论行业协会集体抵制行为的反垄断法规制

第一篇：论行业协会集体抵制行为的反垄断法规制

摘要：随着我国经济的发展和与世界经济的接轨，行业协会在市场经济中的作用将越来越大。作为一种自治的非盈利性社团组织，行业协会须采取一定的措施以形成有效的集体行动，集体抵制便是其中重要的一项措施。行业协会采取的集体抵制行为可能产生积极效果，也可能产生消极效果。在我国，行业协会的集体抵制行为已有显现并有蔓延之势，如何对行业协会限制竞争行为进行规制，我国《反垄断法》并未明确。本文将通过对行业协会集体抵制行为的界定与分类基础上，对我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制提供一些完善思路。

关键词：行业协会：集体抵制：反垄断法规制

一、行业协会集体抵制行为概述

行业协会是由单一行业竞争者组成，以促进和提高该行业的共同利益为目的，具有非盈利性、非政府性、互益性的社会组织。行业协会的行为既可能促进竞争，又可能限制竞争。行业协会在自治管理过程中，可发挥维护行业利益、协调成员行动等积极作用，同时也可能产生限制竞争的消极作用。集体抵制作为一种行业协会限制竞争行为的类型，其认定标准和范围复杂，本文将首先对集体抵制的概念作简要阐述。

（一）集体抵制的概念

集体抵制（boycott 0r group boycor）一词的使用始见于以一名叫做captian charles boycott的在爱尔兰代理不动产事务的英国人为被告的集体诉讼中。时至今日，boycott一词的使用已不再局限于其当初的意义和情形，从法律视角对集体抵制行为给予了较为有力的解释是《布莱克法律大辞典》，根据该法典的解释，集体抵制是个人或经营者为迫使其他特定的个人或经营者屈服或向对方表达不满，对其采取一致行动或措施的行为。具体包括两种类型，第一种是集中式拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易：第二种是两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易。在国内，有学者认为，“集体抵制是指竞争者联合起来不与其他竞争对手、供应商或客户交易。”有学者认为：“集体抵制是指企业间通过协议、决议或者其他方式联合起来，拒绝与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。”还有学者认为：“集体抵制是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者交易，排挤竞争对手的协议。”可以看出，学者们对于集体抵制概念的界定都具有下列特点：从数量上看，抵制者都为复数；从行为上看，都进行了一定的意思联络；从内容上看，抵制都是交易行为。综上，本文认为，集体抵制是指两个或两个以上的经营者通过协议、决议或其他方式共同拒绝与第三方进行交易的行为。那么，行业协会的集体抵制即是指行业协会通过特定的形式拒绝与第三方进行交易的行为。其中的第三方包括行业协会成员与非成员。

（二）行业协会集体抵制行为的特点与类型

1.特点

第一，更具有效性。集体抵制在根本上是一项集体行动，而形成有效集体行动的前提需要组织者，行业协会作为一个常存性组织，可为其成员提供诸多方面的服务，成员也可以通过行业协会获得更多的利益，所以行业协会对于成员企业而言是具有一定的市场威慑和号召力的。因此，对于行业协会所组织的集体抵制行为，成员企业一般都需要服从和参与，也无法中途退出和背叛。若是出现背叛的情形，背叛者将在行业协会成员间出现一种“异己”的状态，在行业协会这样一个重复博弈的集体组织中，如此一种身份状态将不利于背叛者以后通过行业协会获取更多利益，甚至可能还会招致行业协会及其他成员的歧视。因此，集体抵制一旦由行业协会介入，其有效性将得到极大的提高。

第二，更大的市场威慑力。虽然行业协会介入集体抵制，会很大程度上确保集体抵制能够有效运作，但是这种运作是否能实现预期的目的与效果，还取决于参于集体抵制的成员实力。行业协会一般聚集了所在区域的绝大多数企业，具有广泛的代表性和市场支配力。如果行业协会的集体抵制行为目的旨在限制竞争，那么其所带来的反竞争效果将远远超过非协会所组织的集体抵制，给竞争机制所造成的损害将更为巨大。

第三，手段多样化。行业协会组织的集体抵制行为，除了集体抵制常见的拒绝交易形式以外，还有其他一些特殊的形式。例如，行业协会可以通过其较高的市场美誉来号召消费者对所抵制对象生产销售的产品进行抵制；行业协会可以通过其所享有的市场认证权及一些评比权来实施对一些非协会成员企业的抵制活动等。

第四，更强的两面性。行业协会有时会出于非商业性的社会公益目的，实行集体抵制行为。行业协会若欲形成有效的自治组织，会以集体抵制行为作为行业协会的一种惩罚手段，这对于行业协会的自治与运作极为重要，从这些意义上说，行业协会的集体抵制行为具有一定正当性。但即便在行业协会所实施的以惩戒成员为目的的集体抵制中，仍可能存在一定的反竞争效果。

2.类型

以抵制者与抵制对象之间的关系为标准，可将行业协会集体抵制行为划分为针对成员的集体抵制和针对非成员的集体抵制。对于非成员的集体抵制，还可进一步划分为横向集体抵制和纵向集体抵制。

针对成员的集体抵制，即指行业协会集体抵制的对象为协会成员。行业协会发起对成员企业的集体抵制，一般是为维护协会团结有效的运作。对于此类集体抵制，其法律评价与协会针对成员企业的理由是密切相关的。如果，该行为的主要目的是维护行业协会集体团结和有效的集体行动，此类集体抵制一般不会产生限制竞争的后果，应得到反垄断法的豁免。但行业协会在实施对成员的集体抵制时，应当对受惩戒的成员企业提供一种正当程序的保障，以保证基于管理行为所授予的权力不被独断专横地行使。

行业协会集体抵制的另一种类型是针对非成员的集体抵制。这类集体抵制行为更为多见，是反垄断法规制的重点。由于这一类行为主体之间的关系较复杂，行为的目的也更多样，可以依据参加者与抵制人间的关系将此种行业协会集体抵制行为进一步分为横向集体抵制和纵向集体抵制。横向集体抵制的抵制行为发起人和目标对象往往存在竞争关系，或存在潜在的竞争关系。此时，抵制人与被抵制对象往往都属于同业经营者，具有横向的竞争关系。纵向集体抵制为行为的发起人和目标对象之间具有垂直关系，即分别处于相邻的不同经济阶段。例如原料供应商对产品生产商的抵制，批发商对零售商的抵制，批发商对零售商的抵制。

二、行业协会集体抵制行为的二重性

（一）行业协会集体抵制行为的合理性

首先，行业协会集体抵制行为有助于维护行业内的竞争秩序。行业协会是具有自治性质的集体组织，是要组织和运作集体行动的。对于一个集体行动而言，每个成员都想用最小的投入获得最大的收益。这样一来，搭便车情形便成为形成有效集体行动所必须解决的问题。反垄断法上，最典型的搭便车行为是分销商搭销售同一种产品的其他分销商便车的情形，特别是在一些产品的使用较为复杂、产品或服务需要进行大量的售前宣传和广告的情形下，搭便车现象更容易发生。在这一意义上，行业协会对搭便车行为进行集体抵制，从而保证协会集体目标的实现。

其次，行业协会集体抵制行为有利于提高经济效率。在一些垂直经济关系交易中，如果中小企业协会联合成员企业实施针对滥用交易优势地位的企业的集体抵制，将会增强中小企业的谈判实力，更好地平衡交易双方的利益，改善和提高整个交易的竞争公平程度，进而提高整个市场的效率。

（二）行业协会集体抵制行为的危害性

第一，行业协会的集体抵制行为可能损害市场竞争机制。在多数情形下，行业协会的集体抵制会直接或间接地抵制同业经营者，将市场中的其他竞争者排挤出市场，这将对市场竞争引致两方面的不良效应：其一，竞争者数量的降低意味着参与者的减少，从而竞争的程度和广度随之下降，不利于竞争绩效的充分实现。其二，在这样―个集体协作的结果下，参与成员更容易形成一些违法的集体同盟，如价格卡特尔等。

第二，行业协会的集体抵制行为可能损害消费者利益。竞争使消费者成为“上帝”，只有充分竞争的市场才有助于消费者福利最大化。行业协会的集体抵制行为，大多会对消费者利益造成直接或间接的损害。例如，受到行业协会成员集体抵制的经营者，将被迫支付更高的竞争成本，但这部分被迫支付的竞争成本最终会转嫁到消费者身上。

三、我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状及完善

（一）我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状

我国《反垄断法》明确将行业协会纳入规制主体，并对其实施的限制竞争行为纳入了规制范围，主要体现在该法第11条、13条、15条、16条、47条中。《反垄断法》第b条中将联合抵制交易纳入到垄断协议，仅是将其作为一般的垄断协议而进行一般性规制，缺乏对行业协会特殊性的考量。同时，《反垄断法》对行业协会积极作用的认可度也不足。对于行业协会集体抵制的法律规制，必须在行业协会的自治与集体抵制的限制竞争间获得均衡。如若不然，对任何一方偏执一端的追求都会使法律规制出现偏误。因此，这种概括式的规制思路会使现实中大量出现的行业协会集体抵制事例因缺乏法律的精确定位和科学规范而难以得到公正的对待和处理。

