上海市第二中级人民法院侵犯商业秘密判例

第一篇：上海市第二中级人民法院侵犯商业秘密判例

上海市第二中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2008)沪二中刑终字第432号

原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。

上诉人(原审被告人)魏成刚，男，1968年7月15日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大学文化，原系上海欧本表面处理技术有限公司副总经理，暂住本市杨浦区延吉东路125弄3号501室(户籍在辽宁省鞍山市铁东区和平新华委08新华街53－7号)。因本案于2007年4月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2008年9月22日被上海市杨浦区人民法院取保候审。

辩护人廖海涛，北京市东元律师事务所广州分所律师。

辩护人孔德峰，北京市权达律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)李迪准，男，1972年10月19日出生于上海市，汉族，大学文化，原系上海欧本表面处理技术有限公司技术质量部经理，暂住本市松江区兰天新村190号302室(户籍在本市金山区朱泾镇西林街2街2弄20号)。因本案于2007年4月11日被刑事拘留，同月25日被上海市公安局杨浦分局取保候审，同年7月6日被上海市杨浦区人民检察院取保候审。

辩护人王荣，上海市道恒律师事务所律师。

辩护人常海梅，北京市权达律师事务所律师。

原审被害单位梯爱司表面处理技术(上海)有限公司，原名上海舍福表面处理技术有限公司，2005年10月31日经上海市松江区人民政府批准变更为现名称，住所地本市松江区松江镇中山东路70号。

诉讼代理人骆美玲、黄震尧，上海市中和律师事务所律师。

上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人魏成刚、李迪准犯侵犯商业秘密罪一案，于二00八年六月十九日作出(2007)杨刑初字第751号刑事判决。原审被告人魏成刚、李迪准不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员杜民霞出庭履行职务，上诉人魏成刚及其辩护人廖海涛、孔德峰，上诉人李迪准及其辩护人王荣、常海梅，原审被害单位诉讼代理人骆美玲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院判决认定，法国HYDROMECANIQUE ET FROTTEMENT公司(以下简称“法国HEF公司”)系从事机械零部件表面高技术处理的公司，上海舍福表面处理技术有限公司(以下简称“舍福公司”)系法国HEF公司的全资子公司，1998年7月，舍福公司获法国HEF公司授权，使用HEF公司的金属表面热处理技术(也称“SURSULF”和“ARCOR”工艺技术)，形成规模化生产能力。

许文(另案处理)于2000年11月受聘担任舍福公司总经理，负责舍福公司经营、管理，并与舍福公司签订了《保密协议》。许文2001年3月辞职。被告人魏成刚于2001年2月受聘担任舍福公司市场部经理，同年5月被舍福公司开除。被告人李迪准于1999年8月受聘担任舍福公司技术部经理，并与舍福公司签订了《保密协议》，在职期间曾代表舍福公司直接参与了为舍福公司客户上海伊顿发动机零部件有限公司(以下简称“伊顿公司”)加工汽车气门实验的全过程，掌握了该项业务的整个工艺流程及关键技术。

2001年2月至5月，魏成刚在任舍福公司市场部经理期间，与时任该公司总经理的许文共谋成立从事金属表面热处理的上海欧本表面处理技术有限公司(以下简称“欧本公司”)。许文安排伊顿公司总经理沈文君之妻施雪晴、采购部经理朱建钢之妻张玉兰及许文的妻子刘宝昕作为欧本公司股东。同年3月，许文以舍福公司的“硫氮碳共渗盐浴炉的温度控制采用加热室(盐浴容器外)和盐浴(容器内)的双重控制温度技术”(以下简称“双重控制温度技术”)要求向舍福公司的设备供应商浙江省长兴县工业电炉厂定制三台电炉，于同年6月交付欧本公司使用。许文作为欧本公司总经理，负责欧本公司经营、管理，魏成刚任副总经理，具体负责质量控制等事务。许、魏以高薪等利诱李迪准至欧本公司任职。同年8月，李迪准利用其担任舍福公司技术部经理的工作便利，将该公司《作业指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》等文件复制在电脑软盘中，随即向舍福公司辞职，至欧本公司担任技术质量部经理。之后，许文、魏成刚以低价揽取了原由舍福公司承接的伊顿公司的业务。魏成刚、李迪准按照窃取的上述主要文件的技术要求，编制了欧本公司的《作业指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》，以此指导欧本公司的生产。2001年7月至2003年12月间，许文、魏成刚、李迪准利用掌握的舍福公司的材料表面盐浴氮化、氧化处理技术以及按照舍福公司技术要求定制的盐浴炉等工具设备，为伊顿公司、上海秋乐实业有限公司、杭州杭发曲轴有限公司等多家单位进行金属表面热处理加工业务，共计获利人民币97万余元，造成舍福公司重大损失。

认定上述事实的证据有：证人高军、沈文君、朱建钢、张玉兰、袁相春、冯思

九、徐君祥、尤欢萍、黄芳、姚雪弟、杜国平、沈燕等人的证言；欧本公司的工商登记资料、伊顿公司与欧本公司签订的《气门外协氮化合同》，欧本公司的《作业指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》等；舍福公司的工商登记资料，法国HEF公司授予舍福公司使用“SURSULF”和“ARCOR”工艺技术的《许可证明》，舍福公司与法国HEF公司签订的《协助管理协议》，部分员工的《聘用合同》、《劳动合同》和《保密承诺》，舍福公司的《技术指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》；舍福公司与浙江省长兴县工业电炉厂签订的《设备购销合同》、《技术协议》；上海市科技咨询服务中心出具的《关于上海市工商行政管理局杨浦分局委托的技术鉴定的意见》、两份《关于上海市公安局杨浦分局委托的技术鉴定报告》以及公信中南会计师事务所出具的《审计报告》等。

原审法院认为，被告人魏成刚、李迪准伙同许文，违反舍福公司有关保守商业秘密的要求，窃取、使用其所掌握的商业秘密，给舍福公司造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条

第一款第(一)、(三)项，第三、四款，第二十五条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十三条及第六十四条之规定，对被告人魏成刚犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五十万元；对被告人李迪准犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币五万元；违法所得予以追缴。

魏成刚上诉提出，对舍福公司不具有保密义务；李迪准离开舍福公司时未携带文件，欧本公司也未使用舍福公司的原材料、技术进行加工生产；原审法院将欧本公司的获利认定为舍福公司的损失，有失公正；为伊顿公司加工汽车气门是欧本公司的单位行为，不能认为是其个人犯罪。

魏成刚的辩护人除提出以上相同辩护意见外，还出示、宣读了欧本公司2001年7-8月为伊顿公司加工产品的部分采购单、出库单、欧本公司的发明专利证书、武汉材料保护研究所的部分资料及证人李才实的证言等证据。据此提出，李迪准进入欧本公司前，该公司已开始使用武汉材料保护研究所的原材料和相关技术为伊顿公司加工生产汽车气门，魏、李两人没有窃取、使用舍福公司的商业秘密。原审法院认定事实错误、适用法律不当，请求宣告魏成刚无罪。

