浅析反垄断法与市场经济的发展（合集5篇）

第一篇：浅析反垄断法与市场经济的发展

天津外国语大学国际商学院

本科生课程论文

I

内容摘要

反垄断发源于西方社会,其实施已有一百多年的历史。西方反垄断的理论和实践不仅历史悠久,而且积累了丰富的经验,也留下了诸多的教训。由于我国的经济社会尚处于转型期,完善的市场经济有待建立,各种权力对经济的影响还很大,权力和经济势力的相互作用和交织渗透是垄断的主要特征和形式,尚需从西方反垄断演进的历程中获得启示和借鉴。因此本文通过对西方反垄断法在市场经济中演进的研究, 探寻反垄断在西方市场经济中的演变机制,以便从其演变中汲取可资借鉴的经验和教训，结合我国的反垄断法的发展历程, 直面中国反垄断面临的形势,思考我国反垄断的总体思路,明确我国反垄断的重点难点,并提出有针对性的治理对策。

关键词： 反垄断

市场经济

限制竞争

I

目 录

一，西方反垄断法的发展演变 ……………1

二、中国反垄断法与市场经济 ……………2

（一）中国反垄断法的问世 ………………2

（二）社会主义市场经济下的中国特色反垄断法 ………………3 三，参考文献

II

……………5 浅析反垄断法与市场经济的发展

反垄断法是指制止和反对垄断行为的法律规范的总称,其所规制的对象为垄断与限制竞争行为,而垄断与限制竞争行为却是自由竞争的市场经济的发展结果。现代西方反垄断法的发展变化与现代西方商品经济紧密相联，因此我们通过对西方主要国家反垄断法律的成熟发展的研究、取长补短，建立完善我国反垄断法律制度。

一，西方反垄断法的发展演变

现代意义上的反垄断法是伴随着西方资本主义从自由经济转化为垄断经济这一特定的历史经济条件而出现的。

19世纪后半叶特别是19世纪末,工业革命加快了各国的经济发展。在美国,大公司因剧烈的竞争引起价格和税率(费用)急剧下降,导致企业亏损破产,由于没有法律约束,垄断组织利用市场支配地位排挤中小企业,哄抬物价,剥夺了消费者的购物选择权,从而在社会上形成了强烈的反托拉斯心理并爆发了反托拉斯的活动,这对美国的反垄断法产生了直接的重大影响。1890年的《谢尔曼法》禁止限制商业贸易和垄断市场行为,并授权司法部调查起诉、处理反托拉斯案件,而法院依据法律原则和程序对其加以结构性或行为性制裁,所以《谢尔曼法》奠定了美国反垄断法律的规制基础,形成了结构主义规制制度。1911年的“美国诉标准石油公司案”中最高法院大法官怀特揭示了垄断化构成的三个要件即状态———市场支配地位、行为———取得和维持垄断化的作为、意图———从事垄断化的故意,使《谢尔曼法》第2条“垄断化”从概念走向具体。1964年的“美国诉Grinnell Cor-poration案”又发展了怀特的理论,明确了通过高质量的产品、优秀的商业技巧或历史原因而获得的市场支配力不在此限。另外,即使市场支配地位是合法取得的,企业也不能运用它来维持和扩展其市场支配力。

可见,这里的美国垄断化构成强调“垄断组织扩展和维持市场支配力的作为”,显然其已经从结构主义滑向行为主义的范型,与1957年德国的《限制竞争法》和1973年英国的《公平交易法》中的“垄断力滥用”规制在构成条件上极其相似,所不同的是英德法不以谴责垄断状态为目的,不适用解散分割公司这种结构性制裁方法,而仅仅采取罚金、民事赔偿、罚款等行为 性手段。美国法尽管对垄断化在结构上和行为上都加以制裁；但是进入80年代,以垄断化规制处置的案件甚少,究其原因是垄断化规制与垄断力滥用规制在行为条件上的适用竞合,以及垄断化构成要件较为复杂,难以把握认定,且适用范围狭窄；所以进入90年代,由于技术产品复杂化、产业升级换代高速化、技术开发投入与高风险化以及竞争的全球化,传统的反垄断法的单一认定标准和古板严厉的处罚手段变得不适应于高新技术领域,新时代的反垄断法发展方向是从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合的合理性分析,并采取相对灵活、温和的处罚手段。20世纪80年代,如同垄断规则趋于温和一样,各国也选择了宽容的合并政策,美国在1984年、1992年的《合并指南》中已废弃“市场份额”这一合并有效认定的惟一标准,以及合并形式“三分法”(横向合并、纵向合并、混合合并)和有罪推定原则,转向以“产品市场、地域市场、市场份额”合并为有效认定的综合标准,转向适用合并形式“二分法”(横向合并和非横向合并)和无罪推定原则,并在裁判中适用“合理性原则”。新准则还对“非横向合并”采取了宽容态度,认为它具有产生巨大经济效益的一面,应原则上予以支持。

二、中国反垄断法与市场经济

（一）中国反垄断法的问世

现代西方反垄断规制对象和内容随着经济形式、科技发展以及国际格局的变化而不断革新,从而形成市场经济条件下反垄断规制的一般制度和做法,从而也反映了世界反垄断法的灵活与弹性。我国起草中的反垄断法对此加以借鉴,并根据不同垄断情形采用了不同对策。

改革开放,党和国家从“以阶级斗争为纲”转向以经济建设为中心,冲破思想栓桔,市场化程度日益加深。然而,在高速发展中,社会上出现了一股质疑GDP和市场经济的思潮,平均主义的传统有所抬头，总希望以主观的行政手段控制之。本来,在任何社会、任何时代,发展的平衡是相对的,不平衡是绝对的,我国实行社会主义市场经济,对于社会经济发展中出现的种种问题,可以通过科学发展、构建和谐社会的战略应对之,而且,国家的各种必要的调控和监管,也要建立在市场的基础之上,而不能倒回计划经济时期那种任意的行政手段上去。《反垄断法》正是契合了现代市场经济的这种要求, 在反垄断法的框架下,国家立足于自由、公平的竞争而维护市场经济。因此,该法的问世,打消了人们对于国家发展走向的疑虑,去除了当下中华民族崛起中的一个隐优,意义非同小可。

（二）社会主义市场经济下的中国特色反垄断法

然而,我国当前正处于由计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段,政府管理经济的职能尚未完全转变,来自政府部门的、对竞争进行行政性限制的力量仍然较为强大, 在竞争性的市场环境尚不具备,行政垄断、经济垄断以及各种限制竞争的现象大量存在。鉴于此，我国应当逐渐完善发展具有中国特色的反垄断法以适应中国特色社会主义市场经济的发展。

1，国有垄断比重大

实行社会主义市场经济,无疑会赋予《反垄断法》某些中国特色。一穷二白、落后挨打,历史让中国人民选择了社会主义,后发的跨越式发展有赖于政府主导,因而电信、石油、电力、铁路、民航、军工等由国有经济控制的程度较高,这意味着除自然垄断外,国有垄断和合法垄断的成分在我国比在以私有制主导的发达国家来得高。尽管对这些行业,也要引进竞争机制、实行不同程度的民营化改革,但是《反垄断法》并无对相关垄断格局给予价值判断并直接加以调整的功能,这主要是国家发展战略和产业政策的任务。相反,《反垄断法》要在既定的垄断格局下调整相关的垄断和竟争关系,否则《反垄断法》就会对整个国民经济造成负面冲击。

作为发展中国家,市场关系和国家行政在中国都处于初级水平。《反垄断法》逆发达国家的趋势，为维护民族利益仍明文规定进出口卡特尔的豁免或适用除外、强调行政机关和公共组织不得滥用权力限制竞争、设立国务院反垄断委员会统领多元的反垄断执法机构、规定了对经营者集中或企业结合的国家安全审查条款等,也都是中国特色。不过,种种中国特色,主要是《反垄断法》与其他法律制度衔接、外在于反垄断法的内容。《反垄断法》通过对联合限制竞争、滥用优势、企业结合进行规制的三大制度,致力于维护市场关系和市场经济体制,反映的是市场经济的一般规律。

2，着力打破行政垄断

目前,行政垄断在我国的经济生活中是影响最大、危害最甚的限制竞争 行为。在纵向的行业内,这种垄断表现为行业垄断。在横向的行政区域中,行政垄断表现为地区垄断,或称地区封锁、地方保护主义。这些形形色色的行政垄断不仅限制了竞争,保护了落后,严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制,使社会资源不能按照效率原则进行合理的和优化的配置,因此,反垄断法必须将反对行政垄断作为首要的和迫切的任务。

