第一篇：最高院民二庭民商事审判若干疑难问题——合同法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳
一、代位权问题
争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。
二、合同形式问题
结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加强对该种合同形式的研究。
三、一般撤销权的行使方式
实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式主张一般撤销权。
四、债务加入问题
实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判
实践引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：
关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。
关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债务人求偿。
五、合同解除问题
关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不产生解除的效力。
关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定，且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。
关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。
关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之
外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。
六、表见代理与职务行为的关系
一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。
七、金融机构借款合同中约定复利应否保护
一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行《人民币利率管理规定》尽管对约定复利进行了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计算复利的约定应认定无效。另一种观点认为，当中国人民银行有明文规定可以计收复利时且为当事人所明确约定的，人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的，不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归还的本金应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金，对利息不再按照逾期利息标准计算复利。同样，虽有约定但无相应规定，也不予支持。
八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担
关于企业之间发生的借贷行为的效力认定，第一种观点认为，企业之间进行直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融秩序，应予禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为，如果企业之间为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有经营性质地进行企业之间借贷，且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动范围，这种情况如果作为无效处理，其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是，如果企业之间进行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进行转贷他人的，不应认定有效。
关于非法无效借贷的责任承担，第一种观点认为，应按照相关司法解释规定，判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，应当区别情况进行不同处理。对一般无效借贷，应判令借款方向出借方归还本金，按当事人过错决定责任承担，或直接按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定兹息或者赔偿。对借款合同无效且损害国家或者社会公共利益的，法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍应予以收缴；对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。
第二篇：最高院《民商事审判若干疑难问题》集附案例
民商事审判若干疑难问题目录
——证券法
一、证券法合同责任中的疑难问题
二、证券回购法律问题
三、证券法侵权民事责任的疑难问题
——票据法、企业改制、电子商务法
二、企业改制疑难问题
三、电子商务法疑难问题
——民事诉讼程序、诉讼时效
一、民事诉讼程序中的疑难问题
二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题
——不良资产处置、破产法
一、不良资产处置过程中的疑难问题
二、破产法疑难问题
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《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭 观点集成 目录
1、房屋承租人优先购买权的效力问题
2、交房、办证与诉讼时效问题
3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题
4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题
5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题
6、生效裁判的事实证明效力问题
7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题
8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题
9、民商事审判若干疑难问题目录
关于债权可否出资，肯定观点认为，债权系可以用货币估价并可以依法转让的财 产，故其可以作为公司出资方式。实行授权资本制的大陆法系国家和地区大多对债 权出资采取了较为宽容的态度。否定观点认为，债权与物权相比，在性质上具有不 宜作为出资形式的特性，如债权具有不安全性、随意性、隐蔽性，对公司债权人构 成威胁。
2．出资不足与抽逃出资的法律责任
