第一篇：论反垄断法实施中的相关市场界定
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论反垄断法实施中的相关市场界定 王先林 上海交通大学法学院 教授
关键词: 反垄断法;相关市场;市场界定
内容提要: 相关市场的界定是建立反垄断法各主要制度的基础，是反垄断法实施中的一个关键问题，往往可以体现反垄断执法的宽严。在界定相关商品市场时主要应考虑商品的物理性能和使用目的、商品的价格、消费者的偏好以及供给的替代可能性等因素;在界定相关地域市场时应当考虑的主要因素则是运输成本和商品特性、商品价格、消费者偏好以及市场进入的障碍等。在我国《反垄断法》即将实施之际，反垄断执法机构应制定相关市场界定的具体规则。
2007年8月30日由十届全国人大常委会第二十九次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)将于2008年8月1日起施行。这是我国经济生活和法律生活中的一件大事。《反垄断法》在实施中有很多问题需要解决，而相关市场的界定就是其中的一个基础性问题。本文就此进行初步的分析。
一、相关市场界定在反垄断法实施中的重要意义
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相关市场(relevant market)的界定并不是反垄断法中的一项独立制度，但是它却是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个重要问题。在已建立起反垄断法基本制度的国家和地区，相关市场的界定常常成为反垄断法实施中的一个非常关键的问题。因为在反垄断法中，大多数情况下对于涉嫌违法行为是通过分析其是否对竞争造成损害来决定其违法性的，这就必然涉及到发生竞争的领域。而相关市场的界定就是要划定这种竞争领域范围的大小。只有通过相关市场的界定，才可知晓在一个市场上到底有多少竞争者，他们各自的市场份额有多大，进而才能判断涉嫌违法企业究竟能在多大程度上正在行使或者将来可能行使其市场支配力(market power)，从而使其行为具有或者产生限制竞争的违法性效果。在大多数场合，相关市场的界定实际上是竞争分析的出发点和基本前提，虽然其内容未必规定在反垄断法的具体条文里，但它却蕴含在反垄断法的各主要制度之中。
作为竞争发生作用的领域，相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务 [1]进行竞争的商品范围和地域范围。我国《反垄断法》第12条第2款就是这样规定的。这里涉及两个方面的基本因素，即商品(往往也称为产品)和地域，相应地分别构成相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。相关地
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域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。在这里，商品和地域只是界定相关市场过程中的两个维度，并非两个独立的市场，其意味着在确定一个具体案件的相关市场时，必须从不同的角度出发进行界定，这时界定出的相关市场才更加符合实际。此外，在相关市场的界定中有时还需要涉及所谓的相关时间市场，即在相关商品市场和相关地域市场内经营者所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关商品市场的界定之中，即在界定相关商品市场时应当考虑时间因素，特别是在涉及具有知识产权的商品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关商品市场和相关地域市场这两个基本方面展开的。
相关市场的界定一般是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但是相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严，从而也体现出一定的政策性。如果市场界定得过于狭窄，就会夸大涉嫌企业实际行使着的或者将来可能会行使的市场支配力和其行为的反竞争效果，使其受到不应有的规制;而如果市场界定得过于宽泛，则该市场上有效竞争的程度就会被夸大，那些实际上行使或者将来可能会行使市场支配力，从事着反竞争行为的企业便有可能逃脱应有的规制。正如波斯纳所指出的：“市场集中率对于反托拉斯法实施的重要性，使得界定市场以计算被告的市场份额变得至关重
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要。由于市场界定具有足够的弹性，高度集中变得无所不在，数量惊人的良性兼并能够被弄得好像带有危险的垄断性。” [2]亚格纽也指出：“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话。” [3]在美国1945年对美国铝公司的反垄断判决中，法院仅将纯铝锭作为确定市场的依据，则美国铝公司就占有了该市场90%的份额。而如果将铝废料也包括在市场内，美国铝公司就只占有64%的份额;并且，如果将美国铝公司供应给它自己的制造设备排除在外的话，它的市场份额就仅有33%。在1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在这个案件中将玻璃纸看作包装材料中的一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司仅占18%的市场份额。[4]因此，政府在该案中败诉。因此，反垄断政策的宽严有时并不一定需要体现在立法的条文的修改上，也完全可以体现在实施时对相关市场的界定这个技术性操作中。
当然，并不是任何一个反垄断法案件都需要界定相关市场的。一些西方国家的法院和反垄断执法机构在实践中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”作为其基本的竞争政策分析工具。对于适用本身违法原则的行为，如固定价格、限制产量、分割市场等联合限制竞争行为，其本身的反竞争性质非常明显，法律对此也有明文禁止规定，文章来源：中顾法律网
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该种行为一经被认定成立即可判定为非法，无需再考虑其动机、手段以及对市场竞争影响的大小，因而相关市场的界定也就失去了意义。而对于适用合理原则的行为，其是否实质上限制竞争和构成违法，需要通过对企业的动机、行为方式以及对市场竞争的影响后果加以慎重考察后才能做出判断，因而需要界定相关市场。由于在反垄断法的实施中，适用本身违法原则的是少数，在大多数场合还是适用合理原则的，因而对大多数案件来说，界定相关市场是必不可少的前提性工作。在进行相关市场界定时，有些案件只需要界定一个相关市场，而另一些案件可能需要界定出两个市场甚至多个市场。一般说来，在对滥用市场支配地位行为进行分析时只需界定一个相关市场，但在涉及搭售的案件中，在分析企业行为是否构成搭售以及搭售的合理性时，需要界定出两个相关市场：首先是界定出相关的搭售商品(tying product)市场，以此认定涉嫌搭售企业在该市场上是否具有支配地位;其次是界定相关的被搭售商品(tied product)市场，以认定搭售行为对于搭卖品市场竞争影响的程度，进而判断搭售是否违法。在联合限制竞争(垄断协议)行为中，横向限制即在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间的限制竞争行为只需要界定一个相关市场，而纵向限制即处于不同生产经营阶段的经营者之间的限制竞争行为，由于当事人之间并不存在着直接的竞争关系，其主要目的是排除或限制协议以外的第三者参与竞争，一般也需要对两个市场加以界定：首先是界定出产品的制造商或供应商所在的相关市场(上游市场)，其次是界定出产
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品的批发商或零售商所在的相关市场(下游市场)。类似地，在企业结合(经营者集中)行为中，对于横向的企业结合行为往往只需界定一个相关市场，但对于纵向的和混合的结合行为一般则须界定出两个或两个以上相关市场。
还需要说明的是，相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如，从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看，在分析企业合并(经营者集中的一种主要形式)行为中所划定的相关市场，通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些。这是因为，企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性，[5]其直接导致市场上竞争者数量的减少，因此对企业合并的规制是在其现实的垄断行为发生之前采取的具有预防效果的控制措施;而且，企业合并行为一经批准，往往不可推倒重来，或者虽然可以但成本太高，执法机构在审查时往往更加谨慎，适用的执法尺度也就更加严格一些。
在相关市场的界定方面，西方国家的判例和法学理论上都有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法的参考，但最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。我国《反垄断法》刚刚出台，其在2008年8月1日起的实施中必然会遇到相关市场界定的这一基础的和重要的问题。而且，在目前实施2006年8月由国家六部委制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中的反
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垄断审查规则的过程中，也现实地遇到了这个问题。依据《规定》第51、52条，商务部2006年11月对浙江苏泊尔炊具股份有限公司和法国SEB国际股份有限公司的并购协议进行反垄断调查、听证。在这一过程中，各方争议的焦点在于市场占有率的确定。苏泊尔公司称，2005年全国炊具行业的销售额约在80至100亿元人民币左右，苏泊尔公司在国内的销售额约7亿元人民币左右，市场占有率不到10%，远未达到《规定》中要求的比例。SEB目前在国内销量非常小，两者相加，也远不及《规定》要求的25%的市场占有率。但据中国行业企业信息中心提供的资料，2005年苏泊尔压力锅市场占有率47.04%。另据来自于国家统计局更为权威的数字，1999年“苏泊尔”的市场占有率为48.65%，2000年为52.11%，2001年为53.11%。业内人士分析，这组数据只是城市的市场占有率，如果加上农村市场，“苏泊尔”的市场占有率将超过70%。对此，苏泊尔公司认为，在《规定》中，市场占有率是针对某个行业而言的，压力锅只是炊具行业的一个产品。拿某个产品来指代一个行业是不合适的。[6]显然，这里对市场占有率作出不同判断的决定因素是对相关市场的不同确定，即究竟应当将苏泊尔公司的压力锅置于压力锅市场还是置于整个炊具市场。
基于相关市场界定对于我国即将实施《反垄断法》的重要意义，以下借鉴西方国家的法律经济理论和实践做法，分别对相关商品市场和相关地域市场界定中的主要问题和基本分析框架作一初步的探讨。
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二、相关商品市场界定的主要问题
在界定相关市场时，相关商品市场是必须首先界定的，这是界定其他市场的前提。相关商品市场界定所要回答的基本问题是，事实上是哪些商品在市场上相互进行竞争。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第7条规定，“相关产品市场是指根据产品的特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和/或者服务”。[7]美国法院的很多判决明确指出了确定相关商品市场的两个因素：一个是合理的可替代性，另一个是需求的交叉弹性。而合理的可替代性与需求的交叉弹性又是密切相关的，从一定意义上讲，合理的可替代性是需求的交叉弹性理论的实际运用，但合理的可替代性不仅涉及价格因素，而且还涉及其他因素;不仅关注需求层面，而且也在一定程度上考虑供给层面。因此，在界定相关商品市场时最主要的是要确定商品的可替代性，而且其中决定性的因素是用户或者消费者的看法。而这里的商品可替代性不是那种因为某种商品市场的价格变化而影响到消费者在其他商品市场购买能力的“总体替代性”(gross substitution)，而是近似替代性(close substitution)，即具有相同或相似特性的、能够满足相同或相似需求的商品。
在确定替代品时，选择初始商品(initial product)是非常重要的。例如，在Tetra Pak Ⅱ案中，欧共体委员会认为存在四种独立
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快速专业解决您的法律问题 的商品和四个独立的商品市场：无菌纸盒机、无菌纸盒、非无菌纸盒机和非无菌纸盒。利乐(Tetra Pak)辩称，纸箱机和纸箱在其自己的市场内是一个集成的包装系统，并认为将纸箱机和纸箱分开会引起卫生问题和潜在的信誉损害。欧共体委员会则指出，《欧共体条约》第86 条(现为第82条)不允许集成商品的生产者阻碍他人生产在其系统中使用的消耗品。欧洲初审法院又支持了欧共体委员会的这一立场，指出：就欧共体竞争法而言，在没有一般的和约束性的标准或规则的情况下，任何独立的生产者都可以自由地生产用在他人生产的设备上的消耗品，除非这样做侵害了竞争者的知识产权。这表明，除某一商品本身受知识产权保护外，其他商品应被视为独立的商品，并且不能同该受知识产权保护的商品一起捆绑销售。欧共体委员会推行这种政策的方法是将每种商品界定为一个独立市场的基础。[8]
在分析商品的可替代性时需要考虑到其功能、满足用户需要的适应性以及价格等因素，其具体的市场范围要根据不同案件所涉的具体情况加以界定。例如，在美国微软垄断案中，美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中指出：当前没有什么商品，而且在可预见的将来也不会有什么商品，可以付出巨大成本而替代英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围的大比例的客户群。更进一步，当前不生产个人电脑操作系统的公司也不可能从现在开始，能够在较短的一段时间内为相当大一部分英特尔兼容个人电脑用户提供
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有竞争力的可替代的操作系统。由此可以推断，如果一家公司控制了英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围内的许可证，它就可以将它的操作系统的许可价格定得远远高于竞争市场价格条件下的价格，并保持在相当长的时间内不会失去顾客而变得无利可图。因此，在确定微软市场支配力的水平时，将相关市场界定为全球范围内英特尔兼容个人电脑操作系统的许可证市场。[9]
在各国的反垄断法实践中，确定商品之间的可替代性主要考虑以下因素：
(一)商品的物理性能和使用目的
通常，如果两个商品具有的物理性能相差很大，以至于它们实际上不具有相同的使用目的，那么就不能视为彼此具有可替代性。例如，欧共体委员会在1991年雷诺和沃尔沃一案中，将卡车分为运载量5吨和16吨以上的两个商品市场，理由是这两种卡车的技术差别很大而只能适用于不同的用途。[10]确定商品之间的替代性时，只有商品在设计、物理构成以及其他技术特征上存在实质性差别时，我们才能把它们视为不同的商品，而不能仅仅因为一些不太显著的功能差异去否定它们之间的可替代性。同时，在认定这种差别时，虽然我们要考虑到生产商、制造商对于商品性能、功用的定位(主观功能)，但更为重要的是，我们应当关注在消费者眼中，两种“不同”商品是否
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在某种功用上具有可替换性(客观功能)，因为最终的市场毕竟是由消费者决定的。
(二)商品的价格
如果两种商品价格差异较大，它们就不应被视为属于同一个商品市场。例如，普通汽车与豪华汽车，廉价香水与高级香水等，尽管它们有着相同的性能和用途，但由于价格悬殊，消费者往往并不认为它们具有可替代性。
但是，按照商品的绝对价格区分商品市场的做法有时也存在着明显的错误，因为消费者一般都能意识到，商品价格的差异常常反映了不同的质量。欧共体委员会认为，起到决定作用的并不是绝对的价格差异，而是一种商品的价格变化是否对另一种商品的价格产生竞争性的影响。美国联邦贸易委员会在阻止斯丹普奥办公用品商店收购另一个办公用品“超市”连锁Office Depot时也分析道：同一种产品在不同类别的商店以不同的价格出售这一事实并不能说明存在两个市场。高价的商店可能提供的服务更多，价格的差异可能只反映了这些服务所增加的成本，这跟品牌产品的价格高于杂牌的同等产品可能只是抵消了较高的市场营销成本是同样的道理。[11]
如果同一市场上的两种商品是相互可替代的，一种商品的价格变化势必会影响另一种商品的价格，因此查明这两种商品的价格在以往
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快速专业解决您的法律问题 的变动情况，可以确定它们可以相互替代的程度。在这里需要考虑价格水平的相似性和趋同性。
