论如何利用《反垄断法》对抗国际航运垄断行为

第一篇：论如何利用《反垄断法》对抗国际航运垄断行为

论如何利用《反垄断法》对抗国际航运垄断行为

摘要：本文将介绍当前中国货主面对的国际航运垄断行为，分析他们所处的反垄断环境，并探讨如何利用《反垄断法》来对抗这些垄断行为。

关键词： 国际航运垄断行为、中国货主的利益、《中华人民共和国反垄断法》

一、中国货主饱受国际航运垄断行为盘剥

2010年底，国际海运巨头马士基发布了《2011年起运港出口费用调整通知》。根据该通知，自2011年1月1日起，马士基将在中国范围内调整起运港出口费用征收标准，主要涉及8项费用的上调，其中3项最高涨幅均达60%。我国外贸货运93%是通过海上运输完成的，而马士基占据了中国国际航运市场高达30%的份额，而且每当马士基通过创设收费名目或提高费率来盘剥中国出口厂商的利润后，其他的国际航运企业也会跟风效法。所以马士基的此次起运港出口费用上调注定将进一步加重中国出口厂商的成本负担。

此次上调的起运港出口费用包括：手工制单费（MDF）、文件费（ODF）、船证费（CER）、电放费（TLX）、调换单费（SWC）、提单修改费（AMF）、超重罚款（HWS）和起运港港口操作费（OHC）。前三项属于“单证制作费用”，我国《海商法》第72条规定：“货物由承运人接收或装船后，应托运人要求，承运人有签发提单的义务”，既然制作并签发提单是承运人的义务，那么费用理应由承运人即船公司承担。至于TLX、SWC和AMF，其存在是合理的，因为船公司根据托运人的要求提供了运输以外的服务，但是其费率（调整后三者分别为200元/单、700元/单、200元/单）却远远高于马士基提供这些服务的实际成本。OHC同之前饱受争议的起运港收货费(ORC)、码头作业费(THC)一样，本应包含在CY--CY的集装箱班轮运费中，以此为名目额外向托运人收费实属重复收费。可见，马士基此次提高的收费多为针对中国出口货物的不合理收费。

国际航运公司向中国货主收取不合理费用早已不是新鲜事。2001年12月，泛太平洋稳定协议组织、西行泛太平洋稳定协议组织、远东班轮公会等航运公会组织宣布：从2002年1月15日起向中国货主收取THC，按每个集装箱尺寸分别收取370元至610元人民币。此举遭到了中国货主的强烈反对，理由是加收THC违反了《中华人民共和国国际海运条例》（下称《海运条例》）和《中华人民共和国价格法》，但上述航运公会组织仍强行收取。此后，国际班轮公司在收费方面的创新层出不穷,诸如文件费、铅封费、设备交接单费、换单费、订舱费等等,让中国货主叫苦不迭。如果货主企业不按班轮公司要求交费,货物就会被拒载；货代企业不按要求交费,就拿不到提单。中国货主每年支付的这些附加费总计约300亿元人民币。

二、中国货主所处的反垄断环境分析

（一）法律环境分析

中国是《联合国1974年班轮公会行动守则公约》（下称《班轮公约》）的缔约国，此公约第14、16条分别规定了班轮公会全面提高运费率和增收附加费的操作程序--事先通知托运人组织和有关当局，如果托运人组织和有关当局提出异议，双方将进行协商，在协商不成的情况下，班轮公会可以先提高运费率、增收附加费，而托运人只能在承受涨价的同时申请调解。这样的规定显然对货方不利。不过公约第25条第3款规定：“如调解程序已经开始，根据国内法可以适用的补救办法应优先适用。”因此缔约国可通过国内立法来保证本国货主在调解中的优势地位。

《海运条例》第22条规定了班轮公会协议、运营协议、运价协议等国际航运协议须经备案，第24条规定了国际船舶运输经营者间兼并、收购须经审核。这说明中国政府对于国际航运协议这一垄断形式是认可的，而对于并购集中这一垄断形式会进行把关。条例第27条规定，经营国际船舶运输业务者不得滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害；不得有其他损害交易对方或者国际海上运输市场秩序的行为，第50条规定，依据调查结论有本条例第27条所列违法情形的，由交通主管部门、价格主管部门或者工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。这说明中国作为一个货主大国，政府为了保护广大货主的利益，明确反对歧视性价格等垄断行为，但可惜的是，目前政府仍未出台对于这些行为的具体调查和处罚办法。

2008年8月1日起，《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）正式施行，广大中国货主纷纷期盼这部法律能帮助自己对抗国际航运垄断行为。该法第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场”，可见《反垄断法》是禁止班轮公会、运价协议组织和运力协议组织在中国存在的。然而，现在学界普遍的观点是，由于中国加入了《班轮公约》，且《海运条例》认可班轮公会协议和运价协议，因此班轮公会和运价协议组织属于《反垄断法》第15条第7款规定的“法律和国务院规定的其他情形”，享有反垄断豁免。

（二）政府对于国际航运垄断行为的态度

交通运输部发布的《2009中国航运发展报告》显示，截至2009年底，我国拥有运输船舶17.69万艘，1.46亿载重吨，海运船队1.02亿载重吨，仍保持世界第四的位置，与排名第三的德国的差距已缩小至两千余万载重吨。如今的中国俨然已成为世界航运大国，中国政府正极力想把航运作为中国经济发展新的增长点，国务院确定建设上海国际航运中心这一战略目标昭示了中国发展国际航运业的决心。可以预见的是，为了进一步发展中国的航运业，打造上海国际航运中心，中国政府势必会利用各种优惠政策来吸引国际航运企业来华开展业务。在这样的背景下，中国货主要求国家退出《班轮公约》或通过完善立法、加强监管来打击国际航运垄断行为是不切实际的。

三、如何利用《反垄断法》捍卫中国货主利益

如上文所述，受《班轮公约》约束，中国的广大货主在面对班轮公会的不合理收费和加价时只能要求调解，而在调解时中国国内法优先适用，所以《反垄断法》能适用于调解船货双方有关运费率和附加费的争议。