关于股东出资不足、抽逃出资的法律责任，公司法及最高人民法院《关于企业开 办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》、最高人民法院《关于产业 工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨的批复》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等进行了规定。上述规定区 分开办人设立的企业是否具有法人资格，规定其在出资不足及抽逃出资的情况下承 担不同的法律责任。实践中占主导地位的观点认为，抽逃出资与瑕疵出资性质不 同，后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形，而前者无论抽逃多少，都不 影响公司独立法人人格，股东仅在所抽逃资金的范围内承担责任。但也有观点认 为，抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反，抽逃后的公司资金未达到法定最 低资本，公司并不真正具有法人人格。上述规定会产生不良的司法导向，即出资人 可以采取足额出资后抽逃出资或不足额出资但使企业具有最低注册资本金的方式，达到其只承担在出资不足或抽逃出资范围内承担有限清偿责任的目的。因此，需对 抽逃出资的民事责任修改完善。
3.关于公司追缴出资权的追缴期限问题
有观点认为，对于未履行足额出资义务的出资人，公司享有出资追缴权，出资者 负有补足出资的义务，以体现公司资本充实原则。在规定公司享有追缴出资权的同 时，一些国家对公司追缴出资权行使的时效作出了规定，如德国《有限责任公司法》 民商事审判若干疑难问题目录
关于提起法人人格否定诉讼的程序要件，有观点认为，该诉讼中，原告具有特殊 性，由于法人人格否定制度是为保护 民商事审判若干疑难问题目录
关于管辖问题，争议观点有：（1）应按侵权纠纷确定管辖法院。（2）股东派生 诉讼系因 民商事审判若干疑难问题目录
拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。
二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效
对该问题的争议观点有三：（1）刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家 利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法 民商事审判若干疑难问题目录
1担赔偿责任。尽管事务所与利害关系人之间的关系可能是间接的或者遥远的，但其 毕竟是公众财务信息的提供者，因此，应当对任何可能使用其审计报告的 民商事审判若干疑难问题目录
其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人 如实告知义务的范围、保险人明确说明义务的内容的界定、不利解释原则的理解适 用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等，实践中存在问题也较多。
民商事审判若干疑难问题 ——合同法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳
一、代位权问题
争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法 民商事审判若干疑难问题目录
5时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。
关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接 受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃 必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的 继续履约，不能视为对解除权的放弃。
关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利 义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问 题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给 付。合同法 民商事审判若干疑难问题目录
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最高人民法院民二庭庭长宋晓明 法官 金剑锋 张雪楳
一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格
民商事审判若干疑难问题目录
9地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记，都应认定有效。抵押权人实现 抵押权，需要拍卖该抵押的房地产时，可依法将土地使用权与地上建筑物一同拍 卖，但对拍卖没有登记的抵押物所得，抵押权人无权优先受偿。理由为：土地使用 权是一个物，房屋是另一个物，在土地使用权和地上房屋上设定抵押权，实际上是 在两个物上设定抵押权，此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。（2）基于 原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动 产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未 成立。在立法论上可资赞同，我国物权法征求意见稿也是如此设计的。但在解释论 上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定 的，尽管在理论上不合理，但在处理重庆高院的请示案件上，尚未见存在多大问 题。从我国立法法的职权分工看，最高法院最好先不表态改变。（3）无论当事人 是否约定将房屋和土地同时设定抵押，只要其仅登记了其中一项，则依担保法 民商事审判若干疑难问题目录
1收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益，那么收购目的属于恶意。民商事审判若干疑难问题目录
3的重要问题。最高人民法院关于虚假陈述司法解释中采用了单独诉讼和共同诉讼的 方式，没有采用人数众多的代表人诉讼方式。我国现阶段究竟以何种诉讼方式为主 解决证券市场针对不特定投资人发生的侵权民事纠纷，必须认真研究和探讨。
民商事审判若干疑难问题
——票据法、企业改制、电子商务法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 叶晓青 张雪楳
一、票据法疑难问题
关于票据无因性原则的理解与适用。票据为无因证券，但各国对票据无因性的规 定不同，有的规定了绝对的票据无因性，有的规定了相对的票据无因性，我国以后 者为模式。在司法实务中，存在着机械理解票据无因性原则，将无因性绝对化，无 原则保护持票人利益以及未能正确理解票据无因性的内涵，将票据基础关系与票据 关系混为一谈两种倾向。通说认为，无因性是票据法的基本原则。票据行为效力具 有独立性，不受原因关系的影响。票据行为只要具备法定形式要件，就可产生法定 效力，即使其基础关系不存在、基础关系内容发生变化、被撤销或无效，票据债权 债务关系并不随之改变。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人 只要能够证明票据债务的真实成立与存续，即可以对票据债务人行使票据权利。要 正确掌握票据无因性适用除外情形。持票人以非法方式取得票据，不享有票据权 利。在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系影响票据行为效力。持票人未支 付合理对价，不享有优于其前手的票据权利。