其次，我国的《反不正当竞争法》中也规定了一些限制竞争行为的情形，例如搭售。当然，在合乎规定的情形下《反不正当竞争法》也是可以适应的。但是，仅通过这样一些法律法规中散列的规定来实现对行业协会集体抵制行为的规制，是存在问题的。所以，我国目前迫切需要对行业协会集体抵制法律规制的基本思路和制度进行重构，并以此更好地对该类行为进行规范和引导。

2010年12月31日，工商行政管理总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》以配合《反垄断法》的实施，其中关于行业协会集体抵制行为的规定见于该规定第7至10条。该规定对行业协会限制竞争行为做了一些细化规定，包括：细化规定了集体抵制的表现形式分为横向集体抵制和纵向集体抵制：进一步明确了行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的方式，一种是行业协会直接参与制定限制竞争的章程、规则、标准等，另一种是行业协会作为以间接参与的方式召集、组织或推动本行业的经营者达成限制竞争的协议、备忘录等。但此规定仍不能全面完善地规制行业协会集体抵制行为，第一，该规定仍然未对集体抵制的概念进行界定，只是对集体抵制行为采取了列举式的禁止，缺少兜底条款。这种列举式的表述对于日后新出现的集体抵制行为的认定和法律的实施具有滞后性，可能致使无法对未来新出现的集体抵制行为进行规制。第二，该规定对集体抵制行为不分类型予以全面禁止，没有考量行业协会集体抵制行为合理性的一面。

（二）完善我国行业协会集体抵制行为的法律规制的建议

1.细化反垄断法规制行业协会限制竞争行为的规定

建议我国在未来修订《反垄断法》时，明确规定行业协会的特殊主体地位，设立专章对行业协会限制竞争行为进行规制。目前，为弥补《反垄断法》的相关不足，颁布相关法律解释或实施细则不失为目前最及时有效的方式。建议在制定相关法律解释或实施细则时，宜采取列举加概括的方式，对反垄断法规制的行业协会限制竞争行为予以比较明确的界定。一方面概括规定行业协会不得从事实质限制竞争的行为，另一方面列举行业协会不得从事下列三类行为：一是组织本行业的经营者从事垄断协议行为；二是滥用共同优势地位行为；三是滥用行政机关或者法律授予的管理权限制竞争行为。在此基础上，进一步明确每―类行为的具体表现形式。

2.根据行业协会集体抵制行为的不同类型确定适用原则

首先，应当根据行为的目的将行业协会集体抵制划分为商业性的集体抵制和非商业性的集体抵制。若行业协会集体抵制行为的实施的目的是基于实现一定的公益目标，则属于非商业性的集体抵制性质。例如，保障社会公众的安全与健康、推动技术进步、提高经济效益、促进竞争等，则应当得到社会的倡导与支持，不应被反垄断法认定为违法。总的来说，行业协会集体抵制行为在以下三种情况中可以得到豁免，包括：第一，基于社会公益目的实施的非商业性集体抵制行为；第二，基于对搭便车行为的惩戒而实施的集体抵制；第三，为维护行业正当利益而实施的自我防御式集体抵制，例如当跨国公司滥用市场支配地位时，行业协会基于维护行业利益实施的集体抵制应认定为合法。其次，对行业协会对其成员企业的集体抵制一般以合理原则为主。合理原则即对市场上某些反竞争行为不是必然视为违法，其违法性需依具体情况而定的一种规则。具体而言，需通过对行为本身及相关市场情况进行具体分析，包括以一定交易领域限制竞争、损害社会整体经济效益及消费者利益为标准来进行违法判定。当某些成员的行为导致协会的合理利益难以实现时，则协会应当有对其惩罚的权力，否则行业协会的自治就无法保证。但集体抵制的非法律惩罚对于成员企业而言是一种非常严厉的处罚措施，该行为应当受到必要的限制，应在行业协会集体抵制行为的法律规制中设置一定的保障程序。

再次，若行业协会对非成员的集体抵制属于横向集体抵制的情形，则应适用本身违法原则。本身违法原则是指对市场上某些反竞争行为，不管其产生的具体情况，也不管其后果，均得被视为非法的一种规则。主要包括具有市场支配力的行业协会集体抵制供应商和客户以阻止它们与竞争对手进行交易的行为、横向抵制行为、涉及价格的纵向集体抵制行为。当行业协会从事此类行为时，不仅损害了竞争过程，同时也损害了消费者的利益。因此应对行业协会这一类型的集体抵制行为予以禁止。

最后，行业协会对非成员企业的纵向集体抵制应适用合理原则。行业协会通过成员企业的一致行动，具有提升经济效率的积极作用。例如，成员企业可以通过行业协会的集体力量从而抗衡供应商或销售商的垄断行为，即行业协会可以将集体抵制行为作为与供应商或销售商进行谈判的砝码，这一意义上有助于提高市场竞争质量，提高经济效率。

注解：

1880年，爱尔兰土地联盟要求房东降低房租，并号召房客拒绝与不遵守该决定的房东交易。但是，作为房产经纪的boycott非但不执行该决定，反而驱逐交不起房租的租客，作为报复，房客们全面拒绝和他交易，并导致当地方圆几英里的人们都决定不与他发生任何交易，并竭尽全力阻止其他任何人与之进行交易。

3鲁篱：《论我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制》，载《天府新论》2008年第3期。

4孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第435页。

5王长秋：《中国市场中联合抵制的反垄断法规制》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第6期。

6李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第263页。

7在这类集体抵制中，有时集体抵制的对象与抵制者并非同业经营者，譬如竞争者为了将同业竞争者排除出相关市场，对与该竞争者保持有关经济关系的共同供应商进行抵制，如果供应商继续对该竞争者进行供应，则作为发起人的竞争者将集体拒绝与该供应商进行交易。在这样的事例中，集体抵制的对象表面上是非同业竞争者，但实质上其真正目的仍是排斥同业经营竞争者，所以这类集体抵制仍然属于本文所称的横向集体抵制。

8搭便车是指某些人或团体在不付出任何成本的情况下而从别人或社会获得好处的行为。

9赵睿：《论我国行业协会集体抵制行为及其反垄断规制》，苏州大学硕士论文，2012年，第27页。

第二篇：我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

盛杰民 , 焦海涛

关键词: 行业协会;反垄断法;规制原则;规制措施

内容提要: 基于行业协会行为限制竞争的可能性，各国反垄断法纷纷通过“补充标准”或“术语解释”的方式将其纳入规制范围，并采用了“实质高于形式”的规制原则。具体措施上，除了设定行业协会职能的法律界限，限制行业协会处罚权的行使之外，各国反垄断法还从实体与程序两个方面规定了行业协会的活动规则。我国《反垄断法》对行业协会的规制，一定程度上克服了《价格法》规制行业协会限制竞争行为的不足，但所确立的实体制度与程序制度仍相对简单，法律责任设置也存在缺漏或可操作性障碍。

在现代社会，行业协会等“第三部门”发挥的作用越来越大，但在现实中，行业协会职能错位的情况也屡屡发生。很多国家法律已经注意到了行业协会可能会对市场竞争造成限制，因此普遍地将其纳入反垄断法的规制范围。在我国《反垄断法》出台之前，鲜有从维护竞争秩序的角度对行业协会进行规制的法律规范。法律层面，对行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为，只有《价格法》中有所涉

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

及，但其内容主要限于有关价格的垄断协议，对其他垄断行为则未有规定。而且，《价格法》主要适用于经营者之间的价格行为，对行业协会的规制普遍不力。正基于此，我国《反垄断法》对行业协会的垄断行为进行了专门规定，但总体而言，相关内容仍不够充分，尤其是法律责任设置，虽与《价格法》相比已有一定进步，但在形式与内容上仍然存在一定不足。

一、《价格法》规制行业协会的困境

先看一则案例：成都市医药商会在其所属19个会员单位(占据成都市药品零售市场近90%的份额)的策划下，于2007年8月17日召开理事会，研究并通过了《确定第一批名优药品统一市场零售价的决议》和《成都市医药商会推荐品种违规销售处罚规定》。《决议》的主要内容是对相关药品进行统一定价，《规定》的主要内容是对不遵循定价的参与者进行处罚。2007年9月1日起，成都市医药商会推荐的3种药品统一市场零售价开始在其会员单位及直营店执行。四川省物价局经调查后认为，成都市医药商会违反了《价格法》中关于“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益”的规定，其行为是“典型的串通定价违法行为”，因此，责令医药商会和当事企业立即停止价格违法行为，并向成都市消费者公开道歉。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

