保证合同与主合同的关系(王利明)

第一篇：保证合同与主合同的关系(王利明)

保证合同与主合同的关系

王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师

上传时间:2002-11-19

原告：某市招商实业有限公司

被告：某市洪安集团

(一)案情

某市君合软件公司欲向原告(招商实业有限公司)借款，双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书”，借款金额为人民币500万元，借款利率为20%(月利率)，借款期限半年。应原告的要求，君合软件公司请被告(洪安集团)为其提供担保。原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”至还款期到来后，君合软件公司无力还款，原告多次催讨未果，遂于1996年3月5日请求保证人即被告承担还款付息的责任。被告提出担保书中并没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向被告提出请求，被告不应负保证责任。且根据有关规定，企业之间不能相互拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同无效，担保合同也无效，保证人不应承担责任。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中有几种不同观点。

第一种观点认为：尽管借款利率高于银行贷款利率，应被确认为无效，但主合同仍然是有效的，保证人应负保证责任。

第二种观点认为：不管主合同是否有效，因保证人签订了“不可撤销贷款担保书”，因此应无条件地承担责任。如果合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。同时要按银行的贷款利率支付违约金。

第三种观点认为：本案中，主合同是无效的，在主合同被确认为无效以后，保证人应按过错分担责任。

一审法院采纳了第二种观点。

(三)作者的意见

关于企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。1981年1月29日国务院在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》中第8条规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。”当然，随着改革的发展和商业信用管理制度的改革，将全部信用活动均集中于银行是不可能的，而且也是不必要的，对那些合理的、有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支持，而不是一概禁止。不过，根据我国现行法的规定，对于没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷，牟取盈利的行为，应确认为无效。从本案来看，君合软件公司与招商实业有限公司未经有关部门批准，由招商实业有限公司向君合软件公司贷款500万元，借款利率高达20%，已超 1

过银行的贷款利率，该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间相互借款的规定，应被确认无效。

在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无效？按照一般原则，保证合同的效力是从属于主合同的效力的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主合同无效，保证合同也应无效。根据《担保法》第5条:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如何理解“担保合同另有约定的，按照约定”？许多学者认为，当事人之间另有约定是指当事人特别约定保证合同可以具有独立于主合同的效力的效力，如当事人特别规定主合同被确认无效以后，保证合同仍然有效。如果当事人作出此种规定，则按照合同自由原则应尊重当事人的约定。此种看法是不无道理的。不过，我认为，更具体地说，“另有约定”是指由保证人和债权人之间特别约定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当承担责任或承担多大范围的责任。如果保证合同的当事人作出了此种约定，则在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人承担责任或者被免除责任。这就意味着保证合同的效力已具有独立性。如果不是在保证合同的当事人之间，而是在债权人和债务人之间特别约定保证合同的效力问题，对保证人是没有拘束力的。同时如果保证合同没有专门约定，在主合同被确认无效以后保证人的责任承担问题，则此种特别约定也没有多大意义。

在本案中，被告(洪安集团)在为君合软件公司担保时，原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定，“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”对“不可撤销贷款担保书”的性质，许多人认为属于《担保法》第5条所提及的“另有约定”。本案中保证合同的“不可撤销”及在保证书中提及“无条件”的规定，表明该保证合同是一种独立的担保合同，不论主合同的效力如何，担保合同都是有效的。在担保合同中作出“无条件的”、“不可撤销的”约定，就使担保合同成为独立的、非从属性的合同，从而使担保合同中担保人的义务不受主合同无效的影响，即不论主合同因何种原因而被确认为无效，都不能免除担保人的责任。我认为这一看法有一定道理。

在法律上，撤销一词是针对已经生效的法律行为而言的，在法律行为未生效前，表意人可以撤回其意思表示，而谈不上撤销问题。我认为，债权人和保证人规定已生效的保证合同不可撤销，意味着其效力可独立于主合同以外，即使主合同已被确认无效，保证合同的当事人也应受保证合同的拘束，并应按保证合同的规定承担责任。如果保证人不按保证合同规定承担责任，或者主债权人在免除了保证人的责任以后仍要求保证人负责，则均构成对保证合同的违反。

值得注意的是，保证合同的当事人虽可以特别约定保证合同的效力，但并不意味着一旦特别约定就可以自然生效，就可以完全脱离主合同的效力。特别约定能否生效，关键在于特别约定是否符合法律关于法律行为生效要件的规定。也就是说要取决于当事人特别约定什么？我认为保证合同的当事人在保证合同中可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证责任的承担问题，但不得约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍负有代主债务人履行主合同规定的义务的责任，如果作出此种规定应认为是无效的。这是因为既然主合同已被确认为无效，那就意味着主合同规定的义务已不复存在，保证人自然不应有再继续履行主合同的义务。尤其应当看到，既然主合同已被确认为无效，则表明主合同的内容是违反法律、法规的规定和公序良俗的，因此主合同规定的义务不得履行，不仅主债务人不得履行无效合同，而且保证人也不得履行无效合同，对已被确认为无效的合同继续履行，不仅违背法律和公序良俗，而且使已被确认为无效的合同由当事人追认为有效，这显然将构成对法律秩序的侵害。所以，如果保证合同中特别约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍应负清偿主合同规定的义务的条款是无效的。

