刑法修正案(八)对监狱工作的影响

第一篇：刑法修正案(八)对监狱工作的影响

刑法修正案

（八）对监狱工作的影响

2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案

（八）》。这是我国自1997年全面修订刑法典以来进行的规模最大、也是最为重要的一次刑法修正。此次刑法修正背景深刻、特点鲜明、亮点纷呈，受到社会各界的广泛关注和热议。《中华人民共和国刑法修正案

（八）》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过，现予公布，自2011年5月1日起施行。本文特就对监狱的影响发表一下自己的看法。

一、此次刑法修正案的背景、指导思想和总体特征。

1.刑法修正案八的背景：刑法不是惩罚犯罪保护人民的万能良药，19世纪意大利著名刑法学者菲利就说过：如果你能将一个老盗窃犯改造成一个诚实的人，你就可以将一条老狐狸变成一条家犬了。但没有刑法却是万万不行的，根据不同时代、不同社会的现实情况，世界上各个国家不断地对刑法进行制定、修改、废止。我国自1997年第八届全国人大第五次会议全面修订了刑法以后，全国人大常委会又根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定、两个解释和七个刑法修正案，对刑法作出修改、补充。一些全国人大代表、社会有关方面提出，近年来，随着社会经济的快速发展，又出现了一些新的情况和问题，需要对刑法的有关规定作出修改。刚闭幕的人大三次会议上，76位代表领衔提出了完善修改刑法的意见和建议，涉及到刑法条文53条，提出了20多项增加规定的建议。同时，中央关于深化司法体制和工作机制改革的要求要进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改，这就需要修正案八来修正。

2.刑法修正案八的指导思想。

从中国实际情况出发，以科学发展观为指导，深入贯彻落实宽严相济刑事政策，解决司法实践当中的遇到的问题，加强刑法对人民群众切身利益的保护，维护社会稳定，为建设社会主义和谐社会提供保障。

3.刑法修正案八的总体特征：首先，更加注重民生，保护人民群众生命财产安全，维护来之不易的大好局面。其次，调整刑罚的结构，解决我国刑事法律实践中“死刑偏重，生刑偏轻”的问题。最后，加大对社会弱势群体的特殊保护力度。

二、此次刑法修正案对监狱工作的影响

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。监狱则是刑罚的执行机关，此次刑法的修改必定对监狱工作的开展产生影响

1.监狱押犯人数稳中有升。

（1）在押罪犯服刑的时间变长，流动性变差，押犯人数会自动积累增加。

本修正案第10条将《刑法》第69条修改为：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑

中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。增加了服刑人员的服刑时间，无形之中就增加了押犯人数。

（2）一些社会上常见多发影响人民群众安全感，人民群众强烈反映的行为规定为犯罪。

刑法修正案

（八）第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。新增罪名无疑不增加了监狱的押犯人数。

（3）降低了部分罪犯的入罪门槛。

将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三

年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”草案删去了生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康的”条件限制。

将刑法第三百三十八条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”草案删去了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”构成条件。

将刑法第三百四十三条第一款修改为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”草案删去了非法采矿罪的“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”构成条件。草案减低了部分的罪犯入罪门槛从而增加了押犯的人数。

2.重刑犯会长期缓慢的增加。

（1）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。

这13项被建议取消的死刑分别是：走私文物罪；走私贵重金属罪；

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私普通货物物品罪；票据诈骗罪；金融凭证诈骗罪；抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；盗窃罪；传授犯罪方法罪；盗掘古文化遗址、古墓葬罪；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。无疑不影响重刑犯人数的增长。

（2）不得假释的重刑犯增加。

将刑法第八十一条修改为 “对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。这也导致了重刑犯人数的增加。

（3）部分犯罪的法定刑提高到10年以上。

敲诈勒索罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑并增加罚金刑。强迫职工劳动罪将法定最高刑由三年有期徒刑提高到十年等一些法定刑提高到10年以上这无疑不增加了重刑犯的人数。

3.未成年犯和老年犯会有所减少。

《刑法修正案

（八）》第1条明确规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。第3条、第11条进而规定，对已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；已满七十五周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑。

此次草案第6条规定犯罪时不满十八周岁的人不构成累犯；第11条规定不满十八周岁的人符合缓刑条件的，应当予以缓刑；第19条对未满十八周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前