关于票据文义性原则的理解与适用。有观点认为，票据当事人可以采取在票据 文义记载之外签订合同等方式改变票据文义。此系对票据文义性的错误理解。在理 解和适用票据的文义性原则时应注意：票据记载事项应清楚、明确。票据权利的内 容，完全依票据上所载的文义确定，而不能以票据文义之外的其他事实和证明方法 来探求票据行为人的本意，即使票据记载的文义与票据行为人的真实意思表示相 悖，票据法律关系当事人也只能依据票据记载文义来享有票据权利、承担票据义 务。票据债权人不能以票据文义之外的记载内容补充、更正票据内容，不能据此主 张票据权利。
关于禁止转让票据的效力。有观点认为，禁止转让票据背书转让后，该票据即 无效。另有观点认为，禁止转让票据背书转让后，背书转让行为无效，而非票据无 效。禁止转让票据背书的效力主要表现在： 民商事审判若干疑难问题目录
5人起诉买受方诉请判令其承担债务清偿责任时，应追加出卖方为当事人，一体解决 债权债务纠纷。
企业改制中，改制企业未按照国家有关规定安置企业职工、接续社会保险关 系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴各项社会保险费、侵害职工利益，可否据此 主张改制无效以及原告的主体资格？ 民商事审判若干疑难问题目录
7申请进行。有观点认为，审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定 的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误 处理。
二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题
关于诉讼时效利益能否预先放弃。一种观点认为，当事人可以自由处分自己的权 利，故其可以通过约定预先放弃其诉讼时效利益。另一种观点认为，诉讼时效制度 具有法定性，关于诉讼时效的规定是强行法。根据诉讼时效法定性的要求，当事人 不能预先放弃诉讼时效利益,但在诉讼时效期间届满后，债务人可抛弃时效利益。
关于分期履行合同诉讼时效起算点的确定。对此问题，各地法院做法不一。2004 年12月，最高人民法院对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的债 务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行 合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已 经审结的案件不再适用该裁判标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁 判标准进行审理。
关于无效合同诉讼时效起算点的确定。民商事审判若干疑难问题目录
9行使权利行为并不属于经营商业银行业务； 民商事审判若干疑难问题目录
1可以使管理人尽快推进破产程序，并尽最大可能收集破产财产，以使其在单位时间 内的收益增加，对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理 人充分信任，因此，不宜采取计时取酬的方式。
此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务 人财产的费用，以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用；二是行使别除 权的标的额是否应纳入计酬基数，如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿 付；三是在重整和解程序时，管理人报酬应如何计算，是否区分重整计划草案是由 谁制定的情形。
（由最高人民法院民二庭撰写的《民商事审判若干疑难问题》系列到此结束）
——资料整理人：郁儿
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构建自己的即时通讯平台，即时通讯软件AM
tubu
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3条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与 民商事审判若干疑难问题目录
5《道路交通安全法》的规定，对各自的主张分别承担举证责任，公安交通管理部门对 交通事故中待证事实的真伪不承担举证责任。（3）当事人一方或者双方在民事诉 讼中对“交通事故认定书”提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意 义上的举证责任。
6、生效裁判的事实证明效力问题
理论界或实务界的不同观点： 民商事审判若干疑难问题目录
最高人民法院民一庭倾向性意见：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成 反诉，而是属于诉讼请求的合并。
12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何 处理问题
审判实践中的不同观点： 民商事审判若干疑难问题目录
9与诉讼。但是，对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼，则存在不 同意见。即肯定和否定两种观点。
最高人民法院民一庭意见：限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决 定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案 件的被告参与诉讼，对此没有争议。在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起 无效婚姻之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行 为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无民 事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚 诉讼。
16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题
问题的提出：现实生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同财产，排除另一方对财 产的支配权，使之基本生活得不到保障。但由于种种原因，另一方不愿意离婚，起 诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同 财产进行分割？ 审判实践中存在两种观点。民商事审判若干疑难问题目录
1抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿，因此，亲子鉴定不能强 制，而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 民商事审判若干疑难问题目录
3公众生活最为密切，公众也最为关心。今天，我们请到最高嗣穹ㄔ好褚煌ネコぜ兔 簟⒚穸ネコに蜗骱屯呀薪涣鳌?