既然要开放市场,使尽可能多的企业投入市场竞争,就不能仅仅注意企业之间的限制竞争行为,而是要特别注意监督政府,防止它滥用权力。对行政垄断进行规制的最好办法,就是遵循国际通行的做法,直接将行政主体纳人《反垄断法》的规制范围,而不仅把《反垄断法》的规制主体限制为“经营者”。以“行政垄断”的概念为基础,在《反垄断法》中对其作专章规定,事实上是将“行政主体”与“经营者”区别对待,导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同,何况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样,表现形式复杂多样,难以一一列举,这样做的效果,反而会放纵行政垄断。只有令行政机关与“经营者”一样地适用《反垄断法》、同样承担责任,并允许利害关系人直接对其提起反垄断民事诉讼,方可能有效地遏制行政权力对竞争的不当限制和损害。

3，禁止滥用市场优势的行为

企业的市场行为可以直接影响市场的运行状况,它是反垄断法规制的重要内容。按照反垄断法理论中占主导地位的观点,企业的市场行为虽不完全由其所占市场份额或者市场的集中度所决定,但人们也应将注意力放在大企业身上,特别要监督那些已经控制了市场的企业,防止它们滥用市场支配地位。

1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竟争的暂行规定》首次提出了反对行政垄断的任务。此后,我国政府又以不同形式颁布了一系列反垄断法规。从内容上看,其中比较重要的有以下几个方面:禁止商定垄断价格；反对过大规模的企业联合；禁止公用企业及其他具有独占地位的经营者限制竞争。参考文献

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应的实证研究[J].中国工业经济,2007(10).[6] 胡汝银.竞争与垄断:社会主义微观经济研究[M].上海:上海三联书店1988年版.

第二篇：浅谈反垄断法中的相关市场界定

浅谈反垄断法中的相关市场界定

工商闸北分局 赵卫龙

一、相关市场界定概述

在反垄断法中，相关市场也称特定市场，是指在具体案件中有关竞争关系或者限制竞争行为所处市场的范围。它是反垄断法中的一个基础性法律概念，对所有的限制竞争行为的讨论都必须以相关市场的界定为基础才有意义。对我国反垄断法规定的三种垄断行为的认定无不需要以相关市场的界定为前提或与之密切相关。仅从“相关市场”一词在我国《反垄断法》正文中的高频出现（共有十三次之多）这一现象，也足知其界定对于反垄断法的意义非同寻常。对于“相关市场”这样一对反垄断法至关重要的概念目前人们尚存不同认识，美国《1992年横向兼并指南》认为市场是指某一种产品或者某一组产品以及生产和销售该产品的地理区域，从产品市场和地理市场两个方面对相关市场进行定义。也有观点认为，从反垄断法的角度看，市场应是三维的，相关市场应包括物的市场、空间的市场和时间的市场等三个层面。不过从目前各国的反垄断实践来看，通常都认为相关市场包括相关产品（含服务，下同）市场以及相关地理市场两部分，而对于相关时间市场关注相对较少。例如《布莱克法律词典》将相关市场表述为：“在特定的地域内，由那些从用途上看可合理地相互替代的商品所构成的市场。”欧盟委员会也仅对相关产品市场和相关地理市场分别进行了表述：“相关产品市场由消费者根据产品的特征、价格以及预定的用途而认为可以互换或者替代的所有产品或者服务构成”，“相关地理市场由在产品或服务的供应及需求中有关企业所在的、竞争条件极其相似的地区构成，这一地区由于跟其他地区的竞争条件略有不同而和相临地区区别开来”。而从我国《反垄断法》第十二条第二款：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”来看，我国反垄断法对相关市场的界定中包含了相关时间市场这一因素。

二、相关市场界定的通常方法

根据对相关市场概念的不同理解，在国外反垄断法实践中，界定相关市场通常需要考虑相关产品市场和相关地域市场两个因素，即具有替代关系的产品的范围和一个产品存在有效竞争的地理范围。相关时间市场在有些个案中也会成为需要考虑的因素之一。

（一）相关产品市场界定。市场原本就是源于经济学的概念，相关市场的界定需要以经济学理论作为技术支撑。从经济学的角度而言，市场是由供求两方面组成的，所以对于相关产品市场的界定应从需求替代性和供给替代性两个方面加以分析考察。从产品的功能、用途等物理特性出发，从商业习惯或者生产商以及消费者的角度，综合考察产品之间是否可以相互替代，或者说是否可以同样满足消费者的需求着眼的近似功能分析方法和以一种产品的需求量变动对于它的相关产品价格变动的反应程度的交叉价格弹性的分析方法都是基于需求替代性而产生的。在某些特殊情况下，特定消费需求群体或消费者偏好也应成为界定相关产品市场时加以考虑的因素。而从供给替代性方面来看，其分析多以潜在的竞争者为对象，以供给弹性为主要标准。供给弹性较大，即当相关产品的价格上升一定的比率时，市场上相同产品的供给量随之增加，表明潜在的竞争者较易进入该市场，相关市场的范围也就比较大，反之范围就比较小。供给弹性的大小往往与绝对费用、规模经济、产品差异和资本差异等各种市场进入壁垒及潜在的竞争者转换生产所需要的时间的长短以及生产产品品种的多寡等因素关系密切。

（二）相关地域市场确定。相关地域市场是指一个产品存在有效竞争的地理范围。相关地域市场的界定，着眼于不同地区的同类产品之间是否存在竞争关系。界定地域市场同样需要考虑合理的可替代性和需求的交叉弹性。同时，国家的外贸政策、进口关税、标准、商业习惯、语言习惯等地区间的差异常常使同一种产品的生产或销售处于不同的竞争环境，从而使它们处于不同的地域市场。因此，地区间的差异往往构成界定相关地域市场的基础，而价格、消费者的喜好、运输成本等也是界定地域市场的重要因素。

（三）相关时间市场界定。相关时间市场是指某一产品与其同类产品或者替代品在一定的相关地域市场中进行竞争的时间。事实上，相关产品市场和相关地域市场总是随着时间而变化发展的，时间无疑对界定相关市场具有重要意义。产品的使用期限、产品的季节性以及产品随技术的发展而更替频度等是相关时间市场界定时经常需要考虑的因素。

在各国的反垄断执法和司法实践中，界定相关市场的方法和标准并非是单一的和一成不变的，并且对原有的界定方法和标准也并非照搬套用，而是根据个案的不同特点，综合使用各种标准来界定相关市场，并在实践中不断将其发展和完善。美国法院对“附属市场”概念的引入和“商品群”理论的提出就是很好例证。

三、关于我国反垄断法中相关市场界定相关工作的一些建议

首先，加强人才储备和智囊建设。相关市场界定是反垄断执法的难点和重点所在，具有很强的专业性、复杂性和政策性以及导向性，该项工作需要将相关经济学、法学知识以及一定时期内国家的经济政策进行融合交叉加以综合应用。因此，国务院反垄断委员会、国务院反垄断执法机构以及可能被授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构均应未雨绸缪，充分利用《反垄断法》发布至施行的有限期间，强化对相关人才的储备、培训工作，努力建设一支适应反垄断执法高要求的执法队伍，同时积极加强与有关专业部门和权威人士的沟通联系，突出智囊建设，从而为有效实现反垄断法的立法目的和国家的经济政策提供基础性保障。

其次，对于相关市场界定的原则和方法等问题的规定。我国《反垄断法》并没有对相关市场界定的原则和方法等问题作出规定。为了提高执法的透明度，对反垄断执法行为进行一定的规范和约束，增强企业对其竞争行为可能遭受的法律评价的预见性，应尽早出台《反垄断法》的实施细则或者由反垄断委员会履行《反垄断法》第九条第（三）项所赋予的职权，以“制定、发布反垄断指南”的形式对界定相关市场的原则、方法、程序以及标准和证据等问题作出相应规定，以配合《反垄断法》的有效实施。

再次，在对相关市场界定的原则和方法等问题进行规定的内容上的要求。我国在对相关问题进行规定时，在充分借鉴西方反垄断执法比较先进国家的执法实践证明了的行之有效的界定方法和路径的同时，应结合我国地域辽阔、交通运输条件不佳、民族风俗习惯差异较大等显著特点，对相关地理市场和相关时间市场因素进行必要的强化。同时，鉴于反垄断执法在我国属全新的执法领域，而执法无可回避的要考虑到证据和证明问题。因此，根据我国反垄断执法经验较少和相关市场界定的复杂性、专业性等实际情况，建议对在对相关市场进行界定时需要收集证据的范围有哪些、证据的类型如何、怎样收集证据以及需要达到的证明程度等问题在规定中给予适当体现。

最后，应在反垄断执法实践中处理好相关市场界定的原则性和灵活性。一方面，在执法实践中对相关市场界定应严格遵循有利于实现反垄断法的立法目的这一基本原则。另一方面，要根据个案的具体案情，结合一定时期内国家经济政策实现，增强国家的国际竞争力，协调发展国内市场与国际市场，保护民族产业与加强国际经济技术的交流与合作的现实需要以及作为市场界定标准技术支撑的主流经济学理论的发展变化而在相关市场的界定过程中保有一定的灵活性。

