试论劳动法中的劳务派遣制度（含五篇）

第一篇：试论劳动法中的劳务派遣制度

试论劳动法中的劳务派遣制度

一、引文

劳务派遣始于上个世纪70年代末，当时政府出于国家安全的考虑，向国外驻华机构派遣了相关的服务人员。20世纪80年代中期，一些职业介绍机构开始从事劳务派遣业务，但仅为零星状态。20世纪90年代中期，为配合我国国有企业改革和下岗职工再就业，劳务派遣得以迅速发展。直至今日，其作为一种特殊的用工形式，已经相当的普遍。但是在这一发展过程中，也出现了很多问题，虽然2012年我国通过修订《劳动合同法》中的有关劳务派遣的有关法条，对其有关制度有了进一步的发展，但劳动派遣仍然是值得我们予以关注的问题。

二、劳务派遣的概念及其独特性

劳务派遣，又称劳动派遣，是指派遣单位与派遣劳工通过签订劳动合同建立劳动关系，之后将劳工派遣到受派单位，在受派单位的指挥监督下从事劳动，且由受派单位支付劳工报酬的一种特殊用工形式。其独特性主要体现在以下三个方面：首先，主体的多方性其关系的复杂性。虽然劳动合同关系是发生在劳工与派遣单位之间，但是对劳工报酬的给付关系却发生在劳工与受派单位之间，这就使得劳务派遣这一用工形式中包含着三方关系，即劳工与派遣单位之间的关系、劳工与受派单位之间的关系以及派遣单位与受派单位之间的关系。也正是由于劳务派遣这种涉及三方主体关系的特点，使得其体现出不同于其他用工形式中的主体之间关系的复杂性。其次，劳务派遣还有着补充性的特点，由于派遣的劳工本身的素质并不是很高，因此法律限制了可以接受劳务派遣的工作岗位，即只针对那些具有临时性、辅助性、替代性特点的工作岗位上实施。其中临时性的工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以有由他劳动者替代工作的岗位。足可见劳务派遣所能适用的岗位是十分有限的，也大都是一些不重要的岗位，充分体现出了其补充性的特点。最后，劳务派遣还具有相当程度上的灵活性，正是基于之前所述的补充性的特点，使得劳务派遣相比于普通的用工形式体现出更多的灵活性，具体体现在派遣时间的不定性、受派单位的不定性等方面。

三、发展过程中存在的问题及原因

劳务派遣之所以在近些年来能够如此迅速的发展，与其本身为我国发展带来的积极意义是分不开的，它的存在不但能够促进下岗职工的再就业，有利于劳动者们满足临时性就业的需求，更重要的是它有利于满足国家机关、企事业单位临时性用工的需求。但是由于其本身所存在的主体多样性、主体间关系复杂性以及补充性和灵活性的特点加之立法跟不上其发展的速度，使得在2012年新劳动合同法没有适用之前，劳动派遣在适用过程中存在着很多问题。也正是因为这些问题的存在，使其本应体现出的积极意义大打折扣，严重阻碍了劳务派遣制度的健康发展。

首先，派遣就业机构良莠不齐，缺乏应有的监管。由于在《劳动合同法》修改之前，并没有对于派遣就业机构资格的明确规定，使得很多就业机构浑水摸鱼，随意设立，缺乏应有的组织形式以及责任能力。这就直接导致了派遣单位不能有效地履行其应有的义务，使得很多派遣劳工的合法权益得不到保护。而且加之劳务派遣本身主体多方性的特点，派遣单位遇到问题百般推卸，推卸不掉干脆溜之大吉的现象屡见不鲜。更有甚者，一些不法的派遣机构甚至会利用其与派遣劳工的派遣合同关系，肆意克扣受派单位给付给派遣劳工的报酬，不履行交付社会保险的相关义务，大大的侵犯了劳工者们的合法权益。

其次，受派单位滥用权利，违背了劳务派遣原有的立法意义，肆意聘用派遣劳工，不但侵犯了派遣劳工的合法权益，而且还严重损害了正常的就业秩序。从受派单位利益的角度考虑，劳务派遣制度的设立，可以大大的缓解其临时性用工的需求。可是不得不承认的是，这种临时性的用工由于工作性质的不稳定性，很有可能使劳工的合法权益无法得到充分的保障，因此旧劳动合同法中针对劳务派遣的使用岗位上规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可正是由于法律的这种建议性而非强制性的规定，使得很多派遣单位无视此条规定，无论是什么岗位都招用派遣劳工，使其成为劳动力市场上的用工常态，严重损害了正常的就业秩序。