这里涉及到的一个重要问题是，应当依据什么样的价格水平判断商品之间可替换。对此，波斯纳在评析美国诉杜邦公司案(United States v.E.I.Du Pontde Nemours & Co)时指出：“杜邦公司案中的问题是，被告是否拥有垄断力。而在该案的背景下，明确玻璃纸和其他软包装材料是在玻璃纸的当前价格下，还是在一个竞争性价格下可以适当互换是至关重要的。因为玻璃纸的当前价格可能是一个垄断价格，在当前价格下存在着适当的可互换性根本不能说明垄断力不存在，而可能恰恰是垄断力的证据。”最高法院在本案中的思路则相反，“在那种进路下，垄断价格越高，因而其他产品的可替代性越大，法院就越难以发现被告拥有垄断力”。[12]在波斯纳看来，判断商品之间是否具有替代性并划归同一市场，应在一般市场的竞争性价格下进行考察，否则就可能不恰当地扩大了相关商品市场的范围，放纵了那些实际上不当行使着市场支配力的垄断企业。这是很有道理的。对此，1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第19条也明确指出：一般说来，特别是对合并案的分析来说，所要考虑的价格是指通行的市场价格，但如果价格是在缺乏竞争的情况下确定的，则不在此列。尤其对支配地位滥用进行调查时应考虑到，现在通行的价格是大幅上涨后的价格。
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商品的价格因素又与需求的交叉弹性密切相关。“需求的交叉弹性”(Cross-Elasticity of Demand)是用来测度一种商品的数量需求对另一种商品价格变化的敏感性的方法。需求的交叉弹性越高就越难显示供应者处于支配地位，因为一个商品如果价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转而购买替代品;需求的交叉弹性低，则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品，而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。[13]但是，需求的交叉弹性并不能精确地指出究竟需求的交叉弹性达到哪一点，才能合理地认为两个商品已经位于同一个市场之内。SSN IP测度标准则是为了回答这个问题的具体方法。
所谓SSN IP(small but significant non-transitory increase in price)标准，就是当一种商品进行了一个数目不大但很重要且非临时性价格上涨时，客户是否愿意转向购买可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的，两者便归入同一市场。在美国，这个标准一般被称为5%标准，但现在随着不同行业的不同性质，这个涨价幅度可以大一点或者小一点。在欧共体，这一涨价幅度为5%-10%。但在运用该理论测度相关商品市场时，还应注意排除诸如突发事件的影响与新商品的上市等特殊的情况。
(三)消费者的偏好
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消费者的偏好在界定相关商品市场时也是一个很重要的因素。在消费者特别喜好某种商品的情况下，即便这种商品涨价，其也不愿意转向选择其他价格较为便宜的商品。消费者的偏好是影响消费者需求的主观因素。
为了测度消费者对某种商品的偏好程度，从而确定这种商品是否存在替代品，欧共体委员会曾在Tet2ra Pak /Alfa-Laval一案中对消费者进行过书面调查，即询问他们在价格上涨多大幅度的情况下才会转向购买其他的商品。这种调查结果有助于委员会了解两种商品之间的需求价格弹性。在1997年《关于相关市场界定的通告》中，欧共体委员会提出要与主要的客户接触，搜集他们关于界定商品市场的观点以及划分市场范围所必要的信息。
(四)供给的替代可能性
在分析商品的可替代性时主要考虑需求替代性，即从需求层面看商品的替代性，也就是站在消费者的角度来看，不同的商品之间是否具有相同的或者类似的功能，可以满足消费者的同样需要，因而具有可互换性。但是，有时候也应考虑供给替代性，即从供给方面看商品的替代性，也就是站在生产者的角度考察，可以将哪些“潜在竞争”转化为现实竞争。
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一种商品可能与其他任何商品都不具有直接的可转换性，但并不意味着只有该商品在相关市场界定的考虑之列。如果制造其他商品的供应商，能够在无需太大投入的情况下迅速转入生产可转换性商品，这些情况也应当归入该商品市场。例如，为一家肥皂公司生产的折叠纸盒跟为另一家公司生产的折叠纸盒看起来不是可以互换的，因为印在纸盒上的广告不同;而且，由于纸盒的生产者尽量为每个用户进行个性化的设计，也产生了设计和生产上的其他细微差别。但是，因为两种商品使用同样的成分、设施、器材和工人生产出来的，一种商品的价格上涨超过竞争水平，就会导致生产另一种商品的企业迅速转到这种商品的生产中来，以利用其超竞争价格产生的利润空间。[14]在大陆罐头公司诉委员会一案中，欧洲法院认为，尽管委员会考虑了需求替代，即生产鱼肉的企业可以用塑料和玻璃器皿包装，但没有考虑供应替代，圆柱型罐头的制造商转而生产包装鱼肉的(形状较复杂)罐头非常容易。如果大陆公司大幅提价，其他制造商会立即制造包装鱼肉的金属罐头进入这个高利润的市场。委员会在该案中对相关商品市场的界定过窄而夸大了大陆罐头公司的市场力量。因此，欧洲法院否决了委员会关于大陆罐头公司在用于包装鱼肉的金属罐头市场上具有支配地位。[15]作为正确认定相关商品市场的辅助方法，供给的替代可能性从商品的制造商或者供应商可能面临的“潜在竞争”压力方面来考察商品的替代性。其典型例子是任何一种商品的制造商可能利用其现有的技术、设备在很短的时间内，转产其他相应商品，文章来源：中顾法律网
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从而进入其他相关的商品市场，给该商品市场的原有竞争者带来更大的竞争压力。然而，这种场合却仅仅是个例外，因为企业转产到另一个相关市场的可能性取决于转移的成本和收益，有些企业要想转产则需要大幅度和高成本的变化，甚至需要实现一个行业向另一个行业的巨大跨越。所以，在欧盟委员会看来，因某一商品的提价而引起生产与其相邻接的商品的企业前来加入，由于通常需要花费大量的资金和时间，因此这种加入所产生的恢复对该“商品市场”内的竞争的效果是相当微弱的。
三、相关地域市场界定的主要问题
相关地域市场是指一个有效竞争存在的地理范围。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第8条，“相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能将其与相邻地区区分开来”。相关地域市场的范围可能是国内某个或某些地区，也可能遍及全国、若干国家组成的经济区域(如欧盟或其中几个国家)乃至全世界。对于中国这样一个地域辽阔，各地市场情况差异很大，而且又日益融合到世界市场的国家来说，界定相关地域市场在将来实施反垄断法的过程中有着更为重要的意义。
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从欧美国家的实践来看，同界定相关商品市场的情况类似，界定相关地域市场也是考虑合理的可替代性以及与此密切相关的需求交叉弹性。如果两个地区属于同一个地域市场，一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。如果企业及其竞争对手只在某个有限的地区销售其商品，而消费者无法或者很难从其他渠道购买该商品，则该地区可以构成一个独立的地域市场。但与相关商品市场的界定多以需求替代性为主的情况不同的是，在界定相关地域市场时多从供给替代性的方面加以考虑，即界定相关地域市场主要是关注在该市场中竞争条件的一致性。而所谓市场竞争条件的一致性，包括商品的分销方法、商品是否在同样的保护消费者法律条件下销售、消费者受到的售前或售后服务是否一致等等。[16]如果市场竞争条件大相径庭，那么即使商品功能相同或相似，也应该按照市场条件的不同将其归入不同的地域市场。
一般说来，在界定相关地域市场时应当考虑的因素主要涉及以下方面：
(一)运输成本和商品特性
确定相关地域市场的主要方法是考察企业的销售范围，在一定意义上说企业的销售范围决定了其可以竞争的地域市场范围。而影响地域市场范围的主要因素是运输成本和商品特性。运费的高低可以决定
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供货区域的大小，因为随着商品运输距离的增加，相应的运费增加，必然将减少商品的利润额。因此，运输成本占商品价格总额比率的高低是决定相关地域市场范围的关键。而这又与商品本身的特性有很大的关系。对于那些分量重、体积大的商品，“由于相对于产品价值的运输成本很高，所以不是所有的产品制造商都可能对同样的顾客进行竞争”。[17]与商品价值有关的商品运输成本使得企业将其销售活动限定在国内某一地区，甚至更小的地方。例如，几乎所有的水泥都是在其出产地的附近销售和使用，因为其既笨重体积又大，单位价值又低;而鞋子就可以在全国销售，因为其价值高，重量轻。
一般说来，易腐烂变质的商品，其市场的地区范围就受到限制。如普通面包的销售范围就很有限。而一些高科技商品，尤其是软件商品，其市场范围往往就是世界范围的。例如，在美国微软垄断案中，美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中，是以全球范围作为确定微软的英特尔兼容个人电脑操作系统许可证这种商品的相关地域市场的。
同时，对于运输成本的高低对供给替代的影响要与商品价格的上涨幅度联系在一起分析。这正如波斯纳所举例说明的：“如果小商品在堪萨斯城卖25美分，在匹兹堡卖20美分，把小商品从匹兹堡运到堪萨斯城的运输成本是5美分，那么匹兹堡的销售商就不会在堪萨斯
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城进行销售。但是堪萨斯城的价格略微提高一点，就会把匹兹堡的销售商吸引过来。” [18]
(二)商品价格
在界定相关地域市场时同样需要考虑商品的价格。如果两个地区属于同一个地域市场，一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。在这种情况下，一个地区的商品价格就会影响另一个地区的商品价格。这并不要求两个地区的商品价格必然是相同的。由于存在着前述的运输成本，同一相关地域市场但是来自不同地区的商品往往存在着一定的差异。但是，这个价格差别不能过大，否则消费者不会转向购买另一地区的商品。商品若属于同一市场，其价格将会很快趋于一致。一般说来，越是相互竞争的市场，在扣除运输成本之外，这些市场上的相似商品就越有可能具有相同的价格。例如，在A国销售的A产品和在B国销售的B产品作为相似产品有着不同的价格。随着A国与B国之间贸易障碍的消除，A产品和B产品的价格出现了趋同化。这种价格趋同化的现象就可以说明，A国与B国在A产品与B产品方面属于同一个地域市场。相反，如果A国与B 国的相似产品虽然有着平行的价格波动，但它们的绝对价格有着很大的差异，这种情况可以作为存在不同地域市场的证据。[19]
(三)消费者偏好
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消费者的偏好不仅对界定相关商品生产有影响，而且对界定相关地域市场有影响。有时候，尽管两个地区的商品在用途上说是很好的替代品，但是由于消费者的特殊偏好，导致虽然本地区的商品价格上涨，消费者却没有将另一地区的价格相对较低的类似商品作为替代品。例如，德国人喜好德国啤酒，即使这种啤酒比其他国家生产的啤酒价格高，德国人仍然喜好纯正的德国啤酒。这说明，在界定地理市场方面，消费者的喜好仍然是一个重要因素。在1995年的Mercedes-Benz/Kaessbohrer合并案中，欧共体委员会认为城市公共汽车这种产品的地域市场只是德国。委员会指出，虽然德国市场是开放的，然而由于外国进口车的质量差，且德国政府在采购时倾向于购买本国的产品，这种车的地域市场就只是限于德国。[20]
(四)市场进入的障碍
相关地域市场的范围还会受到本国和外国的市场进入障碍的影响。这些障碍有的是由法律上的规定造成，有的是由自然的原因造成的。市场进入障碍意味着新进入者比现有的市场主体要付出更大的成本，甚至无法进入。
就一个国家或地区的内部市场来说，市场进入的障碍主要有自然垄断和规模经济的要求，资金、设备和技术上的特殊要求，特定自然资源的稀缺性，专利等知识产权的独占性，政府对特定行业市场的准
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入规定，还有现有企业或者政府采取的人为限制措施，例如现有企业之间为阻碍新企业进入市场的垄断协议以及政府实行地区封锁等人为分割市场的措施。
随着世界经济一体化的进展及国内、国际市场的日益并轨，地域市场呈超越国界的趋势。要使不同国家或地区的市场构成一个相关地域市场，就要求这些地区有相同的竞争条件。而这方面往往存在种种限制，使得同一种商品的生产或销售处于不同的竞争条件，从而使它们处于不同的地域市场。虽然经过GATT和WTO的努力，关税壁垒和传统的非关税壁垒对贸易的限制情况已经大大改善，但同时，为WTO规则所允许或默认的隐蔽性较强的非传统的非关税壁垒却日益增多，如反倾销手段、贸易技术壁垒、绿色壁垒以及相关的管制制度，这些都可能成为国际贸易中的障碍，使得某种商品的竞争局限在国内市场范围内。
结语
鉴于相关市场界定在反垄断法实施中的重要意义，我国《反垄断法》已经通过、即将实施的情况下，应当尽早重视对相关市场界定的理论研究和相应的制度建设。由于相关市场界定是反垄断法各主要制度的前提性和事实性的问题，其未必适宜在反垄断法条文中作出非常
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具体的规定。对此，我国《反垄断法》第12条第2款的原则规定似乎就已足够，它大致勾画出了相关市场的范围和意义。
至于相关市场界定中涉及的具体问题，可以作为反垄断法实施中的基本问题之一，由国务院反垄断委员会或者国务院反垄断执法机构制定具体的规则。这方面具体规则的确立是很有必要的，一方面可以使得反垄断执法有比较明确的依据，另一方面有利于增加执法的透明度，使得当事人能够更方便地预测其行为在反垄断法上的后果。在具体规则的制定中，可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。由于相关市场界定不仅仅涉及到反垄断法中某一个具体制度方面的问题，而是涉及反垄断法大部分制度的问题，因此相较于美国仅在有关企业合并的指南中规定相关市场界定的问题，欧共体委员会采取集中全面地规定相关市场界定问题的模式更适合我国未来参考。此外，由于司法审判也是反垄断法实施的一个很重要的方面，而我国又不是判例法国家，因此最高人民法院宜就反垄断法实施中的相关市场界定问题制定司法解释。
注释:
作者简介：王先林，法学博士，上海交通大学法学院教授，博士生导师。
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[1]为行文方便起见，下文一般在广义上使用商品的概念，包括服务在内。
[2][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第172页。
[3][英]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海等译，南京大学出版社1992年版，第56页。
[4][美]马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第25页。
[5]王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第75页。
[6]曹虹：《从相关市场角度看我国反垄断法规的缺陷》，载《中国经济时报》2006-12-22(5)。
[7]赵莉译，《关于相关市场界定的通告》，载许光耀主编：《欧共体竞争立法》，武汉大学出版社2006年版，第421页。
[8]Steven D.Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Clarendon Press Oxford 1998，第156–157页。
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[9]参见美国哥伦比亚联邦地区法院法官杰克逊在1999 年11月5日就United States v.Microsoft一案作出的Finding of Facts的第18段。
[10]王晓晔：《欧共体竞争法研究》，中国法制出版社2001年版，第78页。
[11][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第184页。
[12][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。
[13][英]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海等译，南京大学出版社1992年版，第56页。
[14][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。
[15]邵景春：《欧洲联盟的法律与制度》，人民法院出版社1999年版，第429页。
[16]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。
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[17][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第395页。
[18][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第182页。
[19]王晓晔：《欧共体竞争法研究》，中国法制出版社2001年版，第81页。