第三篇：反垄断法与社会主义市场经济

反垄断法与社会主义市场经济

一、反垄断法是现代市场经济的守护神

反垄断法是高级的市场经济之法，《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着社会主义市场经济及其法治在我国进人了一个新的发展阶段。它让每一个关心国家发展、民族复兴大业的人长长地舒了一口气。

改革开放，党和国家从“以阶级斗争为纲”转向以经济建设为中心，冲破思想栓桔，市场化程度日益加深，极大地解放了生产力，实现了经济和社会的井喷式发展，人民福社空前提升。然而，在高速发展中，中国也面临着地区、城乡发展不平衡，贫富差距拉大，环境和资源破坏等问题，社会上出现了一股质疑GDP和市场经济的思潮，平均主义的传统有所抬头。如对价格波动反映并调节生产经营，低了认为是恶性竞争，高了惊呼损害民生，总希望以主观的行政手段控制之；有意无意地呼唤人人同样、同质的住房和教育；不顾经济及财政的规律而鼓吹免费，等等。本来，在任何社会、任何时代，发展的平衡是相对的，不平衡是绝对的，我国实行社会主义市场经济，对于社会经济发展中出现的种种问题，可以通过科学发展、构建和谐社会的战略应对之，具体措施诸如西部开发、振兴东北老工业基地、扶持“三农”、社会保障、完善公交等公用事业、加大经济适用房和廉租房供给等，万万不能通过否定市场经济—市场在资源配置中的基础性作用来解决问题；而且，国家的各种必要的调控和监管，也要建立在市场的基础之上，而不能倒回计划经济时期那种任意的行政手段上去。《反垄断法》正是契合了现代市场经济的这种要求，在反垄断法的框架下，国家立足于自由、公平的竞争而维护市场经济。因此，该法的问世，打消了人们对于国家发展走向的疑虑，去除了当下中华民族崛起中的一个隐优，意义非同小可。

市场经济的精髓，一方面是社会成员在市场中追求自身利益最大化；另一方面，这种自由逐利必须建立在个别社会成员独立自主决策所构成的市场关系的自发性之上。因此，对市场关系的法律调整，首先要顺应、保障市场主体的意志及其相互表达的协调一致，这就是民商法。民商法以当事人意思自治为基础，调整社会成员自发的交易、竞争及作为其起点和归宿的财产权关系。然而，市场经济有两个天然的倾向：一是通过联合、排挤而人为地限制竞争，以便“舒舒服服赚大钱”；另一个是不顾一时一地的商业道德而过度竞争—假冒伪劣、坑蒙拐骗、掺杂使假、缺斤短两等。可以说，这是市场经济固有之“恶”；而且，即使是正常的优胜劣汰，对于弱势和被淘汰的社会成员来说也是残酷无情的。但是，人类经过一两百年不断升级的管制实践和计划经济的探索，付出血与泪的代价后得到的结论是：要消除市场经济的弊端，只能采取弘扬市场机制、发挥其优越性的办法，而不能通过损害、消灭市场机制的方式来医治市场经济的弊病。因为除了市场经济，人类迄今找不到任何一种比它更好的生产组织方式，市场及财产关系对社会成员的利益驱动和利益约束是任何力量、任何组织都无可取代的。中国的改革开放，《反垄断法》的出台和中共十七大延续改革开放路线，正表明了整个社会对这一点的认同。

民商法立足于社会及市场自发性的调整，一以贯之的话，就只能任由市场经济的两个倾向侵蚀、消灭其自发性，最终否定市场经济本身。于是竞争法、反垄断法应运而生。反垄断法是一种国家调控、监管经济的工具，但它与民商法相呼应，又是一种立足于市场的自发性、旨在维护这种自发性的法。也就是说，反垄断法密切关注着社会成员或市场主体是否自主、自发地行为，一般情况下任由其自治加上民商法的调整，而一旦其行为影响其他社会成员或市场主体的独立决策，损害了市场的自发性和市场机制，反垄断法就要出手，以及时恢复市场的自发性，使市场始终得以保持有效配置资源的功能和作用。这是一种建立在民商法调整之上的高级的二次调整。之所以高级，是因为反垄断法并不直接调整具体的市场组织关系、交易关系、财产关系，这是公司法、合同法、物权法等的任务，而且在正常情况下引而不发，起着一种比赛规则的作用。这是现代市场经济所不可或缺的，缺少它，一个国家的经济就谈不上是真正的市场经济，这个国家的市场经济法治一定也是不健全的。

反垄断法旨在促进自由竟争、维护公平竞争。促进自由竞争，就是维护市场经济的本性，反对任何不符合市场要求、不合理的限制竞争行为。尽管市场自有其弊端，完全竞争的状态也是几乎不存在的，但是既然实行市场经济，就一定要崇尚、爱护自由竞争，更不能恐惧、拒斥自由竞争，这就要求整个社会树立市场经济的理念。只有认可并充分保护自由竞争，市场经济的优越性才得以发挥出来。否则，即使有了《反垄断法》，也只能停留在纸面上。从1890年《谢尔曼法》问世，直到20世纪90年代，反垄断法才在西方国家得到普遍确立，就充分证明了个中道理。

维护公平竞争，就是防止市场经济的本性对市场经济本性的扭曲。联合限制竞争、滥用优势损害竞争、结合独占或寡占排斥竞争等，本身都是自由竞争使然，但结果却是葬送自由竞争。也就是说，反垄断法维护公平竞争，不是反自由竞争，而是为了维护自由竟争，它与管制和计划经济有着本质的区别。自由竞争的固有弊病—玻璃匠整天想着下冰雹把所有的玻璃都打碎、建筑师盼望着火灾把整个城市毁掉等等，很容易使人对自由竞争产生厌恶，必欲除之而后快，这样一来，也就不可能真正实行市场经济，《反垄断法》也就没有了用武之地。

二、《反垄断法》不应具有哪些中国特色？

实行社会主义市场经济，无疑会赋予《反垄断法》某些中国特色。一穷二白、落后挨打，历史让中国人民选择了社会主义，后发的跨越式发展有赖于政府主导，因而电信、石油、电力、铁路、民航、军工等由国有经济控制的程度较高，这意味着除自然垄断外，国有垄断和合法垄断的成分在我国比在以私有制主导的发达国家来得高。尽管对这些行业，也要引进竞争机制、实行不同程度的民营化改革，但是《反垄断法》并无对相关垄断格局给予价值判断并直接加以调整的功能，这主要是国家发展战略和产业政策的任务。相反，《反垄断法》要在既定的垄断格局下调整相关的垄断和竟争关系，否则《反垄断法》就会对整个国民经济造成负面冲击。所以该法第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，可谓

一项中国特色。只有这些行业的经营者超出其合法的组织垄断和经营垄断、或滥用其合法垄断地位，损害消费者利益或社会利益的，才要适用《反垄断法》加以规制。

作为发展中国家，市场关系和国家行政在中国都处于初级水平。《反垄断法》逆发达国家的趋势为维护民族利益仍明文规定进出口卡特尔的豁免或适用除外、强调行政机关和公共组织不得滥用权力限制竞争、设立国务院反垄断委员会统领多元的反垄断执法机构、规定了对经营者集中或企业结合的国家安全审查条款等，也都是中国特色吧。

不过，种种中国特色，主要是《反垄断法》与其他法律制度衔接、外在于反垄断法的内容。《反垄断法》通过对联合限制竞争、滥用优势、企业结合进行规制的三大制度，致力于维护市场关系和市场经济体制，反映的是市场经济的一般规律。其中，引人适用除外、相关市场等通行的概念或制度，规定行业协会、政府和公共组织不得自行从事或组织实施排除、限制或损害竞争的行为，未规定卡特尔审批制度，规定企业结合报备加实质审查，不得滥用知识产权等，都充分总结、吸收了发达国家反垄断法的经验教训，具有先进性、时代性。但是，要使该法真正发挥应有的作用，还应关注它不应当具有哪些“中国特色”。

(一)反“行政垄断”不应有中国特色

从中国的实际看，垄断在相当程度上掺杂着行政权力的不恰当运用，这是行政性旧经济体制在市场化改革过程中的惯性作用，理应要反。但是，在行政垄断如何反的问题上，却存在着两种认识偏差.如果不加澄清的话，“行政垄断”是反不了或无法有效地反的。

偏差之一是认为“行政垄断”的根本成因在于整体的政治体制，所以不应由《反垄断法》对其进行规制。不能否认，行政垄断确有其深层次的原因，也不能指望一部反垄断法解决所有问题。但是，政治体制改革并非一跳而就，需要循序渐进，以法律手段促进市场经济和政治体制的完善，应为重要的一步。《反垄断法》出台，明确规定要反“行政垄断”，终结了这个认识上的偏差。