[嘉宾 纪敏]：大家好！
[嘉宾 宋晓明]：各位网友大家好！
[主持人]：纪庭长，今年两会的主题之一是建设社会主义新农村。“三农”问题事关 社会稳定的大局，也是我国改革开放和社会发展的前提和基础。而依法保护农民的 土地承包经营权，对促进农村经济的发展、维护农村社会稳定以及构建社会主义和 谐社会具有十分重要的意义。作为服务农业的一个重要举措，去年最高法院出台了 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。其实，已经有了《农 村土地承包法》，中央也有一系列政策措施支持，为什么要出台这样一部司法解释？
[嘉宾 纪敏]：近年来，“三农”问题已经成为全社会普遍关注的焦点和热点，中央 对此非常重视，相继出台了几个“一号文件”，像2004年中央一号文件就是《中共中 央国务院关于促进农民增加收入的政策意见》，2005年中央一号文件是《中共中央关 于增加农村工作的意见》，2002年8月29日全国人大通过了《农村土地承包法》，将改 革开放以来形成的一系列有关农村土地承包工作的方针政策上升于法律，它对保护 广大农民的土地经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定具有重要意义。2003年 11月4号全国人大常委会执法检查组 民商事审判若干疑难问题目录
[主持人]：纪庭长，服务“三农”，其中之一是服务农民。随着经济结构变化，大批 农民带着憧憬，怀着梦想，离开熟悉的土地，来到陌生的城市。因此，近年来，中 国出现了一个新词——农民工。这个词包容了从乡村农民到城市工人转变的过程，具 有复杂的含义。媒体报道中，屡见不鲜的是，他们的工资、安全和种种基本权利没 有得到很好的保障。某种程度上来说，他们是社会的弱势群体。那么，近年来，人 民法院在保护农民工的合法权益方面作了哪些工作？
[嘉宾 纪敏]：最高法院对保护农民工的问题向来十分重视，近几年来也出台了一
系列的具体措施，首先在2001年4月6号最高法院公布了《关于审理劳动争议案件适 用法律若干问题的解释一》，该解释在案件受理、争议处理方面，对包括农民工在 内的所有劳动者给予了特别保护，主要体现在较好的弥补了原劳动争议处理条例列 举性规定的弊端，以概括性规定拓宽了劳动争议的受案范围。民商事审判若干疑难问题目录
7职责方面以及在加强法律文书的判决方面的说理性都有了不同程度的提高。
[主持人]：宋庭长，修订后的《中华人民共和国公司法》已于今年1月1日起实施。大 家非常关注的是，这次修订解决了哪些问题？修订后的《公司法》是否会有司法解释 跟进？
[嘉宾 宋晓明]：我把《公司法》修订之后，对人民法院面临的民商审判工作向网友 介绍一下，大家知道《中华人民共和国公司法》于去年的10月27日，民商事审判若干疑难问题目录
9级法院为审理和受理相关金融机构破产案件创造了有利条件。目前，先后就大连证 券公司、大鹏证券公司，下级法院已经正式受理了他们的破产申请，应该说这些案 件都在有序地审理过程当中。就参与证券公司综合治理方面，人民法院为证券公司 的重组、风险处置提供司法保证。
就上市公司方面，人民法院通过破产重组的方式，目前就吉林纸业、盛方科技、宁 城老窖、济南轻骑这四家上市公司实现了他们的重组，对保护股民利益，维护证券 交易市场的安全，也为人民法院积累如何处置好上市公司的破产问题提供了经验，取得了较好的社会效果。
[嘉宾 纪敏]：回答网友[豹人]的问题：“前一段时间，重庆出了一个“同命不同价” 的案例，不知道纪庭长是否留意。目前，针对人身损害赔偿的司法解释批评很多，有不少专家学者都认为在当前应该统一城乡赔偿标准，其中包括杨立新等等。请问 纪庭长对这个问题怎么看？”
有几位网友提出了同命不同价的问题，现在一并回答。这个问题是最高法院关 于人身损害赔偿司法解释
第三篇：最高院企业改制审判疑难问题
二、企业改制疑难问题
最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。关于此条的理解，有观点认为，在改制企业作为出资人出资的情形下，出资企业享有价值形态的股权，债权人完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿，不应追加新设公司为共同被告，判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。另有观点认为，在正常情况下，企业基于出资目的以其资产投资入股，该行为为合法出资行为。企业对外投资后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值性财产，以企业在新设公司中的股权形式表现出来。企业在新设公司中的股权，与企业的其他财产一样，同为企业的责任财产，均可以用于对外偿债，这符合法人财产制原则。