不可否认，《反垄断法》第15条第7款肯定了班轮公会协议、运价协议和运力协议这三种垄断形式的有效性。但由于马士基和国际航运协商协议组织都属于《反垄断法》调整的具有市场支配地位的经营者（在深圳地区，马士基占据国际航运市场高达90%以上的份额；国际航运联营集团控制了全球东西主干航线上80%的货源），因此货主可以根据《反垄断法》以及《反价格垄断规定》举报和起诉它们滥用市场支配地位的行为。国际航运垄断势力向中国货主收取各种不合理的高昂附加费并要挟货主不付费就拒载或不签发提单的行为违反了《反垄断法》第17条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”；以及《反价格垄断规定》第15条：“具有市场支配地位的经营者不得在交易时在价格之外附加不合理的费用。”

综上所述，在当前形势下，中国货主可以借助《反垄断法》及与之相配套的行政法规、规章来对抗国际航运垄断行为。但同时，笔者仍建议中国政府能明确态度，以货主利益为重，通过完善立法、加强监管来制约国际航运垄断行为，毕竟在中国的GDP中，外贸的贡献远远大于航运，货主的利益是大多数人的利益。而且航运是为贸易服务的，通过降低中国口岸的进出口及转口贸易成本，吸引更多的货源，在发展贸易的同时带动航运业发展，这才是健康的发展道路。所以，中国政府应该在《反垄断法》的框架下，积极制定配套的法律法规，加强对中国航运市场的监管，增加对中国货主的保护，从而建立一个有利于船货双方共同发展的市场机制。

第二篇：关于反垄断法所禁止的垄断协议

一、单项选择题；1.下列关于反垄断法所禁止的垄断协议的说法错误的；A.横向垄断协议是在生产或销售过程中处于同一阶段；B.相关市场的认定是反垄断法律制度中所涉及的违法；C.横向垄断协议和纵向垄断协议执法的标准和规则是；D.混合协议是处于不同生产或销售阶段的企业之间订；您的答案：D；题目分数：10；此题得分：10.0；2.下列有关全球反垄断立法发展的进程，描述不

一、单项选择题

1.下列关于反垄断法所禁止的垄断协议的说法错误的是（）。

A.横向垄断协议是在生产或销售过程中处于同一阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议

B.相关市场的认定是反垄断法律制度中所涉及的违法行为首先需要认定的问题

C.横向垄断协议和纵向垄断协议执法的标准和规则是不同的

D.混合协议是处于不同生产或销售阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议

您的答案：D 题目分数：10 此题得分：10.0 2.下列有关全球反垄断立法发展的进程，描述不正确的是（）。

A.上世纪八十年代，北美、欧洲部分国家以及日本率先实行了反垄断法

B.进入21世纪以来，实行反垄断法已逐渐成为世界通行趋势 C.上世纪六十年代，日本实行反垄断法，是亚洲地区最早实行反垄断法的国家

D.澳大利亚于上上世纪八十年代开始实行反垄断法

您的答案：A 题目分数：10 此题得分：10.0

二、多项选择题

3.认定其他协同行为，应当考虑以下（）等方面因素。

A.经营者的市场行为是否具有一致性

B.经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流

C.经营者能否对一致行为作出合理的解释

D.相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况

您的答案：A,C,B,D 题目分数：10 此题得分：10.0 4.以下属于我国反垄断法禁止的经营者与交易相对人达成的垄断协议的是（）。

A.固定向第三人转售商品的价格

B.约定采用据以计算价格的标准公式 C.限定向第三人转售商品的最低价格

D.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

您的答案：C,D,A 题目分数：10 此题得分：10.0 5.以下属于我国反垄断法禁止的具有竞争关系的经营者达成的垄断协议的是（）。

A.固定或者变更商品价格

B.限制商品的生产数量或者销售数量

C.分割销售市场或者原材料采购市场

D.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品

您的答案：B,C,A,D 题目分数：10 此题得分：10.0 6.下列关于反垄断法的说法正确的是（）。

A.反垄断法是自由企业的大宪章

B.反垄断法是维护自由市场机制的基本法

C.反垄断法是补救“市场失灵”，对市场进行适度干预的法律 D.我国反垄断法立法的目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展

您的答案：B,C,A,D 题目分数：10 此题得分：10.0 7.2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》的主体内容包括（）。

A.垄断协议

B.滥用市场支配地位

C.经营者集中

D.滥用行政权力排除、限制竞争

您的答案：D,B,C,A 题目分数：10 此题得分：10.0

三、判断题

8.英国的《谢尔曼》法对全球反垄断立法具有深远意义。（）

您的答案：错误

题目分数：10 此题得分：10.0 9.具有竞争关系的经营者达成固定或者变更价格变动幅度的协议不构成价格垄断协议。（）

您的答案：错误

题目分数：10 此题得分：10.0 10.经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。（）

您的答案：正确

题目分数：10 此题得分：10.0 试卷总得分：100.0

第三篇：论行业协会集体抵制行为的反垄断法规制

摘要：随着我国经济的发展和与世界经济的接轨，行业协会在市场经济中的作用将越来越大。作为一种自治的非盈利性社团组织，行业协会须采取一定的措施以形成有效的集体行动，集体抵制便是其中重要的一项措施。行业协会采取的集体抵制行为可能产生积极效果，也可能产生消极效果。在我国，行业协会的集体抵制行为已有显现并有蔓延之势，如何对行业协会限制竞争行为进行规制，我国《反垄断法》并未明确。本文将通过对行业协会集体抵制行为的界定与分类基础上，对我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制提供一些完善思路。

关键词：行业协会：集体抵制：反垄断法规制

一、行业协会集体抵制行为概述

行业协会是由单一行业竞争者组成，以促进和提高该行业的共同利益为目的，具有非盈利性、非政府性、互益性的社会组织。行业协会的行为既可能促进竞争，又可能限制竞争。行业协会在自治管理过程中，可发挥维护行业利益、协调成员行动等积极作用，同时也可能产生限制竞争的消极作用。集体抵制作为一种行业协会限制竞争行为的类型，其认定标准和范围复杂，本文将首先对集体抵制的概念作简要阐述。

