中国建筑第七工程局第四建筑公司与郑州喜忠建设劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案

第一篇：中国建筑第七工程局第四建筑公司与郑州喜忠建设劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案

中国建筑第七工程局第四建筑公司与郑州喜忠建设劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案

上诉人（原审被告）中国建筑第七工程局第四建筑公司，住所地郑州市金水区城东路116号。

法定代表人金宗朝，经理。

委托代理人钟剑锋，男，1957年4月19日出生。

被上诉人（原审原告）郑州喜忠建设劳务分包有限公司，住所地，郑州市金水区天明路16号院3号楼2单元16号。法定代表人韩喜忠，董事长。

委托代理人张伯承，×××律师事务所律师。

原审被告刘瑞清(又名刘瑞卿)，男，1961年6月15日出生。

上诉人中国建筑第七工程局第四建筑公司（以下简称七局四公司）因与郑州喜忠建设劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2007）金民一初字第4466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2006年9月21日，项目部与原告签订了一份《工程劳务承包合同》，被告刘瑞清在项目部负责人处签字，约定项目部将其位于郑州市金水区博颂路的军安名典2号住宅楼主体工程的劳务发包给原告，包工不包料但含辅材，人工费按建筑面积每平方米81元结算，原告须交纳质保金30万元，工期150天。双方还对其他事项进行了约定，合同签订后，原告于当日向项目部缴纳质保金30万元，并由项目部出具收据一份，杨陆为收款人，2007年2月13日，被告刘瑞清归还26万元，杨陆于同日向原告法定代表人出具欠条一份，载明欠40000元，经鉴定原告所承接的军安名典2号楼工程施工后可获利润150500元。原告起诉时，原告承包的军安名典2号楼已经开始施工。

原审法院认为，原告与项目部于2006年9月21日签订的《工程劳务承包合同》，不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定履行义务，在原告将质保金交给项目部并且组织人员准备入场施工后，项目部却不将工程发包给原告，已经构成违约，应当承担违约责任，并且赔偿原告履行合同后可以获得的利益，但因为项目部不具备独立的法人资格，故此赔偿责任应由被告七局四公司承担，被告刘瑞清虽为项目部的负责人，但其履行职务行为的后果，应由被告七局四公司承担，杨陆作为被告刘瑞清的出纳人员，在出具欠条时代表的是七局四公司，故对被告辩称杨陆所出具的4万元欠条系私人借款的答辩意见该院不予支持，鉴于军安名典2号住宅楼主体工程已经开工建设，故原告与项目部的合同应当解除，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零八条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告与中国建筑七局四公司郑分第八项目部于2006年9月21日签订的《工程劳务承包合同》。

二、被告中国建筑第七工程局第四建筑公司于判决生效后十日内支付原告质保金40000元。

三、被告中国建筑第七工程局第四建筑公司于判决生效后十日内支付原告利润损失150000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回原告对刘瑞清的诉讼请求。案件受理费4100元、鉴定费10000元，两项共计14100元，由被告中国建筑第七工程局第四建筑公司负担，此款原告已预交，由被告于履行判决书义务时一并支付给原告。

判后，中国建筑第七工程局第四建筑公司不服，以一审认定事实不清，适用法律错误为由向本院提起上诉，要求撤销原判。被上诉人答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，被上诉人与中国建筑七局四公司郑分第八项目部于2006年9月21日签订的《工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定履行权利义务。该劳务承包合同虽然未约定进场时间，但上诉人已退还了部分质保金，且上诉人自认未将双方约定的工程交给被上诉人施工，故上诉人已构成根本违约，应当承担违约责任。上诉人自认杨陆为其职工，故杨陆在出具欠条时代表的是七局四公司，其诉称杨陆所出具的4万元欠条系私人借款的上诉理由本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元由上诉人负担。本判决为终审判决。

审 判 长 刘 勇

审 判 员 王 黎

审 判 员 王 育 红

二○○九年四月二十九日

书 记 员 张 海 霞

第二篇：建设工程分包合同纠纷一案代理词

建设工程分包合同纠纷一案代理词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，北京陈晓琼律师事务所接受被上诉人宋士祥的委托，并指派我出庭参加上诉人北京城建安装工程有限公司与被上诉人宋士祥建设工程分包合同纠纷一案的诉讼活动。根据刚才法庭调查的结果，现在，本代理人发表以下代理意见：

一、原审判决认定事实清楚，诉讼主体正确

2003年3月6日，张虎、付海涛以北京城建安装工程有限公司锅炉管 道一公司通州项目部施工一部(未依法办理工商注册登记)的名义，将由北京城建安装工程有限公司总承包的北京市通州区卫星城污水管工程滨河路污水截流管工程的部分工程分包给其下属的、不具有独立法人资格的锅炉管道分公司施工，被上诉人张虎、付海涛分别作为21号---24号井段的项目经理与技术负责人组织了该井段的施工。2003年3月，被上诉人张虎和付海涛又将该工程的部分工程发包给被上诉人宋士祥进行施工，当时双方为签订建设施工合同。2003年6月5日，张虎与被上诉人对被上诉人宋士祥施工已完成的21号—24号井段工程量进行验收，张虎在被上诉人宋士祥的施工工程量清单上签字认可，同时，该清

单上也记载了被上诉人宋士祥施工工程的工程量及施工中存在的质量问题。2003年8月份，被上诉人张虎和付海涛在被上诉人宋士祥出具的滨河路污水管线工程21号---24号井段已完成工程量清单上签字，该清单上记载了被上诉人在21号---24号井段施工的工程量及相应的施工技术参数，但对被上诉人宋士祥的施工造价未确认。由于当时被上诉人宋士祥委托雇佣人员姚士顺对工地进行现场管理，在2004年5月，被上诉人宋士祥本着谁负责的施工工地谁清欠施工费用的管理原则，受雇人员姚士顺以其名义就本案事实向法院提起诉讼。因姚士顺不能证明其与上诉人存在权利义务关系，且本案上诉人的被告主体不合格，依法驳回了姚士顺的起诉。上述事实，有被上诉人宋士祥在原审法院提供的相关证据相佐证。