第七条规定“企业以其优质财产与他人组建新公司”，其适用的条件是该行为不是一种正常的出资行为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身的债务的违法行为，且债务人企业存在逃废债务的主观故意。因此，在企业以其资产出资入股后，如出资人发生偿债问题时，应通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不应适用《规定》第七条。关于隐瞒和遗漏债务的处理。第一种观点认为，企业出售时，出卖方隐瞒和遗漏债务，构成对买受人的价格欺诈，若判令买受方对隐瞒和遗漏的债务承担清偿责任，显然对买受方不公。但基于企业整体转让的基本法理，买受方承继出卖方的债权债务，故买受方不对债权人履行清偿义务，不利于对债权人的保护。因此，《规定》第二十八条设定了公告程序，其目的在于基于公平原则，实现对债权人与买受人的利益平衡。如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿；如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。第二种观点认为，规定买受方承担民事清偿责任，在承担责任后可再行向出卖人追偿的处理方式繁琐，增加了诉讼成本，不利于平衡保护各方利益。而且，在司法实务中，出售方往往为零出售，实无资产可供追偿，买受方的追偿权无法真正实现。由于在出卖方隐瞒、遗漏债务情形下，出卖方为最终责任主体，因此，在债权人起诉买受方诉请判令其承担债务清偿责任时，应追加出卖方为当事人，一体解决债权债务纠纷。
企业改制中，改制企业未按照国家有关规定安置企业职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴各项社会保险费、侵害职工利益，可否据此主张改制无效以及原告的主体资格？第一种观点认为，该种情形下，应认定企业改制的条件不成立，改制行为无效，应由职工直接向法院起诉诉请认定改制行为无效。第二种观点认为，根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作的意见》第一条第九项的规定，改制企业未按照此规定妥善安置职工即进行改制，其改制程序要件存在瑕疵，未达到改制条件，应认定改制行为无效。国有资产监督管理机构或企业国有产权转让的批准机构，享有批准国有企业转让的权利，故应由其提起确认改制企业无效之诉。
三、电子商务法疑难问题
当事人通过电子合同从事电子商务过程中形成的电子证据如何固定、保全，系电子商务法中的疑难问题。所谓电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的存储材料、数据等内容来证明案件事实的电磁记录物。它
不同于传统证据，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露等特征。传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。在数据被隐藏或加密的情况下，不易提取电子证据。因此，确立搜集、固定、保全电子证据的标准程序，系目前电子实务法律领域中的一个重要问题。有观点认为，应突破传统的局限，采用高新技术的手段，制定出电子证据的有效收集规则。电子证据的收集、提取和保存，必须由通晓计算机知识的司法人员和专业技术人员承担，电子证据被提取之后，还应严格保证数据存储介质（硬盘、软盘、光盘等）和计算机系统的安全，以免数据丢失、破坏。还有观点认为，鉴于目前我国无电子证据方面的立法，现阶段可采用公证的方式对电子证据进行保全，以利于人民法院在审理相关案件时分配举证责任。
第四篇：审判经验和方法(民二庭)
文章标题：审判经验和方法(民二庭)
一、提高合议庭办案效率
近年来，困扰审判长最主要的问题是合议庭案件多、人数少、结案慢，故如何提高合议庭办案效率一直是我作为一名审判长的主要工作目标。我主要从以下四个方面着手，提高合议庭办案效率：
1、提高案件定期宣判率，即对公开开庭的案件，在法庭辩论终结后，合议庭根据案情当庭向双方当事
人宣布宣判日期，这样做一方面给合议庭承办人加压，另一方面体现人民法院审理案件的公开性、公正性，且又提高了办案效率，当事人对此反映良好，认为这样能够增加法院办案的透明度。
2、在合议庭中试行案件解决不同方式选择制度来分流案件，加快结案率。在新收案件时，都明确告知当事人法院各种结案方式及每一种结案方式所带来的诉讼风险与成本，让当事人自己选择，这样，就将案件分流于不同的结案方式中，从而提高了效率。
3、强化审判长对案件的指导作用，即对每个承办人审理的案件进行动态管理。每月报结案后，合议庭承办人都会收到一张本月的收、结、存案表，在表上不但有具体的案件情况，还有审判长指定的下月须结案的案件，审判长通过了解每个承办人的案件情况，对其下月结案情况进行指导，尽量做到每个承办人月末平衡，从而保证庭里结案的季末平衡。