此外，由于要派机构仅是通过派遣机构购买到劳动者的劳动力使用权，没有直接的法律关系，就导致了有的受派单位就以派遣为由，在与派遣单位订立劳务派遣协议时，不给派遣劳工与本单位职工相同的待遇，超负荷使用派遣劳工，在遇到工伤时也尽力推卸责任，使得派遣劳动受到差别对待，大大的侵害了派遣劳工的合法权益。

最后，也是问题最突出的一方面，即对派遣员工的权益保障体制中存在的问题。由于派遣劳工是夹在派遣单位与受派单位之间的最弱势的一方，他的合法权益相较于单位正式的固定劳工来说更加容易被侵犯，而且由于相对主体不确定，就使得被派劳工不能及时有效的寻求到法律上的保护。在实践中，派遣单位和受派单位经常会出现相互推诿责任的现象，使得被派劳工的合法权益无人保障。

四、修改前后相关规定的对比分析

劳务派遣制度实施过程中所存在的问题，严重阻碍了我国劳务派遣这种特殊用工形式的健康发展，也大大降低了它的积极意义，为了解决现存问题，从而让劳务派遣走回正规，2012年修订的《中华人民共和国劳动合同法》中就对于有关劳务派遣的有关法律进行了很大程度上的完善。弥补了很多立法中所存在的不足，有利于法律对于现阶段劳务派遣活动中相关问题的调整及纠正。

首先，针对劳务派遣单位的设立问题。旧劳动合同法只是简单的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”由于设立成本、条件要求都相对较低，就使得很多派遣机构随意设立，缺乏应有的组织结构和责任能力，甚至一整桌子，一张椅子就成立了一个劳务派遣组织。同时这种过低的成立条件也造成了派遣单位的不稳定性，遇到问题经常溜之大吉，造成他人权益无法弥补的损害。这对这一弊端新劳动合同法对于词条作出的本质性的修改，规定：“经营劳务派遣业务应当具备以下条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）由于开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）又符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”由此规定可见，新法大幅度提高了劳务派遣单位设立的条件要求，不但将基本注册资本从原来的五十万人民币提高到二百万人民币，还对于劳务派遣单位有了组织结构上的具体要求，更重要的是其对于设立劳务派遣耽误还设立了许可制度，大大加强了劳动行政部门对于劳务派遣单位的监管，相信这一制度的适用会有效的解决之前存在的派遣就业单位良莠不齐，缺乏相应的承担责任的能力的有一系列问题。

同时，针对被派遣劳动者同工同酬的问题，新法相较于旧法也有了补充性的规定。新法在旧法的基础上，强调了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类型岗位的劳动者实施相同的劳动报酬分配办法。”可见“同工同酬”现已不再仅仅是被派遣劳动者的权利，更是用工单位应该履行的义务，用人单位必须一视同仁，使被派遣劳动者与本单位的正式职工在同岗位上拥有着相同的待遇。同时新法还对于有关合同、协议中约定报酬的事项予以了规定，即：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”这一项无疑是给予了被派遣劳动者在同工同酬问题上的一个根本性的保护，彻底的遏制了用人单位利用与劳动者之间的相对优势，通过签订协议的方式压榨其合法权益的情况。

此外，针对劳务派遣的适用岗位问题。新法也是做了一个本质性的修改。在旧法中，对于此问题只是做了一个一般性的规定，即：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”可正式由于这项规定的非强制性，使得有些单位有机可乘，大肆的招用劳务派遣人员，淡化正式职工身份，使劳务派遣成为常态，违反了劳务派遣立法的初衷，严重破坏了劳动市场上的用工秩序。针对这一问题，新法做出了严格的限定，在强调劳动合同用工是我国的企业基本用工形式的同时，规定劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而且对于具体什么事临时性、辅助性、替代性岗位也予以了明确的解释。这一立法上的改进，确定了劳务派遣这种用工形式的地位，严格限定了劳务派遣岗位的类型，可以更加有效的防止用工单位不分岗位性质，大肆招用劳务派遣劳工的现象，从而更好的维护劳工市场上的用工秩序。

最后，针对劳务派遣单位的法律责任问题。对应上述相关法律的修改，新法对劳务派遣单位法律责任的规定也相应进行了调整。第一，增加了劳务派遣单位违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的法律责任；第二，将用工单位新增为其他违反本法规定应承担法律责任的责任主体；第三，将情节严重时的罚款标准从原来的一千元以上五千元以下调整至五千元以上一万元一下的标准；第四，将情节严重时的吊销营业执照变为吊销劳务派遣业务经营许可证。足可见，我国已经加大了对于劳务派遣这种用工形式的监管力度，加大了那些违反规定进行劳务派遣活动的人违法成本，而且完善了责任主体，尽可能的使得被劳务派遣的劳动者的合法权益能够得到保护。