偏差之二，认为“行政垄断”是中国特色，充其量是原计划经济国家特有的现象，西方国家只有“经济垄断”而无“行政垄断”，其反垄断法便不存在反行政垄断的问题。由于这样的认识与事实不符，所以即使其动机是对“行政垄断”深恶痛绝，希望以此强化《反垄断法》反“行政垄断”的功能，结果却适得其反。事实上，美国的反垄断法从来都反“行政垄断”，尤其是州和地方政府的垄断；西欧和日本从上世纪80年代起，也明确了反垄断法对政府行为的适用性。发达国家反“行政垄断”的一个特点，就是对政府和其他公共团体的非主权行为，与公民和企业一体使用反垄断法，所以不需对此作特别的规定，只需明确政府及公共团体从事任何非主权行为时，也是作为反垄断法适用主体的“人”或“企业”即可。且不论“行政垄断”的概念是不科学的，行政垄断也可能是合法的国家经济垄断，如铁路客运，无论从主体还是行为方式、行为结果等方面，都无法将行政垄断与不法划上等号。

对行政垄断进行规制的最好办法，就是遵循国际通行的做法，直接将行政主体纳人《反垄断法》的规制范围，而不仅把《反垄断法》的规制主体限制为“经营者”。以“行政垄断”的概念为基础，在《反垄断法》中对其作专章规定，事实上是将“行政主体”与“经营者”区别对待，导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同，何况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样，表现形式复杂多样，难以一一列举，这样做的效果，反而会放纵行政垄断。例如，依《反垄断法》第51条，行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，只能由上级机关责令改正，而无论从较早时地方政府限制外地生产的汽车进人本地市场、还是近年少数政府部门组织不当限制竞争的卡特尔来看，这样的规定，对于反“行政垄断”是无济于事的。只有令行政机关与“经营者”一样地适用《反垄断法》、同样承担责任，并允许利害关系人直接对其提起反垄断民事诉讼，方可能有效地遏制行政权力对竞争的不当限制和损害。

《二)反垄断民事诉讼不应有中国特色

这里指的是所谓私人反垄断民事诉讼，笔者在多年前撰文和不久前出版的《反垄断法理解与适用》一书中提出我国也应建立反垄断民事公诉制度，此处不予赘述。私人反垄断民事诉讼，是指个人、企业等垄断行为利害关系人依据反垄断法直接向法院提起诉讼，以追究行为人的民事责任尤其是损害赔偿的诉讼。《反垄断法》第50条规定实施垄断行为的经营者对受害人依法承担民事责任，第38条虽未禁止垄断行为利害关系人直接向法院提起民事诉讼，但其起草者的意图是行政前置，即只有在反垄断执法机构对垄断行为进行审查、作出决定以后，当事人才能根据反垄断执法机构的结论对垄断行为人提起民事诉讼，或者要在针对反垄断执法机构的具体行政行为提起行政诉讼后，再根据行政复议或者行政诉讼的结果提起民事诉讼。如此考虑，是顾及反垄断法的专业性、政策性要求，专业性问题由专业机构首先处理，以避免《反垄断法》实施中可能出现的盲目和混乱。这对恰当地认定垄断行为和相关纠纷的解决或许具有积极意义，但却与现代法治的要求不符，所以应当允许垄断行为的利害关系人直接向法院提起民事诉讼、寻求救济。而从法条的文义看，这样做也并不违反《反垄断法》。

首先，法治国家应当实行民主的司法，允许当事人根据《反垄断法》第50条和一般民事法律提起民事诉讼。有权利就有救济，任何人的合法权益受到损害都应有权提起民事诉讼，以寻求法律保障，仅靠第38条规定的举报权是远远不够的。

其次，反垄断执法机构本身具有局限性。政府的能力总是有限的，一方面它不可能及时、正确地处理所有问题，另一方面依其能力只可能对一小部分垄断行为进行查处。而且行政机关查处案件需时不菲，市场瞬息万变，垄断行为的受害人等到案件查处完毕方能要求不法行为人赔偿，难免落空。反垄断执法机构与垄断行为利害关系人的关注点也不尽相同，它更关注整体的竟争秩序和社会利益，可能忽视对受害人个体利益的保护和补偿。

再次，垄断行为未必都是大案、要案，如拒绝交易、歧视、搭售、维持转售价格等未必普遍流行的滥用优势地位和垄断协议行为，反垄断执法机构无暇也不必事必躬亲进行查处，由利害关系人直接诉诸法院解决更为合理、有效。

再其次，行政前置不符合国际惯例。尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，法院与反垄断执法机构之间的关系也不尽一致，但行政与司法并行是世界上反垄断法救济的通行模式和趋势。美国历来允许私人的反垄断民事诉讼，在其反托拉斯法形成之初就确立了著名的私人三倍赔偿民事诉讼制度。其他国家也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的重要性。鼓励私人反垄断民事诉讼，藉以提升反垄断法实施的效率和效果，降低反垄断执法成本，维护当事人合法权益，已成为普遍的共识和趋势，中国也不应例外。

最后，允许利害关系人直接提起民事诉讼有利于推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业，对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉，且他们与垄断行为有着切身利害，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约行政成本，提升反垄断法的实施水平。

当前，在我国大多数存在行政职能部门或监管机构的领域，都既允许行政机关查处，也允许当事人直接提起民事诉讼，如《环境保护法》第41条的规定。而证券民事赔偿行政前置的实践，并未取得好的效果，当事人的合法权益因此不能得到及时、有效的保护，同时也妨碍了我国证券市场趋于规范和法治化的进程。对于专业性很强的案件，法院可以通过提高法官素质、设置专业法庭、与反垄断执法机构合作、召开听证会、聘请专家证人等各种措施，公正地进行审理和裁判，因此没有必要求诸于行政前置甚至倾向于行政专属管辖，在法治道路上停滞、倒退。

对于允许当事人直接提起民事诉讼可能导致滥诉现象，也不必担心。《反垄断法》

第50条规定“依法承担民事责任”，并不存在如美国、台湾地区那样“三倍民事赔偿”的民事诉讼激励。关于恶意诉讼，它也不是反垄断诉讼所独有的，完全可以在司法审判中以通常的方式加以解决。当然，赋予当事人诉权并不否定反垄断执法机构的积极、主导作用。只有行政救济和司法救济相互配合、协同作用，才能推动《反垄断法》的有效实施。

三、应对高级市场经济之法的新挑战

社会主义市场经济在中国还处于起步阶段，远未达到普遍确立理念和形成传统的程度，因此《反垄断法》对于国人来说是一个全新的课题和挑战。

首先，在改革开放历经30年的今天，整个社会能否“继续解放思想、坚持改革开放不动摇”，将市场经济理念凝聚为共识，对市场经济百般呵护、坚决维护，遏止平均主义、管制万能的思潮泛滥以至湮没市场关系，这对《反垄断法》而言是最紧要的。否则，《反垄断法》将成为一纸空文。

其次，在社会化市场经济条件下，公共管理无所不在，政府固然也可以参与公开市场操作、做市场的运动员，如政府采购、买卖有价证券等，也可以投资经营企业做老板、兼做运动员和教练员，这是政府应当遵从民意扮演诸多不同的角色使然，但在反垄断法之下，政府的角色只是赛场的裁判，按照既定的比赛规则，对市场中的运动员和场边的教练员随时叫停、判罚并即时恢复比赛，自己既不做运动员，也不做教练员。这就要求政府真正按照市场经济的规律和要求，来驯服、调教莱鹜不羁的市场经济，而不是像一直以来的那样，市场稍不尽人意，行政手段就不由自主地紧跟而上，市场经济的优越性—经济发展、消费者福扯提升在很大程度上不是自觉、主观地追求来的，而是被经济规律逼得走投无路、市场不情愿地给我们带来的意外惊喜。但是，《反垄断法》颁行不等于政府就愿意并且会做裁判员了，它需要我们的政府学习、学习、再学习。

再次，在现行行政体制及维持既定的分散执法格局、《反垄断法》又不能平等地适用于政府和人民的情况下，能否从根本上缓解合法垄断行业因缺乏竞争而存在的诸多问题，以及政府和拥有公共管理权力的组织不当限制、损害竞争的问题？在缺乏对抽象行政行为的司法审查、民事公诉等发达国家常用手段的情况下，《反垄断法》要有效实施并达致各界期待的效果，尚需国人付出努力。对于行政机关制定规章或规范性文件限制竞争的，《反垄断法》第37条虽然有了禁止性规定，但它已经超出该法规定的救济和责任所能解决的范围，还有地方性法规、行政法规甚至法律可能不当限制、损害竞争的问题。这些，只能通过推进政府法治、建立制度化的抽象行政行为司法审查和违宪审查机制加以解决。

最后，一部《反垄断法》，就是一部现代市场经济之“理”。鉴于其蕴含的高度辩证法和市场关系的复杂性，天然地排斥法条主义—“注释法学”、在行政执法和司法中死抠法条等。换言之，《反垄断法》是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。该法的条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法。适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之“理”，它要求企业、政府、法律及司法界等树立恰当的市场经济理念、把握市场经济的方法论，以此一一合乎市场经济要求的经济学来调整自己的行为，实施并实现《反垄断法》也即某种经济学。这就对行政执法、司法的思维和行为方式提出了新的要求。