（一）集体抵制的概念

集体抵制（boycott 0r group boycor）一词的使用始见于以一名叫做captian charles boycott的在爱尔兰代理不动产事务的英国人为被告的集体诉讼中。时至今日，boycott一词的使用已不再局限于其当初的意义和情形，从法律视角对集体抵制行为给予了较为有力的解释是《布莱克法律大辞典》，根据该法典的解释，集体抵制是个人或经营者为迫使其他特定的个人或经营者屈服或向对方表达不满，对其采取一致行动或措施的行为。具体包括两种类型，第一种是集中式拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易：第二种是两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易。在国内，有学者认为，“集体抵制是指竞争者联合起来不与其他竞争对手、供应商或客户交易。”有学者认为：“集体抵制是指企业间通过协议、决议或者其他方式联合起来，拒绝与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。”还有学者认为：“集体抵制是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者交易，排挤竞争对手的协议。”可以看出，学者们对于集体抵制概念的界定都具有下列特点：从数量上看，抵制者都为复数；从行为上看，都进行了一定的意思联络；从内容上看，抵制都是交易行为。综上，本文认为，集体抵制是指两个或两个以上的经营者通过协议、决议或其他方式共同拒绝与第三方进行交易的行为。那么，行业协会的集体抵制即是指行业协会通过特定的形式拒绝与第三方进行交易的行为。其中的第三方包括行业协会成员与非成员。

（二）行业协会集体抵制行为的特点与类型

1.特点

第一，更具有效性。集体抵制在根本上是一项集体行动，而形成有效集体行动的前提需要组织者，行业协会作为一个常存性组织，可为其成员提供诸多方面的服务，成员也可以通过行业协会获得更多的利益，所以行业协会对于成员企业而言是具有一定的市场威慑和号召力的。因此，对于行业协会所组织的集体抵制行为，成员企业一般都需要服从和参与，也无法中途退出和背叛。若是出现背叛的情形，背叛者将在行业协会成员间出现一种“异己”的状态，在行业协会这样一个重复博弈的集体组织中，如此一种身份状态将不利于背叛者以后通过行业协会获取更多利益，甚至可能还会招致行业协会及其他成员的歧视。因此，集体抵制一旦由行业协会介入，其有效性将得到极大的提高。

第二，更大的市场威慑力。虽然行业协会介入集体抵制，会很大程度上确保集体抵制能够有效运作，但是这种运作是否能实现预期的目的与效果，还取决于参于集体抵制的成员实力。行业协会一般聚集了所在区域的绝大多数企业，具有广泛的代表性和市场支配力。如果行业协会的集体抵制行为目的旨在限制竞争，那么其所带来的反竞争效果将远远超过非协会所组织的集体抵制，给竞争机制所造成的损害将更为巨大。

第三，手段多样化。行业协会组织的集体抵制行为，除了集体抵制常见的拒绝交易形式以外，还有其他一些特殊的形式。例如，行业协会可以通过其较高的市场美誉来号召消费者对所抵制对象生产销售的产品进行抵制；行业协会可以通过其所享有的市场认证权及一些评比权来实施对一些非协会成员企业的抵制活动等。

第四，更强的两面性。行业协会有时会出于非商业性的社会公益目的，实行集体抵制行为。行业协会若欲形成有效的自治组织，会以集体抵制行为作为行业协会的一种惩罚手段，这对于行业协会的自治与运作极为重要，从这些意义上说，行业协会的集体抵制行为具有一定正当性。但即便在行业协会所实施的以惩戒成员为目的的集体抵制中，仍可能存在一定的反竞争效果。

2.类型

以抵制者与抵制对象之间的关系为标准，可将行业协会集体抵制行为划分为针对成员的集体抵制和针对非成员的集体抵制。对于非成员的集体抵制，还可进一步划分为横向集体抵制和纵向集体抵制。

针对成员的集体抵制，即指行业协会集体抵制的对象为协会成员。行业协会发起对成员企业的集体抵制，一般是为维护协会团结有效的运作。对于此类集体抵制，其法律评价与协会针对成员企业的理由是密切相关的。如果，该行为的主要目的是维护行业协会集体团结和有效的集体行动，此类集体抵制一般不会产生限制竞争的后果，应得到反垄断法的豁免。但行业协会在实施对成员的集体抵制时，应当对受惩戒的成员企业提供一种正当程序的保障，以保证基于管理行为所授予的权力不被独断专横地行使。

行业协会集体抵制的另一种类型是针对非成员的集体抵制。这类集体抵制行为更为多见，是反垄断法规制的重点。由于这一类行为主体之间的关系较复杂，行为的目的也更多样，可以依据参加者与抵制人间的关系将此种行业协会集体抵制行为进一步分为横向集体抵制和纵向集体抵制。横向集体抵制的抵制行为发起人和目标对象往往存在竞争关系，或存在潜在的竞争关系。此时，抵制人与被抵制对象往往都属于同业经营者，具有横向的竞争关系。纵向集体抵制为行为的发起人和目标对象之间具有垂直关系，即分别处于相邻的不同经济阶段。例如原料供应商对产品生产商的抵制，批发商对零售商的抵制，批发商对零售商的抵制。

二、行业协会集体抵制行为的二重性

（一）行业协会集体抵制行为的合理性

首先，行业协会集体抵制行为有助于维护行业内的竞争秩序。行业协会是具有自治性质的集体组织，是要组织和运作集体行动的。对于一个集体行动而言，每个成员都想用最小的投入获得最大的收益。这样一来，搭便车情形便成为形成有效集体行动所必须解决的问题。反垄断法上，最典型的搭便车行为是分销商搭销售同一种产品的其他分销商便车的情形，特别是在一些产品的使用较为复杂、产品或服务需要进行大量的售前宣传和广告的情形下，搭便车现象更容易发生。在这一意义上，行业协会对搭便车行为进行集体抵制，从而保证协会集体目标的实现。