而上诉人在上诉状中认为“原审判决事实认定不清，导致诉讼主体错误”的是“上诉人与被上诉人之间不存在任何合同权利义务关系”的主要理由，是与本案事实不符的。其理由是：

第一、上诉人没有任何证据证明，被上诉人宋士祥只是“濮阳蓝盾公司的一名施工人员”。上诉人没有与被上诉人宋士祥签订施工合同，不等于被上诉人宋士祥与其下属锅炉管道分公司施工的工作人员张虎和付海涛实际履行了施工工程合同，并进行了相关的交接手续。

第二、上诉人一再声称“与濮阳蓝盾公司之间有劳务分包合同” 等，这与本案没有任何关系，与被上诉人宋士祥更不存在任何关联，是上诉人的另外民事行为。

第三、有无建设施工资质，与被上诉人宋士祥是否提供了劳务，并承包了该项目工程，不存在着必然的联系。也就是说，不能以被上诉人宋士祥没有建设施工资质，就否认了被上诉人宋士祥实际施工的事实，而社会上那些有施工资质的单 位，就以此来认定该项目工程是他们施工的。案件注重的是事实，而不是什么资质。

第四、上诉人在上诉状中称被上诉人张虎和付海涛与被上诉宋士祥人签定的完成21号---24号工程量清单及相应的施工技术参数，“不等于确认被上诉人宋士祥已完成的工程量，而只是确认濮阳蓝盾公司的工程量，”那么，被上诉人要问了，既然如上诉人所说，被上诉人宋士祥与上诉人没有合同关系，仅是濮阳蓝盾公司的一名施工人员，被上诉人张虎和付海涛还有什么理由与被上诉人宋士祥确认施工工程量及提供施工技术参数呢?况且被上诉人宋士祥已年逾50岁，自己还有一个加工厂，他有必要给濮阳蓝盾公司打工吗?更何况到目前为止，上诉人没有提供出任何有力证据证实，被上诉人宋士祥是濮阳蓝盾公司的施工人员。

因此，一审判决认定事实清楚，双方均符合诉讼主体资

格。

二、原审判决不存在对证据认定有误一说，上诉人没有提供出其诉讼主张的抗辩证据。

首先，在2004年姚士顺向法院起诉上诉人给付工程款，提交王子木提交濮阳蓝盾公司于2003年8月17日签字的21号---24号井段的工程决算单，与被上诉人宋士祥在原审法院提交的施工工程量清单，不是一个事实上的法律关系。一是两个案件的主体不一样;二是要证明的事实不一样，姚士顺案件是将王子木误认为是上诉人公司的代表，而并非什么濮阳蓝盾公司;三是这张决算单与本案没有直接的关联性。上诉人引用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款的规定，是强加给被上诉人意愿的一种行为，被上诉人从来也没有在本案的诉讼过程中表示承认上诉人所说的所谓事实。上诉人不能够提供证据，王子木也未出庭作证，王子木与上诉人也均未提供被上诉人宋士祥与濮阳蓝盾公司的关系，上诉人凭什么说原审判决对证据认定有误呢? 更为简单的是，上诉人口口声声说他只与濮阳蓝盾公司有承包合同，而被上诉人宋士祥只是濮阳蓝盾公司的一名施工人员，那既然这样，上诉人就让濮阳蓝盾公司或王子木出具被上诉人与其关系证明，或者劳动合同关系，或者工资关系不就足够了么? 还干吗让濮阳蓝盾公司或王子木羞羞答答的躲躲闪闪呢?看来，上诉人在这一点上还是底气不足。

其次、至于王子木提供的21号---24号井段工程决算单，无论是否存在差价问题，这与本案没有什么关系。也就是说，上诉人与谁结算，结算多少工程款，包括是否真的结算了，这与本案都没无关，除非上诉人有证据证明他与被上诉人宋士祥已经就该项目工程款结算完毕了。其实，上诉人也不必要一个劲的篼圈子了，既然断定被上诉人宋士祥是濮阳蓝盾公司的一名施工人员，上诉人也已经与濮阳蓝盾公司结算请工程款了，那就把濮阳蓝盾公司找来，让其把被上诉人宋士祥与张虎、付海涛签订的手续要回去，并当着法庭的面说清楚，被上诉人宋士祥到底是何许人也，不久结了嘛，还用的着絮絮叨叨的、拐弯抹角的来来回回的说个没完没了吗?

三、原审判决符合法定程序，判决结果实公正的欠账还钱，这历来都是天经地义的，一个几十万元的工程承包费，对于建筑领域里是司空见惯的。从被上诉人提供的证据上看，本案事实清楚，权利义务关系也非常明确。如果说，上诉人硬要把被上诉人编造成是濮阳蓝盾公司的一名施工人员，那不但有点乱了套数，上诉人还想用搅混水的手段来逃避债务。原审法院在审理案件中究竟应当适用什么程序，不是因是否涉及到什么专业问题，况且本案也不涉及到专业问题，就是一个给付工程款普通之诉。至于上诉人认为本案案情复杂、争议较大，就由此也来左右法院去这样认定，这就未免太过分了，也么有法律依据。同时，法庭多次开庭，对所有的证据都进行了质证。原审判决符合法定程序。综上，本代理人认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。

以上意见，望合议庭合议时予以充分的考虑。代理人：陈晓琼律师

工作单位：北京陈晓琼律师事务所

第三篇：申请再审人中国建筑第五工程局有限公司、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案

申请再审人中国建筑第五工程局有限公司、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：中国建筑第五工程局有限公司。法定代表人：鲁贵卿，该局局长。委托代理人：孙德申，律师。

申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：郭建忠，男，1961年10月9日出生，汉族。委托代理人孙德申，律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：韩自祥，男，1956年12月1日出生，汉族。委托代理人庞亚杰，律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵中田（又名赵忠田），男，1967年12月14日出生，汉族。