世上无难事、只怕有心人。相信我们的社会能够尽快学会按照反垄断法的内在要求来实施《反垄断法》，以此为契机，加速社会主义市场经济建设和法治进程，使之获得一个从量变到质变的提升。

第四篇：《反垄断法》

《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”

酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施，但它的实际效益却备受争议，有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”，甚至认为它“保护国企，歧视外企”。

这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出，将禁止多种垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。

中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说：“《反垄断法》并没有大家想象得这么新，实际上，它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效，你认为今后会有所不同吗？《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的，它（在现阶段）不会什么实际的效益。”

王传辉表示，《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企，有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门，连部委的级别都达不到，怎么敢去对抗有后台的大型国企？此外，触犯《反垄断法》最多也只是罚款，不像在美国是要负起刑事责任的，罚款对大型企业又算什么？

王传辉认为，《反垄断法》要有所作为，就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力，目前政府部门每月3000多元人民币的薪金，根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。

《反垄垄断法》立法专家小组成员之

一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言：“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化，可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟，依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件，而我们只有57条、8章内容，太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则，研究执法经验。”

也是《反垄断法》立法专家小组成员之

一、北京大学教授盛杰民则说：“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心，它有无奈的地方，但是它本身是非常灿烂的。”

据了解，目前全球已有近90个国家实施了这一法律。

上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说，《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力，尽管这股势力最终妥协了，所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束，但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定：涉及经济或国家安全的国企可以例外，“这个漏洞几乎和中国一样大”。

对于这一规定，黄勇解释说，部分垄断国企，特别是央企，他们的形成有中国的特殊国情，例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业，中国实行的是另外一种经济模式，即管制的经济模式，而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为，因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。

广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道，这一规定成为业界质疑的焦点之一，由于没有明确的企业名单，国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业，而不是大型国企，放着大型国企垄断市场的行为不打击，很容易被理解为一种市场歧视。

近期也有评论文章说，“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”，令人有„只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝‟之感。”

当然，《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》：“我们的法律公益研究中心正在做准备，8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”

他举例说，电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价，剥夺了消费者的选择权，无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。

对此，中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说：“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。”

第五篇：第六章 反垄断法与反不正当竞争法

第六章

反垄断法与反不正当竞争法

第一节

反垄断法

一、垄断与反垄断法概述

（一）垄断的概念与分类

1、垄断的概念。垄断(英语：Monopoly)（或者称卖者垄断；台湾通常译独占），一般指唯一的卖者在一个或多个市场，通过一个或多个阶段，面对竞争性的消费者—与买者垄断(Monopsony)刚刚相反。垄断者在市场上，能够随意调节价格与产量（不能同时调节）。

根据我国《反垄断法》及相关法学理论，法律上关于垄断的基本含义是指，垄断主体在市场经济运行过程中进行的排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。法律意义上的垄断具有两个显著的特征，即违法性和危害性。

【垄断产生的原因】

(1)法律壁垒

有些独家经营的特权是由法律所规定并受到法律保护的，专利权和版权便是法律特许的垄断。为鼓励创造发明，绝大多数国家制定有专利法，可见专利垄断是由法律壁垒造成的。在某些场合下，政府授予某厂商独家经营的权利，如烟草公司;也有时政府经过招标竞争通过合同的形式授予独家经营的特权。

(2)规模经济与自然垄断

如果某种产品需要大量固定设备投资，大规模生产可以使成本大大降低，那么，一个大厂商就可能成为该行业的惟一生产者。由一个大厂商供给全部市场需求时平均成本最低，两个或两个以上厂商在该市场上经营就难以获得利润，这种情况下，该厂商就形成自然垄断。

(3)技术性与策略性垄断

如果除垄断者外另无他人掌握某种生产技术或诀窍，该市场自然形成技术性垄断，如可口可乐的配方。在既无技术壁垒又无法律壁垒的情况下，厂商通过高筑壁垒以确立或巩固其垄断地位，这便是策略性垄断。

(4)其他壁垒

上述壁垒并没有列尽全部因素，也不一定相互排斥。如厂商控制了某种原材料的供应。凡是阻挡竞争者进入市场的壁垒都是造成垄断的原因。

【含义】

垄断（monopoly）一词源于孟子“必求垄断而登之.以左右望而网市利”。

原指站在市集的高地上操纵贸易，后来泛指把持和独占。

中国自古称垄断为“榷”。古代中国的盐、铁、茶长期属于官营之垄断事业，因有暴利之故，国家一旦出现了财政危机，为贴补国用不足，必然实行禁榷制度。

在资本主义经济里，垄断指少数资本主义大企业,为了获得高额利润,通过相互协议或联合,对一个或几个部门商品的生产、销售和价格进行操纵和控制。

结合我国《反垄断法》的规定，垄断行为是指：排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为。

垄断行业就是行业或市场中只有一个厂商的情况。

政治经济学书上指 少数资本主义企业凭借其控制的巨额资本，足够的生产经营规模和市场份额，通过协定、同盟、联合、参股等方法，操纵与控制一个或几个部门的商品生产或流通，以获取高额利润。

【产生】

垄断指少数大资本家为了共同控制某个或若干部门的生产、销售和经营活动，以获取高额垄断利润而实行的一种联合。又译独占。它是帝国主义最深厚的经济基础，是帝国主义的 1 经济实质。

垄断是从政府保护主义的自由竞争中成长起来的。在以自由竞争为基本特征的资本主义发展阶段，资本主义企业为了攫取更多的剩余价值，必然会采取先进的生产技术和科学的管理方法，实行生产的专业化和协作，提高劳动生产率；在激烈的竞争中，大企业往往凭借自己在经济上的优势，不断排挤和吞并中小企业，使生产资料、劳动力和劳动产品的生产日益集中于自己手中。同时，资本主义信用制度和股份公司的发展，突破了单个资本的局限，加速了资本集中的发展，从而也推动了生产集中的发展。生产和资本的集中发展到一定程度，则意味着企业数目减少，1个部门的大部分生产都集中在几个或几十个大企业手中，它们之间比较容易达成协议，共同操纵部门的生产和销售，从而使垄断的产生具有可能；由于少数大企业的存在，使中小企业处于受支配地位，少数大企业之间为了避免在竞争中两败俱伤，保证彼此都有利可图，也会谋求暂时的妥协，达成一定的协议，从而使垄断的产生具有必要性。自由竞争引起生产集中，生产集中发展到一定程度必然走向垄断，是自由竞争的资本主义发展到垄断资本主义阶段的一般的、基本的规律。公元19世纪末20世纪初，垄断已成为资本主义全部经济生活的基础。

一般认为，垄断的基本原因是进入障碍，也就是说，垄断厂商能在其市场上保持唯一卖者的地位，是因为其它企业不能进入市场并与之竞争。产生垄断的原因有三个：

自然垄断：生产成本使一个生产者比大量生产者更有效率。这是最常见的垄断形式。

资源垄断：关键资源由一家企业拥有（如：无线电视的配音业）。

行政性垄断：政府给与一家企业排他性地生产某种产品或劳务的权利。

此外也有由政府自行垄断，称为专卖。【组织形式】

1、卡特尔；它是生产同类商品的资本主义大企业为了垄断市场、罗取高额垄断利润，通过签订各种协定（如，划分销售区域、规定商品数量、确定商品销售价格等）所组成的垄断联盟。

【卡特尔(Cartel)是一种正式的串谋行为，它能使一个竞争性市场变成一个垄断市场，属于寡头市场的一个特例。卡特尔以扩大整体利益作为它的主要目标，为了达到这一目的，在卡特尔内部将订立一系列的协议，来确定整个卡特尔的产量、产品价格，指定各企业的销售额及销售区域等。

卡特尔常常是国际性的。例如欧佩克,卡特尔就是产油国政府间的一个国际协定，它在十多年间成功地将世界石油价格提高到远远高于本来会有的水平。其他成功的提高了价格的国际卡特尔还有：在70年代中期，国际铝矾土联合会将铝矾土价格提高到4倍；而一个秘密的国际铀卡特尔提高了铀的价格。一个被称为水银欧洲的卡特尔将水银价格保持在接近于垄断水平；而另一个国际卡特尔一直都垄断着碘市场。可是，大多数卡特尔都没能提高价格。】

托拉斯；它是由生产同类商品或者与该类商品有密切联系的许多大企业联合组成的，参加托拉斯的各企业在生产、商业、法律上都不再是独立的生产经营单位，由托拉斯组织懂 2 事会及其委员会任命的经理统一全部经营活动。