其次，行业协会集体抵制行为有利于提高经济效率。在一些垂直经济关系交易中，如果中小企业协会联合成员企业实施针对滥用交易优势地位的企业的集体抵制，将会增强中小企业的谈判实力，更好地平衡交易双方的利益，改善和提高整个交易的竞争公平程度，进而提高整个市场的效率。

（二）行业协会集体抵制行为的危害性

第一，行业协会的集体抵制行为可能损害市场竞争机制。在多数情形下，行业协会的集体抵制会直接或间接地抵制同业经营者，将市场中的其他竞争者排挤出市场，这将对市场竞争引致两方面的不良效应：其一，竞争者数量的降低意味着参与者的减少，从而竞争的程度和广度随之下降，不利于竞争绩效的充分实现。其二，在这样―个集体协作的结果下，参与成员更容易形成一些违法的集体同盟，如价格卡特尔等。

第二，行业协会的集体抵制行为可能损害消费者利益。竞争使消费者成为“上帝”，只有充分竞争的市场才有助于消费者福利最大化。行业协会的集体抵制行为，大多会对消费者利益造成直接或间接的损害。例如，受到行业协会成员集体抵制的经营者，将被迫支付更高的竞争成本，但这部分被迫支付的竞争成本最终会转嫁到消费者身上。

三、我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状及完善

（一）我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状

我国《反垄断法》明确将行业协会纳入规制主体，并对其实施的限制竞争行为纳入了规制范围，主要体现在该法第11条、13条、15条、16条、47条中。《反垄断法》第b条中将联合抵制交易纳入到垄断协议，仅是将其作为一般的垄断协议而进行一般性规制，缺乏对行业协会特殊性的考量。同时，《反垄断法》对行业协会积极作用的认可度也不足。对于行业协会集体抵制的法律规制，必须在行业协会的自治与集体抵制的限制竞争间获得均衡。如若不然，对任何一方偏执一端的追求都会使法律规制出现偏误。因此，这种概括式的规制思路会使现实中大量出现的行业协会集体抵制事例因缺乏法律的精确定位和科学规范而难以得到公正的对待和处理。

其次，我国的《反不正当竞争法》中也规定了一些限制竞争行为的情形，例如搭售。当然，在合乎规定的情形下《反不正当竞争法》也是可以适应的。但是，仅通过这样一些法律法规中散列的规定来实现对行业协会集体抵制行为的规制，是存在问题的。所以，我国目前迫切需要对行业协会集体抵制法律规制的基本思路和制度进行重构，并以此更好地对该类行为进行规范和引导。

2010年12月31日，工商行政管理总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》以配合《反垄断法》的实施，其中关于行业协会集体抵制行为的规定见于该规定第7至10条。该规定对行业协会限制竞争行为做了一些细化规定，包括：细化规定了集体抵制的表现形式分为横向集体抵制和纵向集体抵制：进一步明确了行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的方式，一种是行业协会直接参与制定限制竞争的章程、规则、标准等，另一种是行业协会作为以间接参与的方式召集、组织或推动本行业的经营者达成限制竞争的协议、备忘录等。但此规定仍不能全面完善地规制行业协会集体抵制行为，第一，该规定仍然未对集体抵制的概念进行界定，只是对集体抵制行为采取了列举式的禁止，缺少兜底条款。这种列举式的表述对于日后新出现的集体抵制行为的认定和法律的实施具有滞后性，可能致使无法对未来新出现的集体抵制行为进行规制。第二，该规定对集体抵制行为不分类型予以全面禁止，没有考量行业协会集体抵制行为合理性的一面。

（二）完善我国行业协会集体抵制行为的法律规制的建议

1.细化反垄断法规制行业协会限制竞争行为的规定

建议我国在未来修订《反垄断法》时，明确规定行业协会的特殊主体地位，设立专章对行业协会限制竞争行为进行规制。目前，为弥补《反垄断法》的相关不足，颁布相关法律解释或实施细则不失为目前最及时有效的方式。建议在制定相关法律解释或实施细则时，宜采取列举加概括的方式，对反垄断法规制的行业协会限制竞争行为予以比较明确的界定。一方面概括规定行业协会不得从事实质限制竞争的行为，另一方面列举行业协会不得从事下列三类行为：一是组织本行业的经营者从事垄断协议行为；二是滥用共同优势地位行为；三是滥用行政机关或者法律授予的管理权限制竞争行为。在此基础上，进一步明确每―类行为的具体表现形式。

2.根据行业协会集体抵制行为的不同类型确定适用原则

首先，应当根据行为的目的将行业协会集体抵制划分为商业性的集体抵制和非商业性的集体抵制。若行业协会集体抵制行为的实施的目的是基于实现一定的公益目标，则属于非商业性的集体抵制性质。例如，保障社会公众的安全与健康、推动技术进步、提高经济效益、促进竞争等，则应当得到社会的倡导与支持，不应被反垄断法认定为违法。总的来说，行业协会集体抵制行为在以下三种情况中可以得到豁免，包括：第一，基于社会公益目的实施的非商业性集体抵制行为；第二，基于对搭便车行为的惩戒而实施的集体抵制；第三，为维护行业正当利益而实施的自我防御式集体抵制，例如当跨国公司滥用市场支配地位时，行业协会基于维护行业利益实施的集体抵制应认定为合法。其次，对行业协会对其成员企业的集体抵制一般以合理原则为主。合理原则即对市场上某些反竞争行为不是必然视为违法，其违法性需依具体情况而定的一种规则。具体而言，需通过对行为本身及相关市场情况进行具体分析，包括以一定交易领域限制竞争、损害社会整体经济效益及消费者利益为标准来进行违法判定。当某些成员的行为导致协会的合理利益难以实现时，则协会应当有对其惩罚的权力，否则行业协会的自治就无法保证。但集体抵制的非法律惩罚对于成员企业而言是一种非常严厉的处罚措施，该行为应当受到必要的限制，应在行业协会集体抵制行为的法律规制中设置一定的保障程序。