李迪准上诉也提出，盐浴氮化、氧化表面处理技术是公知技术，其并未与舍福公司签订保密协议，在他进入欧本公司时，该公司已经采用武汉材料保护研究所的技术进行生产，与其是否携带舍福公司的技术文件无关。否认侵犯舍福公司的商业秘密。

李迪准的辩护人还提出，欧本公司并非为犯罪而设立，原判将两名上诉人的职务行为认定为个人犯罪，缺乏事实、法律依据，请求宣告李迪准无罪。

原审被害单位舍福公司诉讼代理人认为，舍福公司为伊顿公司加工汽车气门的技术，是一整套系列组合技术，并形成了规模化生产。与欧本公司的技术对比中可以确认，欧本公司应用了与舍福公司基本相同的技术，并经上海市科技咨询服务中心鉴定，予以证实。被害单位与全体员工均签订保密协议，但由于许文利用职务便利带走了他与李迪准的保密协议，致使保密协议灭失。魏成刚、李迪准的行为侵犯了舍福公司的商业秘密。

上海市人民检察院第二分院认为，原审法院根据上海市科技咨询服务中心出具的鉴定结论、证人尤欢萍证言等证据认定，李迪准违反保密义务，伙同魏成刚等人侵犯舍福公司的商业秘密，造成舍福公司经济损失，其行为构成侵犯商业秘密罪，事实清楚，证据确实、充分，所作判决并无不当，建议二审驳回上诉、维持原判。

经审理查明，原审法院判决认定魏成刚、李迪准分别作为舍福公司市场部、技术部经理与舍福公司总经理许文，在舍福公司为伊顿公司加工汽车气门过程中，窃取舍福公司的金属表面处理技术；2001年6月，许文之妻刘宝昕与伊顿公司主要负责人的家属成立欧本公司，由许文担任欧本公司总经理，魏成刚担任副总经理，采用不正当的手段从伊顿公司截取原属舍福公司承揽的加工业务，又以高薪利诱李迪准担任欧本公司技术质量部经理；李迪准用窃取的舍福公司技术文件为欧本公司编制了《作业指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》；2001年7月至2003年12月，欧本公司应用与舍福公司基本相同的技术为伊顿公司、上海秋乐实业有限公司等单位进行金属表面热处理加工业务，共获利人民币97万余元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。

现对两名上诉人的上诉理由及控辩双方提出的相关意见评判如下：

1、舍福公司为伊顿公司加工汽车气门业务中应用的技术是否为商业秘密。

经查，舍福公司为伊顿公司加工汽车气门业务于1998年开始进行试制，应用了法国HEF公司授权的金属表面热处理技术并形成了一整套为特定加工业务组合而成的专有技术，且舍福公司与伊顿公司签订的《气门外协氮化合同》、舍福公司与浙江省长兴县工业电炉厂签订的《设备购销合同》及《技术协议》均设置了保密条款，对舍福公司的相关专有技术予以保护，故应当确认舍福公司为伊顿公司加工汽车气门业务中应用的相关技术及整套工艺流程，是不为公众所知悉，能为舍福公司带来经济利益，具有实用性并经舍福公司采取保密措施的技术信息，符合《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款的规定，属于商业秘密。舍福公司为伊顿公司加工汽车气门业务中，应用的相关技术及整套工艺流程中某一项或多项技术为公知技术，不能否定舍福公司为特定加工业务形成的整个工艺流程为商业秘密。

2、魏成刚、李迪准的行为是否侵犯了舍福公司的商业秘密。

经查，舍福公司不仅在对外签订的合同中设置保密条款，对其商业秘密予以保护，且有舍福公司与部分员工签订的《聘用合同》、《劳动合同》和《保密承诺》等书证证实，舍福公司对内也建立了保密制度。涉案人许文作为舍福公司总经理、魏成刚、李迪准分别作为舍福公司市场部、技术部经理，应当明知舍福公司为其专有技术采取了保密措施，应对舍福公司承担保密义务。但许文、魏成刚却采用不正当的手段从伊顿公司截取舍福公司的加工业务，在欧本公司进行加工生产，牟取非法利益。经鉴定，欧本公司为伊顿公司加工的产品中，使用了与舍福公司基本相同的关键技术及工艺流程，且有李迪准从舍福公司窃取的《作业指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》等技术文件，与欧本公司的相关文件进行比较，印证了上述事实，同时也证实李迪准与许文、魏成刚共同实施了侵犯舍福公司商业秘密的行为。

3、本案是否为单位犯罪。

魏成刚、李迪准与涉案人许文分别利用担任舍福公司的部门负责人与主要负责人的职务便利，在舍福公司承揽伊顿公司加工业务过程中，共同窃取舍福公司的商业秘密，该行为属魏成刚、李迪准等人的个人行为，且欧本公司设立后，主要利用他们窃取的舍福公司专有技术，为伊顿等公司进行加工业务。故原审法院认定欧本公司是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，其实施犯罪的，以自然人犯罪论处，符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定。

4、两名上诉人的侵权行为给舍福公司造成经济损失的数额。

魏成刚、李迪准及涉案人许文窃取舍福公司的商业秘密，截取伊顿公司的加工业务，给权利所有人舍福公司造成了重大的经济损失。在舍福公司为伊顿公司加工业务的试制投入无法计算及难以考量市场波动等因素的情况下，原审法院以欧本公司获取的利润97万余元人民币，认定系上诉人造成的权利人的经济损失，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定和本案的实际情况，本院予以确认。

综上，魏成刚、李迪准的上诉理由不能成立，辩护人的相关辩护意见不予采纳。被害单位舍福公司诉讼代理人关于两名上诉人侵犯其商业秘密的意见予以采纳。

本院认为，上诉人魏成刚、李迪准与他人共同窃取舍福公司的商业秘密，给商业秘密权利所有人舍福公司造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。原审法院根据魏成刚、李迪准犯罪的事实、在共同犯罪中所起的作用、到案后的认罪态度等情节，对两名被告人作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长吴 欣

代理审判员沈 燕

代理审判员逄淑琴

二○○九年一月九日

书 记 员李 华

第二篇：上海市第二中级人民法院

上海市第二中级人民法院

刑事附带民事判决书

（1999）沪二中刑终字第100号

上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）邱立英（系死者梁龙华之母），女，1934年8月15日生，汉族，河北省清河县人，上海铁合金厂退休职工，住本市中华新路817弄17号301室。

上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）梁龙飞（系死者梁龙华之兄），男，1956年6月22日生，汉族，江苏省邳县人，个体运输户，住本市中华新路817弄17号301室。

上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）梁龙娣（系死者梁龙华之姐），女，1958年5月2日生，汉族，江苏省邵县人，上海吴淞化工厂工人，住本市泗塘八村65号503室。户籍所在地本市中华新路817弄17号301室。