4、分配案件更合理。由于每个承办人存、结案有所不同，如还像以前按人按次收案，难免有些机械，不利于办案效率。审判长应该根据承办人对某类案件的熟悉程度，承办人的存、结案数等标准，来分配新案件。
二、强化合议庭职能
强化合议庭职能，主要体现在两方面：
1、强化合议庭调解职能。我觉得对判决而言，诉讼中调解能够及时化解多种社会矛盾，减少诉讼环节，降低诉讼成本，平衡双方当事人多种利益，维护社会稳定。我们合议庭去年调解、撤诉率一直是很高的，办理的93件案件中，共有52件系调解撤诉结案，占总结案的56。合议庭在每一个审理环节中，抓住可能出现的一切调解苗子，及时化解矛盾，同时对不同类型的案件采取不同的调解技能和策略。
2、发挥合议庭合议作用。以前合议庭的合议往往流于形式，主要由承办人唱独角戏。近年来，我要求在开庭前，合议庭先合议案件的争议焦点；在开庭审理过程中，若出现新问题当庭及时合议，从而提高效率；开庭结束后，一般案件马上进行合议，尽量一次合议结束。这样做的好处是调动了合议庭成员的积极性，发挥了每一个合议庭成员的智慧，强化了合议庭职能。
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第五篇：民商事审判若干疑难问题――不良资产处置、破产法
民商事审判若干疑难问题――不良资产处置、破产法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 钱晓晨 张雪?
一、不良资产处置过程中的疑难问题
目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。争议的主要问题有：
（一）关于转让合同效力问题
1．关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。但反对观点认为，通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。
2．关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题。第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。
（二）关于债务人可否享有优先购买权问题
第一种观点认为，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。第二种观点认为，不应给原债务人优先购买权。原因在于：法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无异于鼓励其恶意逃债。
（三）关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题
有观点认为，关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机构的情况下，受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题，并无明文规定。司法实务中，应明确受让方可否参照相关司法解释的规定，申请变更诉讼及执行主体，债权转让公告是否具有通知效力等问题。
（四）关于转让程序问题
由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题，亟须相关立法及行政法规对该债权的转让程序进行明确规定，如明确定价标准、评估程序等。
二、破产法疑难问题
今年8月27日，新破产法被审议通过。破产法包含程序法和实体法内容，与旧法相比，新法在这两方面要么有较大的变化，要么新设了制度。最高人民法院目前正在起草司法解释。以下问题争议较大：
（一）关于已经受理破产申请的案件应如何适用新旧法
对于已经受理破产申请尚未终结的破产案件，在新法生效时，应当适用新法还是旧法，有三种观点：（1）新法生效后，当然适用新法。从新法的变化看，实体上的变化主要是赋予债权人权利，而这种权利一经法律赋予，当事人即可行使；而对于程序的规定当然适用于已经受理的破产案件，这并非新法的溯及力问题。（2）法律的溯及力通常指实体法，程序法不存在溯及力问题。而对于实体规范，一般应无溯及力，但为保持破产法体系的完整和对债权人利益保护更为有力，对于新破产法中的变化应适用于已经受理的破产案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保护力和溯及约束力，而不管程序法还是实体法，都有溯及力的问题。新法是否有溯及力，取决于溯及保护力和溯及约束力的划分，溯及保护力应当得到肯定，而新法约束性的规定则不宜具有溯及力。