再次，若行业协会对非成员的集体抵制属于横向集体抵制的情形，则应适用本身违法原则。本身违法原则是指对市场上某些反竞争行为，不管其产生的具体情况，也不管其后果，均得被视为非法的一种规则。主要包括具有市场支配力的行业协会集体抵制供应商和客户以阻止它们与竞争对手进行交易的行为、横向抵制行为、涉及价格的纵向集体抵制行为。当行业协会从事此类行为时，不仅损害了竞争过程，同时也损害了消费者的利益。因此应对行业协会这一类型的集体抵制行为予以禁止。

最后，行业协会对非成员企业的纵向集体抵制应适用合理原则。行业协会通过成员企业的一致行动，具有提升经济效率的积极作用。例如，成员企业可以通过行业协会的集体力量从而抗衡供应商或销售商的垄断行为，即行业协会可以将集体抵制行为作为与供应商或销售商进行谈判的砝码，这一意义上有助于提高市场竞争质量，提高经济效率。

注解：

1880年，爱尔兰土地联盟要求房东降低房租，并号召房客拒绝与不遵守该决定的房东交易。但是，作为房产经纪的boycott非但不执行该决定，反而驱逐交不起房租的租客，作为报复，房客们全面拒绝和他交易，并导致当地方圆几英里的人们都决定不与他发生任何交易，并竭尽全力阻止其他任何人与之进行交易。

3鲁篱：《论我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制》，载《天府新论》2008年第3期。

4孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第435页。

5王长秋：《中国市场中联合抵制的反垄断法规制》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第6期。

6李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第263页。

7在这类集体抵制中，有时集体抵制的对象与抵制者并非同业经营者，譬如竞争者为了将同业竞争者排除出相关市场，对与该竞争者保持有关经济关系的共同供应商进行抵制，如果供应商继续对该竞争者进行供应，则作为发起人的竞争者将集体拒绝与该供应商进行交易。在这样的事例中，集体抵制的对象表面上是非同业竞争者，但实质上其真正目的仍是排斥同业经营竞争者，所以这类集体抵制仍然属于本文所称的横向集体抵制。

8搭便车是指某些人或团体在不付出任何成本的情况下而从别人或社会获得好处的行为。

9赵睿：《论我国行业协会集体抵制行为及其反垄断规制》，苏州大学硕士论文，2012年，第27页。

第四篇：论反垄断法和反不正当竞争法异同

论反垄断法和反不正当竞争法的异同

摘要：《反不正当竞争法》与《反垄断法》均属调整市场竞争关系的法律，它们之间有着密切的关系，但是在法律性质、立法目的、调整的对象、法律责任和调整角度也存在着差异。本文试图通过从这些方面的辨析，更好的把握垄断法和反不正当竞争法，为我国法制的建设贡献绵薄之力。

关键词：反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制

一、反垄断法和反不正当竞争法的异同比较

反垄断法和反不正当竞争法均属于调整市场关系的法律，他们之间有密切的关系，但是在立法思想上，以及调整角度上有着差异面。我国的这两种法律应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准，不反垄断其本身，而是反对滥用垄断特权的行为，下面我们对其异同比较进行分析。

（一）两者的区别

1.法律性质之差别

反垄断法具有经济法性格，而反不正当竞争法多被视为民法中的特别侵权法，实施市场经济的国家，信赖市场机能，但当市场经济的运作出现危机，国家必须进行干预，包括以强制和引导的方式来改变市场上的行为，乃至产业结构时就需要另外一套法规，学者称为经济法。故在资本主义国家，经济法往往被视为是对民法的批判。反垄断法专门设置行政机关，负责对限制垄断行为进行积极主动的干预，因而普遍将反垄断法归入公法范畴。反不正当竞争法则属于侵权范畴，普遍将该法归属于私法范畴，从不正当行为源于侵权行为，而其救济手段多为违法人民事责任的承担便可以得到验证。

2.立法目的方面的异同

同其它国家一样，我国《反不正当竞争法》与《反垄断法》在立法目的、立法理念，以及两部法律所调整的对象、法律责任等方面，既有共同之处，同时也存在诸多不同。在立法的出发点方面，我国反不正当竞争法反对的是经营者使用不公平和不正当的手段，因此它首先保护的是受不正当竞争行为损害的经营者的利益，维护公平的竞争秩序。而反垄断法则主要从竞争性市场结构出发，反对企业以独占等方式，排斥或限制竞争，妨碍其他企业进入市场，从而保障社会资源的优化配置。反不正当竞争法更加关注竞争参与者之间竞争行为的正当性与合理性，更加注重对竞争参与者利益的保护。而反垄断法则更加关注竞争的有无以及竞争是否充分，更加强调提高经济运行效率和维护社会公共利益，其重点在于保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会，保障企业平等地进入市场，打击和控制自然垄断及政府支持行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。

3．程序上的差异

反垄断法之公法属性,在程序设计上一般均由行政机关负责其实施。如德国的卡特尔局,台湾地区的公平交易委员会,美国的反托拉斯局和联邦贸易委员会等等。这些行政机关多具有较强的独立性和专业性。有些还具有准立法权和准司法权。在企业结合之审查,卡特尔协议之制裁及处置滥用市场优势地位这些行政机关发挥着巨大的作用。与之同时,司法审查为反垄断法实施之补充。反不正当竞争法为特别侵权法,即应属于私法范畴。因而,反不正当竞争法的实施主要靠当事人向法院提起民事诉讼来实施。由法官在断案时对反不正当竞争法予以把握。司法途径为不正当竞争案件的主要处理程序。