科报告义务。这些对未成年和老年犯的“照顾”，无形中减少了未成年犯和老年犯的人数。

三、此次刑法修正案草案对监狱监管改造工作影响

1.监管安全工作难度增加，确保监狱安全稳定工作的压力增大。

（1）押犯上升，警力严重不足，警察长期超负荷工作，与司法部规定18%的警囚比例差距甚远。

（2）押犯持续上升，监狱关押容量不足。

（3）押犯构成复杂，改造难度增大。

（4）受市场物价上涨影响，押犯不断增加，造成罪犯生活水平有所下降。

2.新的犯罪形式罪犯入狱，监管教育改造工作面临新的挑战。

（1）新的犯罪形式导致犯情复杂，罪犯心理一时难以接受，产生消极心理。

（2）罪犯服刑意识淡化，身份意识差，罪责感差，改造意识差。

（3）罪犯反社会意识、抗改造意识强烈。

（4）罪犯的“要面子”、盲目性和残暴性、攻击报复心理等严重影响其教育改造。

第二篇：关于刑法修正案实施后对监狱工作的影响

关于刑法修正案

（八）实施后对监狱工作

影响及对策的调研报告

新的刑法修正案

（八）对监狱带来较大的影响，尤其对监狱的监管安全稳定方面。要求监狱必须对刑法修正案

（八）进行深入细致的学习和分析，以应对新修正案对监狱安全稳定、罪犯的改造带来的变化，探究新的关押和管理模式，制定针对性强的教育改造方式，加大人、财、物等方面的投入，要管得住，保安全，促稳定，更要履行监狱惩罚犯罪，改造罪犯，预防狱内犯罪，保持社会稳定的根本职能。

本报告将从我狱以重刑犯为主的事实出发，对刑法修正案

（八）部分条款的分析，罪犯可能出现的各种问题，及由此带来的对监狱管理和改造方面等工作影响，需采取的应对措施等方面进行研讨探析。

一、刑法修正案

（八）中有关与相关服刑罪犯修订的条款和原刑法条款的对比。

1、新修正案对判处死刑缓期执行的，在缓期二年服刑期间如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为有期徒刑幅度比原刑法少减刑5-10年；

2、对“被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”增加了人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑的明确法律规定。

3、原判无期徒刑罪犯的最短服刑年限比原刑法延长3年（原为10年，现改为不能少于13年）

4、第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子最短服刑年限，比原规定延长8年或13年（原来是12年，不含死刑缓期执行的2年）

二、刑法修正案

（八）实施后，无期、死缓罪犯尤其死缓罪犯的改造态度、尊规守纪意识将会出现大的转变，势必会对监狱安全稳定及日常管理产生大的影响。新的修正案中实施后罪犯减刑机会将会面临更加严格的限制，很多死缓罪犯出狱时的实际年龄已为五十岁以上的年龄，势必促使大多数原判死缓罪犯产生极强的前途无望，人生无奔头消极思想。原来监狱执行多年的考核、减刑假释等有效奖惩激励机制的效果对死缓罪犯将大打折扣，极易大幅出现以下几种严重影响监狱安全稳定的问题。

（一）罪犯脱逃，尤其采取劫持、伤害人质等方式脱逃案件的发生几率将大幅增加。由于对前途的悲观失望，大多数死缓罪犯为故意杀人、抢劫等的暴力犯罪，其性格的残忍性、敢为性、不计后果的特点，在看到出狱后的垂暮之年人生无希望结局后，在部分罪犯中尤其那些年青力壮可能会产生千方百计逃出监狱的想法。

（二）罪犯行凶伤害案件将会大量出现。减刑无望，出狱遥远，势必使很多的死缓无期罪犯产生更加严重的暴躁、焦虑情绪。此类型罪犯大多数为暴力犯罪，报复心强，心胸狭窄，自制力差，易冲动，暴力倾向严重，极易因琐事诱发大量的打架斗殴伤害案件的发生。罪犯 1