[20][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第81页。
第二篇：浅谈反垄断法中的相关市场界定
浅谈反垄断法中的相关市场界定
工商闸北分局 赵卫龙
一、相关市场界定概述
在反垄断法中，相关市场也称特定市场，是指在具体案件中有关竞争关系或者限制竞争行为所处市场的范围。它是反垄断法中的一个基础性法律概念，对所有的限制竞争行为的讨论都必须以相关市场的界定为基础才有意义。对我国反垄断法规定的三种垄断行为的认定无不需要以相关市场的界定为前提或与之密切相关。仅从“相关市场”一词在我国《反垄断法》正文中的高频出现（共有十三次之多）这一现象，也足知其界定对于反垄断法的意义非同寻常。对于“相关市场”这样一对反垄断法至关重要的概念目前人们尚存不同认识，美国《1992年横向兼并指南》认为市场是指某一种产品或者某一组产品以及生产和销售该产品的地理区域，从产品市场和地理市场两个方面对相关市场进行定义。也有观点认为，从反垄断法的角度看，市场应是三维的，相关市场应包括物的市场、空间的市场和时间的市场等三个层面。不过从目前各国的反垄断实践来看，通常都认为相关市场包括相关产品（含服务，下同）市场以及相关地理市场两部分，而对于相关时间市场关注相对较少。例如《布莱克法律词典》将相关市场表述为：“在特定的地域内，由那些从用途上看可合理地相互替代的商品所构成的市场。”欧盟委员会也仅对相关产品市场和相关地理市场分别进行了表述：“相关产品市场由消费者根据产品的特征、价格以及预定的用途而认为可以互换或者替代的所有产品或者服务构成”，“相关地理市场由在产品或服务的供应及需求中有关企业所在的、竞争条件极其相似的地区构成，这一地区由于跟其他地区的竞争条件略有不同而和相临地区区别开来”。而从我国《反垄断法》第十二条第二款：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”来看，我国反垄断法对相关市场的界定中包含了相关时间市场这一因素。
二、相关市场界定的通常方法
根据对相关市场概念的不同理解，在国外反垄断法实践中，界定相关市场通常需要考虑相关产品市场和相关地域市场两个因素，即具有替代关系的产品的范围和一个产品存在有效竞争的地理范围。相关时间市场在有些个案中也会成为需要考虑的因素之一。
（一）相关产品市场界定。市场原本就是源于经济学的概念，相关市场的界定需要以经济学理论作为技术支撑。从经济学的角度而言，市场是由供求两方面组成的，所以对于相关产品市场的界定应从需求替代性和供给替代性两个方面加以分析考察。从产品的功能、用途等物理特性出发，从商业习惯或者生产商以及消费者的角度，综合考察产品之间是否可以相互替代，或者说是否可以同样满足消费者的需求着眼的近似功能分析方法和以一种产品的需求量变动对于它的相关产品价格变动的反应程度的交叉价格弹性的分析方法都是基于需求替代性而产生的。在某些特殊情况下，特定消费需求群体或消费者偏好也应成为界定相关产品市场时加以考虑的因素。而从供给替代性方面来看，其分析多以潜在的竞争者为对象，以供给弹性为主要标准。供给弹性较大，即当相关产品的价格上升一定的比率时，市场上相同产品的供给量随之增加，表明潜在的竞争者较易进入该市场，相关市场的范围也就比较大，反之范围就比较小。供给弹性的大小往往与绝对费用、规模经济、产品差异和资本差异等各种市场进入壁垒及潜在的竞争者转换生产所需要的时间的长短以及生产产品品种的多寡等因素关系密切。
（二）相关地域市场确定。相关地域市场是指一个产品存在有效竞争的地理范围。相关地域市场的界定，着眼于不同地区的同类产品之间是否存在竞争关系。界定地域市场同样需要考虑合理的可替代性和需求的交叉弹性。同时，国家的外贸政策、进口关税、标准、商业习惯、语言习惯等地区间的差异常常使同一种产品的生产或销售处于不同的竞争环境，从而使它们处于不同的地域市场。因此，地区间的差异往往构成界定相关地域市场的基础，而价格、消费者的喜好、运输成本等也是界定地域市场的重要因素。
（三）相关时间市场界定。相关时间市场是指某一产品与其同类产品或者替代品在一定的相关地域市场中进行竞争的时间。事实上，相关产品市场和相关地域市场总是随着时间而变化发展的，时间无疑对界定相关市场具有重要意义。产品的使用期限、产品的季节性以及产品随技术的发展而更替频度等是相关时间市场界定时经常需要考虑的因素。
在各国的反垄断执法和司法实践中，界定相关市场的方法和标准并非是单一的和一成不变的，并且对原有的界定方法和标准也并非照搬套用，而是根据个案的不同特点，综合使用各种标准来界定相关市场，并在实践中不断将其发展和完善。美国法院对“附属市场”概念的引入和“商品群”理论的提出就是很好例证。
三、关于我国反垄断法中相关市场界定相关工作的一些建议
首先，加强人才储备和智囊建设。相关市场界定是反垄断执法的难点和重点所在，具有很强的专业性、复杂性和政策性以及导向性，该项工作需要将相关经济学、法学知识以及一定时期内国家的经济政策进行融合交叉加以综合应用。因此，国务院反垄断委员会、国务院反垄断执法机构以及可能被授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构均应未雨绸缪，充分利用《反垄断法》发布至施行的有限期间，强化对相关人才的储备、培训工作，努力建设一支适应反垄断执法高要求的执法队伍，同时积极加强与有关专业部门和权威人士的沟通联系，突出智囊建设，从而为有效实现反垄断法的立法目的和国家的经济政策提供基础性保障。
其次，对于相关市场界定的原则和方法等问题的规定。我国《反垄断法》并没有对相关市场界定的原则和方法等问题作出规定。为了提高执法的透明度，对反垄断执法行为进行一定的规范和约束，增强企业对其竞争行为可能遭受的法律评价的预见性，应尽早出台《反垄断法》的实施细则或者由反垄断委员会履行《反垄断法》第九条第（三）项所赋予的职权，以“制定、发布反垄断指南”的形式对界定相关市场的原则、方法、程序以及标准和证据等问题作出相应规定，以配合《反垄断法》的有效实施。
再次，在对相关市场界定的原则和方法等问题进行规定的内容上的要求。我国在对相关问题进行规定时，在充分借鉴西方反垄断执法比较先进国家的执法实践证明了的行之有效的界定方法和路径的同时，应结合我国地域辽阔、交通运输条件不佳、民族风俗习惯差异较大等显著特点，对相关地理市场和相关时间市场因素进行必要的强化。同时，鉴于反垄断执法在我国属全新的执法领域，而执法无可回避的要考虑到证据和证明问题。因此，根据我国反垄断执法经验较少和相关市场界定的复杂性、专业性等实际情况，建议对在对相关市场进行界定时需要收集证据的范围有哪些、证据的类型如何、怎样收集证据以及需要达到的证明程度等问题在规定中给予适当体现。
最后，应在反垄断执法实践中处理好相关市场界定的原则性和灵活性。一方面，在执法实践中对相关市场界定应严格遵循有利于实现反垄断法的立法目的这一基本原则。另一方面，要根据个案的具体案情，结合一定时期内国家经济政策实现，增强国家的国际竞争力，协调发展国内市场与国际市场，保护民族产业与加强国际经济技术的交流与合作的现实需要以及作为市场界定标准技术支撑的主流经济学理论的发展变化而在相关市场的界定过程中保有一定的灵活性。
第三篇：反垄断法实施中的问题
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反垄断法实施中的问题
王学政
国家工商行政管理总局法规司司长
一、当前社会上对《反垄断法》实施存在的若干模糊认识
（一）《反垄断法》中没有经营者利益的原因
首先，我们针对当前社会对《反垄断法》颁布以后实施中可能存在的一些问题，因此还有一些模糊的认识谈一点意见和看法。
我们知道近年来全国人大制定的一系列法律中，凡涉及到市场经济秩序规范的，都在保护消费者利益之前同样有保护经营者利益的内容。在人大审议和通过《反垄断法》这个法律之前，审议稿中曾经也有过关于保护经营者利益的字样。最后出台以后，总则第一条，只是规定了为了预防和防止垄断行为，保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者的利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济发展制定本法，没有经营者的利益。因此在有些学员中间产生了疑问，虽然这不是很大的疑问，但是在学习过程中，我们有必要加以澄清。
在《反垄断法》中规定，“保护市场公平竞争提高经济运行效率维护消费者的利益和社会公共利益”把他作为本法的宗旨，而没有专门提出经营者的利益，并非是一个疏忽而是跟《反垄断法》本身的性质和反垄断他的特点直接相关。
我们说垄断行为由企业在市场竞争过程中，形成的可实施的垄断行为。他的目的是在于限制竞争，他直接的结果是侵害了市场的竞争机制，因此也直接损害了消费者的权益，这些行为基本上是由企业实施的。在大多数情况下，例如企业进行的集中，他和其他非经营集中的经营者，他们之间的利益不发生关系，而特别在当企业通过价格联盟或者其他的垄断协议的方式，无论是自袭还是通过行业协会的方式，全行业进行的限制竞争行为的时候，这个时候实施者是同业的竞争者。这里很难说损害到其他的竞争者的这种企业的利益。而所有的这些行为突出的矛盾都在于企业通过实施这种行为损害了市场的公平竞争，损害了竞争这个过程，法律这里的要点是保护竞争、保护竞争机制。促进市场机制更好的发挥作用，同时维护消费者的利益和社会公共利益，因此作为《反垄断法》的一个特点，在这里，没有必要把经营
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者的利益作为一个单独的问题拿出来。
其次其他的相关的一些国家关于类似制定这样的法律中，也是把保护消费者的利益和保护社会的公共利益、维护公平竞争、保护竞争作为他的宗旨，因此在本法的宗旨中没有经营者利益这样专项的提法。但是不等于本法不保护在市场竞争过程中，由于某些企业的垄断行为，而遭受利益损失的企业或者说经营者，他们利益的保护。
（二）市场经济要反垄断，但对恶性竞争怎么办
我们知道市场经济从某种意义上来说，他也是一种竞争经济，只有通过竞争才能使市场机制更好的发挥作用，达到资源比较好的按照市场的供求需求关系进行配置流动这样一个目的。但是有竞争，就会有恶性竞争，也就是说有不正当的竞争，有竞争也就必然会产生垄断行为就是限制竞争。那么前者是通过不正当的方式获得企业的这样的市场利益，后者通过限制竞争使企业获得一种垄断利益。
我们的《反垄断法》他的主要目的或者说他主要的功能在于解决后者的问题，解决在市场经济发展过程中，某些企业基于他们谋取经济利益或者自身发展的一些本能，他们要通过一系列的行为，来限制竞争，谋取某种垄断利益，《反垄断法》主要是解决这个的问题。
对于恶性竞争的问题我们的法律中，已经有《反不正当竞争法》，对于正当的竞争加以规范已经有所规定。此外在《反垄断法》中对恶性竞争的问题也有一些原则规定，例如在第四条中规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全、统一、开放、竞争、有序的市场体系”。同时在第十一条里面也有规定：“要求行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争的秩序，这是从两个方面规定企业在进行竞争的过程中要遵守竞争规则，要维护竞争秩序。同时也要求，行业协会通过发挥行业自律、行业组织这种作用，更好的引导本行业的经营者从事竞争，避免恶性竞争。”
（三）如何认识市场支配地位的取得与滥用之间的关系
我们在上一讲的学习中已经了解到，各国的《反垄断法》对市场支配地位的取得，本身都是采取一种容忍和承认的态度，这是因为市场经济或者说在市场竞争过程中这是一种自然现象，每一个企业尽量发挥自己的市场竞争的优势，通过自己的创新、通过自己的努力，做大做强。最后通过市场的占有率，通过在消费者中间所取得的地位，在客观上取得了在市场的影响力，甚至于市场的支配地位。这体现的是一个企业他的经济实力，同时也体现了一个社会的规模经济的这样一个效应，因此企业市场支配地位
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（四）对经营者集中进行规制，是否会妨碍我国的企业做大做强
这也是某些企业或者说地方的同志们在学习《反垄断法》的过程中所存在的一个疑惑。我们知道，我国现阶段经济发展中的一个突出问题，是产业的集中度不够高，许多企业达不到规模经济的要求，因此在市场的竞争力不强。党的十六大和十六大三中全会都明确提出来，要发展具有国际竞争力的大公司、大企业集团。因此我们国家制定《反垄断法》，既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内的企业通过合并、兼并、重组等方式做大做强，在控制经营者集中方面，做出适度的规定。
按照这个精神我国的《反垄断法》的准则中明确规定，经营者可以通过公平竞争、资源联合、依法实施集中、扩大经营规模，提高市场的竞争能力。同时在经营者集中一章中，《反垄断法》规定，审查经营者集中的时候除了要考虑经营者集中对竞争产生的影响以外，还要考虑对国民经济发展和技术进步的影响和因素，对于应该予以禁止的经营者集中，如果经营者能够证明这种集中对竞争能够产生有利影响要大于不利影响的话，或者说这种合并是符合这种社会利益的，那么国务院的反垄断执法机构可以做出不予禁止的决定。因此我们有理由认为《反垄断法》对经营者集中进行规制不会妨碍我们的企业做大做强。
（五）如何正确区分国家宏观调控与行政垄断
我们需要在这里说明一下，行政垄断我们使用了一个通俗的大家都口语化的一个说话，在法律中是滥用行政权力。
我们知道所谓的行政垄断，是跟政府也就是行政机关和依法拥有公共管理权的一些事业单位，他们滥用行政权力相直接联系的。而国家的宏观调控也就是用政府这只看的见的手，也是用行政权力来实施进行操作的。但是这两者之间有着根本的不同。国家的宏观调控是在市场经济的条件下，国家调控市场的一个非常重要的法律政策手段，国家通过制定法律和制定宏观的调控政策来达到宏观调控的目的。而
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所谓的行政垄断是指某些行政机关，主要是指某些地方政府和政府的机关以及依法享有某些公共管理事务的这样的事业单位，违反国家的法律的规定，违反中央和国务院关于宏观调控的政策规定，而实施的一系列对市场机制特别是对竞争机制有破坏性的这样的行为，他们之间的这个界限是非常明确的。
那么我们简单的归结来说，我们在学习《反垄断法》的时候，希望输入一种法制的理念，一种法律的意识，国家宏观调控是中央和国务院通过法律和国家的政策依法从事经济管理和宏观经济管理的这样的手段。而所谓的行政垄断是指某些地方政府和政府的机关、政府的机构以及依法享有行政管理职能的某些事业单位，违反了法律的规定、违反了政策的规定，所实施的若干损害竞争、限制竞争的行为。那么这些行为在《反垄断法》的第八条中以及《反垄断法》的专章中关于滥用行政权力实施的限制竞争行为中专门做了规定，属于法律规定的这个范畴之内的还有在《反垄断法》之前，属于反不正当竞争法和国务院关于禁止地方行使限制商品流通的若干规定，这部分的内容符合这部分的法律和行政法规所规定的内容和行为，那么都属于行政垄断。
二、经营者及地方政府在《反垄断法》实施中应注意的相关问题
下面我们进入到大家学习过程中所应当关心的一个问题，就是经营者及地方政府在《反垄断法》实施中应注意的相关问题。
（一）加强《反垄断法》的宣传与学习，掌握反垄断法基本知识
我们说在发展社会主义市场经济条件下反垄断，具体的说也就是在社会主义初级阶段，我们在发展有中国特色的社会主义经济的条件下要反垄断，他既非常的重要又很复杂。因此全面准确理解《反垄断法》的基本精神和主要内容，是正确贯彻这部法律的基础。1.政府及其部门的宣传与学习
对此我们需要做大量的工作，这个方面不仅中央的有关部门执法机构要做，作为经营者和地方政府在实施《反垄断法》过程中也要把这个问题作为一个首要问题来介入和加以重视。由于过去我们国家没有《反垄断法》，绝大多数的中国企业包括一些大型的企业，并不清楚市场上的正当竞争行为和排除限制竞争行为之间的界限。例如前一段时间，近几年来经常有一些企业大张旗鼓的搞一些价格联盟，甚至于以行业协会的方式来组织价格上涨。比如前一阶段方便面这个行业协会（食品协会）统一方便面涨价等等，这些都是公开的大张旗鼓的形成规模的来完成。这些企业他们并不清楚这些行为，它可能构成违
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法。当然在《反垄断法》颁布实施之前，这个问题不明确。但是相关的一些关于物价管理规定和《反不正当竞争法》中实际已经有一些规定了。尽管如此，一些企业包括一些大型的企业不清楚市场上的正当竞争行为和排除限制竞争行为之间的界限。
《反垄断法》明确规定禁止经营者达成垄断协议滥用市场支配地位，实施具有可能排除限制竞争效果的经营者的集中，我们学习好领会好执行好《反垄断法》，需要政府及其部门加强这方面的宣传和学习，这是政府的一个非常重要的一项责任。因为本身在《反垄断法》中就有关于规制政府和政府的部门不要滥用行政权力实施限制竞争的行为。此外，政府部门他的宣传和学习跟企业掌握这个法律，遵守好这个法律又有着非常密切的直接的联系。2.反垄断执法机构的宣传与培训
其次反垄断执法机构他们的宣传与培训也是非常重要的，《反垄断法》执法机构作为反垄断这个法律的主管机构，他们要进行一些专项的这种宣传，同时为了更好的执行好这部法律，也要加强自身的这种培训。
3.对经营者的宣传及经营者自身的学习
最后各类企业作为《反垄断法》实施的主题，就要深刻的认识到《反垄断法》所规定的经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施具有可能排除限制竞争效果的经营者的集中。这三种垄断行为对社会主义经济市场的危害，要准确的把握合法经营与违法经营之间的界限，提高竞争的意识，自觉的依法经营。
只有通过这三个方面三个环节共同的努力，我们才能做到政府有关部门、行业协会、企业逐步的树立起反垄断的法制观念，不折不扣的履行《反垄断法》所赋予的法定职责，自觉地维护国家的统一开放、竞争有序的市场体系，自觉的维护市场竞争，这是第一个问题。