（二）两者的相同之处

反垄断法与反不正当竞争法虽有较多差别,却也有颇多相近之处。二法一并构成广义的竞争法,皆因二者之间具有许多相同或相通之处。无怪乎,有学者将二者喻为维护竞争秩序的左右翼。首先,无论反垄断法或是反不正当竞争法均以市场竞争关系为调整对象,旨在维护或营造自由和公平的竞争秩序,确保竞争机制正常发挥其作用。如此方能实现竞争之功效,最高效率的配置资源,实现公共利益的最大化。其次,二者之间关系密切,旨在维护或营造自由竞争之反垄断法为反不正当竞争法的前提。概言之,一个社会的经济生活中只有具备了自由竞争的条件,拥有了竞争的自由空间,法律才可能去保护竞争的正当性,如果经济生活中根本不存在自由竞争的条件,客观上无法展开竞争,反不正当竞争法便也缺少了该法规制的对象,即其法律客体,当然也就无存在之必要性。以经济管制时期的俄罗斯和我国为例。完全由国家对整个经济的生产、销售、分配进行计划,实行国家垄断,经济毫无自由可言,于是也就不存在反不正当竞争法。而当两国进行经济改制,大力鼓励竞争时,两国纷纷颁布了反不正当竞争法即为明证。就此而言,反垄断法居第一位,反不正当竞争法居第二位。然另一方面,若听任竞争之自由,不规制其正当性,势必形成市场之独占、寡占据面,滥用其经济优势,使得市场之竞争空间日益缩减,最终导致竞争自由的消灭。因此,就竞争而言,“竞争播下了毁灭其自身的种子”,在鼓励竞争的情况下,成功的厂商可能达到一种能够防止其他人竞争并因而损害整个市场机制的地位。例如,在某个市场上因竞争而只有一厂商得以立足,除非采取措施对该厂商的行为加以正当性管制,否则其行为就会对经济造成损害。此即为市场势力。经济学家已经指出,市场势力,即市场力量是市场失灵的最重要的原因之一。故谁人滥用自由,则谁人皆无自由。反垄断法保护的竞争自由,必须在反不正当竞争法所允许的范围内进行。易言之,只有在经营者不违反反不正当竞争法的条件下,其竞争自由才受到反垄断法的保护。以上不难发现两者之间的关系已密不可分,互为补充,缺一不可。

二、反垄断法和反不正当竞争法的冲突与融合

已如上述，反不正当竞争法与反垄断法产生的背景极不相同，立法初衷及解决问题的侧重点也不相同。反不正当竞争法重在维护商业行会解散后之商业伦理，而反垄断法重在反对经济霸权，营造经济民主和竞争自由。由于二法从不同的角度出发，立法目的的不同，因而并非普通法和特别法之关系。且反不正当竞争法一般均先于反垄断法较长一段时间产生。因而立法者及其执法机关初始对二法之关系并未给予关注，听任二法为实现其立法目的，在实际的法律运行中，发挥各自的理论体系和规范体系。久而久之，二法之冲突和融合便凸显出来，且日益明显。

（一）两者的冲突

即便在竞争法理论高度发达的德国，反不正当竞争法和反垄断法也存在某些规则交叉的情况，如德国反不正当竞争法第1条的总则性规定和德国反对限制竞争法第19条和第20条的规定。根据反不正当竞争法第1条，行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗的行为是不正当竞争行为。根据反对限制竞争法第19条，如果一个占市场支配地位的企业，以对市场竞争产生重大影响的方式且无重大的合理性，损害其他企业参与市场竞争的可能性，或者提出有效竞争条件下不可能有的报酬或者其他交易条件，或者对处于相同地位的交易对手不合理地实施不相同的交易条件，或者拒绝竞争对手以适当的报酬进入自己的网络或者其他基础设施，这些就构成滥用市场支配地位的行为。第20条也有类似规定，如该条第1款规定，占市场支配地位的企业或者企业联合组织，不得在同类企业通常均可参加的商业交易中，直接或者间接地不公平地阻碍另一个企业，或在无重大理由的情况下直接或者间接给与另一个企业不同于同类企业的待遇。上述规定都使用了“不合理”或者“不公平”等字

眼。这些词语即便在德文上，与和反不正当竞争法通常使用的“不正当”一词也没有实质性的差别。这即是说，反对限制竞争法第19条和第20条中的限制竞争行为可以适用反不正当竞争法的第1条，即可以被视为是违背善良风俗的行为，从而是不正当的竞争行为。

（二）两者的融合

有些国家和地区把反不正当竞争法与反垄断法合并立法，如匈牙利1996年颁布的《禁止不正当市场行为和限制竞争法》和我国台湾1991年颁布的《公平交易法》。这些把反不正当竞争法和反垄断法合并立法的模式，首先是因为这两个法律制度都是规范市场竞争秩序，都是出于推动和保护竞争之目的，而且有着相同的经济政策，即禁止企业以不合理的手段谋取经济利益，损害其他经营者和消费者的合法权益。尽管一个是反对不正当竞争行为，另一个是反对限制竞争行为，但这两种法律制度是相互需要，有时候是交叉存在。首先，一个国家有条件制定和实施反不正当竞争法，其前提条件是这个国家的经济生活中存在着自由竞争。如果没有自由竞争，经营者就不存在自由订立合同的可能性，也不会出现不正当竞争行为。我国在经济体制改革前，企业生产什么、生产多少以及向谁销售，都是由政府的计划事先规定了的。在这种情况下，企业没有订立合同的自由，自然也不会出现虚假广告或者窃取商业秘密等不正当竞争行为。中国反不正当竞争法出台的前提条件是中国经济体制的改革。企业有了经营自主权，它们相互间就可能展开竞争，从而才会有谋求经济利益甚至实施不正当竞争行为的动机。因此，打破垄断和引入竞争是国家颁布和实施反不正竞争法的前提。因此，可以说，反垄断法为反不正当竞争法的执行提供了保障。另一方面，反垄断法作为也需要反不正当竞争法的配合和补充。如果一个国家只是反对垄断，而不反对不正当竞争行为，企业就可能会滥用它们的自由竞争权利，随意侵犯其他企业的正当权益，或者侵犯消费者的利益。因此，在市场经济条件下，反对限制竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务。市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为，反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎，它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。

三、反垄断法和反不正当竞争法的协调与完善

在《反垄断法》出台实施的背景下,修改《反不正当竞争法》以促进其与《反垄断法》的协调,成为完善我国竞争法体系的重要环节。本文认为应从修改《反不正当竞争法》的一般条款、调整不正当竞争行为的具体类型、强化不正当竞争行为的民事责任、建立竞争执法协调机制等方面完善《反不正当竞争法》。