从本案来看，保证合同的当事人特别约定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限到借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”此规定显然是确认在主合同被确认无效以后，保证人仍负有履行主合同规定的义务的责任，甚至对主合同规定的明显高于银行的贷款利率的借款利率(20%)也是有效的，保证人仍要向债务人支付，这实际上要使已被确认为无效的合同继续有效，这当然是违法的。因此我认为，本案中的保证合同属于《担保法》第5条规定的“特别约定”，但此种特别约定是无效的。保证合同的当事人可以特别约定哪些事项？我认为当事人可以特别约定在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任与分担损失，保证人对已经履行的财产的返还是否负有保证义务，债权人将完全免除保证人的责任等，这些约定都是有效的。一旦这些特别约定有效，则在主合同被确认为无效以后，就应按这些特别约定执行。

总之，在本案中，主合同和保证合同均应被确认为无效。那么在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任？承担何种范围的责任？则是另一个值得探讨的问题。有人认为，主合同被确认为无效以后，保证人所承担的责任与主合同在有效情况下的责任相同，主债务人所应负的全部责任都应由保证人承担，除非保证人明确保留了先诉抗辩权，否则，保证人应对主债务人所应负的责任负责。在本案中，一审法院认为，主合同被确认无效以后，保证人也要负还款责任，并应按银行的贷款利率支付违约金，此种判决显然是采纳了这一观点。我认为这一观点是不妥当的。其原因在于:

第一，如果主合同已被确认为无效，那么主合同规定的权利和义务均不存在，保证人为什么还要承担债务人依据主合同规定的义务呢？如果保证人仍要代主债务人履行义务，岂不是强迫保证人履行无效合同？这与无效合同不得履行的原则是相矛盾的。在本案中，一审法院判定保证人仍需要承担对主债务人还款的责任，也就是责令保证人履行无效合同，这与法院关于判定主合同无效的观点是自相矛盾的。

第二，如果主合同已被确认无效，那么违约责任将不复存在。因为违约责任是指当事人违反有效合同所规定的义务而应承担的责任，合同的有效存在是违约责任适用的前提。如果合同已被确认为无效，只能适用合同被确认无效以后的责任。所以在本案中，法院判决保证人应按银行的贷款利率代主债务人支付违约金的观点，是极不妥当的。

第三，如果主合同已被确认为无效，且保证合同也被宣告无效，那么保证人依据有效的保证合同所享有的权利如先诉抗辩权等均已消灭，即使保证人在保证合同中明确声称需保留先诉抗辩权也无济于事。既然先诉抗辩权已不复存在，如何能够继续由保证人行使？

第四，由保证人仍履行主合同义务的观点与现行立法的规定是明显违背的。根据《担保法》

第5条：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”可见现行立法要求在主合同和保证合同均被确认无效以后，应根

据当事人的过错分担责任，而不应由保证人代为履行。依据《担保法》第5条规定，显然完全由保证人承担责任是不妥当的。

从本案来看，主合同被确认为无效，债权人和债务人均有过错。因为他们明知或应当知道企业之间的相互借贷是违法的，而仍然从事此种行为，尤其是对作为债权人的原告来说，为获取高额的非法利润而将其流动资金非法借给君合软件公司，具有明显的过错，应当承担一定的责任。

那么债权人可否请求保证人承担一定的责任，这就要看保证人是否对主合同和保证合同被确认为无效具有过错。我认为在本案中保证人是有过错的。其过错在于：保证人明知或应当知道主合同的订立是违法的而仍然为主债务人担保，而债权人依赖了保证人的担保而与债务人订立了主合同。既然保证人是有过错的，那么保证人当然应承担在主合同和保证合同被确认无效以后的责任。

债权人即原告可基于何种请求权而对保证人即被告提出请求？我认为只能根据缔约上的过失而请求保证人赔偿损失。也就是说，根据保证人在订立保证合同中的过错以及债权人信赖保证人的作保而订立主合同，由此所造成的损失，可要求保证人赔偿。债权人要求保证人赔偿损失的范围应限于信赖利益的损失。此种损失是指债权人因信赖保证人的保证而订立主合同由此所造成的损失。当然对主合同的无效，债权人和债务人均有责任，因此债权人只能要求保证人承担一定的损失，而不能将其损失全部转嫁给保证人并由保证人承担。从本案来看，由于合同规定的借款利率已被确认无效，因此债务人或保证人均不得向原告偿还利息，但原告借给君合软件公司的500万元不能到期收回，原告由此蒙受了损失。该损失应由原告、君合软件公司和被告各自依据其过错而分担。

第二篇：保证合同的当事人与保证的范围(王利明)

保证合同的当事人与保证的范围

王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师

上传时间:2002-9-2

5（一）案情

林某拟从某财务公司处借款100万元，请利康酒店、保利商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林××不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因为利康酒店曾与保利商行达成协议，若林某不能还款，双方各分担50％。而且保证书写明“代为履行”，因此即使有责任，也仅限于偿还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。