五、尚未解决的问题及建议

通过上述对于新劳动合同法的修改后的制度的分析，笔者认为，在劳务派遣过程中责任的分配方面，仍然存在有待完善之处。现行法律中只对用工单位给被派遣劳动者造成损害时这一种情况做了规定，即劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但是对于其他责任的承担问题并没有做一个明确的分配规定。对于这一点，笔者认为，应该根据劳务派遣过程中三方主体之间的关系进行不同的区分。首先，劳动派遣机构作为劳动法律关系上的雇主，必须承担全部的雇主责任；其次，受派单位作为劳动力实际使用者，在涉及与使用相关的雇主责任时，必须与劳动派遣单位承担连带责任；最后，对于涉及社会安全费用的事项，仍然由派遣单位与受派单位承担连带责任。通过这样的制度设计，使得劳务派遣者无论是在哪个环节权益受到损害，都可以找到责任主体，其合法权益都能够受到最大程度上的保护。

六、小结

劳动派遣作为一种特殊的用工形式，其存在是具有时代意义的，相信在立法的不断完善以及执法者的合理执行下，其一定会更加健康快速的发展，为社会的进步注入动力。

第二篇：新劳动法关于劳务派遣的规定

新劳动法关于劳务派遣的规定

劳务派遣，是指由派遣单位与用人单位签订协议，将与其签订劳动合同的劳动者派遣到用人单位提供劳动。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用相分离。

劳务派遣作为一种新的用工方式，对用人单位来说，有利于降低用工成本、减少用工管理费用，减少劳动纠纷。对劳动者来说，有利于建立稳定的劳动关系，得到充分的社会保障。但是，近年来，一些用人单位和劳务派遣单位为了片面追求其自身利益，通过各种方式侵犯劳动者合法权益。诸如自行设立劳务派遣单位，将员工“卖出去”再“买回来”，从而改变用工方式，逃避用人单位应该承担的义务，或者拖欠、降低被派遣人员的薪酬待遇，或者不给被派遣人员缴纳社会保险等。针对劳务派遣所出现的种种不规范情形，《劳动合同法》设专节予以整饬：

1、加强了对劳务派遣单位的约束加强了对劳务派遣单位的约束加强了对劳务派遣单位的约束加强了对劳务派遣单位的约束，主要表现在以下方面主要表现在以下方面主要表现在以下方面主要表现在以下方面：

（1）劳务派遣单位注册资本不得少于50万。此项之规定，意在规范劳务派遣市场秩序，严格劳务派遣单位的准入限制，提升劳务派遣单位的资金实力，加强对被派遣劳动者的保护力度。防止一些资金实力较差的公司进入劳务派遣市场，扰乱劳务派遣秩序，盘剥被派遣劳动者的合法利益。

（2）劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同。

目前在实践中，很多劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同的期限与派遣单位和用人单位签订的劳务协议期限一致，因此劳务协议履行完毕就意味着劳动合同终止，劳动者也就处于无工作的失业状态，因此为稳固劳务派遣单位于被派遣劳动者之间的劳动关系，增强被派遣劳动者的职业安全感，防止劳务派遣单位采用短期合同的形式逃避应该承担的法律义务，侵害劳动者合法权益，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同。

（3）被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。鉴于实施劳务派遣的岗位一般具有临时性、辅助性、季节性，因此劳务派遣协议一般情况下均是短期协议，这就难以给劳动者长期固定工作的保障。劳务协议履行完毕后劳动者经常会处于无工作的境地，因此为保障劳动者在无工作的情况下不至于陷入生活困顿，《劳动合同法》规定被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（4）劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

目前在实践中，劳动者对劳务派遣单位和用人单位签订《劳务派遣协议》约定的劳动报酬数额一般并不知情，再加上用人单位一般是通过劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，因此，很多劳务派遣单位“雁过拔毛”，以各种理由和借口，克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，侵犯劳动者的合法权益，因此《劳动合同法》对此作出禁止性规定。

（5）不得向被派遣劳动者收取费用。

我国目前的劳资环境，注定了在确立劳动关系的过程中以及劳动合同的履行过程中，被派遣劳动者一直处于一种弱势地位，因此为了防范劳务派遣单位或者用人单位借助其强势地位，以保证金、押金等形式向劳动者收取费用，侵害劳动者合法权益，《劳动合同法》对此作出了禁止性规定。