（一）《反垄断法》是我国竞争法体系的龙头

竞争法作为以规范市场竞争行为、维护市场竞争秩序为基本内容的法律规范的总称，其在各个国家和地区不仅在名称的使用上有差异，而且在内容方面也是不尽相同的。在一些国家和国际组织，竞争法就是用来指代反垄断法的，反不正当竞争的内容一般不包括在内，即使有，也属于附带而不占重要的地位。但是，多数国家和地区的竞争法除反垄断法外，还包括反不正当竞争法的内容，只是在具体的立法模式上，有的采取将反垄断与反不正当竞争合并立法，有的则是将反垄断与反不正当竞争法分别立法。基于以上差异，两者的调整手段与责任形式也不同。反不正当竞争法主要是事后调整，以民事救济(主要靠私人提起民事诉讼)手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段；而反垄断法则主要是事前管制，如调查市场结构、掌握和公布垄断情况、核准企业合并甚至核准卡特尔等，偏重行政手段，如罚款、在特定情形下分拆大企业等，主要依靠行政程序和公诉，辅以民事制裁和刑事制裁手段，并且其在实施中需要进行复杂的经济分析。因此，反垄断法对经济的影响更为重大、更为宏观，并且其具有明显的国家干预性、社会本位性和经济政策性等特征，非常典型地体现了经济法的特点，是经济法的一个非常重要的组成部分。在一些国家被称为“经济宪法”的是反垄断法，而不是笼统的竞争法，更不是反不正当竞争法。

正是从这个意义上说，《反垄断法》的出台是我国经济生活和法律生活中的一件大事，其有效实施将会对维护自由公平的竞争机制和经济的活力，实现资源有效配置，增进消费者的福利，维护社会公共利益具有非常重要的意义。

（二）修订《反不正当竞争法》的必要性和迫切性进一步凸显

我国的竞争法体系既然由反垄断法和反不正当竞争法两部分组成，这个体系的完善就需要这两部分各自的完善和彼此的协调。由于我国《反垄断法》刚刚出台，因此目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善及与《反垄断法》的协调。

从《反不正当竞争法》实施以来的情况来看，法律本身存在不少的问题，主要表现在以下方面。

第一 《反不正当竞争法》在立法体例上具有过渡性、应急性，既不是采取完全狭义的反不正当竞争法的立法模式，也不是采取完全地包含垄断和不正当竞争行为在内的广义上的竞争立法模式，这导致该法自身在体系上不协调。

第二 《反不正当竞争法》在内容上封闭性与原则性并存，一方面缺少必要的兜底条款而使其在适用时没有灵活性，对经济生活中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度，而另一方面该法不少规定过于原则、抽象，在实践中难以具体操作。

第三 《反不正当竞争法》执行机构的职权与执法手段不足，行政强制措施及调查取证手段严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。

第四 《反不正当竞争法》在不少方面没有反映国际竞争法制的发展趋势，没有体现反不正当竞争法的应有特点。

目前看来，《反垄断法》已经对这些行为作了更明确、更完整和更合乎逻辑的规定。例如，《反垄断法》第17条第2项和第5项分别规定的掠夺性定价和搭售是需要以行为主体具有市场支配地位为前提的，而《反不正当竞争法》第11条和12条分别规定的掠夺性定价和搭售则没有规定这样一个前提，因而在实践中就难以操作或者容易出现不合理的情形。如果不对《反不正当竞争法》及时作出修订，那么在《反垄断法》实施后，同样的行为就存在适用哪个法律的尴尬。即使按照处于同一位阶的法律后法优于前法的原则来处理，但由于这时《反不正当竞争法》的实质内容已支离破碎，且其规定本身已经严重不能适应实际需要，对其进行全面修改也是势在必行。

（三）修订《反不正当竞争法》以促进我过竞争法体系的协调完善

既然《反不正当竞争法》存在明显的问题，而且其在《反垄断法》出台后呈现出明显的不协调，因此当务之急应是抓住《反垄断法》颁行的契机，对现行《反不正当竞争法》进行修订，以促进我国竞争法体系的协调。

1.扩大主题范围

扩大《反不正当竞争法》调整的主体范围，将《反不正当竞争法》调整的主体由原来的经营者扩大到一切从事市场交易活动的主体(组织和个人)。根据我国现行《反不正当竞争法》，其主体被界定为“经营者”，即“从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。但是，这里存在从不同角度对“经营者”进行理解的问题，即可以分别从主体资

格的角度和从行为的角度进行界定。若依前一种理解，只有具有经营(商品经营和营利性服务)的法定资格(权利能力)的人才可以成为经营者。这样，企业职工(如在侵犯商业秘密中)、单位的法定代表人或具体经办人(如在商业贿赂中)、无照经营的人等就不能包括在内。而这些主体恰恰又应该受到反不正当竞争法的规制。

2.克服封闭型缺陷

克服《反不正当竞争法》的现有缺陷，将总则中的有关条款改造成一般条款，克服现有《反不正当竞争法》的封闭性。我国现行《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性的缺陷，而且这种缺陷不纯粹是立法技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。这样，执法机关就可以依据《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款的公平和诚实信用等原则条款在被具体列举的不正当竞争行为之外去认定其他不正当竞争行为，将第2条真正改造成我国反不正当竞争法的一般条款，从而大大增强该法的灵活性和适应性，也可在一定程度上维持该法的稳定性。考虑到我国目前执法人员的素质随执法机关的级别高低而依次递减的状况，立法授予执法机关在现有法律规定之外认定其他不正当竞争行为的权力就不应是普遍的，而应有级别限制，最好限定在中央一级，最多也只能放到省一级。