【1879年首先在美国出现，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等。在社会主义国家，托拉斯是社会主义企业的组织形式之一。中国在1963年至1964年，中央工业交通部门先后试办了烟草、盐业、医药、橡胶、铝业、汽车、纺织机械、地质机械仪器等十二个托拉斯企业。】

辛迪加；它是由生产同类商品的几个大企业，为了高价销售商品和低价购买原材料，通过签订共同销售商品和采购原材料的协定而建立起来的垄断组织。

【辛迪加是在19世纪末20世纪初产生的。当时在欧洲一些国家都出现了辛迪加。德国的许多辛迪加是由卡特尔发展而来的。在1905年的 385个工业卡特尔中，约有200个已具有辛迪加性质。辛迪加在德国经济中的垄断地位也是明显的。1893年成立的莱茵－威斯特法伦采煤辛迪加，1909年在多特蒙德地区生产了8500万吨煤，而其他所有局外企业的生产量不过420万吨（只等于采煤辛迪加产量的4.9％）；1913年1月，采煤辛迪加的产量占鲁尔地区全部产量的92.6％，占全德煤炭总产量的54％。在当时，钢铁辛迪加的生产在全国钢铁总产量中所占比重已上升到43～44％。】

康采恩：它是各种垄断组织形式出现较晚，但更复杂的一个垄断组织。它是一两个实力强大的垄断企业为核心，把跨部门的、不同行业的许多大企业联合起来，组成一个垄断集团，居于统治地位的是作为核心的大工业企业或大银行。

【在资本主义经济发展史上，康采恩到19世纪末、20世纪初才在主要资本主义国家先后形成。它的产生和发展，控制着经济、政治、文化以及社会生活的各个方面，充分体现了垄断资本主义时期银行资本与工业资本融合为金融资本的重要特点。第二次世界大战以后，在主要资本主义国家中，垄断组织日益向综合多样化发展，康采恩也有了诸如实力增强、对国家的控制和利用加强、家族色彩淡化等一系列的变化。它已成为最突出、最典型和占优势地位的垄断组织形式。

日本在第二次世界大战之前存在的各大康采恩集团也被称为财阀，比较有名的有三井、三菱、住友、安田等等。在2000年左右，中国和日本开始出现的各种“控股公司”以及“集团 3 总公司”，也被认为属于康采恩垄断。】

【危害】

一，垄断破坏了人类进步与生存的竞争机制。后果就是导致种族的消亡。动物学家们研究统计发现，在所有灭绝，或濒临灭绝的动物中，一夫一妻制是这些动物的特点；在现在生活的鸟类中，它们巢中所孵化的蛋中有30%和现在的雄鸟没有任何血缘关系；雄性铃羊通过打斗来争夺交配的权力和控制种群的权力，这些都是为了动物种群的发展；

作为世界上的高级动物---人类，早就懂得近亲结婚的危害，后来还通过立法的形式避免近亲通婚；多数宗教中的法典都严禁近亲结婚；

二，垄断并杀死对手是自取灭亡的行为，更是比动物还愚蠢的行为；

非洲狮子在猎杀角马的过程中，通常只对疾病的，弱小的下手；食蚁兽发现白蚁巢时，只是吃掉少部分巢中的公蚁，而且并不破坏白蚁巢；动物还懂得，对手全部死亡，就预示自己将要灭亡。但是，人类在短期的个人，集团利益的争夺中，却无情的杀死所有的反对者；他们甚至连动物都不如，甚至比动物还残忍；

垄断与竞争天生是一对矛盾，由于缺少竞争压力和发展动力，加之缺乏有力的外部制约监督机制，垄断性行业的服务质量往往难以令人满意，经常会违背市场法则、侵犯消费者公平交易权和选择权。这是一条规律，中国与外国都一样。

价格垄断拉高整个社会成本垄断性行业所从事的一般都是与决大多数人、行业息息相关的公共事业，例如电信、邮政、自来水、电力、煤气、铁路、航空等等。因为这些行业渗透到社会的方方面面，所以这些行业的服务价格的高低便关系到整个社会的成本。这些行业的整体效率直接关系到其他产业参与国际竞争的能力。

垄断行业的成本又是最难估算的，电信部门说市话亏损，邮政部门说普通信件业务亏损，自来水公司也说自己亏损。但是许多消费者都怀疑他们是不是真的亏损、搞不清亏损是怎么形成的，因为没有一个独立的会计或审计部门告诉我们垄断行业的成本到底是如何构成的。

2、垄断的分类

（1）根据垄断者占有市场的情况，可分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。独占垄断一家企业对整个行业的生产、销售和价格有完全的排他性的控制能力，在该企业所在的行业内，不存在任何竞争。比如中国烟草、电力行业。

寡头垄断又称寡头、寡占，意指为数不多的销售者。在寡头垄断市场上，只有少数几家厂商供给该行业全部或大部分产品，每个厂家的产量占市场总量的相当份额，对市场价格和产量有举足轻重的影响。比如中国电信、中国移动和中国联通。

联合垄断是指两个或两个以上企业或企业联合组织，通过明示、默示限制竞争协议或共同一致的行为，联合控制某一产业的生产或销售。它是垄断竞争的重要表现形式。中石油、中石化和中海油。

（2）依据垄断产生的原因，可分为经济性垄断、国家垄断、行政垄断和自然垄断。经济性垄断（Economic Monopoly）或称经济垄断是经济学中经营者或经营者的联合体为了获得垄断利润而滥用其拥有的经济力优势或市场支配地位(包括联合优势)的排除和限制竞争的行为。经济性垄断是一个经济学概念。济性垄断的表现：1.协议限制竞争行为。当前比较常见的经济性垄断主要是经营者以合同、协议、协同行为等方式，操纵市场价格、划分市场或联合抵制等。2.滥用市场支配地位行为，即低价倾销、搭售、岐视待遇等滥用市场支配地位的行为。

国家垄断是指国家为了保障国家安全、增加国家财政收入或促进社会整体利益，依法对特定领域的商品或服务进行排他性控制。对于关系国计民生或国家安全的事业，许多国家都以特别法的形式明确规定，实行中央政府专营，例如，邮政、枪支弹药、黄金等产品与服务。4 为了增加财政收入国家也可能对特定领域实行专营，例如中国古代的“盐铁专卖”，现代的烟草专卖等。

“行政垄断”是中国特有的一个概念。在标准经济学中，只有两个术语，一个是“政府垄断”，一个是“政府授予垄断”。前者是政府直接行使垄断权力（比如酒类专卖、烟草专卖），后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。中国所说的“行政垄断”实际上就是包括了经济学的“政府垄断”和“政府授予垄断”。

自然垄断是经济学中一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关，主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。在现代这种情况引起的垄断已不多见。而传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连，指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务，如果相关产量范围存在规模经济时自然垄断就产生了。

（二）《反垄断法》概述

1、反垄断法的概念。垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，就是反对垄断和保护竞争的法律制度。它是市场经济国家基本的法律制度。又称反托拉斯法。《中华人民共和国反垄断法》已于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。2012年5月8日，最高人民法院出台《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，该规定自2012年6月1日起实行。

反垄断法目前在中国还是一种全新的法律制度。但美国早在一百多年前就已经颁布了这种法律。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

从谢尔曼法问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。首先，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有反垄断法。

2、反垄断法的立法体例。反垄断法与反不正当竞争法同属于市场竞争法规制的范畴，各国在处理二者之间的关系上，采取了两种不同的立法体例：分立式立法和合并式立法。前者对反垄断法与反不正当竞争法分别立法，这种模式以德国、韩国等国家为代表。后者将反垄断法与反不正当竞争法合并在一个法律之中，这种模式以俄罗斯、匈牙利等国家为代表。我国1993年《反不正当竞争法》制定之际，曾围绕对反垄断与反不正当竞争是分别立法还是合并立法进行讨论。囿于当时经济环境，一些西方国家反垄断法中典型的经济性垄断行为在我国尚不突出，单独进行反垄断立法的条件不成熟。因此，我国采取了在重点制定反不正 5 当竞争行为的同时，对部分垄断行为予以规制的做法，一度形成了我国混合竞争立法的局面。【草案通过】

2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草 案）》。然而反垄断法不仅难产了近20年，还面临重要条款的变更。据报道，“禁止滥用行政权力限制竞争”一章有可能被整体删除，这意味着反行政垄断将不再进入反垄断法的视野。果真如此，建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。

反对者的理由是反垄断法应用过度，限制了市场竞争，成为市场竞争失败者进行不正当竞争的手段。他们认为谴责从竞争中产生的垄断者有违市场道义。在市场经济社会，不管是反垄断还是主张适度垄断，其理由都是相同的，即促进市场竞争。在删除反行政垄断章节后，反垄断法的公平竞争将主要表现为对商业行为的限制，这不仅对促进市场竞争作用不大，反而可能造成政府权力的扩张和市场效率的下降，造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