（二）对本案的不同观点

第一种观点认为：原告应首先告林某，在林某不能偿债时，才能告利康酒店。

第二种观点认为：原告可将林某、利康酒店、保利商行共同列为被告，请求其负连带责任。

第三种观点认为：原告可以选择林某、利康酒店、保利商行中的任何一个作为被告，请求其承担代为履行责任。

（三）作者的观点

本案首先需要解决的是作为共同保证人之一的利康酒店是否享有先诉抗辩权的问题。我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证人承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确约定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任保证承担保证责任。从本案来看，共同保证人利康酒店和保利商行的负责人均在合同中写明，“若林××不能还款，愿代为履行。”“不能还款”的含义是什么呢？我认为“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款。在什么情况下才可能出现不能还款的情况呢？只能是在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行，在执行了债务人的财产仍不能清偿债务时，才能称为“不能履行”。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。由此可见，保证人声称“若林××不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的意思。所谓明确，就是说从中可见保证人保留了先诉抗辩权，而不是说保证人与债权人就保证方式或是否保留先诉抗辩权问题约定不明。

既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么主债权人请求共同保证人之一的利康酒店代为履行时，利康酒店可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。

值得探讨的是，如果债权人在就债务人的财产实行强制执行以后，仍不能实现债权，债权人应如何向共同保证人提出请求？共同保证人应承担何种责任？

所谓共同保证，是指数人共同作为债务人的保证人，并对全部债务负连带责任。债权人可以 1

要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部权实现的义务。共同保证的特点在于他们彼此之间是连带关系，也就是说他们都要向债权人负连带责任。在这一点上，共同保证不同于按份保证。所谓按份保证，是指保证人与债权人在保证合同特别约定各个保证人所分担的保证份额，并依据其份额承担保证责任。在按份保证中，保证人不承担连带责任。不过，按份保证必须由保证人与债权人特别约定，如无特别约定，则数个保证人应负共同保证责任，也就是说，他们共同应对债权人负连带责任。我国司法实践中即采取这种做法，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”

从本案来看，共同保证人利康酒店和保利商行曾达成协议，若林某不能还款，则双方各分担50%。毫无疑问，这一协议能够成立并生效，但是其法律效果是什么？能否拘束债权人？我认为，这首先需要明确保证合同的当事人。我国《担保法》第六条规定，所谓保证，是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十三条规定，保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。这就是说，保证合同的当事人是主债权人和保证人。主债权人是保证合同中的权利主体，而保证人则根据主债务人的委托而为主债务人作保，在保证合同中负担保证人的义务。其他问题，如被保证的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围等均需要在保证合同中明确作出规定，只有在保证人与债权人就上述问题在保证合同中明确作出规定以后，才能够约束债权人，债权人也必须遵循保证合同的规定。但如果保证合同中就上述问题没有作出规定，则对债权人不能产生拘束力。从本案来看，共同保证人之间达成了分担协议，此种协议并无债权人参加，因而不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权人，该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。也就是说，一旦林某的财产被执行以后仍不能清偿债务的，原告可以请求二个共同保证人之中的任何一个负连带责任。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也就是说，在二个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。共同保证也不同于连带责任保证，尽管共同保证人之间的责任是连带的，但并不意味着他们与债务人之间也是连带责任关系。在本案中，共同保证人在保证合同中明确声称保留先诉抗辩权，因此共同保证人与债权人之间的关系仍为一般保证人的关系，共同保证人仍然享有先诉抗辩权。

最后需要探讨的是，保证合同所要担保的范围问题。在保证合同中当事人可以随意约定保证范围，一旦约定了特定的保证范围，则保证人应按照保证的范围承担责任。如果保证人没有约定保证范围或约定不明确的，则根据《担保法》第二十一条的规定，保证人应当对全部债务承担责任。保证担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。从本案来看，当事人在保证合同中约定，“若林××不能还款，愿代为履行”，“代为履行”显然就是指保证担保的范围，可见当事人对担保的范围已经有约定，问题在于，应如何理解“代为履行”的含义。债权人认为“代为履行”包括债务人所应承担的全部责任，保证人认为“代为履行”仅指偿还本金，而不包括支付利息及迟延利息等责任。我认为“代

为履行”不应包括承担违约责任。根据 《民法通则》第八十九条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。”我国法律和司法实践一向区分了“代为履行”和 “承担责任”的概念。“代为履行”是指代主债务人履行主债务，而承担责任则是指在不履行主债务的情况下所应承担的违约责任。在本案中“代为履行”就是指代林某偿还主债务，而不包括违约责任。但主债务除应包括偿还本金以外，是否应包括支付利息的责任？我认为还本付息是借款人所应承担的基本义务，只要是借贷而不是无偿借用，就存在着付息的义务，付息并不是承担违约责任，而是借款人因借款所应履行的义务。因此我认为“代为履行”的含义既包括偿还本金也包括支付利息的责任。

第三篇：王利明个人总结

王利明个人总结

本学期我在威县二中进行顶岗实习，经过一个学期的时间，我经历了上课、独立带班、与当地老师和学生进行沟通交流、参加团日活动等一些列事，以下为我对自己这一个学期的行为及表现进行总结鉴定，王利明个人总结。