（二）企业可以依法竞争，但不能从事垄断行为
《反垄断法》第十六条规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。第四十六条第三款规定：行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
我们知道行业协会作为企业在市场竞争过程中自律并且自我发展的一种非常重要的中介形式，行业协会很好的发挥这方面的作用，也可以体现政府转变职能让企业真正作为市场的主人，实现这样一个目
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标。因此企业在竞争的过程中我们刚才讲到了，他要遵守竞争的规则，一要遵守《反不正当竞争法》的规定，不得进行不正当竞争，不得通过不正当竞争的手段来损害其他竞争者的利益、损害消费者的利益；另外也不得为了获取垄断利益采取《反垄断法》所规定的各种方式来限制竞争、排除竞争，损害消费者的利益和社会公共利益。在这个过程中，行业协会应该很好的发挥一个组织和协调的这种作用，为企业在市场竞争和市场经营中实现自己的目的，获取合法的利益做好服务。
但是行业协会如果滥用了或者不当的运用了自己的这种组织协调的这种职能，而是顺应企业的某些排除或者限制竞争的这种需要，从事垄断行为。例如就像我们刚才讲到的关于价格垄断的问题，方便面协会关于方便面统一涨价这个问题，行业协会就违反了《反垄断法》的规定。他尽管不是一个企业，行业协会所组织企业或者是企业通过行业协会实施的违反本法的垄断行为，法律明确规定，予以禁止并且加以制裁。在这种情况下行业协会本身成为《反垄断法》的执法的客体或者说变成了接受处罚的主体，反垄断执法机构依法可以对他处于五十万元以下的罚款。对于情节严重的，那么社会群体的登记机关依照法律的规定，可以撤销行业协会的登记，也就是撤销行业协会的主体资格，这是第二个问题。
（三）公用企业和依法实行专营专卖的企业等不得损害消费者利益
我国《反垄断法》第七条规定：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。并对经营者的经营行为及商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者的利益，促进技术进步。
这一条表明，首先保障国有经济在关系国际经济命脉和国家安全的重点行业和关键的领域取得控制地位，是坚持国家基本经济制度的必然要求。他对于保障国民经济的稳定的运行，维护国家的经济安全，具有着非常重大的意义。因此这是受国家法律保护的，而且也是我们维护国家的经济制度所需要的。但是，控制并不完全等于垄断，这不是一个概念。国有经济在关系到国际经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的行业占控制的地位，并不等于这些行业只能有国有的独资企业来经营。我们知道我们国家的基本经济制度是以公有制和各种经济成分共同存在共同发展的这样一种经济制度。因此国有经济在关系到国际经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的这行业占控制地位，这体现了我们基本经济制度他的特点，也是我们经济安全和发展的需要。但并不等于这些行业只能是由国有的独资企业来进行经营，这已经是为我们改革开发所证实，并且随着改革的深化，这种格局还要进一步的发展。
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同时，也不能说这些行业因为它占有了控制的地位，这些行业的经营者就可以不遵守市场的规则，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推进垄断行业改革，积极引入竞争机制和十一五规划这个纲要所提出的，要升华石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业的改革，推进国有资产重组，形成竞争性的市场格局的要求，在国有经济占控制地位的行业之中，同样要引导促进不同的经营者进行公平竞争，这是改革开放所需要的。
三是国家对这些行业的，也就是对这些在国有经济占控制地位的关系国际名声、国际经济命脉和国家安全的这些国有独资的这些行业，和以及依法实行专营专卖的这些行业，这些行业的经营者他的合法经营活动在受到国家法律保护的同时，国家同样要对于这些企业的经营行为和他所提供的商品和服务的价格依法实行监管和调控，以维护消费者的利益促进技术进步。这是第三点。
（四）经营者与外资实施集中必须注意国家安全
《反垄断法》第三十一条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及到国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还要按照国家有关规定进行国家安全审查。
这条规定非常重要，《反垄断法》公布以后，有一些外国企业担心，像这样的一个规定是否意味着中国在引进一些外资政策方面发生了一些重大的改变。我们认为这种担心是不必要的，对外开放作为我国的一项基本国策，已经载入了宪法是不会改变的。当然我们在坚持对外开发方针的同时，随着形势发展又有必要不断地提高利用外资的质量和水平。此外，对于外资并购本国企业进行国家安全审查，这不是我们国家的一个独创制度，也不仅仅是我们国家《反垄断法》中所规定的一项制度。在这方面，国际上美国、加拿大、英国、法国、德国、日本等许多的国家和法律都有这方面的规定。
比如说，美国在1988年就通过了一部法案叫《埃克森——弗罗里奥法》，在这个法案中就规定，说美国总统可以在特定的条件下否决外资的并购，可以授权外国投资委员会对某项外资并购，这个外国投资委员会是他白宫下运用的一个机构，可以授权外国投资委员会对某一项的并购是不是会危及到美国的国家安全进行调查，并且向总统提交否决该项并购的建议。因此这项制度在国外的法律中都是有规定的。
此外对于国家安全是不是是一个抽象的概念，对这方面我们国家注意到有些国家关于国家安全，他都是由政府的有关部门根据不同的情况来做判断的，比如美国的《埃克森——弗罗里奥法》，就是刚才讲的88年美国议会通过的这个法律，虽然没有具体规定国家安全的内涵，只是原则的规定，当总统有
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可信的证据证明实施控制的外国利益有损害国家安全的威胁，无法根据其他法律的规定来恰当的维护国家安全的时候他就可以用《埃克森——弗罗里奥法》来否决该项并购。具体的来说在美国的法律中对国家安全也是没有明确的规定他的内涵，而是授权具体的执法部门，根据不同的情况具体来做判断。我国《反垄断法》的规定，只是借鉴了国际上通行的做法，根据我国经济发展的情况作出来的。
近年来外资对我国企业的并购活动日益频繁，根据联合国贸发会议的统计，2004年以前外资以并购的形式对我国的投资只占其投资总额的5%，并购的方式只占它投资总额的5%。但是2004年在这个比例上升为11%，到2005年已经接近了20%。那么一些跨国公司和外国的投资基金对于我国的一些行业的重点企业实施并购，已经引起了公众广泛的关注。因此在制定《反垄断法》的时候借鉴国外的经验，高度重视并且妥善处理积极有效的利用外资，以维护国家经济安全，保护国内企业自主名牌的关系，这是非常重要的。在这方面既要坚持改革开放引进外资，也要防止外资对我国的企业进行恶意的并购，以保证国家的安全。除了重点行业的并购之外，大家比较熟悉的，企业外资进行并购的时候，使我们一些市场中已经非常有名的品牌淹没，这种情况已经屡屡发生。这也引起了一些我们市场和相关方面的高度的重视。因此《反垄断法》做出的规定正是体现了这一精神，外国的不少有识之士也已经看到了中国的《反垄断法》确定的是什么，国际公认的这种市场竞争的这种规则，这种规则的建立将会对中外投资的企业创造一个更好的投资环境，更有利于吸引外资，更有利于中国和外国共同开展互赢的工作。
（五）关于经营者承诺制度问题
《反垄断法》第四十五条规定：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：
一、.经营者未履行承诺的；
二、作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
三、中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。1.经营者未履行承诺的
这项内容是关于经营者所谓的承诺制度，近年来我们在市场的发展过程中，大家已经熟悉了很多的所谓承诺制度。这里包括政府有关机构，向公众承诺如何履行职责提高服务，增加透明度方面的承诺。另外还包括经营者如何保护消费者权益，保证自己产品质量，提高自己的服务水平等等方面的承诺。但
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是《反垄断法》所规定的承诺制度，是一种法律制度而且是一种崭新的制度。
这项制度的制定，首先向我们表明，在一部法律中规定当行为人可能实施了违法行为，由执法机构开始进行调查取证，进行调查的过程中，企业认识到这个问题的严重性，郑重的以具有法律意义的这种承诺表示自己将消除自己行为的后果，悬崖勒马。这种情况下，法律规定这个执法的程序可以终止，也就是说这个违法活动的调查和今后可能发生的行政处罚，终止而且可能要到避免。
我们大家熟悉的所有的关于其他方面的行政管理制度或者法律中，尽管有经营者在实施违法行为之后配合执法机关，主动消除违法的后果，积极配合消除违法的影响，因此依法可以得到从轻或者是减轻的处罚，这是我们法律制度中已经有的。在96年的行政处罚法中已经做了这样的规定。但是涉及到经营者实施了某一类或者是某一种违法行为，这种违法行为在受到执法机关调查的过程中，经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内，他愿意采取具体的措施来消除这项行为的后果，反垄断执法机构就可以决定终止调查，不做调查了，有条件的不予追究了。这是一项新制度，这也是《反垄断法》实施中的一个非常鲜明的特点。这是要讲的第一点。
第二点关于经营者的承诺制度。是各国《反垄断法》所规定的一项通行的制度，他的目的在于使反垄断执法机构可以更好的整合资源，去处理、规制那些更为复杂的，后果更为严重的垄断行为，而是一般的违反了《反垄断法》所规定的这些经营者所实施的行为。那么通过在法律规定的原则之下，由反垄断执法机构监控之下当事人自我纠正、自我解决的这样一种机制，这对于《反垄断法》的实施具有非常重要的意义。
我们知道国家制定一部法律，确定一个规则，设定某些执法机构，并且通过这些执法机构的运作要达到的目的是维护这种规则，维护经济正常的发展，并不是以处罚和制裁为目的，那么即便处罚也是以制裁和教育相结合的。考虑到《反垄断法》他本身规制的行为，难度比较大比较复杂。因此，在反垄断执法机构发现了某种垄断行为，并且对涉嫌这种垄断行为的调查过程中，被调查的经营者及时的发现自己的问题，通过反垄断执法机构的调查结果及时了发现自己存在的问题，认识到了严重的后果，能够改过自新、悬崖勒马这本身也就体现了或是实现了《反垄断法》要达到的目的，因此，我国《反垄断法》规定了经营者的承诺制度是《反垄断法》实施过程中的一个亮点。
我们简单对这项制度做一个概括，首先关于经营者承诺制度在《反垄断法》中是指，当反垄断执法机构调查某项涉嫌垄断行为时，被调查的经营者如果发现了这个问题的严重性，认识到他所实施行为的违法性，有所认识并决心加以改正。那么在向反垄断执法机构承诺，也就是保证要用自己的实际行动，9 云南省干部在线学习系列课程 http://www.xiexiebang.com
纠正自己的涉嫌垄断的行为、消除这种可能造成的违法后果、愿意在反垄断执法机构同意的期限之内，完成这一承诺的。这个承诺能够发生什么效率，就是反垄断执法机构中止调查，这个案件中止，这是第一点。
2.作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的
反垄断执法机构要做一个行政决定，这个行政决定他不是一个处罚决定，他是一个行政的处理决定，这个决定里载明被调查的经营者他承诺的具体的内容，由反垄断执法机构监督实施。如果反垄断执法机构在监督实施的时候发现，经营者按照他的承诺加以履行，也就是说反垄断执法机构正在调查的涉嫌的垄断行为，经营者按照他的承诺或者保证，在一定的期限之内加以改正和消除的，反垄断执法机构可以决定进一步终止调查的决定，那就是说这个案件了解了。这个经营者就这个问题不再受追究，就这个案件来说他就已经结案了。
3.中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
如果在反垄断执法机构已经决定中止调查以后，反垄断执法机构发现中止调查实施发生重大变化的。例如发现当事人承诺的那些事实根本跟涉嫌最初设计到事实来讲他不符，还要更加严重，或者说当事人所做的这个承诺，提供给反垄断执法机构的，这些信息不完整甚至虚假。因此，才使得反垄断执法机构做出了一个终止调查的这么一个决定，那么这种终止决定就将被撤销，反垄断执法机构恢复进行调查，这就是关于这个《反垄断法》所规定的经营者的承诺制度。这项制度是适应了《反垄断法》执法的需要，同时也给适应《反垄断法》的各种企业或者是经营者，提供了一个及时纠正自己违法行为，避免受到调查和处罚的一个机会，那么这项制度可以有效地减少垄断行为的发生和垄断行为造成不良的经济后果。
（六）关于因垄断协议成员举报行为的宽恕制度
第二个大问题里的第六个问题，关于因垄断协议的成员举报行为的宽恕制度。《反垄断法》第四十六条的第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成有关协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减免或者减轻或者免除对该经营者的处罚，我们把他称为垄断协议的成员举报行为的宽恕制度，也有人把他称为自首制度。我们刚才讲到了，虽然，在96年我国行政处罚法中规定，违法行为人在实施了违法行为之后，主动的配合执法机构消除违法的后果等等，属于有这种行为的，可以从轻或者减轻处罚，这是作为行政处罚中的一个原则规定。《反垄断法》针对垄断协议也就是我们上
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讲所讲的关于卡特尔的规制问题，做了一个具体的规定，这项规定也是《反垄断法》实施过程中的一个亮点。
我们知道反垄断所谓的协议问题也就是卡特尔问题，他的形成是若干同业的竞争者，他们坐在一起，他们以协议的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，实质性形成了一个什么呢，形成了一个关于价格联盟的、限制生产的、产量的、分割市场的等等。也就是说，限制竞争和排除竞争的这样一种共同的故意共同的这种行为。那么这种行为除了我们前面刚讲到的，在我国，《反垄断法》制度还没有深入人心之前，有一些行业协、有一些企业，竟然把他拿到桌面上来，公然的在一起发布通告，公然的形成一种协议，这是一种在《反垄断法》出台之前我国的可以讲是一种特有现象，等《反垄断法》出台之后这种现象当然就不存在了。那么就这样，外国的这种市场来看，这种情况是绝对不可能发生的。不是说垄断协议不可能发生，而是公开自己的垄断协议或者说公开自己垄断协议要达到限制竞争的这种目的是绝对不可能公开的，因为这是一种违法行为，是一种秘密的行为。因此，对于这种行为，反垄断执法机构往往都是通过市场的变化，比如说市场价格毫无理由的，毫无原因的没有特定的原因政策原因，也并非是因为供求关系的原因突然上涨，或者是产品的流向突然发生了分割和变化。这种情况呢，反垄断执法机构发现以后，怀疑这里是不是存在有卡特尔有垄断协议的存在，因此要进行调查。那么如果要调查，涉及到哪些协议的成员，协议的成员是不是形成了一个协议，这个协议在哪里，这个协议里规定了什么东西，规定的东西是不是恰恰是反垄断执法机构所要证明的东西，这个调查取证求证的过程是很困难的。
我讲的只是在《反垄断法》执法的一般情况下，而不是《反垄断法》执法，我们的法律颁布之前我国出现的像平板玻璃、农用拖拉机、方便面等等某些生产厂家、某些商厦共同协商一个协议价格，并且还要开一个什么发布会，这种状态。那么在《反垄断法》实施情况下的正常状态是，垄断协议是秘密的、是秘密进行的，他的效果是一定要发生的，如果不发生那么就不存在要对这种垄断协议他的危害性进行调查的必要，但是这种调查发现是比较困难的。
因此在各国，特别在美国的《反垄断法》中有一种非常重要的制度，这就是关于垄断协议的成员他进行举报和自首行为，予以宽恕，也就是在这些国家的法律实施过程中，当一些企业他们之间形成了一个反垄断的一个垄断协议，形成了一个卡特尔。其中有一家或者一家以上的企业认为他的行为构成了违法，要受到法律的追究。如果他主动的向反垄断制法机构举报这个垄断协议的存在，那么这个行为就构成了，垄断协议成员他的自首行为。而依照规则，这样的成员在最后，反垄断执法机构依法追究这个违
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法卡特尔的相关成员责任的时候，他是受到宽恕的。这是一项《反垄断法》实施过程中禁止垄断协议，并且对与垄断协议成员进行有效行政处罚的一项非常重要的措施。在国际上是通用的，而且是非常有效的。因此我们国家《反垄断法》第四十六条第二款借鉴和引进了这样一个规定，设定了关于经营者主动向反垄断执法机构报告他和其他的人他们达成的垄断协议的有关情况，并且提供重要证据的，对这样的垄断协议的成员，反垄断执法机构依照法律的规定，可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这个制度的规定也是使反垄断执法机构，规制或者是惩处各种各样的卡特尔，有了一种有效的机制。
（七）地方政府及部门应建设法治政府，不得实施垄断行为