聚众闹监严重扰乱监管秩序的问题将时有发生。罪犯减刑机会少，出狱遥遥无期，在大多数罪犯势必产生对日常居住环境、伙食、医疗卫生水平、娱乐活动要求更高。而现在我狱罪犯伙食标准相对较低，医疗条件较差，娱乐活动少，势必会引起罪犯极大不满，在原来减刑励效果大幅下降客观条件下，罪犯一旦因以上达不到正常的生活需求极有可能产生聚众闹监严重问题出现。

（三）罪犯自杀的几率将大幅增加。漫长的刑期，会使大部分罪犯丧失活着的信心，尤其对那些心理性格脆弱，承受挫折力差，抗压能力弱的罪犯（尤其是“三无人员”，是指长期无亲人接见、无家人来信件、无经济来源的服刑人员）采取自杀等极端方式结束自己痛苦的人生思想会更加严重，自杀几率会大幅上升。并由此带来家属闹监上访、上网炒作问题将大幅上升，势必使监狱疲于应付。而现状是对此类事件上级息事宁人的处理方式，无更好的应对措施，又会对监狱带来极大的负担，势必干扰正常监狱秩序。

（四）罪犯抗拒管理和改造的违纪问题将大量出现。减刑无望，出狱遥远，势必使很多的死缓无期罪犯产生破罐子破摔的消极改造思想。在现有的减刑、假释等激励条件下，罪犯不服从管理教育顶撞，甚至辱骂殴打干警的事件会有上升趋势。刑法修正案

（八）实施后，在死缓无期罪犯中积极改造无用、抵触管理的思想将会更普遍更严重，因为我们缺少了有力地奖惩激励约束措施。如何有效解决罪犯违纪抗改成为新刑法实施后经常要面对问题。

三、对监狱关押和警戒设施、警力配备、经费的影响。

（一）、1.监狱押犯人数稳中有升。

(1)死缓无期罪犯服刑年限的延大幅延长，监狱关押罪犯数量将大幅上升。

（2）一些社会上常见多发影响人民群众安全感，人民群众强烈反映的行为规定为犯罪。新增罪名无疑不增加了监狱的押犯人数。

（3）降低了部分罪犯的入罪门槛，增加了押犯的人数。

比如将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”草案删去了生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康的”条件限制。

2.重刑犯会长期缓慢的增加。

（1）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。

这13项被建议取消的死刑分别是：走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私普通货物物品罪；票据诈骗罪；金融凭证诈骗罪；抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；盗窃罪；传授犯罪方法罪；盗掘古文化遗址、古墓葬罪；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。无疑会影响重刑犯人数的增长。

（2）部分犯罪的法定刑提高到10年以上。

敲诈勒索罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑并增加罚金刑。强迫职工劳动罪将法定最高刑由三年有期徒刑提高到十年等一些法定刑提高到10年以上这无疑不增加了重刑犯的人数。

（二）罪犯医疗卫生经费将大幅增加。由于大多数死缓罪犯的服刑期的延长，监狱押犯构成实际年龄将大幅增大。年龄的老化势必使罪犯身体出现各种疾病的几率大幅增加。原来

每一名罪犯月均8元的医疗费用将不足应对老年罪犯的治疗支出。此外，修正案八中，对75岁以上老年人不判处死刑（手段特别残忍的致人死亡的除外），也就意味着监狱这样的人会有所增加，这些人如果一旦进入监狱，将给监狱造成巨大的压力，他们不但参加不了生产劳动，而且这个岁数的人，身体多少会有这样那样的疾病，甚至没几年就卧床不起，我们还要有人去照顾他们，监狱将成为敬老院、托老所，这会给监狱带来严重的经济负担。

（三）劳动改造方式将会发生改变。刑法修正案

（八）实施后死缓无期罪犯的劳动改造积极性将会受到相当大得挫伤，拒不参加劳动现象可能会增加。修正案中死刑减少，生刑增加，这会使押犯增加，同时也由于增加了生刑的实际执行时间，使押犯周期拉长，监狱的监规改造压力势必大大增加，管理难度增大。尤其是对于关押重刑犯的监狱，这种影响更大，同时长刑期犯增多，犯人改造压力也大，出现事故的几率会增加。

（四）警戒设施不能适应新形势下要求。由于罪犯脱逃、自杀、抗改、行凶报复伤害等案件发生几率的上升，监管安全形势极其严峻，监控设备还不能做到对监狱各个角落的全方位监控，对出入车辆的检测大多还局限于人眼目测，缺少生命探测仪等高科技装备。