2、强化了对实际用工单位的约束强化了对实际用工单位的约束强化了对实际用工单位的约束强化了对实际用工单位的约束，具体表现在如下方面具体表现在如下方面具体表现在如下方面具体表现在如下方面： 根据《劳动合同法》第六十二条之规定，“用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。（6）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”

3、被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待禁止差别对待禁止差别对待禁止差别对待。

由于从法律关系上来说，被派遣劳动者并不是用工单位的职工，和用工单位并不存在劳动关系。因此，很多实际用工单位便以这种身份差别，不加遮掩地在被派遣劳动者和自己职工之间推行同工不同酬，而且认为这种同工不同酬是分配方式多元化和劳动力市场化的必然结果。具体来说：（1）政策允许企业多种分配方式并存，按劳分配只是分配方式之一；（2）劳务派遣用工的报酬一般由市场需求决定，这是劳动力市场化的表现。而劳动用工的报酬一般根据企业的经营绩效决定。因此决定因素的不同，必然导致获取报酬的数额不同。

以分配方式多元化、劳动价值市场化为由推行同工不同酬，对不同身份的劳动者实行差别对待，这种以身份定酬而不是以岗定酬的做法，其实质并不合理，从效果上来说，会对劳动者的生产积极性造成严重挫伤，从法律上来说，既是对宪法赋予公民平等权的一种公然侵犯，也是对劳动法中规定同工同酬的一种严重违反。鉴于此，《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，从而否定用人单位在此方面实施差别对待。

4、劳务派遣岗位一般在临时性劳务派遣岗位一般在临时性劳务派遣岗位一般在临时性劳务派遣岗位一般在临时性、、、、辅助性或者替代性的工作岗位上实施辅助性或者替代性的工作岗位上实施辅助性或者替代性的工作岗位上实施辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

在实践中，一些用人单位滥用劳务派遣用工形式、不断扩大劳务派遣用工岗位，更有甚者，在固定期限劳动合同到期后，将劳动用工转为劳务派遣用工，逃避劳动法规定的义务，诸如签订无固定期限劳动合同的义务。或者为了“消除”同工不同酬现象，在某类岗位全部实行劳务派遣用工，从而既降低了劳务工劳务报酬，又使得劳务工没有比较的对象。

针对这些滥用滥用劳务用工形式的行为，《劳动合同法》规定，劳务派遣岗位一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，从而将劳务派遣用工定位为劳动用工的一种补充，避免其无限扩大给劳动者造成损害。

5、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者或者所属单位派遣劳动者或者所属单位派遣劳动者或者所属单位派遣劳动者。

在《劳动合同法》颁布之前，对于劳务派遣并没有明确的法律规定，存在很多漏洞，因此一些用人单位为了降低用工成本，逃避法律义务，便利用劳务派遣的漏洞。诸如自行设立劳务派遣公司，把单位内部长期固定的正常劳动岗位，转为“劳务派遣”岗位。将这些岗位的劳动者，转变为由劳务公司派遣。这种“自卖自买”的方式，其结果就是，劳动者还是那些劳动者，但是收入却大幅降低，劳动强度却有所增加，或者劳务派遣用工实施的岗位扩大化，或者在很多情况下使得用人单位逃避了与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。对于这种行为，中国人民大学法学院王宗玉教授认为，根本没有履行的、以逃避本应承担的责任为目的的“劳动派遣”，应当从根本上否认其效力。即使白纸黑字的合同，也并不一定是应该受到法律保护的法律文书。认定劳动者与真正用人单位之间的劳动关系，才是对劳动者的保护。

鉴于此，新颁布的《劳动合同法》明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。从而禁止这种“自卖自买”，侵犯劳动者权益，规避自身义务的行为。

但是由用人单位的关联方设立劳务派遣公司，向用人单位或者其所属单位派遣劳动者，是否属于本项禁止之范畴？我认为应当属于。从立法本意考虑，本项之规定，在于禁止用人单位通过“自卖自买”这种方式，转化劳动者身份，盘剥劳动者利益，逃避自身法律责任的恶劣行为。因此，禁止用人单位通过关联方设立劳务派遣单位，向本单位或者其所属单位派遣劳动者，符合此立法本意，所以在此应对“用人单位不得设立”作扩大解释。