我们说《反垄断法》它本质上的垄断是经营者在市场经营活动中的一种行为，行政机关并不是经营者也不从事经营活动，因此不存在所谓行政垄断的问题。所以人们一般讲的行政垄断问题是指，现实生活中存在的由于在经济体制转轨的过程中，某些行政机关滥用行政权力排除限制竞争，突出的是实行地区封锁。为了解决这个问题，国务院已经专门的制定了一些行政法规明令禁止。从我国的实际出发，《反垄断法》对滥用行政权利排除限制竞争，专门设了一章，也就是明确在第八条里规定，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务功能的这些职能的组织不能滥用权利，限定或者变相限定单位或者个人，经营、购买使用期指定的经营者提供的商品，并且具体规定行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务组织职能的组织，不得滥用行政权力妨碍商品在地区之间的自由流通，已设定趋势性的资质要求、评审的标准、或者不依法发布信息这些方式，排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动，采取以本地的经营者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的经营者在本地投资或者设立分支机构，以及强制经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为，以及制定了含有排除限制竞争内容的这些规定，这都是法律所禁止的所谓行政垄断行为。
我们说2004年国务院专门发布了推进依法行政的纲要，这是一个纲领性的文件，确定我国政府在十年之内要实现建设法制政策这样一个目标，并且规定依法行政是政府进行运作的最高原则和基本方式。因此地方政府和政府的部门，应该按照推行依法行政纲要这个要求，围绕着中央和国务院建设法治政府这个共同目标，共同努力。对于《反垄断法》所规定的这些滥用行政权力所实施的这些排除限制竞争的行为，一方面他在法律上在政治上来讲他是和国务院和中央都不能够保持一致的；在经济上来说是基于本地区和本部门的一些小小的利益，妨碍统一开放竞争有序的社会主义大市场形成的。尽管这些行为的实施往往跟地方部门的一些利益，包括地方可能GDP的一些发展等等的一些方面是有一定的联系
云南省干部在线学习系列课程 http://www.xiexiebang.com 的，当然也跟财政分道吃饭的有着直接的密切的联系。但是这些都应该让位于建立法治政府这样一个共同目标，都应该让位于地方政府也要和部门，也要成为增收国家法律、实施国家法律的典范，而不是违法者，这样一个基本的要求出发，避免实施行政垄断行为。
对于地方政府和部门，以及法律法规授权的具有管理公共事务的这种职能的组织滥用行政权利，实施了《反垄断法》所规定的行为的，法律也规定了法律责任，这就是由上级机关责令改正。对于直接负责的主管人员和其他的直接责任人员要依法给予处分。在这个方面法律还设定由反垄断执法机构可以履行这样一项职责，就是向实施所谓行政垄断行为的上级主管机关提出依法处理的建议，于是《反垄断法》第五十一条所规定的法律责任落到实处，这是符合我们当前的行政管理机制和我们的国情。
（八）对经营者不服反垄断法执法机构决定的法律救济制度
《反垄断法》第五十三条规定对反垄断执法机构依据本法第二十八条第二十九条做出的决定不服，可以先依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，对于反垄断执法机构做出的全款规定以外的不服的可以依法申请行政复议，或者提起行政诉讼。
我们在建设社会主义市场经济体制过程中，致力于建设一个民主和法制的社会，因此一方面国家要设立法律制度，要通过设立法律制度和设立执法机构，要对社会的行为进行规范，对违法行为进行制裁、处罚以达到教育的目的。
但另外一方面，必须维护公民和法人的合法权益，即便在公民和法人依法受到法律追究的时候，要给予他必要的民主权利，并且将这些民主权利以法法律的形式固定下来，提供切实的、可靠的保证。行政复议和行政诉讼，就是我国公民和法人依法享有的在受到国家行政机关对违法活动依法追究的时候所拥有的、所享有的一项重要的法律救济制度，它包括行政复议也包括行政诉讼。
所谓形政复议是，当经营者、当公民或者法人，当然在《反垄断法》里我们这里所指的只是经营者，也就是企业，当企业受到反垄断执法机构，反垄断执法机构是执法机关，受到他的调查行政处分的时候，当事人不服，可以向反垄断执法机构的上级机构讨一个说法，由上级机构对下级行政机构所作出的具体性的行为，它的合法性合理性依法进行审查，我们讲这是行政复议的救济制度。当事人在行政复议之后或者是在法律规定的情况下，不限经过行政复议而直接向人民法院起诉，提起行政诉讼，要求人民法院依照行政诉讼法的规定对所做出的具体行政行为的行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，依法作出法律的裁决，我们知道这叫行政诉讼。
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那么，我们讲的第八点对经营者不服反垄断执法机构的法律救济制度，也正是涉及到在什么样的情况下，经营者必须先申请复议，不服然后再去法院诉讼，提起行政诉讼。在什么样的情况下，经营者可以不经行政复议，而根据自己的选择直接到法院去提起行政诉讼。
根据《反垄断法》第五十三条的规定，涉及到经营者集中的第二十八条第二十九条规定，也就是说对于不利于禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制条件，这是一种情况。就是说对不利集中的、不利禁止的经营者集中。但是国务院反垄断执法机构结果他做了一个决定，有个具体行政行为，他附加了要减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，具体的说就是对这种经营者集中它增加了一些限制性条件，这是一种情况。第二种情况是国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定，这是第二十九条。第二十八条是经营者集中具有或者可能具有排除限制竞争效果的国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定，这是第二十八条的主要规定。第二十八条第二十九条他们两条的内容就是当经营者申请集中的审查，而反垄断执法机构他做出了一个禁止集中的决定，这是一种情况。第二种情况是尽管反垄断执法机构没有禁止经营者集中，但是他对于经营着的集中增加了一些限制性的条件，对你的集中增加了一些限制性的条件，对于这两种情况下，反垄断执法机构所做出的行政决定、法律规定要先申请复议，然后当事人不服才可以到法院去起诉，这主要是考虑到这项工作的技术性要求问题。
除此之外，反垄断执法机构所作出的关于对当事人各种各样的垄断协议的处罚，以及对于滥用市场支配地位的处罚，当事人如果不服，当事人可以有一个选择，这个选择就是他可以按照行政复议制度的规定，先申请上级行政机关复议，如果复议决定做出之后当事人仍然不满意，再在行政诉讼的期间向人民法院起诉，他可以做这种选择。还可以一开始就不在申请行政复议，而直接向人民法院起诉提起行政诉讼，他可以有这样两种选择。那么也就是说，除了《反垄断法》二十八条二十九条涉及到的关于兼并控制，就是经营者集中这里的两种情况，一种是禁止集中，一种是附加限制性条件的，必须要有复议为前置，就是说必须先复议后诉讼，那么其他的关于当事人受到行政处罚的这些决定，当事人不服的都可以选择先复议再诉讼，或者说直接诉讼而抛弃复议。
（九）对受垄断行为损害的经营者的民事赔偿
《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。这条的规定表明，由于某些企业实施了垄断行为，如果他同时还造成了其他竞争者他们的损害的，那么依照法
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律的规定，受害人有权向法院起诉，要求做民事赔偿，这是一项《反垄断法》所规定的一项重要制度。
但是这项制度的实施我们看到的还比较原则，因为他涉及到这样的一个问题，这就是垄断行为根据本法的规定，是由行政机关主管，并且由行政机关调查并且进行处罚的，那么对于这个垄断行为的规制，消除后果，首先是通过行政行为来解决的。如果还有民事责任问题，那么这个民事责任法律没有规定是由行政机关来负责的，按照我们国家现在的法律体制也不应该有行政机关来负责，需要由法院根据民事诉讼法的规定来解决民事赔偿问题。这就有一个衔接问题，怎么衔接呢？是当事人不服提起了行政诉讼，在行政诉讼的过程中，合并在审理民事责任问题的，因为当事人是对行政处罚不服，他提起了行政诉讼。但是因为还有民事问题，行政诉讼和民事问题可以合并，如果同时受害人也提出了民事诉讼问题，那么他是合并进行的，还是说单独进行？
根据现在法律的情况来看，似乎应该单独来进行，也就是说，当当事人受到行政处罚，他的限制竞争行为的效果消除以后，他的行为本身成立，这已被法院做了判决。受损害的当事人在得知了这个判决之后，依法再向人民法院提起民事诉讼，要求举证证明自己受到了多大损害，要求予以赔偿。如果不是这样，一开始是受损害的当事人认为当事人实施了一个垄断行为，他要求进行民事赔偿，那么这个民事赔偿他直接到法院去起诉，法院能否为这个垄断行为提前与反垄断的行政执法机构而介入，就进入审查，这个法律并没有做答复。我觉得按照我们现在的制度的规定，应该是先解决关于行政责任问题，由行政机关来解决当事人是否存在一个违反《反垄断法》的垄断行为，这个问题解决之后、确认之后如果有民事赔偿，那么再由当事人另行提起民事诉讼请求予以赔偿。此外，关于当事人如何取得赔偿的问题，在实施的过程中恐怕还要有待于最高人民法院的进一步做出司法解释。
三、案例
最后我们向大家简单介绍一两个案例，通过国外的一些案例，以他山之石可以攻玉，来看待我们进一步的认识我国的《反垄断法》的原理和内容以及对《反垄断法》这项制度他的重要作用和今后的实施有一点展望或者是启发。
在这里，由于外国的反垄断执法机构在反垄断执法方面已经处理了大量的案件，积累了大量的这方面的经验，我们选择一个比较复杂的，但是影响力比较大的，在座的很多学员过去都可能听到的多少知道一些的，美国微软公司在美国和欧洲受到《反垄断法》调查处分的这样一个案件。
我们知道美国的微软公司可以说也是一个非常神奇的公司，比尔盖茨一个大学没有读完的这样一个
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年轻后生，跟他的合作伙伴在短短的几十年时间从一个草根公司生长成全球的巨无霸，他的创新能力受到世界的关注，那么计算机的和信息产业对人类的生活的巨大影响更加凸现了微软公司的影响和地位，但是微软公司成为巨无霸的过程中，也伴随了一系列的重大诉讼，这些重大诉讼有很多是跟反垄断联系在一起的，我们今天以这个微软公司的反垄断案件做一点点评。
简单介绍一下案情，1998年的5月18号美国的司法部向哥伦比亚，大家知道美国的反垄断执法机构是两家，一家是美国的司法部，一家是美国的联邦外援会，根据美国三部《反垄断法》，也就是《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的规定，美国司法部主要负责什么呢，主要负责关于卡特尔的和部分的协议限制和滥用市场支配地位的，类似于滥用市场支配地位的这个案件，主要是卡特尔的案件。联邦外援会主要负责兼并的案件，和滥用市场支配地位的案件。98年的5月18日，美国的司法部想哥伦比亚地区的法院对微软提起了反托拉斯的诉讼，当天美国二十个州的司法部门也针对微软提起了独立的诉讼，理由是微软公司在违反联邦的《谢尔曼法》，《谢尔曼法》是1890年美国以参议院谢尔曼为名的第一部《反垄断法》，这个微软公司在违反联邦《谢尔曼法》的同时也违反了该州法律中的反托拉斯的规定，反垄断的规定。起诉以后案件由哥伦比亚地区法院合并审理，在这个案件中美国司法部对联邦对微软公司的指控主要包括，微软公司在windows95和windows98的销售过程中，捆绑了IE的浏览器软件，限制了电脑制造商修改和自定义电脑的启动顺序和电脑的屏幕，以及以互联网服务商和内容服务商签订排他性的协议等等，因此违反了《谢尔曼法》的第一条和第二条以及相应的州法律。
那么谢尔曼法的第一条第二条是什么，我们在这简单的念一下他的中文。《谢尔曼法》的第一条是，任何契约以托拉斯形式或者以其他的形式联合共谋用来限制洲际间或与外国之间的贸易商业是非法的，任何人签订上述的契约或者从事上诉联合或共谋是严重犯罪，如果参与人是公司将处以不超过一百万美元的罚款。如果参与人是个人将处以十万美元以下的罚款，或三年以下监禁，或请法院酌情并以两种处罚。《谢尔曼法》的第二条规定任何人垄断或者提出垄断或以他人联合共谋垄断洲际间或者与外国间的商业或者贸易是犯罪，如果参与人是公司将处以不超过一百万美元以下的罚款，如果参与人是个人将处以十万美元以下的罚款，或三年以下监禁，也可以请法院酌情并以两种处罚。
这是《谢尔曼法》第一条第二条的规定，也就是美国的司法部向哥伦比亚地区法院对微软公司提起的诉讼里面认为他违反了《谢尔曼法》的第一条第二条的规定。主要的这个违法事实就是，既有我们前面所讲到的签订垄断协议的问题，另外还有滥用自己市场支配地位的问题。1999年12月5日哥伦比亚
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地区的法院，这是个法官大家知道叫杰克逊，非常有名的一个法官，因为他审理这个案件也变得非常有名，他对司法部提出的对微软公司提出的412项事实，这412项事实最终归结起来就是垄断协议和滥用市场支配地位，做个认定，2000年4月3日杰克逊法官做出了法律的结论，认为微软公司违反了《谢尔曼法》的第一条第二条以及相应的州法律，因此地区法官地区法院判定首先微软公司通过迫使原始设备制造商，因为大家知道微软公司一个什么呢，是一个软件公司。因为他既有上家，另外他在整个销售的过程中也有下家，他的原始设备的制造商也就是他的上家了，预装IE浏览器，让他的上家预装他自己的IE型号的浏览器，从而限制了其他互联网的浏览器厂商的销售途径，同时提供优惠的价格诱使网络接络服务商也推销微软公司自己的浏览器，从而排挤了竞争对手的产品，限制其他软件开发商使用微软平台应用软件，这些行为并非处于合理的商业考虑，他的目的和行为以及效果是限制竞争的，构成了《谢尔曼法》第二条所禁止的垄断行为。
其次，微软1995年的6月向一个叫奈斯开普的公司提出让他放弃因特网浏览器的技术市场，为什么呢，要使用他的浏览器的技术，明显的具有垄断浏览器软件市场的企图。此外微软公司以销售商在出售windows操作系统的时候捆绑销售IE浏览器，因为windows操作系统是他独创的他独有的，但是浏览器在美国有四家企业有生产浏览器，他在销售他自己的操作系统的时候把微软的IE的浏览器捆绑在一起，这就限制了其他浏览器的生产厂家跟他的公平竞争，因此违反了《谢尔曼法》的第一条关于禁止联合限制贸易行为的规定。
这理由是什么，因为操作系统与浏览器属于两种分离的产品，在市场上两个产品存在各自不同的消费需求，然而微软公司是唯一的一家要求别人在买操作系统的时候同时购买浏览器，他在唯一的一家要求分销商购买他的操作系统的时候同时必须购买他的浏览器，如果你不买我的浏览器我不卖给你操作系统，那么这就构成了搭售、捆绑行为，法院认为这个捆绑行为，并没有技术和商业上的必要，他的目的仅仅在于扼杀竞争，结果导致了其他的网景公司他们的浏览器的销售份额下降。
因此在以上这个地区法院的事实和法律认定的基础上，2000年的6月7日杰克逊法官对案件做了一个最终的判决。这个判决非常有名也引起了很多争议，也当然也是下级法院的判决了，地区法院的判决，他除了确认了微软公司违反了《谢尔曼法》第一条第二条的规定，因此他做了一些禁止性的措施之外，他还做了一个判决，这个判决要求将微软公司进行结构性的拆分，把微软公司一分为二，怎么分？就是根据微软公司的产品的类别，分割为两家独立的公司，一家经营windows的操作系统，另一家经营Microsoft office这个运用软件包括IE浏览器的软件和网络的业务，这就是把操作系统和其他浏览器
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和应用软件全部分开。这个判决引起了微软公司的极大不满，在美国的业界引起了很大的轰动。
2000年的6月13日也就是在地区法院作出判决以后，微软公司向美国的哥伦比亚地区的上诉法院，向二审法院提交了上诉状。那么2001年6月28日，美国的哥伦比亚地区的巡回上诉法院，七名法官在进行审理以后一致做出了一个判决。这个判决就是对原审的这个法院，就是刚才杰克逊所作出的判决部分维持部分撤销了。那么其中地区法院关于微软公司限制竞争手段维持他的操作系统的市场垄断的判决被肯定维持了，那么关于地区法院认定微软公司非法的企图垄断浏览器市场，从而违反了《谢尔曼法》这个认定被撤销了，这种企图认为不能够成立就撤销了。最后就是关于拆分，把微软公司一分为二的这个救济措施被完全撤销了，被二审法院经过均衡以后撤消了。
哥伦比亚上诉法院在审理由司法部和微软公司所产生的这个行政争议，也就是说司法部认为微软公司严重的违反了美国的《反垄断法》，微软公司做了很多的辩护，提出用知识产权我是合法的，有些尽管有这种垄断的这种限制竞争的效果，但是他有利于技术进步，因此他的利是大于弊的等等，这个争执的时候，那么哥伦比亚上诉法院是怎么认识的，我们在这里给大家介绍一下，对大家认识《反垄断法》的操作有启发和帮助的。
首先，法院认为需要明确判断垄断行为是否违反《反托拉斯法》他有四个步骤，第一，就是要认定垄断行为必须具有反竞争的效果，也就是说他必须损害竞争的过程从而伤害到消费者。第二，原告必须证明垄断者的行为损害了竞争，而不仅仅是竞争者。第三，实施垄断者可以为他的行为提出有利于竞争的理由。但是如果原告也就是司法部了，如果无法反驳这种理由，那么垄断者就有可能免除责任。第四，要求原告说明行为对竞争者的损害超出了对竞争者的益处。这就是由谁来做出由司法部来做出，说明微软公司的行为对竞争的损害超过了对竞争的益处，同时美国的上诉法院还强调在权衡一个行为对竞争到底产生更多的是促进还是限制作用的时候，有关意图的证据对理解垄断行为的效果有关，审判的法院应该将重点放在排他行为的效果上，而不是放在他背后的意图上。不是看他的行为产生的意图怎么样，而看他的行为最后产生的效果是不是限制竞争的。