（五）警力严重不足，干警整体专业业务素质还待提高，对刑法修正案

（八）实施后对监狱全全稳定带来的巨大挑战和威胁警惕敏感意识不足，难以有效应对突发的罪犯袭警、群殴等紧急情况。现各监区警力普遍不足，严重影响正常监狱各项工作的开展，很多监区干警光疲于应付正常的值班都捉襟见肘，更不要说早上带工，晚上下号。有的监区就曾实行过干警四天内先值一个12小时副班，再值一个24小时班，休2天，等于全年每天上班8小时，严重超负荷运转。

四、结合新刑法修正案

（八）刑法实施后罪犯整体思想动态的变化、易出现的突出监管问题，对监狱整体工作的影响，建议：

（一）确保监狱专项经费的足额保证，在此基础上针对关押无期死缓罪犯重型犯监狱的特点大幅提升专项经费标准。加大对警戒设施、伙食、医疗卫生、罪犯娱乐场所等方面的投入。

1、加大医疗卫生的投入，提升医疗卫生和罪犯伙食水平，建立定期增幅机制。确保罪确保在伙食、医疗卫生方面的保障，解决罪犯看病医治难的问题，使罪犯能够安心服刑改造。

2、加大狱侦专用设施的配备，配足警力，提升狱侦工作水平。无期、死缓罪犯将比原来更具危险性，各种恶性重新犯罪的发案几率将大幅上升，这就有求我们必须高度重视死缓无期罪犯的狱政工作，强化专业设备，切实能够适应严峻的监管形式，做到超前预防。

3、加大罪犯娱乐场地和器材的建设，使罪犯在空余时间有放松心情，宣泄压抑的情绪的空间和设施。

4、提升我狱干警的津贴水平。我狱是关押重刑犯为主的监狱，干警面临的人身危险性程度远远高于管理短刑期罪犯的干警，面临的工作压力更大，工作强度更高。但现在我监狱干警薪酬和其他监狱一样（甚至可能是低，因存在地区差），大大挫伤基层干警工作的积极性。上级有关部门应加大协调力度，切时将干警待遇提升上去，避免出现“从优待警一句话，从严治警一本书”的尴尬现象，使基层干警真正安心工作，扎根我狱，防止招得来，留不住。

（二）严格按照监狱标准配足基层干警警力，提升关押重刑犯监狱警力配备标准，切实解决基层警力匮乏的难题。一线严格按照警犯1：8的标准补足警力，确保罪犯三大现场有充足的警力。（2011年，王振轻越狱事件发生后，河北监狱管理局副局长刘建华表示，深州监狱是河北省警囚比例最低的监狱之一，只有8%，而河北省较好的石家庄监狱的警囚比是20%。国家有过会议决定警囚比不低于18%，此消息来源于网络）

（三）畅通外诊和保外就医的渠道。外诊可以有力弥补监狱医院硬件的不足；保外就医的核心要件是罪犯符合一定的服刑条件，病情重将危及罪犯生命或造成严重残疾的疾病，监狱不能够对其有效治疗，借助罪犯家属协助对病犯出狱进行有条件治疗的一种刑罚措施。既有效及时的对罪犯严重疾病进行治疗，又可减轻监狱的行刑成本，还可以减轻罪犯家属对病犯的严重担忧，减少犯属对监狱和社会的猜疑和不满，符合建设和谐社会的根本要求。刑法修正案

（八）实施后死缓、无期罪犯服刑年限大幅延长，60多岁的罪犯和有严重疾病的罪犯将大幅增加，依法制定更加科学符合重型犯监狱刑保外就医的制度，将会对促进罪犯安心改造有很大促进作用。

（四）协调有关部门，积极将社会医疗保险引入监狱，使每一名罪犯能够获得社会医疗保险的救治，利用社会有效的力量切实解决罪犯有病就医经费严重不足的问题。绝大数罪犯作为中华人民共和国的特殊公民，他们除了不享有一定政治权利，限制自由等外，法律规定罪犯享有患病获得及时救治的基本权利，但由于历史与人们一些习惯性的做法，往往忽略他们应享有与社会公民共有的权利。建议监狱局等上级部门展开积极研讨，将本应纳入社会福利保险管理范畴一些罪犯权利切实借助社会力量解决。