一，教学方面。本学期我认为自己进步最大的就是教学技能的提高。在未参加顶岗实习之前，我还是一个坐在教室里听讲的学生，但来到威县二中，我已经转变成了一个站在讲台上给学生讲课的小老师。我经历了备课、讲课、听课、评课、说课等最基本的教学活动，并且积极参加学校组织的各项和教学有关系的活动。一个学期的经历使我在理解把握教材能力，应用先进教学模式和方法能力，课堂管理能力及与学生沟通能力等方面都有很大程度的提高。根据学期初制定的教学计划，现在已基本完成教学任务。这一学期来，我积极地去了解学生，去摸清学生的学习基础，以便更好地“因材施教”。在教学中认真备课、上课、听课、评课，及时批改作业、讲评作业，做好课后辅导工作，广泛涉猎各种知识，形成比较完整的知识结构，尤其是积极配合本校的“5+2”教学模式，严格要求学生，尊重学生，使学生学有所得，从而不断提高自己的教学水平，并顺利完成教学任务。但是我在教学方面也有很大程度上的欠缺和不足，比如说学科知识间的联系，知识整合能力，统筹计划学期教学目标，形成个人完整的教学体系等能力，我都把握的不是很好，这些都是需要我去继续学习的东西。

二，班主任工作方面。本学期我担任高二5班的见习班主任，跟随班主任梁美英老师学习管理班级的经验。在最初的时候，我给自己定下了几个目标，比如培养学生的自信心等，在实习的过程中，我的目标逐渐的实现。在实践的过程中，我举行了几次完整的班会，参加学校组织的班主任培训，深入学生等，大大的锻炼了我的操作能力。我开了三个完整的班会，分别是关于培养自信、强调学生安全问题、培养正确的人生观和价值观。通过演讲、观看视频、学生发言、邀请老师、幻灯片播放和全班讨论等方式展开。我相信要让学生信服、爱戴，必须要了解学生，帮助学生解决问题和困难，实习总结《王利明个人总结》。所以我每到大课间都会去教室和学生谈心，和学生一起讨论一起欢笑，遇见问题积极为他们解决；午休或晚上休息时间我和同学约好到学生宿舍看学生等等。其中我也获得了很多经验，比如说对待学生要注意距离，注意公平，把握教育方式等。做见习班主任的这段时间，我注意到了自己的心态问题。期间有点懈怠的感觉，但我很快就调整过来了，作为一个班主任，一定要有爱，一定要坚持，有始有终，有激情，有创新。

三，党团活动方面。这个学期我一共参加了三次团日活动，第一次参加了名师座谈交流会。其中翁老师给我们了很多关于教学方面的经验和注意事项，她的讲解形象生动，深入浅出，给我们强调了很多我们注意不到的东西，比如说一节课要怎样确立重点，上每一节课都要有自己的目标等等，是我受益匪浅。第二次是参观宣传“赵三多义和团起义纪念馆”，我们从中重温了农民起义对历史的贡献，有很多实物以及历史文献，增长了我们的见识。第三次是参加了班级风采到赛，在活动的过程中，我体验了组织活动的不易，却又尝到了胜利的甜。通过积极参与党团活动，我感觉到了自己的真诚与付出。

四，思想政治方面。在实习的这段期间，我一直坚持热爱教育事业的思想，一切以学生的出发点为主，每一天都把最多的时间放在学生身上，除了讲课与守自习之外，我会把很多课下的时间用到学生身上；此外，我在思想上一直积极向党组织靠拢，热爱自己的事业，热爱国家的未来。

五，生活方面。从我的心态来说，我属于爆发力强但意志力比较差的人，干什么事都比较容易出现三分钟热度的情况。担任班主任这段时间，我的热情是很高的，但在中期和末期自我感觉有一些懈怠。梁老师说做班主任，工作确实有些繁琐，但一定要坚持。而后我自我反思，做事有始有终，有创新，不断探索，这样不断的为学生带来新意，自己也有收获。其次，对待学生有很多需要注意的事，比如说要信守承诺、说到做到，公平对待学生，多与学生交流接触等。这些都需要日积月累慢慢发现总结，我知道，我的经验还不多，但我会继续努力的。最重要的一点，做一名教师最重要的是要用爱来温暖学生、感化学生。对待学生的爱有很多种，慈爱的，严厉的，关怀的，坚持不懈的…最重要的是要带着一颗充满爱的心帮助学生、教导学生，使学生在爱中成长，做一个有用之才这也正是教育的目的所在。由于我担任着高二五班的英语老师和见习班主任的工作，每天早操、早读、自习课当然还有英语课，我们都一起度过。这段时间以来不断有学生同我交流，因为我只比他们大了四五岁，我们之间的共同语言有很多。我喜欢给他们讲一些我读高中时的学习经验，将一些正确的人生价值观等等，学生们都喜欢这些。