本案是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的典型案件，涉及行业协会决议对竞争的限制、行业协会的处罚权等重要问题。本案的处理依据是《价格法》，从案件最终处理结果可以看出，《价格法》对行业协会行为的规制，在现有法律框架内还存在难以逾越的困境，其中最典型的表现就是，本案中行业协会虽然是主要责任人，但却几乎没有承担任何实质性的法律责任。

1.行为性质认定的困境

本案中，限制竞争行为的实施者除了19家连锁药店外，还包括成都市医药商会，后者属于行业协会。成都市医药商会实施限制竞争行为的主要方式是制定了一个《决议》和一个《规定》，要求下属企业遵照执行，并规定了处罚措施。行业协会以协议方式达到固定价格、产量或者划分市场的目的，在我国经济现实中比较普遍。本案中的垄断行为是固定价格，我国《反垄断法》明确禁止经营者与行业协会实施固定价格行为，但在该法通过之前，对固定价格行为进行规定的主要是《价格法》。

《价格法》第十四条禁止经营者从事“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。但需要注意的是，《价格法》明确将“操纵市场价格”行为的主体限定为“经营者”。对于何为《价格法》中的“经营者”，国家发展改革委办公厅《关于

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

对〈价格法〉中的“经营者”如何认定的复函》指出：在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者;凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。这一规定基本精神是，要享受《价格法》中规定的经营者权利，必须取得主体资格，而从事价格违法行为，不论行为人是否具有经营资格。

根据上述解释，行业协会显然不能算是《价格法》中的经营者，因此，如果严格按照《价格法》的规定，本案中的行业协会实际上很难被认定从事了价格垄断行为，四川省物价局的处理决定，一定程度上扩展了《价格法》的适用范围。

2.法律责任追究的困境

《价格法》对价格垄断行为规定的法律责任有两种：一是受害者可以追究其补偿及赔偿责任，即经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分，造成损害的，应当依法承担赔偿责任;二是执法者可以进行行政处罚，即“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照”。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

同样，《价格法》所规定的法律责任主体也被限定为“经营者”，既然行业协会不是《价格法》中的“经营者”，那么针对“经营者”价格垄断行为的法律责任规定，自然也就无法约束行业协会。从这个意义上说，我国《价格法》对行业协会的价格垄断行为实际上并未规定法律责任。正因为这种尴尬的存在，本案中的行政机关无法对成都市医药商会进行罚款，而只能责令其停止价格违法行为，并向消费者公开道歉。

二、反垄断法规制行业协会的基础与原则

(一)规制基础

在现代社会，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在市场经济中发挥着越来重要的作用 [1]。但同时，为保障成员利益最大化，行业协会总试图以决议或其他方式消除成员之间甚至市场上的竞争。行业协会行为之所以进入反垄断法视野，正是由其行为的双重属性所决定的。

首先，发挥行业协会的自治功能，保障其自治权，对竞争机制的推进具有积极作用。在很多国家，行业协会已经成为政治博弈中的积极力量，表现在反垄断法的制度供给上，行业协会的积极参与必然会有助于改进立法理念、增强立法技术、提高立法中的民主性，从而使反垄断法律规范在形式上趋于合理，大大提高其可操作性，实质上也

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

能体现企业意志，有利于维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展。另一方面，行业协会等社会中间层的自律也能为反垄断法的有效实施起到补充作用，既可能通过事前的引导、控制，增强企业竞争行为的规范性，也可能通过事后的纠正，成为竞争执法的重要力量，从而大大舒缓反垄断法执法资源有限性之急。

其次，对于行业协会的消极功能，反垄断法也应当有所认识。尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但行业利益可能与社会利益发生矛盾，这时，行业协会可能会选择优先服务于行业利益，因此，行业协会自治权的行使错位，亦会带来各种反竞争倾向，不仅有可能成为其成员企业从事限制竞争行为的保护伞，其本身也可能借助其自治功能实施法律所限制或禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争行为，其决议的执行可能更富有效率，对竞争的损害就会更大 [2]。

基于上述两重性，行业协会自治权的限度必须有所限制，防止其成为与行业垄断同质的“二政府”。这就要求反垄断法在重视行业协会辅助功能的同时，也要将其行为纳入审查框架。体现在制度上，行业协会豁免权的赋予必须适度，对可能引起限制竞争效果的行业协会行为，必须从实体与程序多个角度进行控制。

(二)规制原则

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

行业协会行为是一个典型的“复杂性问题”，对行业协会的引导或限制，需要多个法律部门进行“综合规制”。强调反垄断法规制，主要着眼于行业协会行为的限制竞争效果，而非行为目的或行为表现。

具体来说，行业协会限制竞争的主要途径是通过内部决议，要求成员企业直接就某些竞争因素，如价格、数量、技术、产品、设备、交易对象、交易区域等达成一致意见，从而排除或限制竞争。行业协会决议之所以受到反垄断法关注，是因为其内容或结果可能对相关市场竞争造成限制，而非决议所采取的形式。也就是说，反垄断法对行业协会行为的规制，主要是控制其决议内容而非形式，这可以称为“实质高于形式”原则。

行业协会决议的表现形式多样，如规章、决定或建议等。规章和决定大多采用书面形式，如果其含有限制竞争内容，执法中比较好认定，而建议就比较复杂，尤其在实践中，行业协会往往以建议不具有强制力为由进行抗辩。这时，如果贯彻“实质高于形式”原则，就能容易认定。的确，建议一般只具有参考作用，但其经济上和道义上的约束力常常使得成员企业无法拒绝。实践中大多情况是，某一成员企业一旦未遵守行业协会的建议，将会遭受各种不利后果，如其他成员的联合抵制或变相制裁，行业协会的罚款、谴责(名誉制裁)，甚至是

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

开除。这种具有实际约束力的建议与行业协会的正式决定本质上并无区别，反垄断法自应将其纳入规制范围。

正因如此，实践中对行业协会决议形式的认定是比较宽松的。例如，在欧共体竞争法中，企业联合组织的决议可以是贸易协会所制定的任何规则，也可以是根据该规则作出的任何决定或者建议 [3]。而有些国家，考虑到建议是否具有约束力在现实中很难认定，甚至不再作这样的认定 [4]，而直接推定其具有约束力，例如，英国1976年《限制性贸易行为法》规定：“根据登记的宗旨，一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的，即使各成员按其意愿可以置之不理” [5]。

三、反垄断法规制行业协会的具体措施

(一)将行业协会纳入规制范围

由于行业协会具有限制竞争的可能性，各国反垄断法均将其纳入规制范围。在具体做法上，存在两种模式：

1.通过“补充标准”将行业协会纳入规制范围

各国反垄断法一般将其适用范围限于经营者或企业的行为，但现实中从事垄断行为的主体又不仅限于经营者。某些主体自身性质特殊，如果将其纳入经营者范围予以“一体规制”，可能会造成法律适

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

用的不统一或带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在反垄断法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。也就是说，在确立“补充标准”情况下，反垄断法虽然没有将行业协会作为经营者或企业看待，但基于法律的补充规定，行业协会的行为也须接受反垄断法审查。

设立“补充标准”，是解决行业协会反垄断法地位的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。例如，《欧共体条约》第81条和德国《反对限制竞争法》第一条明确规定禁止具有限制竞争目的或者效果的企业联合组织或企业团体的决议;日本《禁止垄断法》明确规定其适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类 [6]，而所谓“事业者团体”，是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体 [7];我国台湾地区“公平交易法”第二条将“事业”的范围界定为公司、独资或合伙之工商行号、同业公会以及其他提供商品或服务从事交易之人或团体。

我国《反垄断法》也采用“补充标准”的方式，确立了行业协会的反垄断法地位。《反垄断法》一方面要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，另一方面也禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。

2.通过“术语解释”将行业协会纳入规制范围

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

所谓“术语解释”的方式，是指立法中没有明确规定反垄断是否适用于行业协会的行为，但在执法或司法实践中，执法机关或法院通过对“法律术语”进行解释，将行业协会纳入规制范围。

采用这种模式的国家主要是美国。美国的反垄断法规则大部分由判例发展而来，成文法的规定比较简单。《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”(Every person)的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，行业协会是否可以实施“共谋”行为，立法规定并不清晰。而且，根据《谢尔曼法》第一条的规定，它并不是适用于所有违法的共谋，只是适用于那些对“交易或者商业”进行限制的共谋，也就是说，从构成要件上看，主体的营利性往往被认为是共谋行为的必要要件，而行业协会显然不具有营利性。但是，根据美国国会及司法机关的理解，《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括行业协会。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫无疑问，非营利性的组织也可能受到反垄断法的制裁”;在Engineers案中，法官也认同“《谢尔曼法》第一条广泛的用词表明它适用于非营利性组织” [9]。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

可见，虽然《谢尔曼法》在立法中没有出现企业联合组织或行业协会等概念，但其第一条适用的主体范围在司法实践中已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，而不论该组织是单一的企业还是企业联合体。

(二)设定行业协会职能的法律界限

行业协会具有的职能非常广泛，且有扩大趋势，其基本职能可以概括为实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系等三个方面 [10]。从各国反垄断法规定来看，行业协会行使每项职能，必须遵循促进竞争原则，否则就有可能受到管制。