6、用工单位对劳务派遣单位违反用工单位对劳务派遣单位违反用工单位对劳务派遣单位违反用工单位对劳务派遣单位违反《劳动合同法劳动合同法劳动合同法劳动合同法》规定规定规定规定，给被派遣劳动者给被派遣劳动者给被派遣劳动者给被派遣劳动者造成的损害造成的损害造成的损害造成的损害，承担连带赔偿责任承担连带赔偿责任承担连带赔偿责任承担连带赔偿责任。

对于劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位需要承担连带责任，这是否违反了责任自负之原则？这种连带责任的理论基础又是什么？这在理论上仍有争议。但是这种连带责任的规定，无疑反映了立法者对劳务派遣用工的主观态度，即必须加强管理，必须对派遣单位和用工单位严格约束，必须充分保障劳动者权益，应该作为劳动用工的一种补充形式而非用工的主要形式。因此对用工单位来说，立法者的态度，法律在此的规定，应该仔细考虑衡量。

新劳动法对于劳务派遣的一些规定

第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条 用工单位应当履行下列义务：

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第三篇：新劳动法关于劳务派遣的规定

新劳动法关于劳务派遣的规定

劳务派遣，是指由派遣单位与用人单位签订协议，将与其签订劳动合同的劳动者派遣到用人单位提供劳动。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用相分离。

劳务派遣作为一种新的用工方式，对用人单位来说，有利于降低用工成本、减少用工管理费用，减少劳动纠纷。对劳动者来说，有利于建立稳定的劳动关系，得到充分的社会保障。但是，近年来，一些用人单位和劳务派遣单位为了片面追求其自身利益，通过各种方式侵犯劳动者合法权益。诸如自行设立劳务派遣单位，将员工“卖出去”再“买回来”，从而改变用工方式，逃避用人单位应该承担的义务，或者拖欠、降低被派遣人员的薪酬待遇，或者不给被派遣人员缴纳社会保险等。针对劳务派遣所出现的种种不规范情形，《劳动合同法》设专节予以整饬：

1、加强了对劳务派遣单位的约束，主要表现在以下方面：

（1）劳务派遣单位注册资本不得少于50万。

此项之规定，意在规范劳务派遣市场秩序，严格劳务派遣单位的准入限制，提升劳务派遣单位的资金实力，加强对被派遣劳动者的保护力度。防止一些资金实力较差的公司进入劳务派遣市场，扰乱劳务派遣秩序，盘剥被派遣劳动者的合法利益。

（2）劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同。

目前在实践中，很多劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同的期限与派遣单位和用人单位签订的劳务协议期限一致，因此劳务协议履行完毕就意味着劳动合同终止，劳动者也就处于无工作的失业状态，因此为稳固劳务派遣单位于被派遣劳动者之间的劳动关系，增强被派遣劳动者的职业安全感，防止劳务派遣单位采用短期合同的形式逃避应该承担的法律义务，侵害劳动者合法权益，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同。

（3）被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

鉴于实施劳务派遣的岗位一般具有临时性、辅助性、季节性，因此劳务派遣协议一般情况下均是短期协议，这就难以给劳动者长期固定工作的保障。劳务协议履行完毕后劳动者经常会处于无工作的境地，因此为保障劳动者在无工作的情况下不至于陷入生活困顿，《劳动合同法》规定被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（4）劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

目前在实践中，劳动者对劳务派遣单位和用人单位签订《劳务派遣协议》约定的劳动报酬数额一般并不知情，再加上用人单位一般是通过劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，因此，很多劳务派遣单位“雁过拔毛”，以各种理由和借口，克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，侵犯劳动者的合法权益，因此《劳动合同法》对此作出禁止性规定。

（5）不得向被派遣劳动者收取费用。

我国目前的劳资环境，注定了在确立劳动关系的过程中以及劳动合同的履行过程中，被派遣劳动者一直处于一种弱势地位，因此为了防范劳务派遣单位或者用人单位借助其强势地位，以保证金、押金等形式向劳动者收取费用，侵害劳动者合法权益，《劳动合同法》对此作出了禁止性规定。

2、强化了对实际用工单位的约束，具体表现在如下方面：

根据《劳动合同法》第六十二条之规定，“用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。（6）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”

3、被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待。

由于从法律关系上来说，被派遣劳动者并不是用工单位的职工，和用工单位并不存在劳动关系。因此，很多实际用工单位便以这种身份差别，不加遮掩地在被派遣劳动者和自己职工之间推行同工不同酬，而且认为这种同工不同酬是分配方式多元化和劳动力市场化的必然结果。具体来说：（1）政策允许企业多种分配方式并存，按劳分配只是分配方式之一；（2）劳务派遣用工的报酬一般由市场需求决定，这是劳动力市场化的表现。而劳动用工的报酬一般根据企业的经营绩效决定。因此决定因素的不同，必然导致获取报酬的数额不同。