申请再审人中国建筑第五工程局有限公司(简称中建五局)、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2007）商民终字第637号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年4月18日作出（2008）豫法民申字第04233号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郭建忠及申请再审人中建五局、郭建忠的委托代理人孙德申，被申请人韩自祥及其委托代理人庞亚杰到庭参加了诉讼。被申请人赵中田经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2005年6月6日，一审原告韩自祥、赵中田起诉至商丘市睢阳区人民法院称，2004年2月份，郭建忠以中国建筑第五工程局的名义与商丘华侨良浩中学签订了餐厅《建设工程合同书》后，随即找到两原告并就该工程的施工事宜进行协商，双方口头约定：郭建忠将该工程的土建部分以135元“平方的价格承包给两原告，零杂工以实际发生的工日另行计算，付款方式为按工程进度分期结算。书面合同在施工期间签订。两原告开始施工并完成了整个土建工程的施工量，其间，郭建忠不与原告签订书面合同，也不按与原告约定的价格结算劳务费，共欠两原告劳务费935881元。

中建五局、郭建忠答辩称，1、两原告没有按照约定完成全部施工任务，只完成了部分工程；

2、工程项目经理部与两原告约定的劳务费价格为90元”平方，并非原告主张的135元“平方；

3、按照两原告实际完成的工程量和双方约定的价格分享计算，被告不仅不欠原告劳务费还多支付给两原告劳务费近4万元。

商丘市睢阳区人民法院于2005年12月1日作出（2005）商睢区民初字第390号民事判决，判决：

一、被告郭建忠一次性支付原告韩自祥、赵中田劳务费欠款787751.39元。被告中国建筑第五工程局负连带清偿责任；

二、驳回原告韩自祥、赵忠田的其他诉讼请求。中建五局、郭建忠提起上诉。

本院经审理后认为，1、本案案由定建设工程劳务分包纠纷较妥；

2、认定郭建忠借用中建五局的资质承建工程的证据不足；

3、劳务费是按135元”平方或是90元“平方计算的事实不清；

4、韩自祥、赵中田不是合伙关系，而是分别带领各自的施工队施工，应将二人的劳务费数额分别作出决定。

本院于2006年4月21日作出（2006）商民终字第186号民事裁定，撤销原判，发回重审。睢阳区人民法院重审查明，2004年2月份，中建五局与商丘市第二高级中学（以下简称商丘二高）签订了建设工程施工合同，由中建五局承建商丘二高食堂的建筑工程，建筑面积为9612平方米，后中建五局成立了项目部，郭建忠是主抓工地的负责人。韩自祥、赵中田分别带领两个施工队，在郭建忠所负责的工地上实施完成学生食堂的土建工程量(包括木工、泥工、钢筋工)以及施工期间零杂工的用工量。韩自祥、赵中田未与用工单位签订书面劳务合同，现双方对所施工的工程量及劳务费的价格发生争议，但审理中中建五局、郭建忠自认韩自祥、赵中田的劳务费为每平方米9O元，总建筑面积为9612平方米。韩自祥在施工中中途退场后，由季XX将剩余工程量施工完毕。韩自祥、赵中田又分别自认韩自祥班组所完成工程量为5959.44平方米，赵中田班组所完成工程量为3652.56平方米。经审理又查明，韩自祥已领取劳务费180179元，场地平整及配合机械开挖工人工资30000元，其钢筋工工人高焕鹏领取47468.81元；赵中田已领取劳务费224968元，其钢筋工工人高焕鹏领取29093.79元；季XX领取工程劳务费92606.51元。

睢阳区人民法院重审认为，本案中韩自祥、赵中田到中建五局所承包的工地上分包土建工程，理应得到自己的劳动报酬，但因没有与发包方订立书面合同，待工程结算时双方对价格问题争议较大，二人又提供不出客观的证据证明其主张，应承担对己不利的法律后果，故只能采信中建五局自认的陈述材料，即该工程韩自祥、赵中田的劳务费为每平方米9O元。韩自祥、赵中田所诉的2148.25个零杂工的劳务费，只是韩自祥、赵中田的陈述和计算方式，提供的证人证言不客观不真实，中建五局、郭建忠又不予认可，该方面的诉请不予支持。中建五局承包商丘二高食堂工程的建筑面积为9612平方米，双方当事人对此认可，赵中田、韩自祥带领工人到该工地上进行土建工程施工(各自有施工范围)，施工过程中，韩自祥中途退出，案外人季XX将尾欠工程施工完毕并单独与中建五局、郭建忠结算了劳务费。本案中韩自祥、赵中田自认韩自祥班组完成工程量5959.44平方米(包括案外人季XX所完成的)，赵中田班组完成工程量3652.56平方米，审理中又认可韩自祥已领取劳务费180179元，场地平整费30000元，其钢筋工工人高焕鹏领取47468.81元；韩自祥退出后季XX完成剩余工程所领劳务费92606.51元；赵中田已领取劳务费224968元，其钢筋工工人高焕鹏领取29093.79元。由此可计算出韩自祥还应得劳务费为5959.44平方米 × 90元-180179元-47468.81元-92606.51元=216095.28元；赵中田还应得劳务费为3652.56平方米× 90元-224968元-29093.79元=74668.61元。经对以上的分析，故对韩自祥、赵中田的部分诉讼请求予以支持。韩自祥、赵中田要求郭建忠承担责任的诉讼请求，因没有证据证明该工程系郭建忠个人承建或借中建五局资质所建，故对此诉请不予支持。判决：

一、中国建筑第五工程局一次性支付给韩自祥劳务费216095.28元；

二、中国建筑第五工程局一次性支付给赵中田劳务费74668.61元。

三、驳回韩自祥、赵中田的其它诉讼请求。

韩自祥、赵中田上诉称，1、上诉人韩自祥、赵中田与被上诉人郭建忠之间是雇佣关系，应判决郭建忠与中建五局共同承担给付责任。

2、上诉人韩自祥、赵中田与被上诉人郭建忠约定的劳务费的价格是每平方米135元，而非原审认定的每平方米90元。

3、二上诉人在施工期间实际所干零工是2148.25个工日（其中韩自祥1375.75个工日，赵中田772.5个工日），应根据双方施工时约定的每个工日30元的价格计算。原审判决对劳务费的价格未按每平方米135元计算及未计算零工费用属认定事实错误，请求支持上诉请求。

