应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝,拖延验收的,应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的,以工程竣工:日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。
七、执行线索查寻及执行新动向作为建筑企业的法律,应抛弃律师重审判,轻执行的工作风格。应当对案件的全情予以通盘考虑,及时收集财产线索。
(一)执行线索查找。.工商资料。我们可到工商主管部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。尤其应侧重于其财务报表真实性分析及银行开户情况的分析。当然在查询工商资料前,应了解各工商局之间的内部分工。2.房地产资料。我们可通过房地产主管部门获知对方当事房产登记的具体资料。3.人民银行。通过人行可以查询相关单位的基本结算户,及已备案的非基本结算户开户情况。知道开户银行及账号后,便可对之申请保金措施。
(二)执行新动向。传统执行措施多集中为查封基本结算户,查封拍卖不动产、动产,具有局限性。如基本结算户是否有足额资金具有一定偶然性;拍卖资产时间长手续繁。现司法实践中正不断完善执行措施。如查封被执行人交纳水费、电费的专用账户,及储税专柜款项。在法学理论上这也是行得通的,被执行人将款项打入储税账户,在地税局未划走该款项之前,其所有权仍属被执行人所有,仍属可执行财产。