顶岗实习给了我们一个非常完美的机会来锻炼我们的各项能力，我一定会把握好这个来之不易的机会，充分的体会教学上的所有有形和无形的东西，不断充实完善自己。如今顶岗实习已经进入末期，所能实践的机会已经不多了，但未来更长远的路在等待着我，一旦走上教师这个岗位，课堂教学永远都是重中之重。今天的总结报告不仅仅是这个学期教学结束的一个总结，其更大的意义则在于这是我今后教学生涯的一个开端！半年的的点点滴滴，半年的的心里路程，半年的的生命经历，用短短的几行字是说不清的，当我站到讲台上的那一刻起，当我望着我们高二5班一张张笑脸时，当我要踏上凯旋的列车一次次回眸时，我看到了我的转变，我的成熟，以及我的，责任！

第四篇：关于要约与要约邀请的区别(王利明)

关于要约与要约邀请的区别

王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师

上传时间:2002-3-1

5（一）案情

被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。

（二）对本案不同观点

对本案中被告是否构成违约，存在着几种不同观点。

第一种观点认为：被告已构成违约。因为被告向原告发出的函电中，称“我厂愿派人前往购买”。实际上已表示，只要原告有货，它就将购买，这是对原告发出的购买水泥要约。而原告发送水泥，实际上是以行为作出承诺，可见，双方已成立买卖合同，被告拒收货物，已构成违约。

第二种观点认为：被告并未构成违约，因为被告向原告发出的函电并非是一种要约，只是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行为，据此，被告可以承诺，也可以拒绝承诺，如被告拒绝收货，表明它不愿意承诺，这完全是合法的。

第三种观点认为：双方已购成买卖合同关系，但由于被告在要约中明确提出“将派人前往购买”，因此，合同的交货方式应是买方自提，而非买方送货。原告未与被告协商而主动送货，显然是违反了合同约定的交货方式，因此，被告有权拒绝收货。

（三）作者的观点

我认为，确定本案被告是否构成违约，首先须判定买卖合同是否成立，而要判定合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的函电在性质上究竟是要约，还是要约邀请？所谓要约，《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”所谓要约邀请，又称为“引诱要约”，是指一方邀请对方向自己发出要约。从法律性质上来看，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它有一经承诺就产生合同的可能性，所以，要约在发出以后，对要约人和受要约人都会产生一定的拘束力。如果要约人违反了有效的要约，将承担法律责任。但要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，以发出要约邀请时，当事人仍然于订约的准备阶段，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某 1

种承诺而约束要约人。在发出要约邀请后，要约邀请人撤回邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

如何区虽要约与要约邀请，在实践中为复杂，各国立法和实践对此所规定的标准不完全一致。根据我国司法实践和理论，主要根据当事人所表达的意愿、订约提议的内容、是否包括了合同的主要条款以及交易习惯等来区分要约与要约邀请，从而解决在要约过程中产生的纠纷。根据这三项标准，我认为：被告向原告发出的函电的内容，在性质上属于要约邀请，而非要约,具体理由如下：

1．从当事人的意愿角度来看，应属于要约邀请。此处所说当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说：一方面，由于要约中应当包含当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，因此，如果当事人在其订约的建议中提出其不愿意接受要约的拘束,或特别声明其提议是要约邀请，而非要约，或者根据提议，可判定当事人的意思是希望对方向自己发出要约，则应认为该提议在性质上是要约邀请，而非要约。从本案来看，被告向原告发出的函电中称：“如贵厂有货，请速来函电，我厂愿派人前往购买”，从中可以看出，该函电是要约邀请，而不是要约。一方面，函电中明确声称“请速来函电”，表明被告 希望原告向自己发出要约；另一方面，被告提出“我厂愿派人前往购买”，其含义是派人前去协商购买，而并不是前往原处提货。因为在原告尚未来函告知价格等情况，被告亦未派人前去查验水泥质量的情况下，不能决定被告就具有一定要购买原告货物及前往原告处提货的意思。可见，被告的真实意图是希望原告向自己发出要约。从本案来看，被告在给新华水泥厂发函的函电中明确指出“盼速发货，运费由我公司负担”。可见，该函电内容中已明确具有被告愿受该函电拘束的意思，一旦发货，被告不仅要接受货物，而且要承担运费。

2．从函电的内容是否包含了合同的主要条款来确定该函电是要约还是要约邀请。要约在内容上应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请，旨在希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。此处所说的主要条款是指决定着未来合同是否成立并生效的核心条款，换言之，如果不具备这些条款，合同是不能成立的。在本案中，被告向原告发出的函电，如果构成要约，那么，就必须具备未来合同的主要条款，由于未来合同是买卖合同，而买卖合同要具备的主要条款乃是标的和价金，例如《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定：一项要约必须具备标的、数量和价格。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。我国司法实践及理论都认为：既然买卖是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此标的与价金是买卖合同的基本条款。从本案来看，被告在函电中已明确规定了标的和数量（100吨150型号的水泥），但并未提出价款，被告的意思显然是希望原告向其告知价款，以进一步与其协商是否购买其水泥。由于函电内容中缺少价格条款，因此也不符合要约的构成要件，而只能视为要约邀请。