上诉人中建五局上诉称，1、韩自祥、赵中田没有按照与中建五局的约定完成商丘二高学生食堂的所有施工任务。韩自祥、赵中田离开工地后，中建五局将两人未完成的施工任务，承包给了多个承包人，且由中建五局直接与实际施工承包人进行了结算。中建五局与其他施工人所直接进行的结算，与韩自祥、赵中田无关，该部分的施工量不应计入韩自祥、赵中田完成的工作量。

2、韩自祥、赵中田无劳务分包资质，其与中建五局达成的口头劳务分包协议无效，劳务费只能按韩自祥、赵中田实际完成的工程量确定劳务费，原审按工程的全部面积计算劳务费错误。韩自祥、赵中田完成的劳务量可通过鉴定确定。

3、原审对韩自祥、赵中田实际得到的劳务费数额认定错误，韩自祥实际得到劳务费217917元、赵中田为266371元。根据双方约定的每平方米90元计算，中建五局不仅不欠两人劳务费，两人实际还多领了劳务费。请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回韩自祥、赵中田对中建五局的诉讼请求。被上诉人郭建忠除同意中建五局的上诉请求外，另辩称，韩自祥、赵中田施工的工程由中建五局承包，并非郭建忠以中建五局的名义施工，劳务费应由中建五局支付，郭建忠不应承担还款责任。

当事人在二审期间均未提交新证据。

本院二审查明，2004年2月23日，中建五局与商丘市第二高级中学签订了建设工程施工合同，由中建五局承建商丘二高的学生食堂工程，中建五局签订合同后，将该工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局二高项目经理部的名义进行工程施工，郭建忠是商丘二高学生食堂工程的实际承建人，韩自祥、赵忠田分包郭建忠承建的商丘二高学生食堂的土建工程（包括木工、泥工、钢筋工）以及施工期间零杂工的用工量，以上工程均包工不包料。韩自祥、赵中田与郭建忠之间未签订书面合同。2004年7月份，韩自祥在施工中中途退场，就未完工程与季XX签订承包协议，在该协议中，载明与项目部签订的工程价款为每平方米90元。后季XX将韩自祥分包的剩余工程量施工完毕，季XX自认完成的是韩自祥分包的工程，工程款由韩自祥负责结算。商丘二高学生食堂工程总建筑面积为9612平方米，韩自祥班组所完成工程量为5959.44平方米，赵中田班组所完成工程量为3652.56平方米。

另查明，韩自祥在施工中还完成场地平整及配合机械开挖工程，折款30000元；临建工程500平方米，折款17500元；零工1375.75个工作日，折款41272.5元；塔吊长度不够，增加工程量3432平方米，折款68640元；卸车300车，折款12000元。赵忠田还完成临建工程500平方米，折款17500元；塔吊长度不够，增加工程量1250平方米，折款25000元；围墙800米，折款1600元；零工772.5个工作日，折款23175元。韩自祥分包的商丘二高学生食堂北段工程已领取场地平整及配合机械开挖工人工资30000元，领取工程款180179元，其钢筋工高焕鹏领取工程款58284.6元，季XX班组领取工程款126396.1元。赵中田分包的商丘二高学生食堂南段工程，赵忠田班组领取工程款273351.91元，其钢筋工高焕鹏领取工程款42708元。

本院二审认为，上诉人中建五局与商丘二高签订建设工程施工合同，承包商丘二高的学生食堂工程，合同签订后，中建五局将该工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局商丘二高项目经理部的名义进行工程施工，是商丘二高学生食堂工程的实际承建人。在施工过程中，上诉人韩自祥、赵中田与郭建忠达成口头协议，自行组织人员分包学生食堂工程施工，二人与郭建忠之间系建设工程分包关系，而非雇佣关系，韩自祥、赵中田实施的分包行为应由郭建忠支付工程款。关于工程款的计算方法，郭建忠与韩自祥、赵中田之间并未形成书面协议。2004年7月，韩自祥退出工地，就未完工程与季XX签订承包协议，在该协议中，载明与项目部签订的工程价款是每平方米90元，韩自祥、赵中田主张按每平方米135元计算工程款缺乏依据，故原审按每平方米90元的价格计算工程款并无不当。因韩自祥离开工地时，韩自祥与郭建忠之间未对韩自祥完成的工程量进行验收，双方对韩自祥完成的工程量有争议，鉴于韩自祥虽未完成约定的全部工程量，但其将下余工程交季XX完成，季XX亦认可是完成韩自祥的工程，郭建忠辩称工程款应按韩自祥实际完成的工程量计算的理由不足，其答辩理由不能成立。郭建忠承建的商丘二高食堂工程的建筑面积是9612平方米，其中韩自祥班组完成工程量5959.44平方米，赵中田班组完成工程量3652.56平方米。韩自祥完成的工程量按每平方米90元，计工程款536349.6元，加上韩自祥完成的临建工程及零工等折款169412.5元，合计705762.1元，减去韩自祥领取的210179元、钢筋工高焕鹏领取的58284.6元、季XX完成剩余工程量领取的126396.1元，韩自祥应得工程款为310902.4元。赵中田完成的工程量按每平方米90元，计工程款328730.4元，加上赵忠田完成的临建工程及零工等折款67275元，合计396005.4元，减去赵中田班组领取的273351.91元、钢筋工高焕鹏领取的42708元，赵中田应得工程款79945.5元。中建五局承包工程后，将工程交郭建忠承建，郭建忠借用中建五局的建筑资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，郭建忠、中建五局均有过错，中建五局对本案工程欠款应承担连带责任。上诉人韩自祥、赵中田上诉称郭建忠应承担还款责任、上诉人中建五局上诉称原审计算工程款数额有误的理由成立，予以纠正。判决：

一、维持商丘市睢阳区人民法院（2006）商睢区民重字第15号民事判决第三项；

二、变更第一、二项为：郭建忠于本判决生效后十日内支付给韩自祥工程款310902.4元，支付给赵中田工程款79945.5元。中国建筑第五工程局承担连带清偿责任。一、二审诉讼费44000元，由郭建忠负担12000元，中国建筑第五工程局负担12000元，韩自祥负担10000元，赵中田负担10000元。