据专家推测，删除这些条款一是出于国家经济安全的考虑，防止外资恶意并购中国企业；二是基于“国际惯例”,发达市场经济国家反垄断法所规范的垄断都是经济垄断；三是“仅凭一部《反垄断法》担当不起反行政垄断的重任”。

十届全国人大常委会第二十九次会议2007年8月30日下午完成各项议程后在北京人民大会堂闭会。会议经表决，通过了反垄断法、突发事件应对法、就业促进法、修改后的动物防疫法和全国人大常委会关于修改城市房地产管理法的决定。

反垄断法将自2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。

反垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。

3、我国反垄断法的立法目的【152】

4、反垄断法和反不正当竞争法的关系【153】

5、我国反垄断法的适用范围及规制对象

《中华人民共和国》反垄断法适用于中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的。

根据我国《反垄断法》第2条、第8条的规定，我国反垄断法主要适用于两类垄断行为。一是经营者的经济垄断行为；二是行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行政性垄断行为。

在市场经济条件下，破坏市场竞争，阻碍市场竞争机制正常发挥作用的行为者，主要是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织（见《反垄断法》第十二条）。经营者在市场竞争中为获得自身的经济利益而达成垄断协议，滥用市场支配地位，实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，在本质上构成垄断行为，因而具有违法性。目前，绝大多数国家的反垄断法律将经营者的经济性垄断行为作为唯一的调整对象。在我国《反垄断法》中，经营者的经济性垄断行为当然是主要的调整对象。中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，既包括国内投资的经营者，也包括外国企业等国际资本参与投资的经营者。反垄断法所指的经济性垄断行为包括三种行为：一是经营者所达成垄断协议的行为；二是经营者滥用市场支配地位的行为；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

反垄断法所规定的竞争者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。行业协会不直接从事商品生产、经营或者提供服务，不属于反垄断法意义上的经营 6 者，但是，由于行业协会具有影响经营者能力，可能引导企业从事垄断行为，又应当有所规制。因为我国明确将行业协会纳入反垄断法的规范范围之内。

滥用行政权力排除、限制竞争的行为。滥用行政权力排除、限制竞争，在我国建立和完善社会主义市场经济体制的过程中客观存在，并且不可能在较短的时间内消灭。虽然这不属于市场行为，但同样可以造成排除、限制竞争的效果，甚至危害后果更严重。因此，我国《反垄断法》在规定适用范围时，根据自己的立法原则，将滥用行政权力排除、限制竞争行为纳入其中。

6、反垄断法的适用除外。

反垄断法适用除外制度又称反垄断法的豁免制度，是世界各国或地区的反垄断法中共有的法律制度，但几乎没有一部反垄断法界定过适用除外制度的涵义，只是直接规定哪些主体、行为、行业或部门排除适用于反垄断法。但为了研究需要，学者们在学术论著中对除外制度给出了定义，如“反垄断法上的适用除外制度，又称之为反垄断法上的豁免行为，是指一些本应适用反垄断法予以限制或禁止的行为，但是根据法律的规定或依某种法定程序认可，仍允许其实施而豁免对其的制裁或不追究其法律责任的一种制度“；“反垄断法适用除外制度指立法者在反垄断法或其他法律条文中规定，对触犯反垄断法基本原则、基本制度的特定行业、特定企业或特定行为，不追究法律责任的制度”等。

反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。在各国反垄断法中，适用除外的对象主要是指那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有积极作用的限制竞争行为。

【154】

二、垄断协议

（一）垄断协议的概念

垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织)排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。就是通常所说的卡特尔，垄断协议是较为常见典型的垄断行为。

【垄断协议危害】

垄断协议往往造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。

【垄断协议特征】

一般具有三方面特征：一是以排除、限制竞争为目的；二是实施主体是两个或者两个以上的经营者；三是共同或者联合实施排除、限制竞争的行为。

（二）垄断协议的类型

垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。

横向垄断协议包括：实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。

纵向垄断协议包括：固定或限定向第三人转售商品的价格等排除、限制竞争的行为。1.横向垄断协议的表现形式

垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织)排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。

所谓横向垄断协议，是指具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议。例如，在生产或者销售过程中处于同一阶段的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成协议。[1]

横向垄断协议包括：实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。

法律禁止具有竞争关系的经营者达成下列横向垄断协议：

1）、固定或者变更商品价格。价格竞争是经营者之间最重要、最典型的竞争方式，它为世界各国所禁止，经营者不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行统一确定、维持或变更价格的价格垄断。

2）、限制商品的生产数量或者销售数量。这是一种典型的横向垄断协议。商品的供应数量减少，必然导致市场价格上升，损害消费者的利益。

3）、分割销售市场或者原材料采购市场。它是指经营者之间分割地域、客户或者商品市场的行为。这种画地为牢的行为限制了经营者之间正常的自由竞争。

4）、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。购买新技术、新设备，开发新技术、新产品可以有效地降低生产成本，提高生产效率，推动科学技术的发展进步。经营者之间的限制开发协议是破坏竞争，阻碍一国科学技术发展的行为。5）、联合抵制交易。它也称集体拒绝交易，即经营者之间联合起来不与其他的竞争对手、供货商或者客户进行交易的行为。其目的是排斥了其他竞争对手，维护了自身垄断地位。6）、国务院反垄断执法机构认定的其他横向垄断协议。

2、纵向垄断协议的表现形式

垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织)排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。

所谓纵向垄断协议，是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者与交易相对人之间达成的协议。该协议包括：固定或限定向第三人转售商品的价格等排除、限制竞争的行为。这里的协议双方主体分别处于商品的生产、流通、销售的各个环节上，彼此之间没有竞争关系，是相互依赖的关系。

禁止经营者与交易相对人达成下列纵向垄断协议。

1、固定向第三人转售商品的价格。固定转售商品价格协议是严重的垄断行为，限制了竞争，损害消费者的利益。

2、限定向第三人转售商品的最低价格。限制最高转售价格实际是限制了销售商的涨价幅度，有利于保护消费者的利益，但限制最低转售价格，不利于保护消费者利益，法律加以明确禁止。

3、国务院反垄断执法机构认定的其他纵向垄断协议。经营者之间的协议、决定或者协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，法律特别规定对其实行豁免，排除适用反垄断法的规定。

（三）垄断协议的界定 垄断协议是以限制竞争、牟取垄断利益为目的的企业之间的协议，它的实行一般会产生损害市场竞争的结果，并进而损害整体经济和社会公共利益，而竞争秩序(机制)、整体经济利益和社会公共利益是民法上的公共秩序、善良风俗的具体体现。所以，对垄断协议予以禁止符合民法的公序良俗原则，但我们必须看到，任何事物都有两面性，垄断协议也不例外。就一般情况而言，垄断协议因严重损害竞争而应被禁止。在特殊情况下，垄断协议或者对竞争的影响不大，其限制竞争所带来的好处要大于限制竞争的坏处，如出口卡特尔；或者它还有可能改善市场上的竞争条件，如中小企业卡特尔。因此，不管垄断协议对市场竞争的影响后果如何，一刀切地一律禁止显然是不妥当的。因此，美国、德国、日本、欧盟、我国台湾地区以及我国的《反垄断法》(2005年草案)都采取对垄断协议一般禁止、例外许可的原则。那么，如何区分和确定哪些垄断协议因违法应被禁止、哪些垄断协议因合法应被许可呢?对 8 此，作为现代反垄断法开山鼻祖的美国在长期的反垄断法实践中形成了两项重要的原则，即本身违法原则(Per se il—legal rule)和合理原则(Rule。f reason)。这两项原则不仅是判断垄断协议是否违法的基本原则，而且也是反垄断法的两项基本原则。

本身违法原则又可译作自身违法原则、当然违法原则，它是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。就垄断协议而言，一旦反垄断主管机构或者法院认定某些种类的垄断协议属于反垄断法所规定的本身违法的垄断范畴，即可直接宣布这些垄断协议为非法，并采取禁止等制裁措施。有学者认为，适用本身违法原则对反垄断案件至少有以下两方面的影响：第一，原告极可能胜诉；第二，审理案件的法院或反垄断主管机构对案件不必进行很多调查和研究，就可以直接认定其为违法，从而可以节省判案时间和费用。

合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，如果经调研认为该限制竞争行为属于“不合理”地限制竞争，则该限制竞争行为构成违法而将被禁止；如果经调研认为该限制竞争行为属于“合理”地限制竞争，则该限制竞争行为属于合法的限制竞争行为，应当得到许可。

合理原则是美国联邦最高法院在1911年的“标准石油公司案”(standard Oil case)中确立的一项原则，并最终发展成为在反垄断法领域内应用最广泛的一项基本原则。至此，限制竞争行为不再被视为当然违法，而是要在具体研究案件的各方面情况的基础上，确定该限制竞争行为合理与否，合理限制竞争的，属合法行为；而不合理限制竞争的，属违法行为。