委托代理人刘克华，男，1947年12月9日生，汉族，上海市延安中学教师，住本市田林八村29号601室。

委托代理人戴义家，上海市大公律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张懿，男，1977年3月26日生，汉族，江苏省苏州市人，上海体育运动技术学院武术队队员，住本市彭浦新村162号甲301室。因本案于1996年11月10日被刑事拘留，同年11月20日被收容审查，同年12月30日被闸北分局取保候审。1998年3月9日再次被闸北区人民法院取保候审。

辩护人汪敏华，上海市**律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）葛利德，男，1956年2月21日生，汉族，江苏省扬州市人，无业，住本市中华新路893弄11号104室。因本案于1998年3月 9日被取保候审。

辩护人王凡，上海市**律师事务所律师。

原审被告人张懿故意伤害一案，上海市公安局闸北分局侦查终结后，于 1997年6月 23日移送上海市闸北区人民检察院审查起诉。上海市闸北区人民检察院于1997年9月26日作出不起诉决定。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人邱立英、梁龙飞、梁龙娣于1998年2月23日以原审被告人张懿、葛利德犯故意伤害罪，向上海市闸北区人民法院提起控诉，要求追究被告人张懿、葛利德刑事责任，并判令两被告人赔偿经济损失。上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定受理本案。经公开开庭审理，于1999年1月15日作出（1998）闸刑初字第93号刑事附带民事判决。判决后，双方当事人均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于1999年11月3日公开开庭审理了本案，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人邱立英、梁龙飞、梁龙娣及其委托代理人刘克华、上海市大公律师事务所戴义家律师，原审被告人张懿、葛利德，张懿的辩护人上海市**律师事务所汪敏华律师，葛利德的辩护人上海市**律师事务所王凡律师以及本案鉴定人姚季生、李莉、陈亿九法医到庭参加诉讼。

上海市闸北区人民法院判决认定，被告人葛利德系被告人张懿的姑夫。1996年11月 10日上午，张懿至本市中华新路893弄11号104室葛利德家看望祖父母，适逢葛因邻居韩金莲在葛居室前绿化带搭棚而与韩发生争执，张懿参与争吵。

邱立英之子梁龙华、梁龙林等人闻讯赶至现场，与张、葛发生冲突。张的姑母秦素珍见状将张拉回家中。张懿脱去外衣后又出门与围上前来的梁龙华、梁龙林、李红卫发生互殴。张懿在互殴中挥手还击梁龙华等人。秦素珍再次将张拉回家中，并嘱其离去。被告人葛利德则在另一侧与韩金莲争执。梁龙华在互殴后，退至弄内绿化地水泥护栏处停下，继尔仰面倒地，在被急送医院途中死亡。经法医鉴定，“死者梁龙华因患严重冠心病，致急性心力衰竭死亡。情绪激动、剧烈运动及一定外力作用为引起死亡的诱发因素。”上海市闸北区人民法院认为，被告人张懿参与他人的邻里纷争，因与死者梁龙华等人互殴，造成梁死亡的后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚，并应承担人身损害赔偿责任。鉴于死者梁龙华生前患有严重冠心病，被告人张懿的行为系梁死亡的诱发因素之一；案发后被告人张懿对自己的行为有悔悟表现，故根据本案的具体情况，依法酌情减轻处罚。被告人葛利德系邻里纷争的一方，虽未参与互殴，对死者梁龙华死亡不负刑事责任，但因其与他人纷争，引起互殴纠纷，造成危害后果，依法应对民事损害后果共同承担赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人提出的赔偿数额，因其未提供充分的事实依据，难以全部支持。据此依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第五十九条、第六十七条、第三十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，以故意伤害罪判处被告人张锐有期徒刑三年，宣告缓刑三年；宣告被告人葛利德无罪；判令被告人张懿、葛利德共同赔偿附带民事诉讼原告人邱立英国梁龙华死亡造成的经济损失人民币五万元（其中被告人张懿赔偿人民币三万五千元，被告人葛利德赔偿人民币一万五千元，被告人葛利德对被告人张懿的赔偿数额负连带赔偿责任）。

自诉人邱立英、梁龙飞、梁龙娣上诉提出，公安机关对死者梁龙华的尸体作解剖时，没有通知家属到场，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零四条的规定，且梁龙华生前身体健康，无心脏病征兆和病史，对梁龙华有严重心脏病的鉴定的正确性有怀疑，请求本院委托鉴定机构对梁龙华的心脏与尸体是否同一作出鉴定。被告人张懿伤害梁龙华致死，情节恶劣，依照1979年《中华人民共和国刑法》规定，应对张懿判处七年以上有期徒刑。原审法院减轻对张懿的处罚于法无据；更不能适用缓刑。被告人葛利德蓄意请来张懿参与互殴，是造成梁龙华被伤害致死的元凶，应受刑罚处罚，一审法院对葛利德宣告无罪不符合法律和事实。请求本院判令被告人张懿、葛利德赔偿死亡赔偿费人民币 30万元，丧葬费人民币20万元，抚养费人民币10万元，误工费、交通费、安抚费共人民币15万元，总计人民币万万元。

自诉人的委托代理人还提出，被告人张懿是武术运动员，出手打人的准确性和力度异与常人，应能预见自己行为可能造成他人伤害的后果，其拳击行为导致了梁龙华心脏病病发，与梁的死亡有直接的因果关系。

被告人张懿上诉否认曾击打梁龙华，认为自诉人提供的证人证言系伪证。梁龙华死于严重冠心病致急性心力衰竭，并非互殴造成。

张懿的辩护人认为，张懿参与了葛利德与他人的争吵，张懿在受到他人攻击后被迫还手；梁龙华生前患有严重的心脏病；且死于冠心病致急性心力衰竭，与张懿的还击行为没有直接的关系；外力作用在此是次要的，更有可能是死者情绪激动、剧烈运动所造成；张懿事先不认识梁龙华，梁的死亡完全出乎张懿的意料，张懿的行为不构成故意伤害罪。辩护人还认为，民事赔偿的事实依据必须是犯罪行为造成的经济损失，梁龙华死于自身疾病，并非张懿的行为所致，故张懿不应承担赔偿责任。

被告人葛利德上诉提出；其未与梁龙华发生冲突，故不应承担民事赔偿责任。其辩护人认为，葛利德没有对梁龙华实施加害行为，不应与张懿共同承担赔偿责任。

本院经审理查明，根据证人韩金莲就事发当天其与葛利德为在绿化带搭棚之事发生争执，张懿也参与其中并与梁龙华等人发生冲突所作的证言、证人葛二存、潘扣喜等就双方争执过程中张懿与梁龙华等人互殴的经过所作的证言以及上海市闸北区中心医院出具的梁龙华被送入医院已死亡的证明等证据，原审法院认定，1996年11月10日，被告人葛利德因邻居韩金莲等在其居室前的绿化带搭棚而与之争执，被告人张懿参与争吵，并与闻讯赶到的梁龙华、梁龙飞等人发生互殴，张懿在互殴中挥手还击梁龙华等人以及梁龙华死亡等事实清楚，证据确实、充分。案发后，被告人葛利德在公安机关对引发争执的事由、过程及张懿与梁龙华等人互殴作了陈述，被告人张懿也对参与争执和在互殴中还击梁龙华的事实作了陈述。被告人张懿上诉否认曾击打梁龙华的辩解不能成立。