中建五局、郭建忠申请再审称，一、商丘市第二高级中学学生食堂是申请人中国第五建设工程局承建，申请人郭建忠是该工程项目部副经理，原判决认定郭建忠是该工程的实际承建人是错误的。因为该工程的合同是中国第五建设工程局与商丘市第二高级中学签订的，中国第五建设工程局成立的项目经理部具体负责该工程的施工，项目部经理是宋广生，郭建忠只是项目部副经理，该工程的工程款也是中建五局与商丘市第二高级中学结算的。韩自祥、赵忠田承包的是中建五局对外发包的工程，二被申请人与郭建忠个人没有合同关系。

二、在二被申请人不能按照约定进行正常施工的情况下，项目部不得不与其他承包人约定施工事项，并与后来的承包人进行了结算，其他承包人完成的工程与二被申请人无关。原判认定韩自祥中途退场后，季XX将剩余的工程量施工完毕是错误的。二被申请人离开工地后，项目部将剩余工程分别承包给了多个承包人，季XX只完成了部分工程，项目部直接与这些承包人进行了结算，这些承包人完成的工程量不能计入二被申请人的工程量。在韩自祥没有离开工地时，韩自祥的部分工程有高焕鹏、赵中田完成。韩自祥离开工地后，其下余工程有多个施工人完成，并非由季XX全部完成。

三、二被申请人没有从事建筑工程劳务分包的资质，其与申请人达成的口头建设工程劳务分包合同是无效的。对被申请人应得到的劳务费只能按被申请人实际完成的工程量给付，原判按工程的全部面积计算被申请人应得到的劳务费是错误的。对二被申请人实际完成的工程量的价值应通过鉴定确定。

四、二审判决申请人支付被申请人临建工程及零工折款169412.5元，没有事实依据，二审判决超出了二被申请人的上诉请求范围。

五、按照被申请人实际完成的工程量，按双方约定的每平方米90元的价格计算，申请人不欠二被申请人的劳务费，二被申请人反而实际上多领了劳务费。请求再审驳回二被申请人的诉讼请求。

被申请人韩自祥答辩称，一、本按工程是郭建忠个人承建的。中建五局是个大企业，而在该工程中中建五局没有一个人在工地，该工程财会人员是郭建忠的妻子，该工程是郭建忠个人借用中建五局的资质承建。

二、双方都认可该工程总面积是961?3，该工程除水、电、装饰、门窗外，只有韩自祥、赵中田承包，韩自祥退出后由季XX接着施工，原审中季XX明确表示其承包的是韩自祥的工程，期工程款通过韩自祥结算。

三、高焕鹏施工的部分零工款已从韩自祥的工程款中扣除。

四、关于零工，有工人出庭作证，而且工人的证言与客观事实能够相符，申请人虽不认可，但没有提供证据反驳。申请人郭建忠提供证据证明部分工程量不是韩自祥完成，这些证据是原审提供的第二组证据中的第14份至19份：木门油漆、钢筋焊接头、吊顶、内墙涂料、不锈钢扶手、防盗门等，这些工程都是别人干的，是否结算与韩自祥无关，是郭建忠用别人干的工程当作韩自祥干的工程来抵消应支付韩自祥的工程款。该工程已交付使用，并有地下隐蔽工程，已无法进行鉴定。再审中，申请再审人申请季XX出庭作证，季XX对书面证言的真实性不置可否，赵中田作为一方当事人经传票传唤不到庭参加诉讼，书写证言称韩自祥的部分工程是其完成的，这些不符合举证规则的规定。

五、工程款应按135元”平方计算。

被申请人赵中田经传票依法传唤没有进行答辩和出庭。

本院再审查明，再审认定的事实与本院（2007）商民终字第637号民事判决认定的事实相同。另查明，申请再审时，中国建筑第五工程局变更为中国建筑第五工程局有限公司，并提供了相关变更材料。

本院再审认为，中建五局与商丘市第二高级中学签订学生食堂建设工程施工承包合同，合同签订后，中建五局没有在组建的项目经理部中委派其工作人员现场负责工程的施工，项目经理部实际由郭建忠个人负责，原审认定郭建忠以中建五局商丘二高项目经理部的名义进行工程施工，郭建忠是该工程的实际承建人并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”及第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定。商丘市第二高级中学学生食堂建设工程作为海外华侨捐资的工程，其承包方本应规范管理与组织施工，依法与施工人签订书面施工合同，明确各自的权利义务；而作为工程实际承建人郭建忠不与施工人韩自祥等签订书面的施工合同，不仅违反法律规定，也使本案被申请人的施工范围、施工劳务费的计算标准是90元“平方或是135元”平方等部分事实不明，工程实际承建人郭建忠对此负有责任。申请再审人称韩自祥等无从事建筑工程劳务的资质、与其达成的建筑工程劳务分包合同是无效的，不能按照合同约定的价格计算劳务费等申请再审理由，本院认为，申请再审人就韩自祥等有无从事建筑工程劳务资质本应在施工前进行资质审查，故韩自祥等没有相关资质而能进行施工是由申请再审人一方造成的，现事后提及资质问题欲降低双方约定的劳务费结算价格违背了诚实信用原则，且本案并未出现工程质量问题，故该项申请再审理由不予支持。

关于申请再审人称季XX并未完成韩自祥剩余全部工程量及已向季XX结算工程款问题。本院认为，韩自祥中途撤离工地时，郭建忠与韩自祥之间未对韩自祥完成的工程量进行验收、结算，且韩自祥撤离工地时将剩余工程与项目经理部的工作人员季XX签订了书面承包协议。申请再审人称，韩自祥撤离工地后，剩余工程量并非由季XX一人完成，而是由多人完成，但并没有提供将工程分包给他人施工的正式书面合同等证据。季XX并没有与郭建忠或中建五局签订书面施工合同，但作为工程实际承建人郭建忠不可能不知道季XX作为项目经理部聘用的人员而组织人员进行施工的原因，并且季XX本人在原审提供书面证言并出庭作证证明其完成的是韩自祥的工程，工程款通过韩自祥进行结算，其