（四）垄断协议的豁免 垄断协议的豁免制度，又称垄断协议的适用除外，是指经营者之间达成的协议虽然具有排除、限制竞争的后果，符合《反垄断法》禁止的垄断协议行为的构成要件，但是由于其整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，符合法定免责条款，因而从《反垄断法》的适用中予以排除。许多国家和地区的反垄断法都规定了豁免制度。我国《反垄断法》第十五条对垄断协议同样规定了豁免制度，该条规定的法定豁免条件比较全面，因此，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对垄断协议的法定豁免条件未作进一步规定，对有权决定豁免的机关作出了明确规定。

【可以被豁免的垄断协议】

根据我国《反垄断法》第15条第一款的规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用《反垄断法》第13条、第14条的规定:

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因为经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

【豁免的条件】

属于上述情形前五项的，不适用我国《反垄断法》第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

（五）垄断协议的申报与审批

【156】

三、市场支配地位的滥用及其法律规制

（一）滥用市场支配地位的概念 【滥用市场支配地位的定义】

滥用市场支配地位，又被称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。

1.结构主义理论：

市场结构的不同，势必造成经济运作的差别，企业一旦拥有市场支配地位，一定会滥用这种支配力量，扼杀创造力，妨碍竞争。主张政府重点控制市场结构，对大企业原则上加以禁止，并及时分割市场上出现的独占企业，消除它们的垄断力，防止垄断势力的市场竞争的威胁。

2.行为主义理论：

法律禁止具有市场控制地位的企业利用其市场控制能力，在相关领域内，阻止新的市场进入者进入市场的限制竞争行为。占有市场支配地位本身并不违法，只有利用这种支配地位排除或限制竞争才被反垄断法所禁止。

3.欧盟竞争法第86条：

因为一个或多个在共同市场内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：

（1）直接或间接地实行不公平的购买或销售价格，或其他不公平的交易条件的；

（2）限制生产、市场或技术发展，损害消费者利益的；

（3）在相同的交易情形下，对交易对方当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；

（4）要求对方当事人接受与合同主体在本质上或商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。

（二）滥用市场支配地位的表现形式 【157】

（三）经营者具有市场支配地位的认定 【158】

四、经营者集中的反垄断法规制

（一）经营者集中的概念呢

所谓经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。如果经营者结合后对竞争的秩序产生效果，如经济力量的过度集中，损害竞争的垄断结构出现，就应受到反垄断法的调整。1 经营者集中的后果是双重的。一方面，有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。

（二）经营者集中的形式

1、经营者合并。它主要是指法人或者其他组织之间的合并，有两种情形：一种是经营者吸收其他经营者，被吸收的经营者主体资格消灭，即吸收合并，如美国波音飞机制造公司兼并美国麦道飞机制造公司；另一种是两个以上的经营者合并后成为一个新的经营者，合并各方主体资格都不再存在，如1995年日本三菱银行与东京银行合并，成立东京三菱银行，成为当时最大的银行。

2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。经营者通过取得其他经营者的股份（资产）进而直接或者间接地控制其他经营者的行为，这是借助了股东的 10 地位，取得对其他经营者的控制权的行为。

3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营结合是通过订立经营合同的方式实现对其他经营者的控制权，彼此之间形成了人力、业务、技术等的相互配合，通过经营权的制约形成了事实上的集中形态。

（三）经营者集中的申报与审查

1、经营者集中一般是市场经济条件下市场主体的合同自由行为，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场的竞争能力。但由于经营者集中有可能导致排除和限制竞争，所以各国政府都对经营者集中进行政府管制。我国采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。

国务院反垄断执法机构应当在法定期限内对经营者提交的文件、资料进行初步审查，作出审查决定。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。审查期间，经营者不得实施集中。

同时，在以下两种情况下，„„【160】

2、经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：申报书；集中对相关市场竞争状况影响的说明；集中协议；参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计财务会计报告；国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

3、国务院反垄断法执法机构对经营者集中的审查程序 【160】

4、经营者集中的审查标准 【160】

（四）不予禁止的经营者集中 【161】

（五）经营者集中的国家安全审查 【161】

五、行政性垄断的法律规制

（一）行政性垄断的概念与特征

行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。因此，认定政府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力，其依据是国家的法律和政策。如果国家的法律或政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为，而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为，这就构成滥用行政权力限制竞争。

我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为：妨碍商品在地区之间的自由流通：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

【行政性垄断的本质】

行政性垄断首先也是一种经济垄断一经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。行政垄断的实质，是行政权力超出其权限范围而运用于市场关系中，从而实现行为主体利益的最大化。它是一种追求利益的行为，因此，行政垄断本质同样是经济垄断，行政权的介人是垄断力力的来源。在既定的相关市场上，行政权力的来源是唯一的，因而行政垄断主体具有支配性的地位。在限制竞争的效果上，行政垄断与经济垄断的表现也没有区别，即同样使得在即定的相关市场上，形成一种垄断状态。

【特征】【162】

（二）我国行政性垄断的主要表现 【162】

六、反垄断法的实施

（一）反垄断主管机构 【163】

（二）反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查 【163】

第二节

反不正当竞争法

一、反不正当竞争法概述

反不正当竞争（Anti-unfair competition）是调整企业竞争行为的规范。最早产生于19世纪末、20世纪初西欧资本主义国家，已在资本主义国家发展成经济法的核心。在一些国家里，反不正当竞争法及其辅助性法和法规在维护国家的经济秩序和保护市场的公平竞争方面发挥了极其重要的作用。

最早使用不正当竞争概念的是1883年《保护工业产权巴黎公约》，该公约第10条规定：“在工业或商业中任何违反诚实习惯的竞争行为都是不正当的竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律《反不正当竞争法》，这是世界上最早关于反不正当竞争的特别法。

1993年9月2日中国第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法》，并于1993年12月1日起施行。该法共分5章33条，主要内容包括：不正当竞争的概念；不正当竞争行为的法律界限；不正当竞争行为的监督检查；违法者应承担的法律责任。

中华人民共和国反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律。此法对于保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为有着重要意义。

二、反不正当竞争行为的概念与特征 【164】

三、不正当竞争行为的主要类型

（一）假冒混同行为 【165】

（二）虚假标示行为 【167】

（三）虚假宣传行为 【167】

（四）商业贿赂行为

1、概念：商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

2、特征

(1)主体是经营者，贿赂对方单位或者个人。作为商业贿赂主体的经营者不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法人，还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人。

(2)目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。

(3)手段有两类，即财物手段和其他手段。当然，商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据(反不正当竞争法)给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分

3、回扣

（1）概念：回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。按照是否采取账外暗中的方式，回扣可以简单分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。

（2）特征：【169】

4、商业贿赂与折扣、佣金 【169】

（五）侵犯商业秘密行为

1、商业秘密的概念：商业秘密（Business Secret），是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2、商业秘密的特征： 【169】

3、侵犯商业秘密的行为 【171】

（六）不正当有奖销售行为

有奖销售是指商业企业根据自身的现状，经营商品的种类，商品的特征及消费者的需求，通过给予奖励、刺激和诱导消费者参与购买的商品的活动。

【有奖销售的类型】

有奖销售主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。

（1）附赠式有奖销售是指依附于或者随附于销售行为的赠与行为。附赠式有奖销售实际上是一种赠与行为，即所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有。这种赠与和市场竞争密切相关，因此要受到竞争法的规制。

（2）抽奖式有奖销售是以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售方式。作为一种促销手段，抽奖式有奖销售可以提高提高相关商品的市场占有率，促进商品流通，并给经营者带来一定的经济利益。抽奖式有奖销售运用适当，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用；运用不当，则会造成对竞争秩序的破坏，损害消费者的利益。

（七）商业诽谤行为【172】

【案例答案】

答、1、B企业与A企业属于同业竞争者。B企业为扩大产品销路而采取的三项措施均属于不正当竞争行为。第一种行为为假冒知名商品的包装第二种行为为虚假宣传第三种行为属于侵犯A企业商业秘密的行为。

2、政府对B企业的支持性做法不合法。政府的行为属于利用行政权力实施的限制竞争行为又称行政性垄断行为。

3、B企业实施不正当竞争行为直接影响到A企业的生产经营效益对此B企业应当承担以下法律责任 首先是民事责任。B企业必须立即停止其侵权行为，销毁假冒A企业的产品包装并对因此给A企业造成的损失进行赔偿。赔偿金的计算标准是因B企业的侵权行为给A企业造成的损失以及A企业因调查B企业侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。或者若A企业的损失难以计算的赔偿额为侵权人B企业在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担A企业因调查B企业侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。其次是行政责任。B企业假冒A企业知名商品特有的包装所造成和A企业的知名商品相混淆的监督检查部门应当责令停止违法行为没收违法所得，还可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款情节严重的可以吊销营业执照。B企业利用广告对其商品作虚假宣传，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。B企业侵犯A企业商业秘密监督检查部门应当责令停止违法行为并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款