希望以上的分析和建议能够为监狱发展贡献一份力量。

第三篇：浅析监狱短刑犯的改造难点和措施

浅析监狱短刑犯的改造难点和措施

摘要： 本文所说的短刑犯,是指入监时余刑不足两年的罪犯。短刑犯难以管理，是监狱管理工作中必须面对并急需解决的难题，特别是在人们法治意识逐渐提高，罪犯维权意识高度膨胀的当今社会。

近年来，随着国家打击犯罪活动的深入，《刑八修正案》及宽严相济刑事政策的贯彻落实，我省短刑犯的数量不断增多，特别是2012年修改的《刑事诉讼法》关于“余刑三个月以上的罪犯应投送到监狱服刑改造”规定的实施，短刑犯在监狱服刑改造的数量大幅攀升，消极改造，混刑度日，致使监狱对短刑犯的管理面临严峻的挑战。根据监狱近年来罪犯违规违纪数据的统计，短刑犯的违纪率明显高于其他刑期的罪犯。

一、监狱短刑犯改造难的情形

短刑犯改造难一方面是由于刑期短，普遍存在混刑度日、消极改造心理，缺乏内在动力；另一方面是由于监狱管理制度及管理措施的缺陷所造成。

（一）心态消极。对于罪犯而言，减刑、假释是他们在服刑期间的最大愿望，也是他们认罪服法、安心改造的原始动力。短刑犯由于其刑期较短，减去判决前看守所的关押时间，剩下服刑争取改造考核成绩的时间较少，又因减刑假释的申报审批时间较长，导致所能获得的减刑机会和减刑幅度非常有限。按照现行减刑、假释政策之规定，根据其认定的悔改表现：如考核成绩无或不够的，则罪犯根本无减刑、假释之希望。因此他们往往会忽视改造的意义，服刑对于他们来讲只是一种被迫服从而已，混刑度日成了他们最原始的想法，日常的改造表现也就可想而知了。

（二）行为抗拒。考核成绩是衡量罪犯在服刑期间表现好与坏的唯一标准，也是减刑、假释认定悔改表现的硬性条件。当这类罪犯失去减刑、假释的机会后，考核对于他们来说就形同虚设，也就失去激励和牵制他们的改造作用了，从而会导致他们在日常改造中频繁出现抗改行为。如：服刑身份意识差，行为规范差，缺乏罪恶感；在劳动中消极怠工、好逸恶劳，出工不出力；频繁无理取闹，大事不犯、小事不断以及小题大做、小病大养，甚至以自伤、自残等极端行为来逃避改造。他们自认为自己不想好处，不要减刑，警察就拿他没办法，所以在警察面前以“死猪不怕开水烫”的态度，以装疯卖傻的方法来逃避改造，抗拒改造，严重扰乱了监管改造秩序。

（三）易受唆使。罪犯与罪犯之间存在着“同道哥们”的天然邻近关系，相互之间容易亲近。《监狱法》规定罪犯要分押分管，但由于现实条件的限制，目前许多监狱还未严格落实。短刑犯与长刑犯的混押，不同犯罪类型罪犯因刑期短的集中关押，都会使罪犯间交叉感染，那些所谓的“老兵”（反改造份子）就会给“新兵”（短刑犯）讲“心得”，交流“经验”，告诉他们不需要改造成绩，如何应对警察管理，唆使他们做一些反改造、对抗管理的事情，挑拨他们与警察之间的关系，被唆使和挑拨的短刑犯则会成为他们与警察对抗的“矛”与“盾”，严重阻碍了监狱改造工作的顺利开展。