3．从交易习惯上看，也不足以认定被告的函电是要约。因为被告在尚未了解水泥的价格与水泥的质量的情况下，是不可能决定派人前往原告处提货的，更何况水泥在当时当地并非紧俏物资，被告亦无必要在未了解任何情况时便接受原告送来的货物。

从以上分析可见，本案中被告向愿告发出的函电是要约邀请而非要约，那么，原告发出

函电和发运水泥的行为，在法律上如何认定？我认为，此种行为是一种要约行为，它实际上是以函电告知货物的价格及发出货物的行为来作出订立合同的提议，由于原告在发货之前已函告被告货物的价格，同时又发出货物，因此已具备了未来合同的必要条款,表明了其已作出了愿意订立合同的明确缔约意图。但由于这种行为仅是一种要约，因此在实施这种行为以后，被告处于一种承诺人的地位，这样,对被告而言，可以承诺，亦可以不承诺，任何要约人都无权强迫他人必须作出承诺。如果被告拒收货物，表明其拒绝承诺，一旦被告拒绝承诺，则表明合同根本没有成立，自然不能使被告承担任何合同责任。

在合同不成立的情况下，如果一方当事人在订约过程中具有过失，则应当根据诚实信用原则，承担缔约过失责任。如我国《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”但从本案来看，被告发出函电及拒绝收货，都不能认定其主观具有过失，不符合合同法第四十二条规定的三种情况，因此，不应当承担缔约过失责任。值得注意的是，在我国司法实践中，由于未严格区分合同的成立与不成立的问题，因此，常常将合同责任与缔约过失责任予以混淆，实践证明，对二者作出严格区分是十分必要的。

最后应当指出的是，被告已与新华水泥厂就买卖水泥问题达成协议，因与本案无关，在此不作赘述。

第五篇：仓储保管合同的性质和违约责任(王利明)

仓储保管合同的性质和违约责任

王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师

上传时间:2002-12-

3原告：某市储运公司

被告：某市商行

（一）案情

被告（商行）与原告（储运公司）曾于1998年4月3日订立一份仓储保管合同，由原告为被告保管布料、旧行车等物，该合同应于1999年5月30日终止。在该合同终止以前（1999年4月30日），被告提出其50辆自行车因无处堆放，在合同到期后继续在原告处放存半年，为此被告向原告多支付保管费1000元。原告表示同意。1999年7月15日，被告与原告又订立了一份仓储保管合同，合同规定，由原告为被告保管衣服、布料等物品，时间为一年，从1999年9月1日至2000年9月1日，保管费为3.5万元。合同并规定：“任何一方违约，应按保管费的30％向对方一次性支付违约金，并应赔偿对方的损失。”合同订立后，原告即开始清理其两个仓库，并拒绝了有关单位要求为其保管货物的请求。同年9月4日，原告突然接到被告的通知，称其原定需保管的部分衣服、布料，因为他人没有供货，因此不能交给原告保管。另有部分货物因其租到了仓位，不再需要原告保管。原告提出如解除合同，则应支付全部保管费并应支付违约金；否则原告将扣留被告先前寄存的50辆自行车。被告认为，原告的要求极不合理。双方因不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，请求判令被告支付全部保管费，并支付违约金。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中，法院内部出现了三种不同的观点。

第一种观点认为：原告的要求是正当的。因为双方在订立第二份保管合同以后，原告严格履行了保管合同的义务，而被告单方面违约，当然应向原告支付保管费和违约金。如果被告不承担这些责任，原告有权留置被告先前存放的自行车。

第二种观点认为：尽管原告要求被告承担违约责任是有合法依据的，但不能留置被告先前寄存的自行车。

第三种观点认为：原告的要求是不能成立的，因为仓储保管合同是实践合同，而非诺成合同。被告没有交付需保管的物品，则合同并没有成立，因此被告的行为也没有构成违约，自然不应承担违约责任，也不能交付保管费。

（三）作者的观点

1．仓储保管合同的性质

本案实际上涉及到两个仓储保管合同关系。第一份合同是原告为被告保管布料、自行车等的合同，该合同本应于1999年5月30日终止，但在1999年4月30日，双方达成协议，由原告在合同到期以后，继续为被告保管50辆自行车，这样双方已变更了合同的期限条款。该合同也并未履行完毕，也没有终止。1999年7月15日，双方又订立了另一份仓储保管合同。合同订立后，原告确实为履行该合同作了认真的准备，并拒绝了有关单位要求其保管货物的请求，但被告因为多种原因而提出不能将其物品交给原告保管，为此发生争议，显然被 1

告是有过错的。原告认为，被告应当支付保管费和违约金，其请求的前提是：合同已成立并生效，被告的行为已构成违约。而被告则提出，因合同并未成立，所以其行为就谈不上违约。这样我们首先需讨论，第二份仓储保管合同是否成立并已生效。而要明确这一问题，则又要讨论仓储保管合同究竟是诺成合同还是实践合同。

所谓保管合同，是指是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。所谓仓储保管合同，也称为仓储合同，是指根据双方当事人约定，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同，它是保管合同的一种类型。在仓储保管合同中，保管方通常都是专门从事仓储保管业务的法人，其提供仓储保管服务将收取一定的费用，因而此类合同通常是有偿合同，这是仓储保管合同与一般保管合同的不同之处。