第一，管理职能。行业协会是一种自律性的社会组织，为了促进行业经济有序发展，往往通过发布各种行业规章、指导意见、惩罚规则等，确立相关行业的管理秩序。只要不违反法律、不违反政府的强制性管理规定，各国政府对其管理职能一般都予以尊重。有些情况下，在一些专业性和技术性领域，行业协会还可以根据政府的授权实施相应的管理职能。

第二，服务职能。行业协会代表行业利益，其重要职能之一就是为本行业经营者提供相关服务。例如，通过开展技术咨询和培训，提高本行业从业者的经营水平和技术水平;通过组织信息交流和开展信息服务，使经营者更为全面地了解和掌握相关信息，从而更有效地安

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

排生产经营;代表本行业开展招商活动，吸引投资、推介产品;代表本行业向政府反映本行业经营者的呼声，提出促进本行业发展的建议等。反垄断法对行业协会的服务功能关注较多，因为它为同业竞争者共谋提供了最好的媒介。行业协会组织的信息交流和提供的信息服务，极其便于成员之间进行价格、产量等方面的共谋，从而限制相关市场的竞争。因此，各国反垄断法尤其禁止行业协会通过召开会议的方式促使竞争者之间达成垄断协议。

第三，协调职能。作为行业协会的成员，同业经营者之间互为竞争对手，如何协调成员之间的利益冲突成为行业协会的重要职责。行业协会往往通过制定内部规则、发布自律意见的方式，来协调行业内部利益冲突。在各种内部规则中，有些涉及技术问题，有些则涉及经营问题。从各国反垄断实践看，行业协会制定的关于统一质量技术标准的规则通常能够得到豁免，而那些协调同业经营者之间的经营策略的规则，有些对于维护成员之间的公平竞争具有积极意义，反垄断法予以鼓励，有些则可能会限制成员之间的竞争，反垄断法予以审查。总体上，行业协会的决议行为，在各国反垄断法上都是规制重点。

(三)限制行业协会处罚权的行使

在大多情况下，为了保障有关决定得以执行，行业协会都会运用其处罚权，对不遵守决定的成员进行处罚，如罚款(经济制裁)、批

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

评谴责(名誉制裁)、开除(会员资格剥夺)等。一旦行业协会通过一个在其成员内部限制竞争的决议，往往都会同时规定处罚措施来保障决议的履行。对此，各国反垄断法普遍认为，行业协会运用处罚权来维持其通过的限制竞争决议，显然是不合法的。

行业协会是否拥有处罚权，学界也有争议，德国学者对此进行了较多的讨论。以弗卢梅为代表的学者认为，社团为了维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。开除出社团只能视为终止成员资格关系，罚款只能视作违约金，而名誉处罚则是不合法的。而德国学术界的通说认为，社团处罚措施与违约金不是一回事。社团作为一个社会群体，必须有能力对成员违反群体要求的行为作出反应。社团的处罚权可以归因于成员对章程的同意，因此，与私法自由原则相吻合。[11]

我国有的学者将行业协会的处罚权称为“非法律惩罚”，并认为“非法律惩罚是社会自治团体进行有效自治不可或缺的制度设计” [12]。有的认同德国同说的观点，认为处罚权从总体上看属于私法自治的范畴，应当受到尊重;如果行业协会无权对成员违反规则或决定的行为施加制裁，行业协会将无法正常运作 [13]。从实践来看，大多行业协会也都将惩罚权作为维护自身权威和保障决议效力的重要手段。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

承认行业协会的处罚权，并不意味着惩罚权可以自由运用或没有边界。在德国，法院非常尊重社团的处罚措施，一般不加干预，但法院并没有将其完全排除在司法审查范围之外。根据德国联邦最高法院的判决，审查处罚措施应考察“处罚决议在章程中是否有依据、是否遵循了规定的程序、章程中的规定是否违反了法律或善良风俗、处罚是否显失公平”。[14]

可见，行业协会的处罚权不能违反法律的强制性规定，也不能违背法律的原则和精神。反垄断法是控制行业协会处罚权运用的重要手段之一，尤其那些运用处罚权来保证限制竞争决议得以执行的行为，反垄断法直接以公法的姿态，来否认私法上的意思自治。在前述案件中，成都市医药商会在其内部文件中规定了相关处罚措施，其目的在于维持药品的统一零售价格，属于不当运用处罚权的情形，应当否认其行为的效力。

(四)实体与程序相结合的控制措施

行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则 [15]。在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

者”的垄断行为更为广泛。此外，针对《禁止垄断法》中“事业者团体”的活动规制，日本公正交易委员会还发布了《有关事业者团体活动的禁止垄断法上的指针》，并据此在实践中进行解释和适用。

总体上，日本反垄断法对行业协会的规定比较完善且较为严厉，其规制方法大致可分为实体措施和程序措施两种。

日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。

除“实体标准”之外，日本《禁止垄断法》第八条还明确禁止“事业者团体”从事下列五种行为：(1)实质性地限制一定交易领域内的竞争，例如对构成事业者(即构成“事业者团体”的成员事业者，下同)提供或接受供给的商品或服务进行价格的决定、维持或提高，进行数量的限制，以及对与构成事业者有关的顾客、销售网络、为供给所需的设备等进行限制;(2)与外国事业或事业者团体缔结价格协定

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

或分割市场协定;(3)限制一定的事业领域内现有或将来的事业者数量，这种行为就是所谓的妨碍市场开放性，与第一项行为不同，这类妨碍行为即使未达到“实质性限制竞争”的程度也会受到禁止;(4)不当地限制构成事业者的功能或活动;(5)要求事业者实施属于“不公正的交易方法”的行为。其中，第3项和第4项所规定的行为，是在事业者的规制制度中所没有的。

除了实体措施外，日本《禁止垄断法》还对“事业者团体”规定了申报制度。申报制度的主要目的是方便反垄断主管机关掌握“事业者团体”的设立、变更等有关情况，监督、探知“事业者团体”的违法行为。日本《禁止垄断法》第八条第二、第三和第四款规定：事业人团体应依照公正交易委员会规则 [16]的规定，在其成立之日起30日内，向公正交易委员会报告其主要情况;在有关前述报告事项发生变更时，应依照公正交易委员会的规定，在其变更之日所属终结之日起2个月以内，向公正交易委员会报告其主要情况;事业人团体解散时，应依照公正交易委员会规则的规定，在其解散之日起30日以内，向公正交易委员会报告其主要情况。

四、我国《反垄断法》对行业协会的规制

(一)鼓励与限制相结合

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

我国反垄断法制定过程中，对于行业协会应当如何规制，曾经有过争论。考虑到行业协会在引导本行业竞争，维护竞争秩序中的重要作用，以及其实施限制竞争行为的可能性，我国《反垄断法》将其纳入了规制范围。具体来说，我国《反垄断法》对行业协会的态度，表现为两个方面：

1.鼓励行业协会引导行业竞争

行业协会引导内部企业竞争行为的主要方式是制定内部竞争规则。为了发挥行业协会的这一自律功能，许多国家的立法对此予以肯定。例如，日本《防止不当赠品类及不当表示法》第十条规定：“事业者或事业者团体可以依公正交易委员会规则，就有关赠品类或表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或设定旨在防止不当引诱顾客、确保公正竞争的协定或规约。变更上述规约之时，亦同。” [17]德国《反对限制竞争法》第二十四条规定：“(1)经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。(2)竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。(3)经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

我国行业协会起步于上个世纪80年代中期，经过多年发展，已取得一定成效。在经济生活中，行业协会等非政府组织通过自律行为承担一定的政府职能也有先例可循，例如我国的《证券法》就授权证券交易所对上市公司进行指引。而且在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，弥补反垄断法的不足。基于此，我国《反垄断法》对行业协会维护竞争的功能予以肯定，第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”

2.限制行业协会组织垄断行为

行业协会消除或限制竞争的行为在现实中也非常普遍，对于这类行为，必须强调反垄断法的规制。从实际情况看，我国市场上行业协会实施的限制竞争行为，主要是组织本行业的经营者达成垄断协议，特别是固定价格或变更价格、划分市场等横向垄断协议。因此，我国《反垄断法》将规制行业协会反竞争行为的重点放在了垄断协议上，特别在“垄断协议”一章中规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”

此外，《反垄断法》还在“法律责任”部分，专门就行业协会的责任承担作了规定，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

(二)现行规定评价及完善

1.实体与程序内容相对简陋

我国行业协会近年来发展迅速，但整体上仍处于起步阶段，有关行业协会的立法呈现“粗放式”状态，内容上鼓励多于限制。事实上，行业协会在我国发展具有特殊性，与企业及政府的关系一直是困扰行业协会发展的重要难题之一，尤其在我国经济转轨的特定时期，行业协会直接地、紧密地与市场化的改革进程联系在一起，甚至有些行业协会还承担了一些本应由政府承担的职能。这种特定背景使得行业协会更容易对市场竞争造成限制。我国《反垄断法》虽然认识到行业协会行为的双重属性，但规制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的实体性或程序性法律制度还未确立起来。