根据上海市公安局1996年11月 26日作出的（96）沪公刑技检字第717号尸体检验报告，上海市公安局法医于1996年11月11日对梁龙华的尸体进行了检验，检验结论为“梁

龙华系由冠状动脉粥样硬化性。心脏病突然发作致急性循环衰竭而死亡”。根据司法部司法鉴定科学技术研究所（以下简称“司鉴所”）1997年2月3日作出的（97）司鉴所病字第 04号法医学尸体检验鉴定书，司鉴所法医于1997年1月31日对梁龙华尸体进行检验和鉴定；鉴定结论为“梁龙华符合冠状动脉粥样硬化性心脏病突然发作而死亡。死者在与他人撕打过程中情绪激动、过度劳累或受轻度外力作用等，是本病发作的诱发因素”。1997年2月 17日，上海市法医学会法医学鉴定专家委员会在梁龙华亲属及其律师在场的情况下对梁龙华尸体进行复检，并于1997年3月 19日作出（1997）沪法医学会专鉴字第001号梁龙华尸体复检报告，复检结论为“梁龙华因患严重冠心病，致急性心力衰竭而死亡。情绪激动、剧烈运动及一定外力作用为引起死亡的诱发因素”。

本院审理过程中，根据自诉人要求对梁龙华尸体与被检心脏是否同一作出鉴定的上诉请求，本院于1999年5月20日委托司鉴所对梁龙华尸体与心脏组织作出DNA特征是否同一的鉴定，同时要求对梁龙华脏器进行组织学检查，阐明其病理特征。司鉴所法医对送检的由公安机关法医制作的石蜡包埋块组织与在梁龙华尸体上获取的牙齿进行DNA测定后，于1999年6月 23日作出司鉴所（1999）物鉴字第49号鉴定书，鉴定结论为送检的石蜡包埋块组织与梁龙华尸体的牙齿在所检测的位点基因型一致。同年7月5日，司鉴所法医对26块梁龙华脏器石蜡包块进行组织学检查后，作出司鉴所（1999）病检字第08号检验报告，结论为被检者患冠状动脉粥样硬化性心脏病，椎动脉粥样硬化。同年11月5日，司鉴所再次对送检的石蜡包埋块进行组织学检验，作出司鉴所（1999）物鉴字第49号补充鉴定书，结论为司鉴所（1999）物鉴字第49号所检验的石蜡包埋块组织为心脏组织。同年11月17日，司鉴所对上述26块石蜡包埋块进行组织学检查后，作出司鉴所（1999）病检字第08号（补充）检验报告，确认其中7块为心脏组织，该7块心脏组织均不同程度反映了梁龙华所患冠心病的病理特征。

上述法医鉴定，均表明死者梁龙华冠状动脉粥样硬化，前降支管内膜大量脂质沉着、管腔狭小已达四级，上海市法医学会专家鉴定委员会的复检报告还表明，阻塞超过75％。对于检见的右枕耳下方挫伤、腰椎旁皮下出血，左下肢胫前度下出血三处尸表损伤，认定为轻微损伤，非致命伤。

本院认为，本案死者梁龙华在与被告人张懿发生冲突的过程中，因冠状动脉粥样硬化性心脏病突然发作致急性循环衰竭而死亡，被告人张懿与梁龙华互殴的行为，与梁龙华因冠心病急性发作致心力衰竭而死亡之间没有直接的因果关系，被告人张懿对梁龙华的死亡依法不承担故意伤害的刑事责任。但是，被告人张懿参与被告人葛利德与他人的邻里纠纷，并与梁龙华等人发生冲突，在被其姑母劝阻后，再次与梁龙华等人发生互殴，其主观上有过错。客观上，因被告人张懿与梁龙华发生冲突和互殴；必然引起梁龙华剧烈运动和情绪激动，使梁龙华受到一定的外力作用，而司法鉴定证实，剧烈运动和情绪激动以及受到一定的外力作用恰恰是诱发梁龙华冠心病突然发作的重要因素，因此，被告人张懿的行为是引起梁龙华心脏病急性发作的外在因素之一。根据过错责任的原则，被告人张懿依法应对自诉人因梁龙华死亡而造成的经济损失承担相应的民事赔偿责任。被告人葛利德在与邻居的纠纷中，没有与梁龙华发生冲突，也没有指使被告人张懿殴打梁龙华等人，因此，葛利德对梁龙华的死亡依法不应承担刑事责任，对自诉人因梁龙华死亡而造成的经济损失依法也不应承担民事责任。自诉人指控被告人张懿和葛利德犯故意伤害罪缺乏事实依据，自诉人要求被告人张懿、葛利德赔偿经济损失人民币75万元缺乏法律依据。本院对被告人张懿、葛利德认为自己无罪的辩解及其辩护人关于被告人无罪的辩护意见以及被告人葛利德上诉不同意承担民事赔偿责任的意见予以采纳；对被告人张懿及其辩护人认为张懿不应承担民事赔偿责任的上诉意见不予采纳。原审法院认定被告人张懿犯故意伤害罪缺乏事实依据，原审判决被告人葛利德与张懿共同承担民事赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。据此，根据张懿在与梁龙华互殴中梁因冠心病发作致急性心力衰竭死亡而造成自诉人邱立英经济损失的具体情况，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、第一百九十五条、第一百六十二条

第（二）项和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项、第二百零五条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条和第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：

维持上海市闸北区人民法院（1998）闸刑初字第93号刑事附带民事判决第二项，即被告人葛利德无罪；

撤销上海市闸北区人民法院（1998）闸刑初字第93号刑事附带民事判决第一、三项，即被告人张懿犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人张懿、葛利德应于本判决生效之日起十日内一次性共同赔偿附带民事诉讼原告人邱立英因被害人梁龙华死亡的经济损失人民币五万元（其中被告人张懿赔偿人民币三万五千元，被告人葛利德赔偿人民币一万五千元，被告人葛利德对被告人张懿的赔偿数额负连带赔偿责任）；

上诉人（原审被告人）张懿无罪；

上诉人（原审被告人）张懿应赔偿上诉人（附带民事诉讼原告人）邱立英经济损失人民币五万元。

本判决为终审判决。

审判长毛国芳

代理审判员郁亮

代理审判员吴欣

二OOO年二月二十四日

书记员陆晓波

第三篇：上海市第二中级人民法院辖区侵犯信息网络传播权案件审理情况的调研报告

上海市第二中级人民法院辖区侵犯信息网络传播权案件审理情况的调研报告

【摘要】：本文立足审判实践，以2006年至2011年5月上海二中院辖区内侵犯信息网络著作权纠纷案件中反映的问题为蓝本，分析二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点，对其中涉及网络服务提供者间接侵权行为认定，以及合法来源抗辩涉及的法律问题进行了探讨，提出了参考意见，以期更好地为审判实践服务。