以分配方式多元化、劳动价值市场化为由推行同工不同酬，对不同身份的劳动者实行差别对待，这种以身份定酬而不是以岗定酬的做法，其实质并不合理，从效果上来说，会对劳动者的生产积极性造成严重挫伤，从法律上来说，既是对宪法赋予公民平等权的一种公然侵犯，也是对劳动法中规定同工同酬的一种严重违反。鉴于此，《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，从而否定用人单位在此方面实施差别对待。

4、劳务派遣岗位一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

在实践中，一些用人单位滥用劳务派遣用工形式、不断扩大劳务派遣用工岗位，更有甚者，在固定期限劳动合同到期后，将劳动用工转为劳务派遣用工，逃避劳动法规定的义务，诸如签订无固定期限劳动合同的义务。或者为了“消除”同工不同酬现象，在某类岗位全部实行劳务派遣用工，从而既降低了劳务工劳务报酬，又使得劳务工没有比较的对象。

针对这些滥用滥用劳务用工形式的行为，《劳动合同法》规定，劳务派遣岗位一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，从而将劳务派遣用工定位为劳动用工的一种补充，避免其无限扩大给劳动者造成损害。

5、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

在《劳动合同法》颁布之前，对于劳务派遣并没有明确的法律规定，存在很多漏洞，因此一些用人单位为了降低用工成本，逃避法律义务，便利用劳务派遣的漏洞。诸如自行设立劳务派遣公司，把单位内部长期固定的正常劳动岗位，转为“劳务派遣”岗位。将这些岗位的劳动者，转变为由劳务公司派遣。这种“自卖自买”的方式，其结果就是，劳动者还是那些劳动者，但是收入却大幅降低，劳动强度却有所增加，或者劳务派遣用工实施的岗位扩大化，或者在很多情况下使得用人单位逃避了与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。对于这种行为，中国人民大学法学院王宗玉教授认为，根本没有履行的、以逃避本应承担的责任为目的的“劳动派遣”，应当从根本上否认其效力。即使白纸黑字的合同，也并不一定是应该受到法律保护的法律文书。认定劳动者与真正用人单位之间的劳动关系，才是对劳动者的保护。

鉴于此，新颁布的《劳动合同法》明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。从而禁止这种“自卖自买”，侵犯劳动者权益，规避自身义务的行为。

但是由用人单位的关联方设立劳务派遣公司，向用人单位或者其所属单位派遣劳动者，是否属于本项禁止之范畴？我认为应当属于。从立法本意考虑，本项之规定，在于禁止用人单位通过“自卖自买”这种方式，转化劳动者身份，盘剥劳动者利益，逃避自身法律责任的恶劣行为。因此，禁止用人单位通过关联方设立劳务派遣单位，向本单位或者其所属单位派遣劳动者，符合此立法本意，所以在此应对“用人单位不得设立”作扩大解释。

6、用工单位对劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成的损害，承担连带赔偿责任。

对于劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位需要承担连带责任，这是否违反了责任自负之原则？这种连带责任的理论基础又是什么？这在理论上仍有争议。但是这种连带责任的规定，无疑反映了立法者对劳务派遣用工的主观态度，即必须加强管理，必须对派遣单位和用工单位严格约束，必须充分保障劳动者权益，应该作为劳动用工的一种补充形式而非用工的主要形式。因此对用工单位来说，立法者的态度，法律在此的规定，应该仔细考虑衡量。

第四篇：劳动法修订2013年7月1日实行_关于劳务派遣

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和

国劳动合同法》的决定

（２０１２年１２月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通

过）

第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：

一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：“

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

“

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

“

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

“

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作

岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

本决定自2013年7月1日起施行。

本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。

2013年7月1日起，新修订的《劳动合同法》（以下简称“新法”）正式实施，其最大亮点在于明确规定了临时工享有与用工单位正式工同工同酬的权利，并赋予人社部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。

外界普遍认为这次修订最大的亮点就是“临时工与正式工同工同酬”。然而，这里的“同酬”并不是说薪金数额上的绝对相等，而是要求薪酬福利不能以员工的身份作为分配办法和标准。

虽然新法规的施行是为了进一步体现公平原则，但这并不代表员工间的不平等问题会就此解决。因为这里面还面临着一个严重的问题：目前虽然是有法可依，但是如何去保障执法必严呢？