实体内容上，《反垄断法》除要求行业协会加强自律，引导本行业经营者依法竞争之外，重点限制行业协会织本行业经营者达成垄断协议的行为。与其他国家的全面规定不同，我国《反垄断法》没有将现实中可能存在的行业协会实施的所有垄断行为纳入规制框架。虽然行业协会的垄断协议行为在我国市场上最为普遍，但现实中也会存在其他的不当限制竞争行为，例如，通过排除既存经营者或限制潜在经

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

营者进入等方式减少特定市场上竞争者数量，对成员企业的经营活动进行不正当地限制，以及要求成员企业实施滥用市场支配地位等垄断行为等。

此外，对于行业协会的限制竞争行为，是否需要在特定情况下考虑其合理性，是否需要设置特别对待规则，我国《反垄断法》也没有涉及。一方面，行业协会的不同行为对市场竞争的限制程度不同，反垄断法对此毫无区别地对待可能带来效率损失，正因如此，日本《禁止垄断法》采用了“实质性限制竞争”、“不当限制竞争”等程度不等的“实体标准”;另一方面，在我国经济现实中，行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能，或者其限制竞争行为是基于日常管理的合理安排，这时也有必要在个案中加以特殊对待 [18]。

程序控制上，我国《反垄断法》没有确立日本《禁止垄断法》中的审查制度，行业协会的设立、变更或解散等事项，均无需向反垄断执法机关进行申报。可见，我国《反垄断法》对行业协会的规制制度是一种典型的“事后控制”措施，违法行为被发现后才会启动调查程序，进而通过一定的程序确定责任承担。但随着经营者或行业协会垄断行为日趋复杂，事后收集证据无疑障碍重重。相比于一般的经营者，行业协会所组织垄断行为往往是基于行业利益或成员企业利益最大化的考虑，因而其持续时间可能会更长，更容易被成员企业遵守，这就使得其隐蔽程度和危害性较普通的垄断行为更大。此外，行业协会

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

所组织的垄断行为，往往通过“信息交流”的方式完成，成员企业据此实施的垄断行为不过是各方心照不宣的默示协调行动，行业协会的决议或者经营者之间的书面或口头协议都是不存在的，这种情况下进行证据收集无疑会面临诸多难题。基于此，在对行业协会进行反垄断执法时，掌握行业协会活动的必要信息，进行“事前控制”，无疑能够大大缓解执法压力，也能节省有限的执法资源。

2.法律责任规定及其完善

行业协会实施限制竞争行为的法律责任，在各国反垄断法中往往规定了多种形式。首先，存在受害人的情况下，受害人可以请求停止侵害，在有损害的情况下，还可以要求赔偿。其次，反垄断主管机关可以对从事限制竞争行为的行业协会进行罚款，例如，在日本《禁止垄断法》中，这种罚款被称为“课征金”，课征金数额按照“事业者团体”成员在行为期间的商品或劳务销售额乘以6%计算，特殊情况下，可以按照3%、2%或者1%计算 [19]。再次，在某些情况下，行业协会可能因从事限制竞争行为而被解散，例如日本《禁止垄断法》第九十五条之四规定，法院在对“事业者团体”进行刑法处罚时，可以宣告其解散，且该解散不受其他法律规定或章程等的限制，“事业者团体”依该宣告而解散。此外，行业协会还可能因其限制竞争行为而受到刑事处罚，处罚形式既可以是罚金，也可是对责任人判处监禁，这一规定在日本《禁止垄断法》第八十九条亦有体现。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

从我国立法来看，《反垄断法》通过之前，对价格垄断行为进行规定的主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会。这使得很长一段时期内，我国法律对行业协会从事限制竞争行为的法律责任没有规定。为了弥补这一缺失，我国《反垄断法》专门对行业协会从事垄断行为规定了法律责任，具体内容体现在第四十六条中，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

可见，我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定虽较之前立法有了很大的进步，但仍然有待改善：

第一，民事责任尚付阙如。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”承担民事责任的主体被明确限定为“经营者”，行业协会显然不属于经营者的范畴，那么按照《反垄断法》的规定，也就无需承担赔偿责任。

第二，解散责任存在障碍。撤销登记类似于解散，但是我国《反垄断法》并没有将解散权赋予执法机关或者法院，而是仍需要社会团体登记管理机关来执行。基于执法机关的专业化和独立性趋势，解散

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

权在一些国家直接被赋予了执法者或法院，例如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。

第三，刑事责任缺少规定。我国《反垄断法》总体上采用了“慎刑”思想，相关主体实施垄断行为并不入罪，这与不少国家反垄断法的刑事化趋势不一致。对于垄断行为是否设置刑事责任，存在不同观点 [20]，但总体上，对于某些严厉的垄断行为，未来可以考虑设置刑事责任，这其中就包括对行业协会的刑事处罚。

注释:

作者单位：北京大学法学院

[1]余晖：《行业协会组织的制度动力学原理》，载《经济管理》2001年第4期。

[2]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。

[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[4]在美国Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美国最高法院在判决中指出，单纯建议性的收费价格表可能是合法的，但是该协会通过威胁惩罚降低收费的“不道德”的律师的方法执行该收费价格表则是违法的。参见Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，针对协议建议成员涨价幅度的行为，欧共体委员会认为，出席价格讨论会就意味着这些竞争者开始从事限制竞争活动，不管它们是否遵守协会的决议，什么时候开始遵守协议以及在多大程度上遵守协议，出席会议的所有成员都被视为违反《欧共体条约》第81条。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第22页。

[5][英国]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海、盛建明、席文红译，南京大学出版社1992年版，第120页。

[6]所谓“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。此外，为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，某些情况下也可视为事业者。

[7]除日本《禁止垄断法》还专章规定“事业人团体”，对事业人团体禁止从事的行为予以列举，并规定了排除措施与征收课征金制度。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第169页。

[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第838页。

[12]鲁篱：《论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究》，载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期。

[13]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第176页。

[14][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第840页。

[15]日本《禁止垄断法》对“事业者团体”进行更为严厉的规定，除“事业者团体”的潜在危险更大之外，还与该法的立法过程有关。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

在日本，“事业者团体”直到第二次世界大战结束一直作为政府实施经济统治的事实上的下属机关(私人统治团体)，对构成事业者产生着强有力的统治功能与卡特尔功能，因此，第二次世界大战结束后，其活动受到了有别于《禁止垄断法》的更为严厉的旧“事业者团体法”的规制，但是，随着1953年《禁止垄断法》的修改，旧“事业者团体法”被废止，该法的内容便由《禁止垄断法》第八条继承。可参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页。

[16]即《关于根据有关禁止私的垄断以及确保公平交易的法律第8条的规定进行申报的规则》，1953年公正交易委员会规则第2号。

[17]同时，该法第十条还规定，“公正交易委员会认定前款协定或规约不符合下列各项规定时，不得作出前款认定：

一、适于防止不当引诱顾客，确保公正竞争;

二、不会不当损害一般消费者及相关事业人的利益;

三、没有不当歧视的;

四、对参加或退出公正竞争规约没有不正当的限制”;“公正交易委员会认定已取得第一款认定的公正竞争规约不再符合前款各项规定时，应取消该认定”。

[18]鲁篱、周道树：《行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究》，载《河北法学》2007年第9期。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[19]日本《禁止垄断法》第八条之三是对“事业者团体”征收“课征金”的规定，内容援引该法第七条之二对事业者的“课征金”征收规定。“课征金”数额为行为人从事违法行为间的商品或劳务销售额的一定百分比，通常情况下为6%，符合特定情况的，为3%、2%或1%。

[20]对反垄断立法是否应引进刑事制裁，学者曾有争论，文章如李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第1期;邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期;王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度》，载《法商研究》2006年第1期。

第三篇：论行业协会的反竞争行为及其法律规制

论文摘要：由于行业协会尽充分维护本行业的共同利益为目的，因此行业协会具有天然的反竟争倾向。应当成为我国竞争法所规制的主体。行亚协会的反戈争行为有多种表现，包括对非协会会员的反竟争行为、对行业协会会员的反竟争行为以及行业协会之间的反竟争行为。我国法律对行业协会反竞争行为的规制尹重滞后，必须尽快加强相关立法，包括《行业协会法》与《反垄断法》。