在再审出庭作证也没有推翻其在原审中的证言，仍认可是与韩自祥签订的合同。故二审将季XX完成的工程量计算在韩自祥完成的工程量内并无不当。根据合同的相对性原则，本案除韩自祥外，其他人向季XX结算工程款属于另外一个法律关系，不属本案的审理范围。关于临建工程及零工等折款169412.5元包括场地平整和机械开挖工程工人工资30000元，该30000元已在韩自祥领取的工程款中扣除。各方当事人对二审判决认定的领取工程款数额无异议。关于工程款、零工等结算依据、理由同二审。郭建忠个人借用中建五局的建筑资质承建工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，郭建忠、中建五局均有过错；中建五局作为本案所涉工程法律意义上的承建人对本案工程欠款应承担连带责任。在再审过程中，中建五局与赵中田达成和解协议，并已履行，中建五局给赵中田现金人民币2万元，赵中田就本案所涉工程款不再向中建五局、郭建忠主张任何权利，该协议不违反法律规定，本院予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第一百二十八条的规定，判决如下：

一、维持本院（2007）商民终字第637号民事判决第一项，即驳回韩自祥、赵中田的其他诉讼请求；

二、变更第二项为：郭建忠于本判决生效后十日内支付给韩自祥工程款310902.4元。中国建筑第五工程局有限公司承担连带清偿责任。本案诉讼费按二审判决执行。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈国杰

审 判 员 尤永胜

代理审判员 张学朋

二00九年十月二十三日

书 记 员 谢劳动

第四篇：建设工程劳务分包及常见纠纷与预防

建设工程劳务分包及常见纠纷与预防

发表时间：2010-6-12文字 〖 大 中 小 〗阅读次数：169[关闭窗口]

随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最明显的就是建筑施工企业经营管理、专业与劳务三个层次逐步分离的趋势，而在建设工程施工合同中进行必要的工程分包和劳务分包，已成为建造业发展的必然趋势。在工程劳务分包过程中发生纠纷也难免的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对劳务分包合同的合法性作了明确规定。这一规定对于准确处理劳务分包合同纠纷具有重要的现实意义。在劳务合同合法有效的前提下，广大的建设施工企业必然会根据施工实际拓展各种模式的劳务合同，以规避转包或违法分包带来的法律风险。因此，笔者认为探讨劳务分包合同的本质属性以及与工程转包或违反分包的区别，便成为拓展各种模式的劳务分包合同以及依法加强劳务分包合同管理必须高度关注的法律问题。因此，笔者就如何区分工程分包以及转包与劳务分包的界限，以及劳务分包中常见的纠纷与预防，谈谈粗浅的看法。

[关键词]建设工程分包与转包、劳务分包、区别、纠纷、预防

一、建设工程分包与转包及劳务分包

1、建设工程分包。

建设工程分包，是指从事工程总承包人或勘察人、设计人、施工人将其所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制规定，主要有以下几点：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人；（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出的部分工作职能是非主体结构的施工任务；（4）分包人必须有相应的资质登记，承包人不得将工程分给没有相应资质等级的分包人；（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包；（6）分包人就将其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。

2、分包与转包。

转包是指承包单位在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让方成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下，建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分别转给他人即变相的转包。但不论何种形式，抖擞法律所不禁止的。

《建设安装工程分包实施办法》第17条规定：“本办法中的转包工程，是指建筑术、质量、经济、法律责任的行为。”第18条规定下列行为均属转包：（1）施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中收取回扣者（坐收渔利）；（2）总承包单位，违反

第六条规定的，将工程主要部分或全体工程（结构技术相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；（3）分包人再次分包工程。因此，笔者认为，转包是指不行使承包者的管理职能将所承包的工程转包给他人承包的行为，即承包人将自己承揽的工程全部或部分转让给他人，并收取一定的管理费，而不承担任何工程管理或法律责任的行为。

分包是指承包单位将其承包的一个或若干个单位工程或单位工程分别发包给他人的行为。单项工程（又指工程项目）指建设工程中由若干个单位工程组成，有得力设计文件，建成后能独立发挥工程效益的工程，如隧道、独立大、中桥梁。单位工程，是单项工程的组成部分，指单项工程中单独设计，可以独立组织施工的工程，如公路线路中的路线工程。实践中以单位工程为建设工程承包的最小标的。《招标法》第48条第二款规定，经招标人统一，可以将中标项目部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，分包人应当具备相应资格，并不再分包。《建筑法》第29条对合法分包以及法律责任也作了明确规定。

从上述法律可以看出，我国现行法律允许工程分包，它与转包的主要区别：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分分包给第三人。如果是，则可以认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将其次工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行

管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而在分包中的总承包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工进行管理和控制。（3）法律吧对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。折中限制表现为如前所述。

3、建设工程劳务分包。

劳务分包，又称劳务作业分包，指施工承包单位或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包的本质属性是：其承包主体即从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质；承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。

这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此，笔者可以把劳务分包的法律特征可以归纳为：（1）劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，即没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。（2）劳务分包合同的内容是、指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是集邮相应资质的劳务企业。由于劳务合同不是劳动合同，不属《劳动法》的调整。（3）劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。（4）劳务分包合同仅存于施工劳务的承包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。

4、劳务分包与专业工程分包。

劳务分包与专业工程分包，根据《建筑法》第29条、《建筑企业资质管理规定》第5条规定，是允许的。但两者有以下几点区别，：（1）分包主体的资质不同。专业工程分包特有的是专业承包企业的的资质，其不同资质系公有地基与基础工程等60种；劳务分包人特有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件公有木工作业等13种。（2）合同标的指向不同。专业工程分包合同的标的是分部分的工程。计取的是工程款，其表现形式为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式为包工不包料，俗称“包清工”。（3）分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人同意；承包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。（4）承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务承担条件下，分包人可以自行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务承包人对发包人不直接承担责任。