“假如哪家单位违反了新法规，那员工该找谁维权，谁又来对单位进行处罚”是一个问题，“劳动部门不来主动管，员工自己维权的成本比要求的利益还高”。同工同酬这个政策是好事，若按照这一政策规定：同岗位报酬相同或者说是相近，是不是说临时工的将来就是转正成为正式工（当然难度是非常大的）？临时工是不是可以仰天长啸终于不用拿着临时工的钱干着正式工的事了呢？这一政策是不是有效地规范了企业的用工？等等。这些想要真正落实到实处还是长路漫漫的。

这次“新法”明确了临时工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，给了临时工法治上的希望与愿景，但却没有具体规定现实中应当怎么操作，所以这条规定在短期内难免会被“架空”，还有待相关部门出台配套具体措施，即将实施的“新法”在实践中操作性不强。

首先是要制定和细化相关的标准，明确同工同酬所具有的各种福利项目，实现权利的明细化、标准化和科学化，使企业执行和权利维护都有据可依；其次要加强劳动执法和监管，通过严格的劳动监察和完善的劳动仲裁，对于违规行为要进行严厉的处罚，并畅通权利维护渠道，建立快速的反应机制，及时消除隐患，处理违规；再次要发挥社会参与监督的机制，引导和规范企业自觉履行社会责任，建立完善的用工和劳动保障体系。

与此同时，劳动者自身的权利意识也应当不断增强，提高自我保护的意识，学会用法律武器维护自己的合法权益。

第五篇：中华人民共和国用工制度(劳务派遣)2014

调查称部分单位通过劳务派遣推卸法律责任 http://.cn2012年04月07日04:46中国青年报混乱的劳务派遣用工

魏其(化名)是铁路系统的一名老员工，已经工作了17年，他的徒弟都当上段长了，但他的身份至今还是一个派遣工，工资较同工者低，“连中秋节单位发月饼都要少一些，心里始终感觉低人一等”。

“什么叫临时性？长达17年的工作还能算是临时性吗？”魏其一直不能转换的身份让昆明市总工会常务副主席张光华心生酸楚，在数月的调研中，他发现，“派遣工里面，既有进城务工的农民，也有城里人，有低学历者，也有高校毕业生，但无论在一个单位工作多久，他们的身份永远是临时工，同工不同酬”。杜鹃(化名)是云南某医院的护士，从中职学校毕业时，她们与一家劳务派遣公司签订了合同后，就被派遣到医院工作。她所在的科室大多是生活无法自理的重病患者，每天，她们要为患者打针、送药、铺床、洗头、擦身子、喂饭，从上班到下班，几乎没有休息时间。杜鹃从来没有抱怨过自己的工作，心里还常常惦记着那些重病的患者。但是偶尔她的心里也会有些不安，她所在的科室，30多位护士里，有15名是派遣工，她们和其他护士干着同样的工作，但是发工资时，“她们有两张银行卡，我们只有一张”。

杜鹃说，过去她们与劳务派遣公司一年签一次合同，而现在是一次签5年。她不知道这代表着“工作更加稳定”，还是“派遣工的身份更加稳定”？“不平等的劳动报酬分配制度，使得劳务派遣工收入偏低，他们生活得不放心也不开心。”张光华说，劳务派遣工与合同制职工待遇不平等，工资上同岗不同薪，社保上同薪不同基数，福利上同单位不同待遇，劳务派遣工享受不到单位的经济适用房，又买不起房，房子问题成为劳务派遣工的一大心病。

云南省政协《劳动法》、《劳动合同法》实施情况视察组在调查中也发现，《劳动合同法》实施以来，云南省劳务派遣人员大幅增加，目前总数为80万人左右，大量国有企业特别是垄断性、集团性的国有企业，使用劳务派遣工达到了25%左右，有的甚至高达70%以上。

“不少企业的劳务派遣工都被安排在生产一线和关键岗位，有的已经连续工作10多年，但工资报酬、社会保险、休假制度、福利奖金等与正式员工差距较大。”调研组的一位成员说，劳务派遣的无序发展，损害了劳动者的经济权益。据全国总工会调查，30%的派遣工没有福利收入，劳务派遣工年均收入与同岗位合同制员工年均收入的差距一般在2～3倍之间。这种情况任其发展，将拉大收入分配差距，激化劳资矛盾，影响职工队伍稳定和社会和谐安定。