仓储保管合同究竟是诺成合同还是实践合同，对此，学者有两种不同的看法。一种观点认为，仓储保管合同是实践合同。所谓实践合同，也称为“要物合同”，是指除当事人双方意思表示一致以外，还需要交付标的物才能成立的合同，也就是说，此类合同仅凭当事人之间的合意还不能成立，还需要实际交付标的物，才能使合同实际成立并生效。按照这一观点，在本案中，尽管原告、被告双方达成书面仓储保管合同，但因为被告并未实际交付寄存的货物，因而合同并未成立，被告亦不承担违约责任。另一种观点认为，仓储保管合同为诺成性合同。所谓诺成合同，又称“不要物合同”，是指只要双方当事人意思表示一致，就能成立的合同。根据这一观点，既然原告、被告双方已订立了书面的仓储保管合同，因此，合同从双方达成协议之日起就已经成立。任何一方不履行合同的规定，均应承担违约责任。而被告未交付寄存的货物，显然应负违约责任。在以上两种观点中，我赞成第二种观点。

从表面上看，由于当事人订立保管合同的目的，在于一方将货物交给另一方保管。如果寄托人不实际交付寄存的货物，保管人的保管义务难以确定。但实际上对于仓储保管合同来说，其与一般保管合同的不同之处在于：一旦合同订立，当事人双方的权利义务就已确定。对寄存人来说，应当负有及时交付规定的寄存物品的义务。如提前交付或因毁约而不交付物品，均会给保管人造成损害。对于保管人来说，其在合同订立以后，就应当从事各有种履约准备以保证按时为他人堆藏和保管货物，如果等到寄托人交付物品时，保管人仍不能为寄托人提供必要的场所，或者提供的场所不符合合同的规定，因此造成寄存人的损失，甚至使寄存人的货物因无处堆放而造成毁损灭失，保管人当然应当承担赔偿责任。如果认为仓储保管合同是实践合同，则只有在保管人实际接受了货物以后，合同才能成立，保管人才应对寄存人负责，而对于因其不提供规定的场所，致使货物不能入库而造成货物的毁损灭失，保管人也不负责任，这显然对寄存人来说是极不公平的。正是由于对仓储保管合同来说，只有使双方当事人在合同成立以后就受到合同的拘束，才能保障当事人双方正确履行合同规定的义务，从而实现合同的目的。所以，仓储保管合同必须是诺成合同，而不应是实践合同。对于一般保管合同，如小件寄存合同，则必须要等到标的物实际交付以后，保管人的保管义务才能确立。在此之前，寄存人不交付保管的物品，保管人一般不会因此而蒙受损害。特别是由于保管的物品大都是零星的小件物品，所以在实践中一般不会事先约定，即使有约定，一般不会发生保管人因场所挤占而拒绝提供保管场所的情况，即使发生此种情况，一般也不会给寄存人造成较大的损害，所以这类合同无须规定为诺成合同，而应定为实践合同。所以我国《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”而

同时第382条规定：“仓储合同自成立时生效。”

2．关于履行不能的问题

如果将仓储保管合同作为诺成合同而不是实践合同对待，那么原告、被告双方在1999年7月15日订立的仓储保管合同已经成立并生效，被告不按合同规定交付寄存的标的物，显然已构成违约，并应负违约责任。不过被告在发给原告的通知中，就其不交付保管物品的问题，提供了两点原因：一是原定需保管的部分衣服、布料因为他人没有供货，因此不能交给原告保管；二是其余部分因其觅到了其他仓位，因而也不需租用原告仓库。第二点理由显然是毫无道理的。那么，第一点理由是否成立并可以使被告减轻甚至免除责任呢？这就涉及到对履行不能的认识问题。

按照许多大陆法系国家的立法和学说，履行不能分为两类：一是自始不能，二是嗣后不能。自始不能决定着合同是否成立和有效的问题，而嗣后不能则关涉债务履行及违约问题，即在合同有效的情况下，若发生嗣后不能，除不可归责于当事人双方的情形以外，就涉及到违约及承担责任的问题。我国司法实践与民法理论一般认为：如果确因不可抗力而造成履行不能，合同将被解除，当事人应被完全免除责任；如果是因为债务人的过错而造成履行不能，债务人若不能继续履行义务，则发生债不履行的责任，债务人虽被免除继续履行的义务，但要承担债不履行的违约责任。在此情况下，债务人的行为已构成不履行。如果是因可归责于债务人的事由造成暂时不能时，则在不能的原因除去以后，债务人仍能履行债务的，构成履行迟延问题，债务人应负迟延履行的责任。除非债务履行因对债权人已无利益而为债权人所拒绝，则债务人仍不能免除其履行义务。所以，此种情况属于债务迟延履行的范围。如果因可归责于债务人的事由而致部分不能履行，可按照部分履行处理。如果一部分发生履行不能，另一部分能继续履行的，债权人可要求就能够履行的部分继续履行，而就不能履行的部分要求损害赔偿或承担其他责任。在本案中，原告称其原定需保管的衣料因他人未供货而无需保管，确实构成了部分履行不能，在被告没有接收到这些物品的情况下，仍要被告交付它们给原告保管，显然不合理，因此，因部分履行不能可以使其能被免除部分合同义务，但是否可以使被告免除部分责任呢？这就要看对部分履行不能的发生，被告是否具有过错。如果确无过错，被告可以以不可抗力为由主张免责，也可以根据情事变更而要求变更或解除合同。如果具有过错，则应承担违约责任。