论文关键词：行业协会 竞争法主体 反竞争行为 法律规制

一、行业协会的性质及其在《竞争法》中的地位

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其成立与运作的目的在于促进本行业的集体性利益，不以盖利为圭皋。因此，行业协会不是营利性法人，对此结论，学者们儿乎没有异议二那么，行业协会是否为公益法人呢? 所谓公益法人是以社会一般利益.即以不特定多数人的利益为目的的法人.当然，也有民法学者主张“民法上的公益性概念。不应限于社会的共同利益。不特定多数人的利益，也应包括如象特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。也就是说，将行业协会作为公益性法人的前提是协会的行为客观上有益于社会公众二尽管行业协会的中介角色及其自治功能咯决定了行业协会的存在在一定程度上会有利于社会公共利益，但是，行业协会毕竟是由一群营利性的企业组成，它是为营利性企业的利益而存在的。而特定的行业利益与整个社会利益发生矛盾是在所难免的.。当行业利益与社会公共利益发生冲突时，行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者。如行业协会通过对全国人大和地方人大行业立法和各级政府制定公共政策的影响力，为参加协会的企业争取和获得有利于自身发展的利益，而这种利益可能不符合社会公共利益。在实践中，行业协会往往被用来作为限制竞争的工具，而且，由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争协议行为而言，行业协会的决议的执行更富有效率，对社会的危害也就越大仁.因此，将其界定为公益性法人有些牵强二笔者主张，行业协会应属于既非营利法人亦非公益法人的中间法人。

西方国家的行业协会是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人。而我国的行业协会，除了少部分是企业自主推动的外，其余的大部分，是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整休或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人.便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支;虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定;在管理和决策上，则要接受主瞥行政机关的领导和指导.由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能同时.这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而垃这些管理职能还通过法律的形式加以授子和固定这种法律法规授权的行业协会随着我国行政休制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同、带有更多行政管理特色:[!--empirenews.page--] 既然行业协会具有如此明显的反竞争倾向与特点，那么，行业协会是否理所当然的成为我国现行《竟争法》所规制的对象呢? 由于我国尚未制定《反垄断法》，《反不正当竞争法》成为我国目前为止法律效力层级最高的竞争法律根据这部法律，其所规制的对象明显指向两类主体:一类是从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。另一类是利用行政权力直接或间接限制竞争的政府主管部门.(参见览反不正当竟争法》第2条、第7条).行业协会显然不属于上述两类中的任何一类。也就是说，尽管行业协会具有天然的反竞争倾向.并在实际生活中直接或间接参与了为数不少的反竞争行为，但在我国现行的考反不正当竞争法》中却严重缺位，这不能不说是竞争立法仁的重大缺憾。

二、行业协会反竞争行为的类型

行业协会在其运作行为的展开过程中，与不同主体形成各种不同的关系，包括:行业协会与会员之问的关系，行业协会内部会员与会员之间的关系，行业协会(会员)与非会员之间的关系以及不同地域的行业协会之间的关系等.与此相对应，这些关系在其展开过程中都有可能构成反竟争行为.因此，行业协会反竞争的行为可以分为二类:对非协会会员正当竟争的限制;对协会会员正当竞争的限制;协会与协会之问的反竞争行为。[1][2][3]下一页(一)对作协会会员正当竞争的限制

由于行业协会是由以盈利为目的的同行业企业所组成，受成员企业牟利性及协会为成员利益服务之宗旨的制约，行业协会一旦组建.不叮避免的被赋予了行业利益代言人的角色。由此决定了行业协会实施限制竞争行为的内在驱动力。行业协会对非会员实施限制竞争行为主要通过以下三种途径: 1.滥用行业协会的优势地位实施的限制竟争行为

第一，行业协去滥用许可证批准权导致的反竞争行为。赋予企业在某行业或某产品上从事某项活动的资格，即行政许可权，通常由政府来掌握。但是基于行业协会等私人组织在人员专业化及信息方面的优势，当前各国的发展趋势是将大量的行政许可审批项目逐步下放给行业协会来行使。我国也出现了这个趋势。如国家经贸委在2001年决定，把原来由政府部门承担的室内装饰设计单位、施工单位的资质等级和项目经理审查与颁发证书工作，委托中国室内装饰协会承担。许可证是特定行业与产品进人市场的通行证。一旦行业协会承担了许可审批工作，那么，该项“公益性”的作业便极有可能成为成员企业限制竞争，不当追逐私利的重要手段。

第二，行业协会滥用认证权实施的反竞争行为。由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息，因此各国(地区)大都规定了行业协会的认证权。在我国，虽然法律并未明确赋予行业协会具有认证权，但在一些地区的实践和章程中规定了行业协会参加产品认证的权利。如国家轻工业局2000年发布的《行业协会管理的暂行办法》中第7条规定，行业协会配合有关部门对本行业的产品质量开展行检、行评和产品认证以及质量管理、监督工作、发布行业产品质量信息、扩大优质名牌产品的宣传、向国内外用户推荐优质产品和新产品。[!--empirenews.page--] 行业协会享有认证权本是有利于消费者和社会公共利益，一般不具有反竞争的效果。但是当一个行业的认证权专属于某一个行业协会时，行业协会极容易基于对协会本身利益的考虑而作出不利于非协会会员的行为。通常表现为以下行为:第一，通过对消费者的影响而间接限制竞争。第二，通过协会许可证批准制度、认证制度对竞争者实施直接的竞争限制。包括:以标准化为借口，拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品予以认证或颁发许可证，从而限制市场竞争的激烈度;通过对一些不必要的技术指标和原料设置认证标准，提高市场竞争者的生产成本，对市场新进人者和中小企业在市场竞争中的生存和发展造成不利影响，进而减少了大企业所面临的竞争威胁，最终降低了市场的充分竞争程度。

第三，行业协会滥用优势地位实施的其他反竞争行为。(1)行业协会组织不公平的评选活动实施的反竞争行为。目前我国的行业组织经常利用某种垄断地位进行名目繁多的各种评比活动。在评比中，通过设置不公平的评选条件，在客观上起到了限制竞争的效果。如，杭州市养鳖协会组织2001十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动，规定参评企业必须是协会会员单位，并于评选活动结束后公布了“2001十大名牌甲鱼及3个推荐产品”。余杭区的82家农户(非会员单位)因此将杭州市养鳖协会告上法庭。这些农户认为这样的“瞎评选”误导了消费者，使他们生产的“本牌”甲鱼销量大跌。(2)利用消费者对行业协会的信赖对竞争产品进行推荐或宣传。行业协会对产品的推荐，往往比企业单纯的广告宣传更具有号召力。为了帮助本行业会员推销产品.行业协会往往允许会员企业在其产品包装或宣传单上印刷上诸如“xxx行业协会郑重推荐”、“XXX行业协会专家论证”等词句。如果行业协会所推荐的产品名不副实，那么这种推荐行为不仅在竞争者之间产生不正当竞争的效果．而且会造成对消费者权益的损害。

2利用行业协会组织管理的职能．强制协会会员采取针对交易相对人的统一行动所实施的限制竞争行为：

第一．拒绝交易。行业协会通过决议，促使会员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品、劳务的数量或内容。第二，共同抵制。如果不采取强制入会的原则，那么在该行业中，并非所有的企业都是行业协会的成员。此时，行业协会就可能会代表会员的利益．采取某些措施，对同行业的非成员企业进行抵制、排挤或限制。第三，拒绝新的同行竞争者进入其已有市场。这种行为常常与地方垄断联系在一起。例如，为保护本地区企业的经营。某省行业协会以决议的形式，要求会员不得与外地某企业发生关系．拒绝外地的竞争者进入该地市场。第四，价格歧视。即不正当的区分不同的交易主体，在产品供给价格上对某交易主体实行区别于其他交易主体的歧视价格，该区别与生产成本无关例如，行业协会规定，所属会员对供给A企业的产品售价为33元．对供给其他企业的产品定价为30元。

(二)对行业协会会员实施的限制竞争行为

作为同一行业协会的会员，他们之间既存在着某些方面的共同利益，也存在着因利益对立而产生的程度不一的竞争关系。为了达到协会共同的利益，协会某些时候会采取一些措施，统一协会会员的经营行为，既借此限制非会员企业与协会会员之间的正当竞争，也借此消弭会员彼此之间的竞争。这些措施通常表现为对协会成员的职能或权利的不正当限制[!--empirenews.page--] 1．统一定价。最典型的是通过协会决议形成的价格同盟，如：对最低销售价格．价格的上涨率或上涨幅度作出统一规定。行业协会以充分维护本行业的共同利益为目的，在行业提供的产品的总需求较为稳定的情况下，出售单个产品得到的回报越高，行业总收入就越高。因此，通过行业协会的决议进行联合，所有的协会成员都能在保持价格上升或提价中得到经济上的好处。但是，以行业协会名义制定自律价，实际上是将国家下放给企业的定价自主权义被行业部门收回了．这种干预和截留是对企业经营自主权的严重侵害。同时．由于同行业企、之间存在着程度不一的竞争．建立在市场价值规律基础之上的价格竞争是自由、正当市场竞争的一部分，行业日律价的形成实质是对企业之间自由竞争的限制在激烈的市场竞争条件下．这种限制更多的违背了企业的意愿。而且．行业价格同盟从短期来看．对整十行、世可能有利可图，但是，如果行业没有提供更优质的服务．仅仅试图通过行业同盟的形式莸取额外的利润．就租难获得消费者的认同．这就很可能有害于该行业的可持续发展。