【关键词】上海二中辖区、信息网络传播权、网络内容提供者、网络服务提供者、合理注意义务、合法来源。

【正文】

现代社会是网络的社会，网络给著作权人带来的最大冲击莫过于网络改变了作品的传播方式。调研表明，越来越多的案件涉及侵犯著作权人的信息网络传播权。而且，更多的著作权人开始追究网络服务提供者的责任。如何平衡网络技术发展和著作权保护两者关系，如何科学的界定网络服务提供者的间接侵权责任，以更好的实现著作权人与作品传播者及社会公众的利益平衡，是立法和实践均亟待解决的问题。

一、上海二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点

自2006年1月至2011年5月，上海二中辖区受理的一、二审侵犯信息网络传播权纠纷的案件共计934件。从统计情况看，二中辖区的信息网络传播权案件具有以下特点：

1.案件数量逐年增多。其中，2006年为46件；2007年大幅增长，达到130件；2008年继续保持增长态势，为183件；此后两年与2008年基本持平，2009年为190件，2010年为194件。2011年1-5月份已达191件，预计全年会有较大增长。

2.集团诉讼案件占据主要比例。涉及侵犯信息网络传播权的案件中约有三分之二以上属于集团诉讼案件。这些集团诉讼案件主要分为两种形式：一种是同一权利人就相同作品或多部作品诉不同侵权人的集团诉讼案件（如北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[1]等涉及网吧侵权的系列案件）；另一种是不同权利人就不同作品诉同一侵权人的集团诉讼案件（如房思玉等诉上海蛙扑网络技术有限公司[2]涉及信息存储空间服务提供者侵权的系列案件）。

3.案件情况较为复杂。

案件审理中涉及的权利人状况、作品类型、作品性质、侵权形式等均呈现复杂多样的情况。

（1）涉讼权利人复杂。

案件中涉及的权利人越来越多样化。涉讼的权利人从著作权人、录音制作者向许可使用人延伸。突出表现为近年来文字作品、电影作品信息网络传播权独占许可使用人提起的诉讼案件逐年递增。

（2）涉讼作品类型多样。

案件中涉及的作品形式越来越多样化。从最初单一的文字作品为主发展到包括电影作品、录音制品、音乐作品、摄影作品、计算机软件等不同形式作品。

（3）涉讼作品性质多样。

案件中涉及的作品性质呈现多样化。以往案件多涉及当季、当红作品，现在案件中涉及对过季作品的权利主张（如黄浦法院审理的原告北京紫禁城影业有限责任公司与被告中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司[3]等侵犯著作人身权、财产权纠纷系列案件中，涉讼作品中电影《红色恋人》、《紫日》的出品日期均为2001年）。以往多涉及著名作家的知名作品，现在部分案件中涉及网络作家的作品（如黄浦法院审理的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京搜娱网络科技有限公司[4]侵犯信息网络传播权纠纷系列案件中，涉及的文字作品《龙域》、《兽血沸腾》、《神墓》等均为网络作家作品）。

（4）侵权行为形式多样。

案件中涉及的侵权行为的形式多样包括彩铃服务、短信服务、交易平台服务、下载服务、在线播放服务、链接服务、信息存储空间服务等。

4.案件中新问题较多

案件审理中，在权利认定、侵权认定等方面均出现较多新问题。

（1）权利人对权利状况举证不足的问题。如在上海激动网络有限公司与上海全土豆网络科技有限公司[5]侵犯著作财产权纠纷系列案中，因激动公司未能证明涉案作品《达子的春天》、《火鸟》原始著作权的所有人，以致激动公司主张已经取得涉案电视剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权的依据不足，最终被法院驳回诉讼请求。

（2）授权内容与被诉侵权行为不对应的问题。如北京星传影视文化传播有限公司与上海东方宽频传播有限公司[6]等侵犯著作财产权纠纷一案中，授权内容是仅局限于单向、非互动形式广播或传输的互联网播放权，而侵权行为是通过点播的在线播放行为等，一审驳回起诉，二审对授权内容补正后改判。

（3）公证瑕疵导致侵权行为不能认定的问题。如黄浦法院审理的广东中凯文化发展有限公司诉被告中国移动通信集团山东有限公司济南分公司[7]等侵犯信息网络传播权纠纷一案，因在公证保全时未检查操作使用的计算机是否处于互联网连接状态和计算机服务器硬盘是否清洁等原因，法院对公证证据未予采信，以致中凯公司诉讼请求被驳回。

（4）网络服务提供者间接侵权行为认定的问题。主要涉及网络服务提供者身份的认定，及网络服务提供者在何种情况下应当承担侵权赔偿责任。

（5）合法来源抗辩的认定问题。主要涉及被控侵权人抗辩，涉讼侵权作品来源于第三方提供，其不应承担侵权责任等。

二、网络服务提供者间接侵权行为的认定

通过多年的审判实践，对于网络内容提供者的侵权认定及责任承担已在各个法院之间达成了基本共识。但是，如何对网络服务提供者进行定性与定责，则始终有不同观点。对此，我们认为，《信息网络传播权保护条例》中“避风港原则”的目的在于为真正的网络服务提供者提供保护伞，避免其在不知情的情况下承担侵权责任。因此，“避风港原则”绝非侵权人可动辄使用的挡箭牌。在针对网络服务提供者的案件中，我们总结了审判实践中的几点做法：

1.网络服务提供者身份的认定

在案件审理中，应当严格审查有关网络服务提供者的抗辩，确认其是否属于网络服务提供者。我们认为，原则上应当根据行为人的行为方式、在侵权过程中的地位等因素，严格区分、综合判定其系内容提供者抑或服务提供者，从而承担不同的侵权责任。若网络服务提供者其行为已经背离了提供服务的本质，而是直接参与对侵权作品的内容提供，那么应当从其行为实质认定其系网络内容提供者，认定其行为构成直接侵权。

在佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与北京联丰通信技术有限公司[8]等侵犯录音录像制作者权纠纷一案，联丰公司抗辩称其仅为“掌秀网”上的歌曲下载提供短信通道服务，属于链接服务提供者，故不应承担侵权民事责任。法院认为，联丰公司是涉案短信服务通道的所有者，并持有与此相关的《增值电信业务经营许可证》，经营相关的信息服务业务。涉案歌曲是用户通过短信服务通道向联丰公司提出下载申请，并在联丰公司的短信内容递进引领下，最终完成下载。且联丰公司向用户收取了下载涉案歌曲的费用。因此，联丰公司经营了涉案歌曲的下载业务，联丰公司是上述涉案四首歌曲的内容提供者。因此判决联丰公司承担赔偿损失的民事责任。