（四）管理体制滞后，执法不严，造成处罚失效。目前社会执法环境发生了转变，群众对执法机关的信任度普遍不高。在大环境的影响下，监狱警察的执法理念也由原来的“强制机器”变为现在的“执法服务”，罪犯由原来的强压下的改造变为现在的“有氧活动”。监狱迫于安全稳定和上级考核指标的压力，警察由于顾忌被投诉、被担责，在处理罪犯违法违纪时往往会大事化小，小事化了，与罪犯谈妥协，给机会，往往导致处罚不当，使监狱一些常规的惩戒措施失去应有的警示作用。监狱现在提倡“文明管理”，但现有的管理政策滞后、管理方法老套，处罚手段和措施单一，致使惩戒短型犯的警戒效果偏低，也为警察的日常管理带来了束搏。当短刑罪犯服刑在这种改造氛围中，往往就失去改造的自觉性，违规所受的扣分、警告、记过、禁闭等处罚手段就失去了效果，甚至存在出监前也要给监狱“弄点事”、“让你好看”、“反正你要放我出监”的思想。

二、管理短刑犯的有效措施

由于短型犯余刑较短、消极抗拒，改造动力不足等特点，给监狱管理带来很大的难度。短刑犯的改造质量普遍不高，也严重影响监狱的执法形象。监狱应当结合实际，依法、严格、科学管理。

（一）分押分管，“因人制宜”

监狱应严格依照《监狱法》的规定，调整监狱押犯结构，做好分押分管工作。根据短刑犯的特性，将不同的犯罪人群、犯罪类型、刑期结构，设置监区及分监区。限制各类刑短刑犯的活动区域，以免交叉感染；以不同方法进行管理，提高教育改造的针对性；适宜的安排劳动改造项目，提高刑满释放后的就业机会；衔接社区矫治部门，强化改造质量。

（二）强化改造各类期间教育的衔接，提高教育的针对性

短刑犯在监狱服刑时间较短，入监教育刚刚完成，有些就进入出监教育期间。罪犯在改造初期和改造末期，是“情绪波动”较大的两个时期，也是问题高发期。监狱应强化短刑犯改造初期和末期的管教。

1．在入监教育期间。监狱应开展罪犯心理测量、心理治疗等矫治活动，调节短刑犯入监初期的忐忑情绪，提高认知能力，消除消极心理；监狱还可以搜集一些刑释人员回归社会后通过自身努力走向成功的典型，编成书或影视资料，供刚入监的短刑犯阅读和收看，消除他们的“改造无用论”思想，激发他们的改造动力。

2．在监区服刑改造中期。监区应坚持入监期间对短刑犯管理强度，不能放松要求，同时营造一个健康向上的改造氛围，丰富业余改造生活，如多搞一些文娱活动、读书活动等，使他们的改造生活既紧张又充实，又能学到知识，得到锻炼；加强职业技能培训力度，贴近罪犯释放后就业意向，让短刑犯看到改造希望，对出监就业抱有信心，并理解和接受监狱对他们的改造计划。

3．在改造末期。通过出监教育，使他们在回归社会之前，能正确处理婚姻家庭关系、掌握正确的人际交往方式，还可以邀请有关部门给短刑犯作形势、就业、安置报告，消除其对前途的迷茫情绪；短刑犯出监前最希望的是能够得到亲人的谅解、支持，监狱还可邀请短刑犯家属来监狱会见、帮教，稳定他们的改造情绪，打消他们的顾虑。

（三）创新短刑犯管理机制，对罪犯处遇实施动态管理 《罪犯动态处遇管理制度》是高明监狱一监区针对其在押短刑犯约占监区押犯总数的80%的情况下，出台的监区管理办法，是将罪犯处遇按其日常改造表现进行动态分级管理。制度对罪犯奖惩措施进行了细化，将罪犯个人与集体相结合,以提高罪犯集体荣誉感作为核心；以个人、互监组、仓组、管区为考核主体，以周、月为考核期限，以罪犯“三大现场”中实际改造表现为考核要素，将考核结果应用于分级处遇、行政奖惩、活动空间等方面，实现对短刑犯乃至监区全体在押罪犯的动态处遇管理，形成互相监督、互相促进、羞于犯错的良好改造氛围。