2．数量限制。在市场需求量一定的情况下，限制生产数量．使供需持平或供不应求．产品的价格就可相对稳定或提高因此．为了维护行业利益．有时行业协会通过决议，对产品的生产数量、销售数量作出限制．以维护较高的售价．

3划分市场。为了消除同行业企业之问的激删竞争．行业协会作出决议．根据地理区域或根据顾客的娄型或集中营业的份额(百分比)来划分市场．这样在任何情况下，行业协会的成员之问就可以避免竞争性的对抗。上一页[1][2][3]下一页

4内部歧视。行业会的运作过程中，由于协会会员个体利益的差异及彼此问竞争关系的存在，就同一议题．意见分歧在所难免，有时，甚至到了针锋相对的地步。此时，在会内部有町能形成不同的利益集团占优势的企业团体将控制行业协会，利行业会的名义对其他协会成员进行歧视．不正当地排斥某一企业，或者，不正当地别对待某一企业+给该企业的生产销售活动带来困难。

(三)行业协会之问的反竞争行为

为了竞争目的不同地域的行业协会之间也可能发生反竞争行为例如，A省和B省的行业协会联合起来一致对付C省的同业竞争者在我国，尚带有行政色彩的行业会常会采取这种方式来限制竞争．

三、对行业协会反竞争行为的法律规制：立法现状与对策分析

(一)立法现状胜存任_的问题

由于行业协会代表着特定企业的利益．具有反竞争的内在动力，因此自行业协会成立之日起．其反竞争的历史也就开始了。在我同，行业协会浓厚的行政色彩又使其反竞争行为具有了部分行政垄断的性质。但是，与行业协会反竞争的广度与深度相比，我国关于行业协会反竞争的立法严重滞后就行业协会本身而言．关于它的现行立法比较零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》(1998年l2月30日)、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有羔问题的通知》、《国家经贸委主管的行业会管理意见》等；而对于涉及行业会反竞争行为的法律则主要从整顿市场秩序．加强物价管理的角度对涉及到垄断价格等问题加以规定如1987年的《物价管理条例》第29条规定，“企业之削或行业组织商定美断价格的”行为属于价格违法行为1993年的《国务院关于积极稳妥地推进物价改革，抑制物价.总水平过快上涨的通知》第6项规定，“对部分城市出现的商界或企业联手提价.压价和拒销等行为要加以制止，引导他们走上行业价格管理的正常轨道，防止价格垄断的出现和不正当竞争的发生。”但是这种规定仅涉及价格垄断方面的问题，不能反映行业协会反竞争行为的全貌。而且由于仅仅是物价方而的规定，没有相应的竞争法与之衔接或配套，没有操作性可言。[!--empirenews.page--](二)立法建议

竞争法在现代市场经济国家的法律体系中处于极高的地位。笔者认为，要加强对行业协会的法律规制，现实的作法应当从两个方面人手: 第一，抓紧制定、出台《反垄断法》，对行业协会的反竞争行为加以规定。法律层面上《反垄断法》的缺位，使行业协会的反竞争行为不能得到有效的规制。笔者建议，正在完善之中的《反书断法》的草案中。应与为行业协会的反竟争行为设置一定的行为规范。可以分为三个方面:首先确定禁止行业协会实施反竞争行为的基本原则;其次，以定义加列举的方式明确什么是行业协会的反竞争行为及其类型:第二，设置除外规定根据我国国情，对有利于社会经济发展和社会公共利益的情况下所实施的行为设定除外规定。

第二，制汀硬行业协会法》。入世之后，行业协会在我国经济生活中将扮演越来越重要的角色。行业协会社会地位的提高，既有利于其发作推动行业发展的积极作用，也为其实施反竟争行为提供了更为便利的条件。.同时，由于行业协会实施反竟争行为往往与其自治职能的发挥联系在一起，如何正确界定行业协会的行为是其正当自治职能的行使还是构成反竟争行为是个难点。这个问题放在反垄断法中不好解决，只能通过专门的《行业协会法》进行规范.，为此，我国有必要借鉴先进国家相关法律制订《行业协会法》，以达“正本渭源”之功。在这部法律中，应当对以下问题作出规定:行业协会的宗旨、行业协会与会员的关系、协会机构的组建及其运作、行业协会的自治权、行业协会自治的限度、行业协会所属企业在竞争中所应遵守的行为规则以及行业协会的反竟争行为的责任承担等问题: 市场的自主调节与国家对市场的适度干预是现代市场经济健康发展的基础行业协会最本质的特征在于自治，但是行业协会的自治具有诸多负功能，其中尤以反竞争行为为甚二因此.行业协会的自治必须有一定的限度，这个限度体现为对行业协会反竞争行为的法律规制。

第四篇：论如何利用《反垄断法》对抗国际航运垄断行为

论如何利用《反垄断法》对抗国际航运垄断行为

摘要：本文将介绍当前中国货主面对的国际航运垄断行为，分析他们所处的反垄断环境，并探讨如何利用《反垄断法》来对抗这些垄断行为。

关键词： 国际航运垄断行为、中国货主的利益、《中华人民共和国反垄断法》

一、中国货主饱受国际航运垄断行为盘剥

2010年底，国际海运巨头马士基发布了《2011年起运港出口费用调整通知》。根据该通知，自2011年1月1日起，马士基将在中国范围内调整起运港出口费用征收标准，主要涉及8项费用的上调，其中3项最高涨幅均达60%。我国外贸货运93%是通过海上运输完成的，而马士基占据了中国国际航运市场高达30%的份额，而且每当马士基通过创设收费名目或提高费率来盘剥中国出口厂商的利润后，其他的国际航运企业也会跟风效法。所以马士基的此次起运港出口费用上调注定将进一步加重中国出口厂商的成本负担。

此次上调的起运港出口费用包括：手工制单费（MDF）、文件费（ODF）、船证费（CER）、电放费（TLX）、调换单费（SWC）、提单修改费（AMF）、超重罚款（HWS）和起运港港口操作费（OHC）。前三项属于“单证制作费用”，我国《海商法》第72条规定：“货物由承运人接收或装船后，应托运人要求，承运人有签发提单的义务”，既然制作并签发提单是承运人的义务，那么费用理应由承运人即船公司承担。至于TLX、SWC和AMF，其存在是合理的，因为船公司根据托运人的要求提供了运输以外的服务，但是其费率（调整后三者分别为200元/单、700元/单、200元/单）却远远高于马士基提供这些服务的实际成本。OHC同之前饱受争议的起运港收货费(ORC)、码头作业费(THC)一样，本应包含在CY--CY的集装箱班轮运费中，以此为名目额外向托运人收费实属重复收费。可见，马士基此次提高的收费多为针对中国出口货物的不合理收费。

国际航运公司向中国货主收取不合理费用早已不是新鲜事。2001年12月，泛太平洋稳定协议组织、西行泛太平洋稳定协议组织、远东班轮公会等航运公会组织宣布：从2002年1月15日起向中国货主收取THC，按每个集装箱尺寸分别收取370元至610元人民币。此举遭到了中国货主的强烈反对，理由是加收THC违反了《中华人民共和国国际海运条例》（下称《海运条例》）和《中华人民共和国价格法》，但上述航运公会组织仍强行收取。此后，国际班轮公司在收费方面的创新层出不穷,诸如文件费、铅封费、设备交接单费、换单费、订舱费等等,让中国货主叫苦不迭。如果货主企业不按班轮公司要求交费,货物就会被拒载；货代企业不按要求交费,就拿不到提单。中国货主每年支付的这些附加费总计约300亿元人民币。

二、中国货主所处的反垄断环境分析

（一）法律环境分析

中国是《联合国1974年班轮公会行动守则公约》（下称《班轮公约》）的缔约国，此公约第14、16条分别规定了班轮公会全面提高运费率和增收附加费的操作程序--事先通知托运人组织和有关当局，如果托运人组织和有关当局提出异议，双方将进行协商，在协商不成的情况下，班轮公会可以先提高运费率、增收附加费，而托运人只能在承受涨价的同时申请调解。这样的规定显然对货方不利。不过公约第25条第3款规定：“如调解程序已经开始，根据国内法可以适用的补救办法应优先适用。”因此缔约国可通过国内立法来保证本国货主在调解中的优势地位。

《海运条例》第22条规定了班轮公会协议、运营协议、运价协议等国际航运协议须经备案，第24条规定了国际船舶运输经营者间兼并、收购须经审核。这说明中国政府对于国际航运协议这一垄断形式是认可的，而对于并购集中这一垄断形式会进行把关。条例第27条规定，经营国际船舶运输业务者不得滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害；不得有其他损害交易对方或者国际海上运输市场秩序的行为，第50条规定，依据调查结论有本条例第27条所列违法情形的，由交通主管部门、价格主管部门或者工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。这说明中国作为一个货主大国，政府为了保护广大货主的利益，明确反对歧视性价格等垄断行为，但可惜的是，目前政府仍未出台对于这些行为的具体调查和处罚办法。