基于这些考虑，最后上诉法院做了部分撤销、部分维持、部分发挥更审的判决，最后这个案件是这样结了。根据上诉法院的判令，哥伦比亚法院重新制定了法官对微软案件进行审理，并且要求当事人双方进行了和解谈判。经过几番较量，美国司法部和州司法部分别与微软公司达成了和解协议。哥伦比亚上诉法院经过对协议是否符合公共利益的审查之后，于2002年11月12日在最终判决中同意了和解协议。当然这里和解协议不是指我们一般的你好我好这样的协议，而是基于这个事实和对法律的认定的一
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些基本的依据之后，微软公司表示愿意承担巨额的罚款，并且纠正自己的由司法部提出并且经法院认定的部分的垄断行为，最后形成了这样一个和解协议。截至这个时候也就是2002年的12月22号举世瞩目的微软案件在美国告一段落。但是这个案件在美国告一段落以后，欧盟委员会于2000年也就是在美国终止这个案件之前审结这个案件之前，在2000年也展开了对微软违反欧共体的竞争法的调查，于2004年3月24日委员会做出了微软公司违法的裁决，同时处于四点九七亿欧元的罚款，这也是欧盟委员会在此类处罚中最高的记录，这是一个非常有名的案例，时间到了就跟大家介绍到这，谢谢大家。
第四篇：论反垄断法和反不正当竞争法异同
论反垄断法和反不正当竞争法的异同
摘要：《反不正当竞争法》与《反垄断法》均属调整市场竞争关系的法律，它们之间有着密切的关系，但是在法律性质、立法目的、调整的对象、法律责任和调整角度也存在着差异。本文试图通过从这些方面的辨析，更好的把握垄断法和反不正当竞争法，为我国法制的建设贡献绵薄之力。
关键词：反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制
一、反垄断法和反不正当竞争法的异同比较
反垄断法和反不正当竞争法均属于调整市场关系的法律，他们之间有密切的关系，但是在立法思想上，以及调整角度上有着差异面。我国的这两种法律应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准，不反垄断其本身，而是反对滥用垄断特权的行为，下面我们对其异同比较进行分析。
（一）两者的区别
1.法律性质之差别
反垄断法具有经济法性格，而反不正当竞争法多被视为民法中的特别侵权法，实施市场经济的国家，信赖市场机能，但当市场经济的运作出现危机，国家必须进行干预，包括以强制和引导的方式来改变市场上的行为，乃至产业结构时就需要另外一套法规，学者称为经济法。故在资本主义国家，经济法往往被视为是对民法的批判。反垄断法专门设置行政机关，负责对限制垄断行为进行积极主动的干预，因而普遍将反垄断法归入公法范畴。反不正当竞争法则属于侵权范畴，普遍将该法归属于私法范畴，从不正当行为源于侵权行为，而其救济手段多为违法人民事责任的承担便可以得到验证。
2.立法目的方面的异同
同其它国家一样，我国《反不正当竞争法》与《反垄断法》在立法目的、立法理念，以及两部法律所调整的对象、法律责任等方面，既有共同之处，同时也存在诸多不同。在立法的出发点方面，我国反不正当竞争法反对的是经营者使用不公平和不正当的手段，因此它首先保护的是受不正当竞争行为损害的经营者的利益，维护公平的竞争秩序。而反垄断法则主要从竞争性市场结构出发，反对企业以独占等方式，排斥或限制竞争，妨碍其他企业进入市场，从而保障社会资源的优化配置。反不正当竞争法更加关注竞争参与者之间竞争行为的正当性与合理性，更加注重对竞争参与者利益的保护。而反垄断法则更加关注竞争的有无以及竞争是否充分，更加强调提高经济运行效率和维护社会公共利益，其重点在于保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会，保障企业平等地进入市场，打击和控制自然垄断及政府支持行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。
3．程序上的差异
反垄断法之公法属性,在程序设计上一般均由行政机关负责其实施。如德国的卡特尔局,台湾地区的公平交易委员会,美国的反托拉斯局和联邦贸易委员会等等。这些行政机关多具有较强的独立性和专业性。有些还具有准立法权和准司法权。在企业结合之审查,卡特尔协议之制裁及处置滥用市场优势地位这些行政机关发挥着巨大的作用。与之同时,司法审查为反垄断法实施之补充。反不正当竞争法为特别侵权法,即应属于私法范畴。因而,反不正当竞争法的实施主要靠当事人向法院提起民事诉讼来实施。由法官在断案时对反不正当竞争法予以把握。司法途径为不正当竞争案件的主要处理程序。
（二）两者的相同之处
反垄断法与反不正当竞争法虽有较多差别,却也有颇多相近之处。二法一并构成广义的竞争法,皆因二者之间具有许多相同或相通之处。无怪乎,有学者将二者喻为维护竞争秩序的左右翼。首先,无论反垄断法或是反不正当竞争法均以市场竞争关系为调整对象,旨在维护或营造自由和公平的竞争秩序,确保竞争机制正常发挥其作用。如此方能实现竞争之功效,最高效率的配置资源,实现公共利益的最大化。其次,二者之间关系密切,旨在维护或营造自由竞争之反垄断法为反不正当竞争法的前提。概言之,一个社会的经济生活中只有具备了自由竞争的条件,拥有了竞争的自由空间,法律才可能去保护竞争的正当性,如果经济生活中根本不存在自由竞争的条件,客观上无法展开竞争,反不正当竞争法便也缺少了该法规制的对象,即其法律客体,当然也就无存在之必要性。以经济管制时期的俄罗斯和我国为例。完全由国家对整个经济的生产、销售、分配进行计划,实行国家垄断,经济毫无自由可言,于是也就不存在反不正当竞争法。而当两国进行经济改制,大力鼓励竞争时,两国纷纷颁布了反不正当竞争法即为明证。就此而言,反垄断法居第一位,反不正当竞争法居第二位。然另一方面,若听任竞争之自由,不规制其正当性,势必形成市场之独占、寡占据面,滥用其经济优势,使得市场之竞争空间日益缩减,最终导致竞争自由的消灭。因此,就竞争而言,“竞争播下了毁灭其自身的种子”,在鼓励竞争的情况下,成功的厂商可能达到一种能够防止其他人竞争并因而损害整个市场机制的地位。例如,在某个市场上因竞争而只有一厂商得以立足,除非采取措施对该厂商的行为加以正当性管制,否则其行为就会对经济造成损害。此即为市场势力。经济学家已经指出,市场势力,即市场力量是市场失灵的最重要的原因之一。故谁人滥用自由,则谁人皆无自由。反垄断法保护的竞争自由,必须在反不正当竞争法所允许的范围内进行。易言之,只有在经营者不违反反不正当竞争法的条件下,其竞争自由才受到反垄断法的保护。以上不难发现两者之间的关系已密不可分,互为补充,缺一不可。
二、反垄断法和反不正当竞争法的冲突与融合
已如上述，反不正当竞争法与反垄断法产生的背景极不相同，立法初衷及解决问题的侧重点也不相同。反不正当竞争法重在维护商业行会解散后之商业伦理，而反垄断法重在反对经济霸权，营造经济民主和竞争自由。由于二法从不同的角度出发，立法目的的不同，因而并非普通法和特别法之关系。且反不正当竞争法一般均先于反垄断法较长一段时间产生。因而立法者及其执法机关初始对二法之关系并未给予关注，听任二法为实现其立法目的，在实际的法律运行中，发挥各自的理论体系和规范体系。久而久之，二法之冲突和融合便凸显出来，且日益明显。
（一）两者的冲突
即便在竞争法理论高度发达的德国，反不正当竞争法和反垄断法也存在某些规则交叉的情况，如德国反不正当竞争法第1条的总则性规定和德国反对限制竞争法第19条和第20条的规定。根据反不正当竞争法第1条，行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗的行为是不正当竞争行为。根据反对限制竞争法第19条，如果一个占市场支配地位的企业，以对市场竞争产生重大影响的方式且无重大的合理性，损害其他企业参与市场竞争的可能性，或者提出有效竞争条件下不可能有的报酬或者其他交易条件，或者对处于相同地位的交易对手不合理地实施不相同的交易条件，或者拒绝竞争对手以适当的报酬进入自己的网络或者其他基础设施，这些就构成滥用市场支配地位的行为。第20条也有类似规定，如该条第1款规定，占市场支配地位的企业或者企业联合组织，不得在同类企业通常均可参加的商业交易中，直接或者间接地不公平地阻碍另一个企业，或在无重大理由的情况下直接或者间接给与另一个企业不同于同类企业的待遇。上述规定都使用了“不合理”或者“不公平”等字
眼。这些词语即便在德文上，与和反不正当竞争法通常使用的“不正当”一词也没有实质性的差别。这即是说，反对限制竞争法第19条和第20条中的限制竞争行为可以适用反不正当竞争法的第1条，即可以被视为是违背善良风俗的行为，从而是不正当的竞争行为。
（二）两者的融合
有些国家和地区把反不正当竞争法与反垄断法合并立法，如匈牙利1996年颁布的《禁止不正当市场行为和限制竞争法》和我国台湾1991年颁布的《公平交易法》。这些把反不正当竞争法和反垄断法合并立法的模式，首先是因为这两个法律制度都是规范市场竞争秩序，都是出于推动和保护竞争之目的，而且有着相同的经济政策，即禁止企业以不合理的手段谋取经济利益，损害其他经营者和消费者的合法权益。尽管一个是反对不正当竞争行为，另一个是反对限制竞争行为，但这两种法律制度是相互需要，有时候是交叉存在。首先，一个国家有条件制定和实施反不正当竞争法，其前提条件是这个国家的经济生活中存在着自由竞争。如果没有自由竞争，经营者就不存在自由订立合同的可能性，也不会出现不正当竞争行为。我国在经济体制改革前，企业生产什么、生产多少以及向谁销售，都是由政府的计划事先规定了的。在这种情况下，企业没有订立合同的自由，自然也不会出现虚假广告或者窃取商业秘密等不正当竞争行为。中国反不正当竞争法出台的前提条件是中国经济体制的改革。企业有了经营自主权，它们相互间就可能展开竞争，从而才会有谋求经济利益甚至实施不正当竞争行为的动机。因此，打破垄断和引入竞争是国家颁布和实施反不正竞争法的前提。因此，可以说，反垄断法为反不正当竞争法的执行提供了保障。另一方面，反垄断法作为也需要反不正当竞争法的配合和补充。如果一个国家只是反对垄断，而不反对不正当竞争行为，企业就可能会滥用它们的自由竞争权利，随意侵犯其他企业的正当权益，或者侵犯消费者的利益。因此，在市场经济条件下，反对限制竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务。市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为，反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎，它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。
三、反垄断法和反不正当竞争法的协调与完善
在《反垄断法》出台实施的背景下,修改《反不正当竞争法》以促进其与《反垄断法》的协调,成为完善我国竞争法体系的重要环节。本文认为应从修改《反不正当竞争法》的一般条款、调整不正当竞争行为的具体类型、强化不正当竞争行为的民事责任、建立竞争执法协调机制等方面完善《反不正当竞争法》。
（一）《反垄断法》是我国竞争法体系的龙头
竞争法作为以规范市场竞争行为、维护市场竞争秩序为基本内容的法律规范的总称，其在各个国家和地区不仅在名称的使用上有差异，而且在内容方面也是不尽相同的。在一些国家和国际组织，竞争法就是用来指代反垄断法的，反不正当竞争的内容一般不包括在内，即使有，也属于附带而不占重要的地位。但是，多数国家和地区的竞争法除反垄断法外，还包括反不正当竞争法的内容，只是在具体的立法模式上，有的采取将反垄断与反不正当竞争合并立法，有的则是将反垄断与反不正当竞争法分别立法。基于以上差异，两者的调整手段与责任形式也不同。反不正当竞争法主要是事后调整，以民事救济(主要靠私人提起民事诉讼)手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段；而反垄断法则主要是事前管制，如调查市场结构、掌握和公布垄断情况、核准企业合并甚至核准卡特尔等，偏重行政手段，如罚款、在特定情形下分拆大企业等，主要依靠行政程序和公诉，辅以民事制裁和刑事制裁手段，并且其在实施中需要进行复杂的经济分析。因此，反垄断法对经济的影响更为重大、更为宏观，并且其具有明显的国家干预性、社会本位性和经济政策性等特征，非常典型地体现了经济法的特点，是经济法的一个非常重要的组成部分。在一些国家被称为“经济宪法”的是反垄断法，而不是笼统的竞争法，更不是反不正当竞争法。
正是从这个意义上说，《反垄断法》的出台是我国经济生活和法律生活中的一件大事，其有效实施将会对维护自由公平的竞争机制和经济的活力，实现资源有效配置，增进消费者的福利，维护社会公共利益具有非常重要的意义。
（二）修订《反不正当竞争法》的必要性和迫切性进一步凸显
我国的竞争法体系既然由反垄断法和反不正当竞争法两部分组成，这个体系的完善就需要这两部分各自的完善和彼此的协调。由于我国《反垄断法》刚刚出台，因此目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善及与《反垄断法》的协调。
从《反不正当竞争法》实施以来的情况来看，法律本身存在不少的问题，主要表现在以下方面。
第一 《反不正当竞争法》在立法体例上具有过渡性、应急性，既不是采取完全狭义的反不正当竞争法的立法模式，也不是采取完全地包含垄断和不正当竞争行为在内的广义上的竞争立法模式，这导致该法自身在体系上不协调。
第二 《反不正当竞争法》在内容上封闭性与原则性并存，一方面缺少必要的兜底条款而使其在适用时没有灵活性，对经济生活中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度，而另一方面该法不少规定过于原则、抽象，在实践中难以具体操作。
第三 《反不正当竞争法》执行机构的职权与执法手段不足，行政强制措施及调查取证手段严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。
第四 《反不正当竞争法》在不少方面没有反映国际竞争法制的发展趋势，没有体现反不正当竞争法的应有特点。
目前看来，《反垄断法》已经对这些行为作了更明确、更完整和更合乎逻辑的规定。例如，《反垄断法》第17条第2项和第5项分别规定的掠夺性定价和搭售是需要以行为主体具有市场支配地位为前提的，而《反不正当竞争法》第11条和12条分别规定的掠夺性定价和搭售则没有规定这样一个前提，因而在实践中就难以操作或者容易出现不合理的情形。如果不对《反不正当竞争法》及时作出修订，那么在《反垄断法》实施后，同样的行为就存在适用哪个法律的尴尬。即使按照处于同一位阶的法律后法优于前法的原则来处理，但由于这时《反不正当竞争法》的实质内容已支离破碎，且其规定本身已经严重不能适应实际需要，对其进行全面修改也是势在必行。
（三）修订《反不正当竞争法》以促进我过竞争法体系的协调完善
既然《反不正当竞争法》存在明显的问题，而且其在《反垄断法》出台后呈现出明显的不协调，因此当务之急应是抓住《反垄断法》颁行的契机，对现行《反不正当竞争法》进行修订，以促进我国竞争法体系的协调。
1.扩大主题范围
扩大《反不正当竞争法》调整的主体范围，将《反不正当竞争法》调整的主体由原来的经营者扩大到一切从事市场交易活动的主体(组织和个人)。根据我国现行《反不正当竞争法》，其主体被界定为“经营者”，即“从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。但是，这里存在从不同角度对“经营者”进行理解的问题，即可以分别从主体资
格的角度和从行为的角度进行界定。若依前一种理解，只有具有经营(商品经营和营利性服务)的法定资格(权利能力)的人才可以成为经营者。这样，企业职工(如在侵犯商业秘密中)、单位的法定代表人或具体经办人(如在商业贿赂中)、无照经营的人等就不能包括在内。而这些主体恰恰又应该受到反不正当竞争法的规制。
2.克服封闭型缺陷
克服《反不正当竞争法》的现有缺陷，将总则中的有关条款改造成一般条款，克服现有《反不正当竞争法》的封闭性。我国现行《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性的缺陷，而且这种缺陷不纯粹是立法技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。这样，执法机关就可以依据《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款的公平和诚实信用等原则条款在被具体列举的不正当竞争行为之外去认定其他不正当竞争行为，将第2条真正改造成我国反不正当竞争法的一般条款，从而大大增强该法的灵活性和适应性，也可在一定程度上维持该法的稳定性。考虑到我国目前执法人员的素质随执法机关的级别高低而依次递减的状况，立法授予执法机关在现有法律规定之外认定其他不正当竞争行为的权力就不应是普遍的，而应有级别限制，最好限定在中央一级，最多也只能放到省一级。
3.修订细化种类
增加列举典型不正当竞争行为的种类，并对各种具体列举的不正当竞争行为进行细化。修订《反不正当竞争法》既需要将已由《反垄断法》规定的那些具体垄断行为剔除，又需要将现有《反不正当竞争法》中没有具体规定，但在市场上表现突出、危害严重、现实中亟须禁止的那些不正当竞争行为作补充列举。与此同时，还需要对具体列举的不正当竞争行为进行细化规定，以增强法律规定的实用性和可操作性。这与前面主张规定不正当竞争行为的一般条款以增加认定的灵活性是并行不悖的。在这方面，注意结合国际上有关立法的最新进展，尽可能借鉴、吸收一些合理的新规范，尤其是《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》。
4.完善法律制度