1、分级管理：将监区全体罪犯分级管理为从宽管理、普通管理、强化教育、严格管理四个级别：（1）从宽管理：总体改造表现优秀的罪犯，每个管区取前总人数的10%，管区当月实现零违纪扣分的可增加1人，次月实现零违纪扣分的再加1人，依此类推，但总人数不超过15%；管区当月发生两起扣3分、累计扣8分或受集训以上处罚的，取消该管区当月的从宽管理处遇。（2）普通管理：总体改选表现良好，没有违规违纪的罪犯。（3）强化教育：月内累计扣1-3分（不包括一次性扣3分）的罪犯；未履行好互监义务导致互监组成员或同仓罪犯被一次性扣3分以上处罚的罪犯。（4）严格管理：月内一次性扣3分以上（包括3分）或累计扣4分以上（包括4分）的罪犯；未履行好互监义务导致互监组成员或同仓罪犯受警告、记过、禁闭等处罚的罪犯。按相应级别确定对其管理的宽松度，并且成立罪犯动态管理领导小组把握罪犯动态处遇管理的申报和审批、动态处遇管理级别的变更、公示、复议等。

2、罪犯个人的动态处遇：从罪犯个人日常改造的细节方面着手，对购物、会见、通信通讯、学习、吸烟等制定细则，根据罪犯实际改造表现进行动态处遇管理。如对从宽管理罪犯按监狱规定标准购物，并可购两条香烟；普通管理罪犯仅限于购买本人下月必须的生活用品，限购一条香烟；强化教育罪犯限购20元，并不允许购烟，限制期限为扣分数*1，不超过3个月；严格管理罪犯限购20元，不允许购烟，限制期限为4个月，对受警告以上处罚的为6个月。

3、罪犯集体的动态处遇：（1）、留仓管理：以各管区上个月整体的实际改造表现为依据，对看电视、冲凉、管区劳动奖励加菜等留仓集体活动及利益进行动态处遇。如晚上看电视或冲凉时，上个月合计扣分少的管区排在前面、扣分多的管区排在后面进行；对扣分最多的两个管区不予劳动奖励加菜等。（2）、管区嘉奖比例：由监区根据当月各管区的整体情况，对各管区的嘉奖比例进行细化。例如定好各管区嘉奖基准比例，按累计扣分（内务卫生每扣4分折合违纪扣分1分）情况对各管区进行排名，扣分由少至多的管区嘉奖比例分别进行排名；当月发生两起扣3分、累计扣8分或以上处罚的管区，嘉奖比例下调5%；当月没有违纪扣分的管区，按排名所对应的嘉奖比例再提高1%，依此类推，借此提高罪犯的集体荣誉感。

2010年1月份以来，高明监狱一监区作为独立关押点，试点推行了《罪犯动态处遇管理制度》。通过不断的摸索、完善，初步形成了一套行之有效的管理制度，在短刑犯的管理教育工作中取得了很好的效果，切实提高了监区罪犯尤其是短刑犯的总体改造质量。如2012年，一监区罪犯刘衍桢，刑期一年六个月，余刑十个月，因刑期原因，无法获得减刑，入监初期身份意识差、抗改抗教，甚至打架，破坏监管秩序，监区按照《罪犯动态处遇管理制度》规定，对其进行严格管理，落实互监组夹控、购物限额为20元，并且不允许购烟、会见时间不超过20分钟、收工后强化学习、取消看电视、通讯等，所在管区的集体活动和嘉奖比例相应受到影响，在感受到监规纪律及同改反感带来的强大心理压力下，其能够遵守监规守纪，参加劳动，现已正常出监。