2008年8月1日起，《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）正式施行，广大中国货主纷纷期盼这部法律能帮助自己对抗国际航运垄断行为。该法第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场”，可见《反垄断法》是禁止班轮公会、运价协议组织和运力协议组织在中国存在的。然而，现在学界普遍的观点是，由于中国加入了《班轮公约》，且《海运条例》认可班轮公会协议和运价协议，因此班轮公会和运价协议组织属于《反垄断法》第15条第7款规定的“法律和国务院规定的其他情形”，享有反垄断豁免。

（二）政府对于国际航运垄断行为的态度

交通运输部发布的《2009中国航运发展报告》显示，截至2009年底，我国拥有运输船舶17.69万艘，1.46亿载重吨，海运船队1.02亿载重吨，仍保持世界第四的位置，与排名第三的德国的差距已缩小至两千余万载重吨。如今的中国俨然已成为世界航运大国，中国政府正极力想把航运作为中国经济发展新的增长点，国务院确定建设上海国际航运中心这一战略目标昭示了中国发展国际航运业的决心。可以预见的是，为了进一步发展中国的航运业，打造上海国际航运中心，中国政府势必会利用各种优惠政策来吸引国际航运企业来华开展业务。在这样的背景下，中国货主要求国家退出《班轮公约》或通过完善立法、加强监管来打击国际航运垄断行为是不切实际的。

三、如何利用《反垄断法》捍卫中国货主利益

如上文所述，受《班轮公约》约束，中国的广大货主在面对班轮公会的不合理收费和加价时只能要求调解，而在调解时中国国内法优先适用，所以《反垄断法》能适用于调解船货双方有关运费率和附加费的争议。

不可否认，《反垄断法》第15条第7款肯定了班轮公会协议、运价协议和运力协议这三种垄断形式的有效性。但由于马士基和国际航运协商协议组织都属于《反垄断法》调整的具有市场支配地位的经营者（在深圳地区，马士基占据国际航运市场高达90%以上的份额；国际航运联营集团控制了全球东西主干航线上80%的货源），因此货主可以根据《反垄断法》以及《反价格垄断规定》举报和起诉它们滥用市场支配地位的行为。国际航运垄断势力向中国货主收取各种不合理的高昂附加费并要挟货主不付费就拒载或不签发提单的行为违反了《反垄断法》第17条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”；以及《反价格垄断规定》第15条：“具有市场支配地位的经营者不得在交易时在价格之外附加不合理的费用。”

综上所述，在当前形势下，中国货主可以借助《反垄断法》及与之相配套的行政法规、规章来对抗国际航运垄断行为。但同时，笔者仍建议中国政府能明确态度，以货主利益为重，通过完善立法、加强监管来制约国际航运垄断行为，毕竟在中国的GDP中，外贸的贡献远远大于航运，货主的利益是大多数人的利益。而且航运是为贸易服务的，通过降低中国口岸的进出口及转口贸易成本，吸引更多的货源，在发展贸易的同时带动航运业发展，这才是健康的发展道路。所以，中国政府应该在《反垄断法》的框架下，积极制定配套的法律法规，加强对中国航运市场的监管，增加对中国货主的保护，从而建立一个有利于船货双方共同发展的市场机制。

第五篇：论行政性限制竞争行为的法律规制

【关键词】垄断；行政性限制竞争行为；规制

酝酿了近20年的《反垄断法》，目前 终于看到一线希望。2006年6月16日全国人大常委会对《中华人民共和国反垄断法（草案）》进行了一审。其中关于行政性限制竞争行为的规定仍和以往一样备受关注和争议。可喜的是，因争议较大在国务院审议稿中曾被整体删除的“滥用行政权力排除、限制竞争”一章又重新出现在草案中，表明了国家反对行政垄断的决心。可悲的是，草案的规定基本延续了现行《反不正当竞争法》的思路，仍然坚持了行政机关内部处理机制。本文想就行政性限制竞争行为的 法律 规制 问题 作一些粗浅的探讨。

一、行政性限制竞争行为的概念 正确界定行政性限制竞争行为的概念是深入进行相关探讨的逻辑起点。法学界关于行政性限制竞争行为概念的观点颇多，但通说一般认为行政性限制竞争行为是指行政主体滥用行政权力进行的限制竞争行为，本文也采此说。详细而言，行政性限制竞争行为应具备以下要件： 第一，从主体要件看，行政性限制竞争行为的实施主体是行政主体。行政主体指“依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”具体而言，行政性限制竞争行为的可能实施者不仅包括各级地方政府、各级政府职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管理职权的行政机关的派出机构以及行政性公司和事业单位，等等。根据我国国情，中央政府不是行政性限制竞争行为的实施主体。第二，从主观要件看，行政性限制竞争行为的实施主体一般存在故意和重大过失，表现为行政权力的滥用。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政性限制竞争行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。行政性限制竞争行为的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是 社会 主义市场 经济 发展 所必须的，是不能加以反对的。第三，从客观要件看，行政性限制竞争行为的客观表现为严重阻碍和限制竞争。从形式看，行政性限制竞争行为的方式主要有：（1）地区封锁。是指某一地区的政府或部门为了保护本地 企业 的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为，是我国行政性限制竞争行为的一种典型的表现形式；（2）部门分割。政府主管部门和具有行政管理职能的行业协会等单位利用隶属关系限制本部门、本行业的经营者与其他部门、行业的交易，以达到有效排挤其他经营者的目的。（3）限定交易。行政机关滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。（4）强制联合。行政机关强制本地区、部门、行业的经营者实施联合行动（如组建集团、联合定价等），以达到限制竞争的目的。（5）其他行为。主要表现为各级地方政府和各级政府部门对本应同等对待的市场主体实施不合理的歧视性待遇，典型者如对国资企业和民营企业在市场准入方面的歧视性做法等。第四，从客体要件来看，行政性限制竞争行为一方面破坏了全国统一、公平自由、规范有序的市场体系，另一方面也破坏了国家行政管理秩序。在把握行政性限制竞争行为四个构成要件的同时，有必要再从以下几方面进一步认识行政性限制竞争行为： 第一，行政性限制竞争行为的本质是对行政权力的滥用。行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济性限制竞争行为源于滥用经济实力的优势，而行政性限制竞争行为所滥用的优势是行政权力，即所谓超经济的力量。这是行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为根本区别所在。比如，我国不少企业和行业协会具有行业管理职能，这些企业或行业协会的限制竞争行为可能是行政性限制竞争行为，也可能是经济性限制竞争行为，关键就是看其滥用的优势是行政权力还是经济优势。第二，行政权力是否滥用的衡量标准应该是《反垄断法》、法律和行政法规，而不是地 方法 规、政府规章、部门规章等。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场 规律 和政府理性目标。第三，行政性限制竞争行为正如它本身所标示的那样是一种行为，而不包括状态。行政性限制竞争行为常常会产生垄断企业、形成市场垄断状态，人们常称这种市场垄断状态为行政垄断。因行政性限制竞争行为而获益的企业，如果滥用其垄断地位限制竞争，其本质也是经济性限制竞争行为，或者说是经济性垄断。同理，依法具有独占地位的公用企业实施的限制竞争行为也属经济性垄断。第四，行政性限制竞争行为是违法行政行为。首先，行政性限制竞争行为是一种行政行为，大多数情况下是一种抽象行政行为，少数为具体行政行为。其次，行政性限制竞争行为是违法的行政行为。最后，行政性限制竞争行为以行政权力为后盾，具有行政强制性，正因如此，行政性限制竞争行为是一种制度性的比经济性限制竞争行为危害更严重、更持久的限制竞争行为，它直接 影响 到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

二、行政性限制竞争行为规制立法现状 鉴于行政性限制竞争行为的严重危害，我国从改革开发之初就开始对行政性限制竞争行为进行规制，并陆续颁布了一系列法律法规。最早在1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”此后，国务院又多次发布了包含禁止行政性限制竞争行为 内容 的有关决定。最重要的立法是1993年制定实施的《反不正当竞争法》和2001年制定实施的国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。《反不正当竞争法》规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。” 国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对各种违反法律、行政法规和国务院规定的地区封锁行为及其纠正措施做了详细的规定。其他一些法律法规也对行政性限制竞争行为做了部分规定。如2001年生效的《招标投标法》规定:“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”2003年生效的《政府采购法》也规定:“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”同时，大部分享有立法权的地方也都制定了地方法规和政府规章对行政性限制竞争行为做出了禁止性规定。应该说上述法律法规对规制行政性限制竞争行为起到了积极和重要的作用，尤其是《反不正当竞争法》和国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》居功至伟。但是，相对于形势的迫切需要而言，现行法律法规还存在着严重的缺陷。第一，行为种类不全面。现行法律对地区封锁规定的最为全面，对部门分割和限定交易有概括性规定，对拉郎配等强制联合行为、歧视行为等没有规定。