在张涛与上海缘同网络科技有限公司[9]侵犯著作权纠纷案，缘同公司辩称，其仅是信息存储空间的网络服务提供者，涉案音频节目系用户上传，故缘同公司不应承担侵权责任。法院认为，缘同公司没有在节目摘要中对音频节目的提供者进行区别，没有证据证明涉案音频节目来自于用户。且缘同公司在其用户协议中[10]的约定，及其经营网站的事实，表明即使是

用户上传，缘同公司也具有免费使用和处置的权利，故其认可自己系网站内容的提供者。因此法院认定缘同公司系涉案侵权内容提供者，应承担赔偿责任。

2.网络服务提供者间接侵权行为的认定

从审判实践看，案件中涉及的网络服务提供者的网络服务主要集中在链接服务、搜索服务和信息存储空间服务，其中信息存储空间服务又占了其中的绝大部分。我们认为，网络服务提供者间接侵权行为的认定，原则上要从主、客观两个方面进行考量：即客观上网络服务提供者的行为方式是否符合法律的基本规定；主观上网络服务提供者是否“明知或应知”侵权行为的发生。

（1）网络服务提供者的行为方式是否符合法律基本规定的认定。以信息存储空间的网络服务提供者为例，信息存储空间的网络服务提供者的行为应当符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，即明确标示了信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

（2）“明知或应知”的认定。

网络服务提供者承担侵权赔偿责任的前提为其主观上存在过错，否则法院可根据“避风港原则”，免除其责任。《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者在“明知或者应知”服务对象提供或者所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。但《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。最高人民法院奚晓明副院长在全国知识产权审判工作会议上的讲话中指出，上述《侵权责任法》第三十六条第三款中的“知道”即为“明知或应知”。目前各个法院就网络服务提供者在“明知或应知”的情况下，承担共同侵权责任的认识是基本一致的。争议主要集中在何种情况下可以认定网络服务提供者构成“明知或应知”。对此，我们认为，网络服务提供者是否“明知或应知”可以通过其是否尽到了合理的注意义务，有无足够的理由“不知道或者不应当知道”侵权行为的发生来进行综合判断。原则上，由于作品的形式、内容、知名程度，侵权人的具体行为、从事专业等不同，网络服务提供者所应承担的合理注意义务也不尽相同，故在审判实践中应当根据个案实际情况对网络服务提供者的合理注意义务予以认定。根据我们对审判实践的总结，以下几种情形可能对判断网络服务提供者的合理注意义务具有一定意义：

A.对被链接的内容进行了人为编辑、分类行为的服务提供者的注意义务要高于仅通过软件设置自动进行搜索、链接服务提供者的注意义务。在上海弓禾文化传播有限公司与上海韩创电子科技有限公司[11]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，韩创公司以分类编排的方式方便用户传播侵权摄影作品，既是帮助网络用户方便、快捷地提供侵权作品的行为，又是引诱其他网络用户搜索和下载侵权作品的行为，构成对弓禾公司依法享有的信息网络传播权的侵犯。

B.专门为某类作品提供网络服务的提供者的义务要高于一般的网络服务提供者的义务。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[12]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司作为信息存储空间的网络服务提供者及专门的视频共享网站，在明知涉案电影作品的网络传播需获得权利人授权的情况下，知道或者应当知道服务对象提供的涉案电影作品属于侵权视频。

C.服务提供者对于具有一定知名度作品、当季流传较广的作品注意义务要高于一般作品（在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[13]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司应当知道小说《家》、《春》、《永不瞑目》、《便衣警察》等涉案作品均为知名作品，巴金、余秋雨、周梅森、池莉、海岩等涉案作家均为知名作家。当这些知名

作品或知名作家的作品被书友上传时，被告蛙扑公司应当对书友是否有权上传进行合理审查。

D.服务提供者在了解作品相关信息的情况下，其注意义务要高于不了解作品相关信息的情况。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[14]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司已经获得了涉案电影作品宣传片、片花等信息网络传播权的授权。因此，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的，故其就服务对象将上述内容上传至其提供的信息存储空间，是否得到权利人的授权，应当尽到更为审慎的注意义务。

E.网络服务提供者是否采取了必要的措施以防止侵权行为的发生。同样在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司著作财产权纠纷二审案件中，全土豆公司上诉称，通过事先技术过滤以及事后人工审查的制度已经尽到合理的注意义务。法院认为，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的。但土豆公司既未对涉案电影作品采取“事先技术过滤”的防范措施，防止侵权视频上传。也未对涉案电影作品采取“事后人工审查”的补救措施，在合理期限内删除侵权视频。因此法院认为，土豆公司没有尽到合理的注意义务，应当就此承担赔偿责任。

F.网络服务提供者是否有教唆、帮助他人侵权的行为。在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[15]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司在应当知道书友上传的作品存在侵权可能的情况下，不仅鼓励书友上传全本书籍，还对上传者给予相应的奖励，并在天下书库中建立了搜索导航和作者姓名等搜索链接，以方便搜寻已被上传的作品。被告蛙扑公司的上述行为属于教唆、帮助他人实施侵权。因此判决其承担侵权民事责任。

三、合法来源原则的适用

在案件的审理中，我们发现越来越多的案件涉及到合法来源的抗辩，如前所提及的北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[16]等涉及网吧的案件等。这些案件中均存在如下特点：1.被控侵权的作品来源于第三方；2.第三方具有相应的经相关主管部门核准的同类作品信息网络传播资质；3.第三方是在相当长的期限内（一年或数年）向经营者提供同类作品，且所提供的同类作品数量巨大（几百甚至上千部）；4.第三方所提供的同类作品中有相当部分是具有合法授权的作品。

对于上述案件，我们认为，“合法来源”源自《著作权法》第五十二条[17]的规定，在该条规定中，关于合法来源的适用仅列举了著作权中的复制权、发行权、出租权，而没有列举信息网络传播权。但是，在这类案件中，对网吧经营者苛以近乎审查责任的注意义务，并由其单独承担侵权责任，显然与网吧经营者的地位、能力、经营局限等不相符，可能有失公允。因此，我们认为，为更好的审理涉及网吧经营者的案件，可以适用合法来源的原则平衡相关利益，即在网吧经营者不知道或者不应当知道其所提供的作品是侵权的，且具有合法来源，不承担赔偿责任。上述处理原则与2010年11月25日最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条[18]的通知精神相符。我们认为，无论是上文提及的“合法来源”还是通知中提及的“合法取得”，其均要求网吧经营者提供一定的证据予以证实，一般情况下，可以根据下列原则予以审查：1.网吧经营者系通过协议向第三方电影平台或者向公众收费的网站购买涉案影视作品，并已经支付了相关费用，且网吧经营者仅通过网吧免费传播涉案影视作品的；2.网吧经营者能证明第三方具有信息网络传播视听节目许可证和网络文化经营许可证等主管部门颁发的相应资质证书的，或者网吧经营者有其他可以表明已经尽到合理注意义务的情形的证据。