即使肯定了新法对已经受理而尚未终结的破产案件的适用，也仍存在待解决的问题，如已经受理的破产案件，新法生效后，如何确定未到期债权的到期界限。破产至少有以下几个界限：一是按新法规定的受理申请时到期；二是已受理申请未宣告破产时，以新法生效时到期；三是新法在破产宣告后生效，则在旧法规定的宣告破产时到期。
（二）关于破产管理人的指定
新法引进了破产管理人制度，授权最高人民法院制定管理人的指定办法。
1．人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系。新法规定，破产管理人由人民法院指定，但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。问题是，当债权人会议向人民法院提出更换管理人的申请时，人民法院是当然更换，还是经审查认为申请理由不成立时，可以驳回申请。一种观点认为，破产管理人的宗旨之一是满足债权人利益的最大化，如果债权人会议认为其不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形，即表明债权人已经对其失去信任，在此情况下，人民法院应当更换管理人，并且更换的管理人也由人民法院指定，与新法的规定并不矛盾。另一种观点认为，新法确定管理人由人民法院指定的目的，就是排除债权人会议对管理人指定施加过多的影响，虽然赋予债权人可以申请更换管理人的权利，但并不影响法院的最终决定权，否则不利于管理人工作的开展。如果法院经审查认为债权人会议申请更换管理人的理由不成立，可以驳回债权人会议的申请。
2．几种形式管理人的关系。从新法的规定可以看出，管理人有三种形式：一是清算组；二是中介机构；三是中介机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员。对于指定中介机构从业人员为破产管理人的，主要适用于债务人规模较小、债权债务关系简单的破产案件，一般没有争议。争议存在于清算组和中介机构为管理人时的情况。一种观点认为，指定清算组为破产管理人主要适用于国有企业的破产。因为清算组来源于旧法的规定，而旧法就是针对国有企业破产的，清算组主要由政府部门的人员组成，这也是政府对国有企业应当担负起的责任，而对非国有企业没有这样的责任。因此，非国有企业破产时不宜指定清算组为管理人。另一种观点认为，新法引进破产管理人制度的原因之一，就在于旧法清算组所具有的浓厚地方色彩，在新法生效后，应以指定中介机构做管理人为首选，鉴于新法生效之初或有些企业破产的特殊性，指定中介机构为管理人可能不便，此时，法院可以指定清算组为管理人，但不应区分是否为国有企业，因为市场主体的平等地位决定了这一制度对破产法调整对象的一视同仁。
3．关于管理人名册。第一，管理人名册是由最高人民法院统一制定，亦或是由高级人民法院根据本地区的情况制定；第二，对于有行业管理的律师事务所、会计师事务所是否应当全部纳入到管理人名册中，是否可以采取申报批准的方式确定；第三，对于事业单位的或仅进行工商登记的破产清算事务所等社会中介机构，如何确定其担任管理人的基本条件；第四，指定管理人是否应当不受地域限制，如果指定异地管理人，如何确定异地管理人与本地管理人名册之间的关系。
人民法院在指定管理人时，应当公开、公平、公正，实践中，不少法院采取摇号、抽签等随机产生管理人的办法，防止人为操纵，使清算组指定过程公开、透明，取得了较好的效果。在新法生效后，仍应采取这种方式，而采取这种方式的前提就是要有一个相对固定的范围，而管理人名册的制定就尤显重要。
（三）关于管理人报酬办法
新法授权最高人民法院规定确定管理人报酬的办法。现主要争议管理人报酬是采取计时取酬，还是以可分配财产标的额按比例取酬。一种观点认为，这两种方式应当同时存在。计时取酬相对于管理人付出的劳动更合理，并且也是国际通行的一种做法，尤其是对于可供分配的财产较少的情形下，对管理人来说更为合理。因此，应将计时取酬办法作为补充。另一种观点认为，计时取酬的弊端是可能造成管理人拖延破产程序，以获取较高收益，相反，以可供分配财产标的额按比例取酬，可以使管理人尽快推进破产程序，并尽最大可能收集破产财产，以使其在单位时间内的收益增加，对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理人充分信任，因此，不宜采取计时取酬的方式。
此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务人财产的费用，以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用；二是行使别除权的标的额是否应纳入计酬基数，如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿付；三是在重整和解程序时，管理人报酬应如何计算，是否区分重整计划草案是由谁制定的情形。
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