5劳务分包与工程转包及肢解发包。

最高院的司法解释第7条“以劳务分包与工程转包”为题作出了明确规定，是因为劳务跟包并不是工程转包。《建筑法》第28条规定：“禁止成败单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分别转给其他单位承包的行为。”第78条第1款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程解成若干个部分发包给不同的承包单位的行为。” 笔者认为，劳务分包与工程转包和肢解发包的区别有以下几点：

（1）对应主体不同。转包发生在总承包人和承包人之间；肢解发包发生在发包和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总承包热病或专业承包人与劳务承包人之间。

（2）对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程的劳务。

（3）合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属于合法行为，法律对劳务承包并不禁止。

（4）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；

肢解发包造成的质量或其他问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任；而劳务分包双方按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

二、劳务分包合同中常见的纠纷与预防

（一）常见的纠纷

1、总承包企业与专业施工企业不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同。这样的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条 和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业根据该解释第2条的规定，请求劳务费 的应当得到法律的支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的拉物价款的，将得不到法律支持，并且还应承担相应的损失。

2、总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义又签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要只按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

3、工程分包企业以劳务分包合同的名义又与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。这样合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据上述司法解释第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

（二）应注意的法律问题

1、为防止总承包企业、工程分包企业以劳务分包名义把工程再分包，需要加强对劳务的本质属性的讨论与宣传，加强对劳务分包的针对性管理，有效地规范施工企业的劳务分包行为。要加强对劳务分包的管理力度，建议国家建设部加宽有关劳务分包的部门立法，尽快出台相应的管理办法，把劳务分包的管理纳入法制的轨道，是劳务分包有序展开，真正成为构筑现在建筑市场体系的重要环节。

2、对合同性质的认定标准，主要是看合同中价款结算对象是劳务报酬还是工程款，看合同的材料和设备是谁负责购买。包工又包料，是工程分包；包工不包料的劳务分包。因此，只要符合仅仅提供劳务这一标准，就能认定该合同的性质为。劳务分包。其中一条重要的管理经验是作为劳务分包人的总承包人或工程分包人，必须提供确切证据证明是自己提供建设项目的材料和设备，有收付凭证。如果证据即能证明合同属于包工不包料的合同，属于劳务分包合同，即能够证据作为理由要求适用最高法院司法解释第7条规定。

3、加快总承包企业的管理层和劳务层的分离速度，促进分离出来的劳务队伍迅速改造成为具有资质条件的劳务分包企业，使劳务队伍成建制地实施规范管理并做到有法可依、有章必循。为准确地贯彻最高人民法院司法解释肯定劳务分包合同合法性的重要原则，笔者认为必须在广大的劳务分包直肠运作中使劳务分包单位具有劳务作业法定的资质，这就是有法必依；而根据建设部《建筑企业资质管理规定》的分类申办相应的劳务分包资质证书，这就是有章可循。

4、各级建设主管部门应当要研究建立劳务分包企业和人员的登记备案制度，健全劳务人民的个人档案，规范对劳务人员的聘用和解聘行为，不得随意接触解聘取得从业资格的劳务人员。应当全面加强职业技能社会化培训，不断提高建筑劳务分包企业的素质。要全面重视和加强建筑劳务人员的职业技能培训，不断提高建筑劳务分包企业制度，使广大建筑劳务人员和一线作业人员全部得到必要的培训教育，从而使施工现场的劳务作业人员全面提升劳务作业水平，切实有效地在施工过程中预防质量、安全事故的重复发生。

5、要大力推广、普及《劳务分包合同》示范文本，规范劳务分包合同的管理要强化劳务分包的履约检查，使疏漏和问题暴露并解决在萌芽状态中。

第五篇：梁某某与谢某某、浙江兴润建设有限公司长沙分公司、浙江兴润建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案

梁某某与谢某某、浙江兴润建设有限公司长沙分公司、浙江兴润建设有限公司建设工程分包合同纠纷一

案

原告梁某某，男，1972年1月1日出生，汉族。

委托代理人龚兴旺，湖南律德律师事务所律师。

委托代理人邓凯波，湖南律德律师事务所律师。

被告谢某某，女，1967年4月15日出生，汉族。

委托代理人严学成，男，1966年5月13日出生，汉族。

被告浙江兴润建设有限公司长沙分公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段119号702室。法定代表人彭明江，董事长。

委托代理人彭野樵，男，1950年11月8日出生，汉族。

被告浙江兴润建设有限公司，住所地浙江省宁波市丰化市长岭路90号阳光铭都。法定代表人沈才兴，董事长。

原告梁某某诉被告谢某某、浙江兴润建设有限公司长沙分公司（以下简称兴润长沙分公司）、浙江兴润建设有限公司（以下简称兴润公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，本院受理后，依法由审判员陈辉伟担任审判长,与人民陪审员庞梅霞、严丽君组成合议庭，代理书记员张凡担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原告梁某某及其委托代理人龚兴旺、邓凯波，被告谢某某及其委托代理人严学成，被告兴润长沙分公司的委托代理人彭野樵到庭参加了诉讼。被告兴润公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告梁某某诉称，原告与被告兴润长沙分公司于2008年12月20日签订了《土方工程施工劳务承包合同》，并有被告谢某某在合同上签字。合同明确约定了双方的权利义务。原告依约履行了自己的先期义务后，被告却突然不见踪影，被告的这一行为直接导致合同无法履行，致使原告蒙受了巨大的经济损失。原告几经周折后终于找到被告谢某某，被告谢某某遂于2009年元月22日打下一张欠条，欠条明确了被告将于2009年元月24日之前归还原告37 000元，如违反则另支付原告租车押金损失40 000元整。然而被告在打下欠条之后，至今没有履行还款义务，故提起诉讼，请求判令三被告共同支付原告77 000元并共同承担本案诉讼