上海市第二中级人民法院民五庭

第四篇：侵犯商业秘密罪是怎么认定的

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侵犯商业秘密罪是怎么认定的

根据我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此，侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面，即犯罪对象是商业秘密;犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性;危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。

 侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失，立法并没有作出解释。2010年5月7日，最高人民检察院、公

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安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：

1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;

2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;

3.致使商业秘密权利人破产的;

4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

重大损失应当仅限于经济损失

刑法第二百一十九条规定：“……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑事立法关于商业秘密的界定是从反不正当竞争法中移植过来的，这表明我国法律对商业秘密的界定均是一致的。因此，在刑事司法中，要充分运用民事、行政立法关于对商业秘密保护的精神，全面理解商业秘密的内涵。根据法律规定，我们不难分析，商业秘密应当具备三个方面的特征：一是该信息不为公众所知悉，即“新颖性”;二是该信息能为权利人带来经济利益，并具有实用性，法律咨询s.yingle.com

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可称之为“价值性”和“实用性”;三是权利人采取了保密措施，即“保密性”。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害，或者因此而造成的间接经济损失。

尽管该规定对2001年颁布的规定进行丰富完善，但由于在损失数额认识上的差异，对于入罪标准的仍然难以把握，直接影响到对该类犯罪正确处理。

新的规定在损失的认定上虽然去掉了“直接”二字，是否在损失的认定上就漫无边际?对于“经济损失”的理解，笔者认为，应当计算直接的经济损失，可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)对此作出的解释，即一般是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值，就是物质性损失，应当排除非物质性损失，如精神损害等。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，应当是可以量化的损失。在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中，除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外，其余犯罪规定是“情节严重”或者“数额较大”才成立犯罪。因此，从立法的精神上看，此罪中构成犯罪的条件所需要的“重大损失”应当是经济损失，不应当包括

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经济损失以外其他严重情况，如社会影响恶劣等，社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。

重大损失的计算方法

由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息，是无形资产，侵犯商业秘密，不仅直接表现权利人现实利益的缩减，也可能表现预期合理利益丧失，单独从被害人一方计算损失，通常遇到难以计算的困难。在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。目前，对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算，与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应，其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路：

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1、直接计算损失法。

即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

2、成本计算法。

审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内广为扩散、传播，使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

3、许可使用费用法。

即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有

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偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人以种种借口不履行合同。

4、计算侵权人获利法。

在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的，但是要运用到刑事司法中，要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润，是否包括预期利益，立法和司法解释没有明确。笔者认为，刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外，在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额，这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息，还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益，一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。

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破产或者其他重大损失的认定

司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1.导致权利人商品滞销，严重积压的;2.致使权利人的营利性服务严重受挫的;3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

但是，从以上规定我们可以看出，致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定，可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言，一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别;至于“其他重大损失”更是非常抽象。对此，我的理解是，对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为：通过评估，以上两种情况下，为造成的损失应当分别达到50万元以上。

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 哪些商标可以转让_商标转让有哪些途径 http://s.yingle.com/qq/859959.html

 怎样办理商标查询_商标注册要求提交的材料 http://s.yingle.com/qq/859958.html

 商标权能否继承_侵犯商标权的形式有哪些 http://s.yingle.com/qq/859957.html

 商标具体是指什么_哪些标志不能作为商标使用 http://s.yingle.com/qq/859956.html

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 商标注册的步骤是什么_商标注册时要注意哪些问题 http://s.yingle.com/qq/859955.html

 商标转让有哪些风险_怎样避免出现商标转让纠纷 http://s.yingle.com/qq/859954.html

 实用新型专利年费缴纳标准(2018年)是多少 http://s.yingle.com/qq/859953.html

 商标争议是指什么_商标争议应该如何申请 http://s.yingle.com/qq/859952.html

 商标异议复审所需的材料_商标异议复审的裁定 http://s.yingle.com/qq/859951.html

 商标保护方案是什么_商标被侵权了怎么办 http://s.yingle.com/qq/859950.html

 如何申请颜色组合商标_如何申请立体商标 http://s.yingle.com/qq/859949.html

 怎么进行商标查询_商标查询的作用是什么 http://s.yingle.com/qq/859948.html

 如何申请商标优先权证明_申请商标优先权证明注意事项 http://s.yingle.com/qq/859947.html

 驰名商标侵权怎么认定_驰名商标侵权怎么办 http://s.yingle.com/qq/859946.html

 商标侵权纠纷需要哪些证据_商标侵权诉讼注意什么问题 http://s.yingle.com/qq/859945.html

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 怎样认定商标侵权行为_怎样认定商标侵权行为 http://s.yingle.com/qq/859944.html

 商标异议答辩的内容包括什么_怎样进行商标异议答辩 http://s.yingle.com/qq/859943.html

 商标许可合同怎么补证

http://s.yingle.com/qq/859942.html

 怎样判定商标侵权_怎样判定近似商标侵权吗2018 http://s.yingle.com/qq/859941.html

 侵犯驰名商标的行为有哪些_驰名商标应该如何保护 http://s.yingle.com/qq/859940.html

 侵犯著作权的法律责任

http://s.yingle.com/qq/859939.html

 商标权无效的法律后果_申请商标权无效的程序 http://s.yingle.com/qq/859938.html

 个人是否可以申请商标注册_申请商标注册注意什么事项 http://s.yingle.com/qq/859937.html

 商标异议应如何办理_商标异议期有多长时间 http://s.yingle.com/qq/859936.html

 专利侵权纠纷的损失赔偿金额应该如何计算 http://s.yingle.com/qq/859935.html

 商标权可以如何取得_商标注册需要哪些条件 http://s.yingle.com/qq/859934.html

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 如何处理商标侵权行为_常见的商标侵权有哪些 http://s.yingle.com/qq/859933.html

 什么是集体商标_如何申请集体商标 http://s.yingle.com/qq/859932.html

 办理注册商标使用许可合同备案_办理备案时的注意事项 http://s.yingle.com/qq/859931.html

 商标侵权损失应该怎么计算_商标侵权赔偿有何标准 http://s.yingle.com/qq/859930.html

 侵犯商标权的情形有哪些

http://s.yingle.com/qq/859929.html

 商标侵权的先用权抗辩是什么_先用权抗辩需满足的条件 http://s.yingle.com/qq/859928.html

 商标权包括哪些内容_商标权终止的情况有哪些 http://s.yingle.com/qq/859927.html

 商标异议的处理程序_对商标异议裁定结果不服怎么办 http://s.yingle.com/qq/859926.html

 商标有哪些特征_确定商标名称应遵循的原则 http://s.yingle.com/qq/859925.html

 商标使用许可的种类_签订商标使用许可合同注意什么 http://s.yingle.com/qq/859924.html

 域名纠纷主要有哪些类型_如何解决域名纠纷 http://s.yingle.com/qq/859923.html

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 商标异议答辩的内容_商标异议答辩的要点有哪些 http://s.yingle.com/qq/859922.html