3.修订细化种类

增加列举典型不正当竞争行为的种类，并对各种具体列举的不正当竞争行为进行细化。修订《反不正当竞争法》既需要将已由《反垄断法》规定的那些具体垄断行为剔除，又需要将现有《反不正当竞争法》中没有具体规定，但在市场上表现突出、危害严重、现实中亟须禁止的那些不正当竞争行为作补充列举。与此同时，还需要对具体列举的不正当竞争行为进行细化规定，以增强法律规定的实用性和可操作性。这与前面主张规定不正当竞争行为的一般条款以增加认定的灵活性是并行不悖的。在这方面，注意结合国际上有关立法的最新进展，尽可能借鉴、吸收一些合理的新规范，尤其是《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》。

4.完善法律制度

强化行政执法手段，完善法律责任制度，修订《反不正当竞争法》时需要增加必要的执法措施，规定监督检查部门在对不正当竞争行为进行调查时，可以对涉案场所进行检查，可以对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施。同时，针对不同的不正当竞争行为重新规定处罚标准和幅度，增加新的处罚种类，加重违法行为人的法律责任。

各国的实践表明，制止不正当竞争行为需要综合运用民事的、行政的和刑事的制裁手段，让从事不正当竞争的行为人根据具体情况分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。随着不正当竞争行为在越来越多的国家已不单纯被视为民事侵权行为，而同时被视为是一种危害市场竞争秩序的违法行为，因而行政责任在反不正当竞争法中越来越受到重视。就是一些原先立法中未规定行政责任的国家，后来也在其他有关立法中增加了行政责任。

我国现行《反不正当竞争法》本来是重视行政责任的规定的，这构成了该法的一个特色。但是，该法并没有对掠夺性定价行为、搭售行为和诋毁商业信誉行为规定行政责任。而从近年来我国的行政执法实践来看，对这些行为规定行政责任是有必要的。此外，民事责任中的有关赔偿的规定过轻，不能起到对违法行为人应有的约束和制裁作用，对受害人也起不到补偿之效果。修订时应当加大对违法行为人的制裁力度，这有利于充分维护权利人的合法权益，更能有效地制止不正当竞争行为。

参考文献：

1.孔祥俊，《反垄断法原则》，中国法制出版社，2002年3月出版 2.陈立虎，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社，2004年6月出版 3.赵成意，《各国反托拉斯法分析》，中国法制出版社，2005年6月出版 4.王晓晔，《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社，2010年5月出版 5.王保树，《论经济法的法益目标》，人民大学出版社，2002年2月出版

第五篇：行政垄断不应由《反垄断法》调整论文

【英文标题】On the Non-application to Administrative Monopoly By Traditional Anti-MonopolyXUE Ke-peng

【内容提要】行政垄断是以公权力方式阻碍市场竞争的国家行为，是我国目前一种特有的现象，并有着思想、体制等多方面的原因。它与经济垄断是两个不同的法律事实，导致的社会关系也非同一性质的法律调整对象，所以，传统的反垄断体制、方法和程序不可能消除行政垄断。

【英文摘要】The administrative monopoly is a states behavior in the form of public power that hinders the market competition.Its causes include the leaders ideology,our countrys political and economic system,etc..It differs from the market monopoly as two legal facts,and can lead to the establishment of the different legal relations.Therefore,the system,methods and procedure of the traditional anti-monopoly law can noteliminate the administrative monopoly.【关 键 词】行政垄断/经济垄断/市场经济/竞争Administrative monopoly/Market monopoly/Market economy/Market competetion

【 正 文 】

在计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定和相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又常将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为，行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统《反垄断法》的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。

一、行政垄断的特殊成因以及与经济垄断的区别

市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。

首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。

其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控”后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。

再次，政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。而传统的规制经济垄断的反垄断法决定了不可能对行政垄断有任何作为。

最后，政府和市场关系的错位，是行政垄断的职能原因。在市场经济体制下，政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的问题。经济发展首先必须依靠市场机制发挥作用，其次是政府对市场经济的适度干预[4](P212)政府干预的形式多种多样，但一般主要是以财政和货币手段在宏观上对经济进行调控。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的破坏。传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。

行政垄断形似垄断，而实质上并非垄断，在反垄断立法中如果将行政垄断和经济垄断相提并论，是混淆了二者的本质区别。行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外地商品进入本地 或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经营者的商品和服务，或者是强制联合等，行政垄断和经济垄断的共同特点都是限制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。现在，我国大多数学者将行政机关以上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别认识不足，从而导致了制度设计上的失败。行政垄断和经济垄断的最根本区别在于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为，不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这种力量。即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益的行为。发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营[1](P290)。重商主义时期一些国家虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策[5](P29-34)。因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然地是一种市场行为而非国家行为，是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。我们现在所指的行政垄断并非市场发展的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的《反垄断法》来解决。

二、传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷

通行的反垄断法调整的因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由反垄断法来调整。一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者 及消费者之间的关系；抽象地看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。

反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。不管是结构主义还是行为主义传统的反垄断法只对经济垄断规定了不同的规制方式，从而为制裁垄断行为和恢复正常的竞争秩序提供了法律根据[6](P69-71)。发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。我国现

行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。所以，尽管我们可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。

传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。迄今为止，世界上反垄断主要通过运用行政权和司法权两种方式进行，与此相适应，也就形成了由行政机关和司法机关两种反垄断的体制[6](P59-68)。此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。“在欧洲，以专门行政机关执行反垄断法是个普遍现象”。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变[6](P67)。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作，我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具体措施（如微软垄断案）[7]。而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市 场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。

【参考文献】

[1] 种明钊．竞争法[M]．北京 法律出版社，1997．

[2] 中华人民共和国宪法（修正案）[Z]．

[3] 张淑芳．行政垄断的成因及法律对策[J]．法学研究，1999,(4)

[4] 卫兴华．市场功能与政府功能组合论[M]．北京经济科学出版社，1999．

[5] 李昌麒．经济法——国家干预经济的基本形式[M]．成都：四川人民出版社，1995．

[6] 曹士兵．反垄断法研究，[M]．北京：法律出版社，1996．

[7] 崔明霞．从“微软”案看美国反垄断法[N]．法制日报，2000-1-23,③．