我认为，被告的过错是存在的。因为第三人不向被告供货，可能是因为被告的原因造成的（如被告不付款），即使是因为第三人的原因造成履行不能，那么被告也应首先向原告承担责任，然后再向第三人追偿，而不能由原告承担全部损失。

3．关于被告能否行使留置权的问题

原告针对被告的违约，提出如被告要解除合同，则应支付全部保管费和违约金，否则将扣留其先前寄存的50辆自行车。按照原告的理解，如被告不承担违约责任，那么它完全有理由行使留置权。我认为原告行使留置权的主张是不能成立的。所谓留置权，依据《民法通则》第87条的规定，是指按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。据此可见，留置权行使的一个重要要件是，留置的标的物应与债权有关联关系。所谓关联关系，就是指债权人是按某一合同占有债务人的财产，而债务人没

有履行该合同，债权债务及债权人对标的物占有的取得，都是根据同一合同而发生和取得的。如果不是同一合同关系，则不能行使留置权。从本案来看，原告、被告双方先订立了一份合同，原告是基于第一份合同而占有被告存放的50辆自行车，在第一份合同中双方均不存在着违约现象。第二份合同中，因被告的过错致使合同未能履行，原告可以请求被告承担违约责任，而不能在被告不承担违反第二份合同的责任的情况下，留置根据第一份合同而占有的财产。由于原告占有的财产与第二份合同产生的债权不存在关联关系，所以原告不能对50辆自行车行使留置权。

4．关于被告应承担的违约责任

原告提出被告如解除合同，应支付3.5万元保管费。这一要求是否合理也值得探讨。诚然，在被告不交付其应寄存的货物，单方面解除合同的情况下，原告遭受的最大损失就是不能获得根据合同所能取得的保管费，但这些损失不应都要由被告赔偿。一方面，从本案来看，合同规定的保管期限是一年，时间从1999年9月1日至2000年9月1日，而被告提出解约时间是1999年9月4日，如果加上诉讼时间，也不足半年，因此原告至少在半年时间内，其仓库是空闲的，可以为他人寄存货物，从损益相抵的规则考虑，在要求被告赔偿保管费时，应当适当扣除原告在半年时间内为他人保管货物所获得的收益。对本应可以获得的保管费，因原告的过错而怠于取得，则此种利益应当从损失中扣除。另一方面，在考虑保管费的损失时，还应当注意到，由于被告不将货物存放在原告处，使原告不再因此支付有关保管人员的工资费用，入库出库等运输搬迁费用，这些费用也应适当扣除。所以，原告只能获得部分而不是全部保管费。

原告因被告单方面违约，使其遭受其他财产损失，如清理两个仓库的费用、仓库闲置的损失等，原告在要求被告支付保管费的同时，能否要求被告赔偿这些损失。我认为，如果原告要求支付保管费，就不应再要被告赔偿上述损失，因为在一方违约的情况下，受害人就可依照合同本来应该获得的可得利益要求赔偿，但这些可得利益必须是纯利润，而不应包括为取得这些利益所支付的费用，在本案中，原告之所以在1999年9月1日之前要清理两个仓库并拒绝其他单位为其保管货物的请求，目的在于为履行作准备，换言之，原告支付上述费用和遭受损失，是其取得保管费所必须支付的代价，这些支出的费用或损失，完全可以通过保管费的取得而获得补偿，这样，原告要获得保管费，就不能主张上述费用的损失，而要主张费用的损失，就不能主张保管费，否则必然造成重复计算。

关于原告请求支付违约金的问题，合同规定，任何一方违约，应按保管费的30％向对方一次性支付违约金，具体为35000×30％＝10500（元），原告能否请求该笔违约金，直接涉及到对违约金性质的认定问题。如果认为违约金在性质上是补偿性的，则在原告已获得部分保管费的情况下，就不应再主张违约金；如果认为违约金在性质上是惩罚性的，那么，原告在获得保管费以后，还可以获得上述违约金。我国《合同法》第114条规定，只有当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。就一般而言，违约金只是补偿性违约金，但并未禁止当事人特别约定惩罚性违约金。本案中，当事人约定“任何一方违约，应按保管费的30％向对方一次性支付违约金，并应赔偿对方的损失”，其目的并非补偿损失，而在于惩罚违约行为，其性质是一种惩罚性违约金。被告在合同订立以后，又租用他人仓位存货，并向原告提出毁约，其过错是较为重大的，应可以适用惩罚性违约金条款。

但如适用惩罚性违约金显失公平，则可适用《合同法》第114条第2款请求法院对违约金予以适当减少。