 商标转让合同的内容有哪些_如何避免商标转让合同纠纷 http://s.yingle.com/qq/859921.html

 商标续展需要什么材料_商标续展申请被驳回怎么办 http://s.yingle.com/qq/859920.html

 驰名商标是什么_驰名商标受到侵犯怎么办 http://s.yingle.com/qq/859919.html

 哪些商标侵权行为可起诉_商标侵权诉讼证据有什么要求 http://s.yingle.com/qq/859918.html

 商标注册人有哪些权利_商标注册人有哪些义务 http://s.yingle.com/qq/859917.html

 商标专用权的保护期限是多长时间_怎样办理商标续展 http://s.yingle.com/qq/859916.html

 商标民事纠纷案件的类型_发生商标民事纠纷对策 http://s.yingle.com/qq/859915.html

 认定驰名商标的条件_怎样申请认定驰名商标 http://s.yingle.com/qq/859914.html

 如何申请撤回商标注册申请_撤回商标申请要注意什么 http://s.yingle.com/qq/859913.html

近似商标算商标侵权吗_商标读音相近算近似商标吗 http://s.yingle.com/qq/859912.html

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 商标的侵权行为都有哪些_近似或相同商标怎么认定 http://s.yingle.com/qq/859911.html

 商标许可备案的好处有哪些_商标许可备案所需的材料 http://s.yingle.com/qq/859910.html

 如何办注册商标使用许可合同备案_应该注意啥 http://s.yingle.com/qq/859909.html

 怎样认定商标侵权_商标侵权如何计算赔偿数额 http://s.yingle.com/qq/859908.html

 注册商标的转让形式有哪些_注册商标的转让程序是什么 http://s.yingle.com/qq/859907.html

 如何申请补发商标注册证_申请补发商标注册证注意事项 http://s.yingle.com/qq/859906.html

 商标注册申请如何补正_商标注册申请补正注意什么事项 http://s.yingle.com/qq/859905.html

 商标注册的必要条件有哪些_如何申请商标注册 http://s.yingle.com/qq/859904.html

 域名争议答辩状书写格式2018 http://s.yingle.com/qq/859903.html

 商标到期能不续展吗_商标不续展会有什么影响 http://s.yingle.com/qq/859902.html

 怎样办理商标标识变更_自行更改商标标识怎样处理 http://s.yingle.com/qq/859901.html

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 商标续展的期限是多久_商标续展如何申请 http://s.yingle.com/qq/859900.html

 小肥羊商标之争_侵犯商标权有哪些表现 http://s.yingle.com/qq/859899.html

 商标转让要多长时间_商标应该怎么转让 http://s.yingle.com/qq/859898.html

 驰名商标认定需要哪些材料_驰名商标该如何保护 http://s.yingle.com/qq/859897.html

 如何提出商标异议_商标异议的理由有哪些 http://s.yingle.com/qq/859896.html

 商标侵权的赔偿标准（2018）是什么_如何确定商标侵权赔偿数额 http://s.yingle.com/qq/859895.html

 注册商标变更需要哪些材料_注册商标变更需要注意什么 http://s.yingle.com/qq/859894.html

 自然人申请商标注册的材料_法人申请商标注册的材料 http://s.yingle.com/qq/859893.html

 个人是否可以注册商标_个人在哪里注册商标 http://s.yingle.com/qq/859892.html

 商标异议答辩的步骤_商标异议答辩的时限是多长 http://s.yingle.com/qq/859891.html

 著作权的归属是如何规定(2018)的

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 如何进行商标网上申请_网上申请商标注册如何付费 http://s.yingle.com/qq/859889.html

 注册商标转让合同有哪些内容_如何预防商标合同诈骗 http://s.yingle.com/qq/859888.html

 商标民事纠纷案件的类型_商标民事纠纷案件的管辖法院 http://s.yingle.com/qq/859887.html

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 侵犯软件著作权罪行为有哪些

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 商标注册人的义务_商标注册人有哪些权利 http://s.yingle.com/qq/859884.html

 假冒注册商标怎么认定_假冒注册商标怎么处罚 http://s.yingle.com/qq/859883.html

 网络域名要注册成商标吗_网络域名能使用注册商标吗 http://s.yingle.com/qq/859882.html

 职务发明人或设计人的奖励和报酬内容 http://s.yingle.com/qq/859881.html

 商标构成的必要条件是什么_商标构成的禁止条件是什么 http://s.yingle.com/qq/859880.html

 商标侵权行为有哪些_商标侵权需要收集哪些证据 http://s.yingle.com/qq/859879.html

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 商业秘密的概念及界定

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第五篇：上海市第一中级人民法院

上海市第一中级人民法院

中新网上海1月12日电(记者 陈静)上海社科院12日公布“上海一中院2015年司法公信力评估报告”。据悉，这是全国法院首次对司法公信力进行整体性、综合性第三方评估。据了解，2015年3月，上海一中院正式委托社会科学研究专门机构、首批国家高端智库建设试点单位之一的上海社科院，启动司法公信力第三方评估。据上海社科院法学研究所所长叶青介绍，如何科学构建司法公信力评估指标体系是本次评估的难点所在。双方曾多次举行专题会议，就司法公信力的评估指数、评估体系等进行研究。上海社科院社会学研究所所长杨雄告诉记者，一中院司法公信力指标体系由1项一级指标，即司法公信力；8项二级指标，包括司法公正、司法效率、司法透明度等；以及54项三级指标构成。评估组通过科学的调查与统计方法，运用问卷调查方式，收集市民、专业人员、律师及案件当事人四类社会群体对法院司法公信力的意见和态度倾向等主观评价数据；同时，相关机构还收集一中院2015相关工作材料，分析与司法公信力相关的工作数据，形成客观评价数据。上海社科院党委副书记、政府绩效评估中心主任王玉梅研究员代表社科院评估组公布了评估结果：2015年上海市第一中级人民法院司法公信力达到良好程度，司法公信力指标评估得分为82.06分。四类群体中，专业人员评估得分最高，其次是律师、案件当事人、市民。从三级指标评估得分看，一中院在立案、司法透明度、司法便民方面得分较高；在判决结果有效执行率方面得分相对较低。部分数据反映出上海一中院已按法律或规定完成了相关工作，但工作效果与公众的主观感受或期待仍存在一定的差距。发布会上，上海一中院院长陈立斌表示：司法公信力建设是一项需要长期持续努力的、渐进的“爬坡”工程。司法公信力第三方评估报告是全面的“体检”报告，该院将把司法公信力第三方评估工作坚持下去，每年“体检”一次，法院方面将加强“短板”治理。摘自：2016—1—13 中国新闻网作者: 朱瑞