强化行政执法手段，完善法律责任制度，修订《反不正当竞争法》时需要增加必要的执法措施，规定监督检查部门在对不正当竞争行为进行调查时，可以对涉案场所进行检查，可以对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施。同时，针对不同的不正当竞争行为重新规定处罚标准和幅度，增加新的处罚种类，加重违法行为人的法律责任。
各国的实践表明，制止不正当竞争行为需要综合运用民事的、行政的和刑事的制裁手段，让从事不正当竞争的行为人根据具体情况分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。随着不正当竞争行为在越来越多的国家已不单纯被视为民事侵权行为，而同时被视为是一种危害市场竞争秩序的违法行为，因而行政责任在反不正当竞争法中越来越受到重视。就是一些原先立法中未规定行政责任的国家，后来也在其他有关立法中增加了行政责任。
我国现行《反不正当竞争法》本来是重视行政责任的规定的，这构成了该法的一个特色。但是，该法并没有对掠夺性定价行为、搭售行为和诋毁商业信誉行为规定行政责任。而从近年来我国的行政执法实践来看，对这些行为规定行政责任是有必要的。此外，民事责任中的有关赔偿的规定过轻，不能起到对违法行为人应有的约束和制裁作用，对受害人也起不到补偿之效果。修订时应当加大对违法行为人的制裁力度，这有利于充分维护权利人的合法权益，更能有效地制止不正当竞争行为。
参考文献：
1.孔祥俊，《反垄断法原则》，中国法制出版社，2002年3月出版 2.陈立虎，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社，2004年6月出版 3.赵成意，《各国反托拉斯法分析》，中国法制出版社，2005年6月出版 4.王晓晔，《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社，2010年5月出版 5.王保树，《论经济法的法益目标》，人民大学出版社，2002年2月出版
第五篇：反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究
反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究
【内容提要】禁止滥用市场支配地位是反垄断法三大支柱之一，企业取得市场支配地位并不违法，只有滥用市场支配地位才属违法。本身违法原则与合理原则是垄断行为违法认定的基本原则，滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其行为的违法性应适用合理原则加以分析认定，并主要从滥用市场支配地位行为对市场竞争的排斥与限制、企图独占市场、损害消费者利益、综合因素分析考查其反竞争性。
【关键词】反垄断法 市场支配地位 滥用市场支配地位 本身违法原则 合理原则
[Abstract]Prohibition of abuse of dominant position is one of three important pillars of anti-monopoly law.An enterprise' s obtaining a dominant position is not illegal and only abuse of it's dominant position is illegal.Per se violation and rule of reason are the two basic principles to define monopolistic behaviors' illegality.Abuse of dominant position is an advanced condition among monopolistic behaviors, which should be determined to be illegal by rule of reason, by considering their anti-competition such as determination of exclusion and limitation to market competition, determination of attempting to monopolization, determination of damage to consumers' welfare, other factors effecting abuse of dominant position.[Key words]anti-monopoly law;dominant position;abuse of dominant position;per se violation;rule of reason
一、反垄断法中市场支配地位概述
（一）市场支配地位的概念
关于市场支配地位（dominant position），不同的学者下的定义并不完全一样。例如，一种定义将其定义为“单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况”[1]。这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义，但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。另一种定义是指“这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力，从而可以为所欲为地实施自己的经营策略，并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件”[2]。这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响，并能够按自己的目标控制市场，影响市场竞争条件并获取利益，但忽视了企业应具备的条件。还有一种定义认为，“市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量”[3]。这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量，这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力，同样忽视了企业应具备的条件。欧共体委员会在关于大陆罐头（Continental Can）一案的裁决中对市场支配地位的定义也作出了经典表述：如果企业有能力独立行为，即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况，它们就是处于市场支配地位的企业。如果企业凭其市场份额，或者凭借其与技术秘密或者与取得原材料和资金的渠道以及与其他重大优势例如商标权等相关的市场份额，能够决定相关产品一个重大部分的价格，或者控制其生产或者销售，这就表明它具有市场支配地位[4]。欧共体委员会关于市场支配地位的经典表述说明，欧共体竞争法中占市场支配地位的企业是指不受竞争制约的企业，即它们不必被迫考虑竞争者或交易对手的反应就可以自由地定价或者自由地作出其他经营决策的能力。这也即是说，不是竞争支配这些企业，而是这些企业支配市场竞争。
笔者认为，欧共体委员会关于市场支配地位定义的表述是比较全面的，其定义中包括的因素有：企业在市场上具有某种优势（市场份额、技术优势、资源优势、资金优势等），企业在市场上不受其他企业竞争的威胁与影响（独立于竞争之外）、企业在市场竞争中取得了独立控制市场产品价格和产量的能力，这些因素是取得市场支配地位企业所必须具备的。因此，综合上述观点，市场支配地位是指企业在市场上因取得诸如市场份额、技术、资源、资金等优势而不受其他企业竞争的影响与威胁并能在竞争中不依赖于任何其他企业操纵市场产品的价格与供应的市场地位。
（二）市场支配地位的滥用
企业取得市场支配地位本身并不违法。经济学家们证明了规模经济与自然垄断之间的关系：规模经济既不是自然垄断的充分条件，也不是自然垄断的必要条件，或者说，多产品的情况下，在任意产出水平，规模经济既不是成本函数严格劣加性的充分条件，也不是成本函数严格劣加性的必要条件[5]。这就是说，企业取得市场支配地位当然是规模经济的结果，是市场经济条件下竞争的结果，但它并不等同于垄断行为。美国《谢尔曼法》禁止企业单方企图垄断（attempts to monopolize）或者说垄断化（monopolization）的行为，即使用非法手段获取垄断势力，或使用非法手段维持垄断势力[3]。这表明企业只要不是企图垄断或使用非法手段维持垄断势力就不会触犯美国的反托拉斯法。而欧盟的规定是企业具有市场支配地位本身并不违法，只有滥用这种市场支配地位才是违法的[3]。因此，只有滥用市场支配地位以限制竞争、排斥竞争、挤走竞争对手时才是非法的。
何为滥用市场支配地位呢？有学者认为，从世界各国的竞争法来看，应当视竞争法的目标而定。如果一国竞争法的最主要目标是追求经济效益最大化，那么企业对经济效益、社会福利的减损行为就是滥用；如果一国选择公平的交易作为竞争法的主要目标，那么对市场公平交易秩序的破坏、利用优势的谈判地位获取不正当的利益的行为就是滥用行为[6]。这种解释强调对社会经济效率、社会福利的破坏。OECD对滥用市场支配地位的解释是，占据市场支配地位的企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为[6]。这里强调了企业为维持或增强市场支配地位而实施的反竞争行为。对此，欧共体条约第82条的规定是：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：1．直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；2．限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；3．在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；4．要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。从中可见，欧共体条约的定义中使用了任何行为的表述，即任何旨在利用自身市场支配地位限制共同体市场竞争的行为都将构成滥用市场支配地位的行为，该条还特别列举了四类滥用市场支配地位的行为。该条文的规定将滥用市场支配地位的含义表述得很清楚，即滥用市场支配地位是指企业利用已取得的市场支配地位实施的限制成员国之间贸易的行为。因此，滥用市场支配地位可以定义为企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为。
二、滥用市场支配地位的违法认定原则
在长期的反垄断实践中，美国反托拉斯法总结出关于垄断行为违法认定的基本原则，即本身违法原则与合理原则。但从美国司法实践看，这两种原则在个案中得到不同的运用。认定滥用市场支配地位行为究竟应当采取本身违法原则还是合理原则是此类案件执法令人关注的问题，有必要对此加以探讨。
（一）本身违法原则与合理原则
本身违法原则与合理原则实际上主要是美国法院解释《谢尔曼法》第1条（即限制竞争协议）禁止贸易限制规定时产生的两种方法[7]。在反垄断的长期实践中，这两种方法逐步发展成为对垄断行为进行违法认定的基本原则。
本身违法原则（per se violation）：所谓本身违法原则可以表述为，对某些市场竞争行为，因其本身具有非常明显的限制或禁止竞争的性质，法律对此明文规定加以禁止，因此不论其动机如何，也不管其后果怎样，只要被提起指控均被宣布违法。这一原则提供了简洁明了的标准，即本身违法原则仅仅集中于特定的行为是否发生，只要发生特定的行为就可以构成违法行为。早在1897年和1898年，美国最高法院审理的“密苏里运输协会案”和“联合交通协会案”，美国法院就面临是否考虑被告辩解其价格协议的目的合理性问题。1898年，法官塔夫脱在审理“美国诉阿迪斯顿管子与钢铁公司案”时说道：“„„美国法院并不对定价、地区分割或一致拒绝交易的合理性进行考查。限制贸易的所有契约本质上都是非法的，都不能履行，契约的目的并无差别，若一家厂商不是通过成本最小化的方法而获得垄断地位，这便被看作是非法行为。”1956年，美国最高法院首席法官沃伦在审理“美国诉麦克卡森与鲁宾逊有限公司等案”中表述说：“违反《谢尔曼法》的固定价格是与竞争政策背道而驰的，说它违法的根据并非是它的不合理性，因为在结论上它早已被推定为不合理。这是早已清楚而毋庸讳言的。至于参与者的动机是善意还是恶意，固定价格是通过公开的契约还是比较隐晦的方式达成，参与者是否具有市场控制力，州际商业所受影响的大小，或者协议的结果是提高还是降低了价格，都是无关紧要的。”⑴可见，本身违法原则是在美国司法实践中产生和发展起来的，这个原则判定法律明文禁止的市场行为，并不考虑有何例外的情形。本身违法原则在欧洲也得到了发展和应用。欧美竞争法对本身违法原则的理解并无不同。欧盟《罗马条约》第81条第1款明确规定了对限制竞争协议的禁止：凡企业间的协议、企业集团的决议以及行为的相互协调是以阻碍、限制或者妨害竞争为目的，或者实际上能够起到这种作用，从而损害成员国间贸易活动，则得予以禁止。第82条规定：禁止一个或者几个企业在共同体市场或者其重大领域通过滥用市场支配地位限制或者妨碍成员国之间的贸易活动。这里所指的滥用包括对具有供求关系的企业实施的剥削滥用（垂直滥用），又包括对生产同类产品的企业实施的妨碍的滥用（横向滥用）。欧盟《罗马条约》本身所做的这种禁止性规定就是本身违法原则的具体体现。
合理原则（rule of reason）：一种限制竞争行为并不当然被视为违法，是否违法必须根据案件本身进行具体分析，标准是考查其行为的合理性。而是否合理则又以是否实质性地限制竞争或趋于垄断，或者此种行为只是减少了并不必要的竞争，却从市场整体出发有益并促进了竞争，特别是对社会整体公共利益有益，因而不应当视为违法。因此，合理原则可以表述为，某种市场行为虽然限制竞争，但因为有其合理性，因而不被视为非法。1911年，美国联邦最高法院首席法官怀特在审理“标准石油公司案”时，对《谢尔曼法》作出解释：“法院应分析被告所定的价格和其他条件是否合理，如果价格合理，则不应判被告有罪。”⑵1918年，美国最高法院在审理Chicago Board of Trade v．United States的案件中又作了进一步的论述：“合法性的真正标准是，限制是否仅仅管制并因而可能促进竞争，还是抑制或破坏竞争。要确定这一问题，法院通常必须考虑实施限制的企业的具体事实、实施限制前后的条件、限制的性质和实际或可能的效果。限制的历史、相信存在的罪恶、采取特定救济的理由、旨在寻求实现的目的，都是相关事实。”⑶在欧盟《罗马条约》中，合理原则通过对豁免的规定得以体现。如第81条第3款直接规定了禁止性规定的不适用情形，即豁免或者例外。根据第3款，如果企业间的任何协定、企业联合组织的任何决定以任何联合行动，有助于改进生产或分销产品或者促进经济或技术进步，同时使消费者获得相当的利益，且（1）有关企业受到的限制对于实现上述目标是不可缺少的，（2）该限制尚未达到严重影响竞争的程度，则这些协议、决议或者协调行为不适用于欧共体条约第81条第1款。另外，欧共体理事会1962年颁布的第17号条例在豁免授权上也有明确规定⑷。1991年，在AKZO一案中，被告辩称，其产品的低价是企业长期良好经营的结果，且这个低价也没有达到倾销即低于产品成本的程度，所以不存在条约第82条意义上的滥用行为。委员会认为，从条约第82条的立法宗旨出发，人们不应当仅仅从成本出发机械地考虑问题。因为低于成本的销售虽然能够很好地说明占市场支配地位企业排挤竞争者的意图，但是，为了排挤竞争者，这些企业也不是必然以低于成本的价格销售产品。这里重要的是这些企业总的经营战略。欧共体法院的判决认可了委员会的观点[8]。合理原则的产生将法院从刻板地解释《谢尔曼法》的桎梏中解放出来，它使法院认识到，反垄断法的根本目标在于维护与促进公平竞争，如果竞争并未被实质削弱，则行为不应受到惩罚。
（二）限制竞争行为违法认定原则适用分析
在垄断行为的违法认定方法方面，欧盟竞争法与美国反托拉斯法明显不同，这种不同应理解为成文法与普通法制度的不同。欧盟并没有仿效美国提出本身违法原则与合理原则这样的概念，美国法院在适用时所能做的也只能是在具体案件中交叉使用或合并使用这两种原则。因此，这也使得美国法院在具体适用时越来越注重经济效率的分析，而欧盟通过立法规定采用集中打击与划界豁免的办法，来实现对具体案件违法行为的定性分析。
应当肯定的是，无论是美国的本身违法与合理原则还是欧共体的豁免制度，其实质都是一样的，区别仅在于分析方法的不同；无论是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法，二者都贯穿了这样一种法律思想，即对违法的限制竞争行为，法律明确加以禁止的坚决给予打击；虽然一定程度上妨碍竞争，但对提高企业与社会经济效率是有益的，对消费者有益地又网开一面，并不青红皂白不分一概加以禁止。笔者认为，世界上无论哪个国家的法律必定都会体现这种法律思想，也只有这样的法律在实践中才能切实维护企业和消费者的真正利益，才能真正保护市场的竞争秩序。“欧盟竞争法的规定为有效统一实施竞争法提供了便利，也为企业确信其行为的合法性或违法性提供了指南。欧盟竞争法所采取的方法更适合于成文法系的国家，更适合于执法经验不足的机构执法”[9]。因此，欧盟的竞争法律制度对中国来说是更为适合的竞争法律制度。
（三）合理原则与滥用市场支配地位的违法认定
滥用市场支配地位行为的违法认定是一个复杂的过程。从美国审判实践来看，本身违法原则主要适用于限制竞争协议类案件，如美国法官布莱克在“北太平洋铁路公司案”中认为，本身违法原则的行为分类包括价格固定、市场划分、联合抵制和搭售安排⑸。虽然他提到了搭售行为，但笔者认为这里强调的是搭售行为中的限制竞争协议。应当肯定，合理原则不仅适用于限制竞争协议案件，同时也适用于滥用市场支配地位的案件。问题是，对滥用市场支配地位的违法认定是否可以直接采用本身违法原则呢？
1．美国法关于滥用市场支配地位之合理原则的运用