费

用。

被告谢某某辩称,2008年12月19日，被告谢某某受兴润长沙分公司的委托与湘潭威龙生态公园有限公司（以下简称威龙公司）签订了一份《土方工程施工承包合同》之后，兴润长沙分公司将该工程转让包给了原告梁某某，原告梁某某交30 000元信誉保证金后以兴润分公司的名义转交给了威龙公司。承包合同约定开工期为2008年12月25日，但由于威龙公司资金没有及时到位，工程不能如期开工。之后双方多次协商未成。2009年元月16日，原告将被告谢某某非法拘禁至2009年元月22日，原告才将被告谢某某释放，由于经不起原告的摧残、凌辱，只得按原告的意图写下77 000元欠条，为营救被告，兴润长沙分公司已派人送去40 000元现金给了原告。综上，原告所持的欠条是胁迫被告打的，应为无效，且受原告胁迫，兴润长沙分公司已送给原告40 000元现金，原告所交的30 000元信誉保证金是交给威龙公司，合同不能履行也是威龙公司的原因，故被告和原告根本不存在债权债务关系，故请求法院判定

1、驳回原告对被告的诉讼请求；

2、原告威逼被告交出的40 000元现金、银行卡上的2000元及被告身上的800多元应返还给被告；

3、原告赔偿因非法拘禁对被告造成各项损失28 000元整；4本案的诉讼费由原告承担。

被告兴润长沙分公司辩称，对本案的事实同意被告谢某某的答辩意见，我公司与原告签订的《土方工程施工劳务承包合同》没有实际履行，我公司与原告不存在债权债务关系，因原告对被告谢某某进行了非法扣押，为解救被告谢某某，我公司已付给原告40 000元，故请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求，并判令被告返还胁迫我公司所交的40 000元。

被告兴润公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。

经审理查明，2008年12月19日，被告谢某某代表被告兴润长沙分公司与湘潭微龙生态公园有限公司（以下简称微龙公司）签订了一份《土方工程施工承包合同》，微龙公司将其开发的白沙洲人工渠、挡土墙挖渠工程项目土方工程承包给被告兴润长沙分公司，2008年12月20日，被告谢某某代表被告兴润长沙分公司与原告梁某某签订了《土方工程施工劳务承包合同》，将该工程转包给原告，合同约定：由原告以包工包料方式承包上述工程，施工期为2008年7月10日至2008年9月10日，开工日期为2008年12月28日，合同还约定，原告须向被告兴润长沙分公司交纳30 000元保证金。按合同要求，原告于合同签订当天交纳了30 000元保证金, 微龙公司向被告兴润长沙分公司开具了收据。后因微龙公司资金没有到位，双方均认为合同事实上已不能履行，原告即找被告要求退还保证金及赔偿损失，为此双方发生纠纷，2009年1月22日，被告谢某某在沅江市公安局庆云山派出所向原告出具了一张欠条，内容为：“今欠到梁某某现金37 000元整，本人保证在2009年1月24日前付清，如未能在24日前付清，另追加梁某某租车押金40 000元”。对欠条中的77 000元，原告称30 000元是被告应退的保证金，7000元工程不能履行给原告造成的损失，40 000

元是原告为履行合同租赁工程机械租金损失。另查，被告兴润长沙分公司的注册资金数额为零元。

上述事实，有《土方工程施工劳务承包合同》、保证金收据、欠条、被告兴润长沙分公司工商登记资料及当事人的陈述等证据在卷佐证。

本院认为，原告梁某某依据被告谢某某向其出具的欠条要求三被告偿还欠款77 000元，实际上是向三被告主张建筑工程分包合同不能履行后保证金的退还和损失的赔偿，就原告的上述主张是否成立，本院作如下分析认定：一是保证金返还的问题，经本院查明，原告与被告兴润长沙分公司签订了《土方工程施工劳务承包合同》后依约交纳了30 000元保证金属实，在合同已不能履行的情况下，不管欠条中对保证金的返还是否有约定，被告兴润长沙分公司均应返还原告所交纳的保证金。因按合同约定，原告是向被告兴润长沙分公司交纳保证金，微龙公司收取保证金后也是向被告兴润长沙分公司开具收据，故被告兴润长沙分公司主张原告的保证金应向微龙公司追索的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二是欠条约定的47 000元损失问题，对原告的该项主张是否成立，主要是看被告谢某某向其出具的欠条是否合法有效，如合法有效，该欠条约定的内容应视为双方就建筑工程分包合同不能履行后对原告所造成的损失赔偿达成的合意。本院在审理过程中，被告谢某某主张该欠条是在遭受原告梁某某非法拘禁，经不起原告的摧残、凌辱的情况下出具的，违背了其真实意思表示，应为无效，原告对此予以否认，经本院查明，该欠条是在原告与被告谢某某为建筑工程分包合同不能履行后的保证金退还和损失的赔偿发生纠纷后，被告谢某某在沅江市公安局庆云山派出所向原告出具的，出具欠条时尚有被告兴润长沙分公司的员工梁熙和郑柯在场，且梁熙和郑柯当庭证明：“当时气氛一般，梁某某没有胁迫我们”。根据以上查明事实，在被告谢某某出具欠条时原告确实没有胁迫行为，而被告谢某某主张事前遭受原告梁某某非法拘禁和摧残、凌辱，未提供确凿证据予以证明，故对其主张，本院不予采信。鉴于被告谢某某代表被告兴润长沙分公司就原告的损失赔偿已同原告达成合意，被告兴润长沙分公司应按约定对原告的损失进行赔偿。被告兴润长沙分公司主张已支付给原告现金40 000元，因原告予以否认，而被告未提供确凿的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其主张，本院不予采信。因被告谢某某是代表被告兴润长沙分公司与原告订立合同，向原告出具欠条，属职务行为，其行为所产生的法律后果依法应由被告兴润长沙分公司承担，原告要求被告谢某某共同承担，本院不予支持。又因被告兴润长沙分公司是被告兴润公司依法成立的分公司，其注册资本为零，不具备独立的民事行为能力，被告兴润公司依法应对其民事责任承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告浙江兴润建设有限公司长沙分公司在本判决生效后五日内返还原告梁某某合同保证金30 000元，赔偿原告梁某某损失47 000元，被告浙江兴润建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

二、驳回原告梁某某对被告谢某某的诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费1725元，由被告浙江兴润建设有限公司长沙分公司和被告浙江兴润建设有限公司共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖 南省长沙市中级人民法院。

审判长陈辉伟

人民陪审员庞梅霞

人民陪审员严丽君

二○○九年九月二十八日

代理书记员张凡