令人担忧的是，一些单位通过长期劳务派遣推卸劳动合同的法律责任，规避无固定期限劳动合同；通过劳务派遣协议摆脱劳动关系的制约，劳务派遣工处于“两管两不管”的尴尬境地，普遍缺乏正常、有序的诉求表达渠道，导致劳动争议发生后久拖不决，影响了劳动关系的和谐稳定。一旦发生工伤等事故，劳务派遣工也不具备承担责任的能力。一些企业以派遣工不属于本单位职工为借口，不吸收劳务派遣工加入企业工会组织，派遣工参与企业民主管理的渠道被堵塞、权益被损害，缺乏基本的话语权，使得劳务派遣工处处感到与“正式工”的差异。政府职能部门监管缺位

中国青年报记者在采访中获悉，劳务派遣用工管理混乱现象不仅云南有，在全国许多地方都很普遍。资料显示，我国劳务派遣用工总数已经达到了2700多万人。云南省总工会的一位负责人说，劳务派遣用工形式国内外都存在，但国外劳务派遣工占整个就业人口的比例很低。美国劳务派遣工占总就业人口的比例为0.9%，日本为3.4%，英国为2.6%，德国为1.2%，法国为2.1%。从总体上看，国外劳务派遣比例平均为3%左右，很显然，这是一种非主流的就业方式。但是，劳务派遣工在我国却呈现无序化扩大的趋势，已超越了《劳动合同法》规定的临时性、辅助性、替代性的限制，几乎遍布各行各业，不分工种、岗位，甚至一些党政机关及其所属的事业单位也在大批量地使用劳务派遣工。从行业类型来看，制造业比例最高，占43.6%；从所有制类型来看，国有企业最高，占47.2%，个别企业甚至高达90%。

“劳务派遣广泛使用，扰乱了劳动力市场的正常用工秩序，使得劳务派遣工普遍缺乏对职业的稳定感和对企业的认同感及归属感，将成为影响劳动关系稳定的一个突出问题。”这位负责人说。

云南省总工会在一份调研报告中指出，一些用工单位为规避行政事业单位人员编制和国企工资总额的限制，以牺牲劳务派遣工利益为代价，把劳务派遣造成的后果转嫁给劳动者和社会。比如2011年1月，云南驰宏锌锗公司200多名农民工集体上访，就是由于企业规避签订无固定期限劳动合同而引起的群体性事件。此外，法律法规中的有关规定比较模糊，包括《劳动合同法》在内的法律规章，对于劳务派遣的界定、劳务派遣公司设立和运营的规定过于原则，为劳务派遣被滥用留下了空间。劳务派遣公司准入条件低，使得一些不具备劳务派遣管理能力的企业进入劳务派遣行业。这些企业以赢利为目的，疏于管理，经常发生拖欠工资、少缴社会保险等现象。由于劳动力市场供求不平衡，在“强资本、弱劳动力”的现实情况下，企业可以用低廉的工资、苛刻的条件使用劳动力，客观上给劳务派遣敞开了方便之门，使得形形色色的劳务派遣公司成了“空手套白狼”的获利机器。

报告同时还指出，在这其中，政府职能部门存在监管缺位的问题。工商部门对劳务派遣公司经营资质的审查项目还不够全面，不少所谓的劳务派遣机构实际上是劳务中介。人保部门对劳务派遣用工管理不够规范，劳务派遣用工关系没有

理顺，使得劳务派遣工的权益得不到切实保障。“失范的劳务派遣用工形式，使得派遣工失去公平就业的机会”。

为此，云南省总工会建议，应尽快出台《劳动合同法》实施办法，细化劳务派遣的范围，规定准许实行劳务派遣的行业、工种，明确禁止使用劳务派遣的行业。细化工资福利待遇和“同工同酬”的原则，明确规定不准逆向派遣劳务工，对于工作一定期限以上的劳务派遣工，企业必须转为合同工。要明确规定政府及有关部门监管劳务派遣企业依法经营的职责，严格惩戒违反《劳动合同法》等有关法律的用人单位。

要加大对劳务派遣市场的监管力度。政府有关部门要对劳务派遣用工进行定期检查，严厉查处违法行为，严格落实劳务派遣公司资质审查制度、劳动合同备案制度，建立健全劳务派遣公司退出机制和违规信息披露机制，加大执法处罚力度

同时要强化用人单位社会责任意识，督促党政机关、事业单位、国有企业发挥表率作用，依法使用劳务派遣工，带头维护劳务派遣工的合法权益。各级工会组织要充分发挥职能作用，加强劳务派遣工工会组织建设，发展劳务派遣工加入工会，加大劳动关系调处力度，切实维护劳务派遣工的合法权益。