美国反垄断法是否对滥用市场支配地位直接适用本身违法原则加以禁止呢？对此，美国制定法并没有作出直接的规定，但美国法院在审理滥用市场支配地位案件中大量使用了合理原则对案件本身进行分析，例如美国标准石油公司案⑹、美国电话电报公司案⑺、美国政府诉微软案等。例如，价格歧视是一种经常使用的滥用市场支配地位的手段，帕特曼认为：“价格歧视经常或定期发生，这是那些在市场中具有垄断力量、可以操纵价格的销售商故意采用的手段，后果非常严重”，而《克莱顿法》对价格歧视问题并不是非常有效。“该法第二部分的一个限制性条款中规定，若歧视是‘出于促进竞争的良好愿望’则情有可原，这不利于对价格歧视问题的解决”[10]。这表明，《克莱顿法》对价格歧视需要考虑它的合理性，而不是不加分析地加以禁止。为更为有效制裁价格歧视行为，美国国会1936年通过了《罗宾逊-帕特曼法案》。尽管该法案以一种更强、更有效的方式反对价格歧视，但该法通过的20年里，美国司法部只提起了8起价格歧视的诉讼，虽然联邦贸易委员会提起了311起诉讼，但有119起被驳回，占1/3强⑻。这充分说明，尽管该法案对价格歧视更强硬、更有效，但仍然有大量案件在审理中因具有合理性而被豁免了。这说明，对滥用市场支配地位行为应当适用合理原则进行分析，而不能简单、直接适用本身违法原则认定其违法加以禁止。
2．欧盟法关于滥用市场支配地位之合理原则的运用
欧盟竞争法在制定法律时直接体现出了与美国的不同。从其第81条的规定来看，其第2款规定限制竞争的协议是违法的，而第3款则考虑到限制竞争协议的合理性而制定了豁免的规定，这就是说凡是不具备豁免条件的就是本身违法原则直接禁止的。而第82条针对滥用市场支配地位行为则不一样，第82条除规定禁止滥用市场支配地位行为外，同时没有为滥用市场支配地位行为设立豁免制度。这是否意味着欧盟竞争法对滥用市场支配地位行为可以直接适用本身违法原则加以禁止而不考虑行为的合理性呢？答案是否定的。首先，从欧盟第82条规定来看，它采用了“可能影响成员国之间贸易的”表述，这就表明对滥用行为需要通过合理原则进行分析，通过分析确认行为对成员国之间的贸易构成限制才能确认非法；第二，与第81条不一样，第82条并没有为滥用市场支配地位设立豁免制度，因此，不可能不加分析地禁止所有的滥用行为；第三，欧盟竞争法虽然没有直接为滥用市场支配地位行为规定豁免制度，但其第1962/17号法规为滥用市场支配地位行为设立了违法否定制度，即如果行为人提出申请，经委员会审查后可以确定对其不采取措施，这就表明对滥用市场支配地位行为的合理性仍然在考虑之列。从欧盟的审判实践来看，对滥用市场支配地位行为的认定都是经过仔细的分析与认定才做出结论。例如，欧共体委员会在AKZO案中就适用了合理原则进行分析，且欧共体法院也支持了其分析的结果，“联合商标公司案”、“意大利平板玻璃案”等都是如此。
3．滥用市场支配地位行为需要用合理原则加以分析
首先，笔者认为，从理论上说，滥用市场支配地位行为本身的特点决定了这类案件要对其进行合理性分析，而不能简单地适用本身违法原则加以禁止。滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其表现形式是复杂的和多种多样的[11]，企业总会以各种各样的理由强调其行为的合理性。例如，滥用市场支配地位行为常常通过掠夺性定价、超高定价、拒绝交易、搭售、折扣、歧视价格等手段实施，所有这些行为都需要对其进行充分的经济分析才能最终认定其违法性。
其次，从是否设立豁免制度进行分析。违法否定制度实际上是欧盟竞争法为滥用市场支配地位行为规定的有条件的豁免制度。为什么欧盟竞争法没有直接对滥用市场支配地位行为规定责任豁免制度，一般认为，是因为滥用市场支配地位与限制竞争协议不同，前者由于企业占有支配地位，一旦滥用这种地位，有百害而无一利；而后者由于企业并不占有支配地位，其限制竞争的行为往往伴随着一些有利的方面，甚至在某些时候限制竞争是取得那些益处的必要代价，因而欧盟竞争法对限制竞争协议规定了责任豁免制度，网开一面，而对滥用市场支配地位行为则斩尽杀绝，不留片甲[12]。设立违法否定制度就是给予企业机会对自身行为合理性作出解释，不直接规定豁免制度就是为了执法时对滥用行为进行合理性分析，而不是用本身违法原则一概全部否定。
第三，从竞争原理出发，在产业经济中，对潜在的滥用行为确定可能的效率理由是重要的，因为竞争当局既不能打击企业进攻性竞争的积极性，也不能制裁通过合法手段竞争的成功者。潜在的滥用行为在某些情况下可能带来效率，即使企业具有很大的市场份额也会如此。因此，竞争执法当局在分析行为的竞争后果时，必须经常考虑效率因素[7]。如果企业预见到其在增长和具有大的市场份额时其价格就受到管制，那么其革新和进入新市场的积极性就会减少，从长远来看也会损害消费者权利[7]。考虑企业运行的竞争环境，潜在的滥用行为也可以帮助企业进行有效竞争，支配企业也可以进行进攻性的竞争，就是说，反击竞争对手的竞争而不是简单地将他人排挤出市场。这些行为并不必然认定为滥用行为，因为能够为消费者带来很大好处。以上论述表明，在有充分竞争的情况下，有些滥用行为，无论是排斥性行为还是剥削性行为都有可能会提高市场效率使消费者受益，因为此时这些行为起到了推动有效竞争的作用而不只是牟取反竞争的利润。
基于上述分析，笔者认为，对滥用市场支配地位行为应当采用合理原则进行充分合理性分析，而不宜简单适用本身违法原则加以禁止。
三、滥用市场支配地位的违法认定
对滥用市场支配地位行为进行法律规制，首要的问题当然是对行为人是否具有市场支配地位进行界定。尽管滥用市场支配地位行为形式多种多样而又复杂，由于滥用市场支配地位是指企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为，因此，界定企业的行为是否属于滥用市场支配地位、是否违法，主要在于对行为反竞争性效果的评价。根据欧美审判实践活动，考察行为的反竞争性主要评估行为对市场竞争的限制与排斥、企图独占市场、对消费者利益产生损害等因素，有时还需要综合考虑更多的因素。
（一）对市场竞争的排斥与限制
滥用市场支配地位的行为是指行为人在相关市场上具有市场支配地位即拥有市场垄断力（market power）并利用这种市场支配力实施了限制竞争或者排斥竞争对手的行为。然而，实践中如何区分受保护的竞争行为和排斥竞争的行为并不是一件容易的事，有时甚至使人感到困惑。根据市场竞争的理论，市场竞争即意味着优胜劣汰，一家优秀企业在激烈的市场竞争中取得成功的同时也必然会导致另一些企业被“排挤”出竞争市场；而反垄断法也同时承认，并不能因为一个企业仅仅拥有垄断地位就判定其进行的竞争行为都是非法的。这样，何种行为是限制竞争或排斥竞争对手的行为就成为判断滥用市场支配地位行为的关键要件。
限制竞争的行为主要是指行为人，在没有任何合法理由的情况下，为了维持或取得垄断地位，所实施的各种企图独占市场、排挤竞争对手并对竞争对手造成不必要损害的行为，而排挤竞争对手的行为则往往是已经取得了市场支配地位的企业为了维持或达到独占市场的目的而采取将竞争对手从市场竞争中排挤出去的行为。限制或排斥竞争的行为在实践中的表现多种多样而又复杂，例如较典型的形式有拒绝交易、掠夺性定价、搭售以及排他性交易，等等。
美国最高法院审理的阿斯攀滑雪公司案是一个典型的限制竞争行为案例，对该案限制竞争行为的认定曾产生较大争议，通过对ASPEN滑雪公司的上述行为所做的大量经济学分析，法院最后得出结论认为：ASPEN滑雪公司是蓄意阻碍其客户与其竞争对手进行交易，它这样做并不是出于提高效率的目的，而是以牺牲自己短期利益和损害消费者为代价，达到最终削弱市场竞争的目的。为此，法院做出维持联邦地区法院的判决⑼。该案的判决说明，如何认定限制竞争行为对最终判定滥用市场支配地位行为，大量的经济学分析是何等的重要。
（二）企图独占市场
企图独占（attempts to monopolize）或者说独占（monopoly or monopolization）指的并不是一种状态，而是那些谋求垄断的各种反竞争的行为。反垄断法原理认为，企图独占的成立有两个要件：其一是企业具有市场支配地位，存在垄断支配力；其二实施了谋求独占或维持独占地位或支配力的行为。因此，这两个构成企图独占的要件成为判断此种滥用市场支配地位行为的标准。单纯的垄断状态（monopoly）并非反垄断法规制的对象，只有谋求垄断的独占行为（monopolize）才为反垄断法所规制。因此，某些自然垄断及法律因素导致经济社会必然存在的垄断状态，例如规模经济产业（电力、自来水、天然气等）、自然资源形成的垄断（如石油、煤炭、钢铁等）、因知识产权的存在而形成的垄断、政府管制形成的垄断（如麻醉药品和烟草专卖）、追求经济效益的正常竞争而形成的垄断等这些都属于合法的垄断状态，即这些垄断状态下的企业都具有法律许可下的市场支配地位，即具有了垄断支配力。如果要成为反垄断法之滥用市场支配地位的规制对象，则还需要考查是否有滥用这种垄断支配力的行为。
法院在判定竞争者是否存在企图独占的垄断时，除了考察市场结构及企业的市场支配地位外，重点即在于分析、确认竞争者是否有谋求垄断的积极行为，即是否有滥用这种市场支配地位的行为。美国铝公司案是美国最具代表性的反垄断法的案例之一，它对反托拉斯法下的滥用市场支配地位（即企图独占）作了精辟的法律分析，确立关于滥用市场独占力的一些基础性规则，从中我们还可以看到美国法院对垄断支配力及滥用这种支配力行为的判断采用了大量的经济学分析、合理性分析⑽。这些都充分说明了法院是如何论证美国铝公司的企图独占行为的。
（三）损害消费者利益
反垄断法的目的之一就是要维护产品用户和消费者的利益，反映在价格上就是要求企业生产的产品或者提供服务的价格应保持与市场竞争条件相适应的水平，即反对高额垄断利润。欧盟竞争法第82条（a）款指出，如果一个占市场支配地位的企业“直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件”，这种行为就构成滥用行为。这就是说，如果一个具有市场支配地位的企业的行为利用了它占有的市场支配地位从消费者手中攫取垄断高价损害消费者的利益，就可以认定这种行为是滥用市场支配地位的行为。
反垄断法原理指出，一个取得了市场支配地位的企业可以独立于其他企业控制市场、操纵价格以获取高额垄断利润。为此它完全有可能凭借其市场地位，向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而且索要与其生产成本相比不合理的高价。因此，可以说，对消费者和用户索取不合理的垄断高价是滥用行为的一种典型表现，这种行为通常也被称为剥削行为。因此，企业的行为是否属于滥用市场支配地位行为，一个判断标准就是看企业的定价行为是否是依赖于其所取得的市场支配地位，产品的价格是否在高于生产成本的合理范围内。正如1975年欧共体法院所指出的，“一个占市场支配地位的企业如果索要的价格与其产品或者服务的经济价值相比而过高，那就基本可以认定该企业存在着滥用行为”[13]
欧共体法院在1978年审理的“联合商标公司案”⑾中指出，企业利用市场支配地位索取垄断高价损害消费者利益就是滥用市场支配地位行为。欧共体委员会最初在审理该案时认为，联合商标公司的香蕉销售价格与其所销售的香蕉的经济价值相比属于超高价格，违反了欧共体竞争法第86条（现第82条），是一种滥用市场支配地位的行为，其理由有三：第一，这些价格超过了联合商标公司在爱尔兰销售香蕉的价格，而在爱尔兰的价格就已经可以获利。第二，这些价格要比市场上那些没有商标的香蕉的价格高出20％-40％。而从质量和广告费用等各个方面考虑，这个价格和没有商标的香蕉价格的差价应当是10％-20％。第三，联合商标公司的晶牌香蕉“Chiquita”的价格比其他品牌香蕉的价格还高[4]。欧共体法院受理该案后最终支持了这一观点。欧共体法院指出：“一个拥有市场支配地位的企业直接或者间接索要不公平的购买或者销售价格是一种滥用行为，这种行为可以适用条约第82条。所以，应当评估占市场支配地位的企业能否凭借这个地位获得在市场存在正常和有效竞争的情况下不可能获得的利润”，“销售价格与所供应的产品的经济价值没有合理联系的超高价格是„„一种滥用市场支配地位行为”，“是否属于超高价格应当根据比较该产品的销售价与其生产成本的差价而客观地加以认定”⑿。
为此，对于占市场支配地位企业的行为是否属于滥用市场支配地位的行为的判定，一个标准就是看企业的定价行为是否是属于超高定价，这个超高价格是否损害了消费者的利益。
（四）认定滥用市场支配地位的综合因素
要认定占有市场支配地位的企业所采取的行为是否属于滥用，前面所述企业行为是否对市场竞争产生排斥与限制；是否企图独占市场；是否损害消费者利益成为必须考查的一些因素。但有时并不仅限于此，要全面评价企业的行为有时还需要考查其他一些因素对市场竞争的影响，例如企业拥有的融资渠道、销售渠道等。美国通用电气与霍尼韦尔合并案就是这方面的一个典型案例[6]。尽管该案是一个企业合并案而不是直接滥用市场支配地位的案件，但该案充分说明了美国与欧盟在认定企业的市场支配地位及是否会滥用其市场支配地位时所考查的因素的范围，特别是欧盟对一些综合性影响因素的考查说明了对滥用市场支配地位的认定的重要性。
在该案中，美国认为，二者产品合计占据装备直升飞机引擎的绝大部分市场份额，合并将削弱美国直升飞机引擎的市场竞争，导致美国军方面临更高的引擎价格、较低的产品质量，还将影响下一代直升机引擎结构、开发及生产方面的创新。另外，商用飞机引擎及其售后服务市场也会遭受合并后公司上涨的价格和下降的质量的损害。为此，美国司法部采取的补救措施是要求双方将公司的直升机引擎业务剥离，并要求双方授权一个新的MRO服务商负责修理某些型号的霍尼韦尔飞机引擎和APU，以便在市场上引进一个新的竞争者从而保持市场的竞争。这两项措施实施后，美国经过审查最终批准了这一合并。然而欧盟采用了不同于美国的审查。欧盟委员会特别分析了合并后的企业的市场支配地位及今后可能发生的滥用市场支配地位的综合因素。在这里，欧盟委员会主要考虑的是通用电气的财力、融资渠道和销售渠道。“单单根据市场份额不可能认定通用电气在大型飞机引擎市场的优势地位，委员会进而考虑其他能够强化通用电气市场地位的因素，于是委员会把焦点集中在通用电气的全面实力上，特别是它的财力”[6]。结合对其他综合因素的考查得出合并后的企业将滥用其市场支配地位的结论后，欧盟最终顶住美国的压力（包括政治压力）否决了这项合并。
【作者介绍】湖南大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：国际经济法学、经济法学。
注释与参考文献
⑴《美国最高法院判例汇编》，1956（351）：305、309—310．转引自刘宁元，司平平，林燕萍．《国际反垄断法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第91页。
⑵《美国最高法院判例汇编》，1991（221）：6．转引自刘宁元，司平平，林燕萍．《国际反垄断法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第98页。
⑶See Chicago Board of Trade v．United States，246 U．S．231（1918）
⑷Regulation No．17 First Regulation Implementing Articles 85 and 86 of the Treaty，official Journal P013，2I/02/1962，articles 9（1），8（1），8（2），8（3）．注：该条例已被2003年第1号的竞争规则实施条例代替。转引自；韩立余：《限制竞争协议的违法认定》，载于：中国国际经济法年会论文集（2003），第390页。
⑸Lawrence A．Sullivan & Warren S．Grimes，The Law of Antitrust：An Integrated Handbook．P．202．转引自：文学国著：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，北京：法律出版社，2003年版，第76页。
⑹See Standard Oil Company of New Jersey v．United States，221 U．S．1（1911）．
⑺See United States v．AT&T，552 F．Supp．131，218n．362（DDC 1982）．
⑻Corwin D．Edwards，The Price Discrimination Law：A Review of Experience（Washington，DC：The Brookings Institution，1959），p.661 ff．转引自：（美国）查里斯·R·吉斯特，傅浩、钱钢、郭学堂、杨海燕、安萍萍译，《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人（从杰伊古尔德到比尔盖茨）》，北京：经济科学出版社，2004年版，第118页。
⑼Aspen Skiing Company v．Aspen Highlands Skiing Corporation 472U．S．585（1985）．另参见：黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第153—176页。
⑽United States v．Aluminium Co．of America et al．148F．2d 416．另参见黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第101—149页。
⑾See United Brands v Commission（case 27/76）[1978]ECR 207；[1978]1 CMLR 429 Court of Justice of the European Communities．
⑿See United Brands Co.and United Brands Continental BV v．Commission（27/76）14 Feb．1978 E．C．R．207，paras．248—249．
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