(四)科学完善管理制度，提高改造积极性

目前，我国已步入法制社会，在新的执法环境里，我们要与时俱进，要有更科学、更合理的管理制度来适应当前管理环境。

1、完善减刑假释制度：

减刑作为罪犯改造的最大动力，短刑犯更是望之可急，也是其改造难的根源。《刑法》第七十八条规定：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定（2012）》第六条中规定：有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处五年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行一年六个月以上方可减刑，两次减刑之间一般应该间隔一年以上。被判处不满五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和间隔时间。《广东省高级人民法院关于办理减刑、假释实施细则（2006）》第十七条规定：被判处五年以下（不含本数）有期徒刑的罪犯，自判决执行之日起服刑一年以上方可减刑；余刑一年以下有期徒刑罪犯服刑在余刑二分之一以上方可减刑；从以上立法规定可以看出，罪犯在服刑期间只要有认罪悔罪或立功表现，都应有获得减刑或假释的机会，法院或监狱都应该为有认罪悔罪或立功表现的罪犯创造或提供减刑或假释的机会。但是依据我们现在执行的高院减刑假释政策，判决后余刑不足两年的罪犯（多次犯罪的不计），其中余刑在3至6个月，余刑在一年至一年3个月是没有减刑机会的（呈报审批两个月、余刑1个月以上），我们举个简单的例子：如李犯和刘犯都因盗窃判一年半，判决生效后，李犯余刑11个月，刘犯余刑一年，按照我们现有的执行政策，李犯就有减刑机会，而刘犯因执行期间需满一年以上，却没有减刑机会，直接导致刘犯就法院和监狱的执行政策不满，影响到该犯的改造积极性。如果说余刑在3到6个月，需要服刑期间及获得的改造成绩来认定他是否认罪悔罪，罪犯是可以理解的，但仅仅因判决生效后余刑的长短，而导致有无减刑机会，罪犯是不可能理解的。这对监狱日常管理带来难度，也为罪犯能否在服刑期间认罪悔罪，积极参加政治文化技术学习，积极参加劳动，完成生产任务，顺利回归社会带来障碍。因此笔者建议，将《广东省高级人民法院关于办理减刑、假释实施细则》第十七条规定，修改为：判决生效后，余刑两年以下有期徒刑罪犯服刑在余刑二分之一以上方可减刑。这就可以避免判决生效后，余刑一年至一年三个月的罪犯没有减刑机会的制度缺陷，还可提高余刑一年以上罪犯减刑幅度，极大提高该部分短刑犯的改造积极性。

还有，目前监狱减刑假释的申报期间为每两个月一批，每年六次，向法院呈报减刑假释名单。对于大多数短刑犯，由于其本身余刑短，获得考核成绩有限，每批两个月的申报和审批时间会影响他的减刑幅度，甚至减刑的机会。因此笔者认为有必要简化减刑假释的申报和审批程序，缩短短刑犯减刑假释的申报时间，将每两个月申报一次调整为当月申报当月裁定，每年十二次。

2、发挥亲情帮教的作用，谨慎适用离监探亲：

虽然短刑犯普遍存在消极改造心态，但是对亲人的思念和牵挂，也是其改造的动力来源，同时短刑犯主观恶性小、脱逃可能性低，笔者认为监狱可以充分发挥亲情帮教的作用，如动态安排会见次数和时间，适当放宽拨打亲情电话的次数、时间、条件等积极措施，以此调动短刑犯的改造积极性。根据《监狱法》及司法部《罪犯离监探亲和特许离监规定》的相关规定，监狱可从严把握离监探亲条件和程序，对符合条件，表现特别优秀的短刑犯准予其暂时离开监狱探望亲属，并动态调节离监探亲时间，从思想和心灵上达到激励的目的，提高改造积极性。

3、工种分类激励：

短刑犯由于刑期较短，在狱内违法犯罪的机率较低，脱逃的可能性较少，监狱可以选择改造积极，表现突出的短刑犯从事狱内零散劳动岗位，也可以从事监狱范围内清洁、绿化、杂役等事务，充分发挥可选择劳动岗位机会的积极性因素，调动部份短刑犯的改造积极性。

4、提高劳动报酬，发挥物质奖励作用：

短刑犯由于刑期较短，参加劳动培训的时间也应该缩少，监狱应当积极引入适合短刑犯劳动的项目，组织短刑犯进行生产劳动，国家也应少提或不提短刑犯劳动补偿费，提高短刑犯的劳动报酬幅度，让部份无机会获得减刑的短刑犯从劳动报酬上得到补偿，以调动其生产劳动的积极性，并从严控制短刑犯个人零花钱的开支。例如顾送款只能用于购买日常生活用品和学习用品，需要购买香烟、食品等非必需品的须从个人劳动报酬中开支。

《监狱法》第五十七条规定，罪犯的行政奖励有表扬、物质奖励和记功。监狱可依据规定，针对不同类型的短刑犯实行不同的行政奖励措施。有刑减的罪犯符合规定的给予表扬（嘉奖）、记功，无刑减的短刑犯符合规定的可给予物质奖励，调动其改造积极性，补偿其无刑可减的心理落差。

（五）、探索社区矫治工作，完善对短刑犯的行刑制度。

社区矫治已在我国实行多年，并取得较好的成效。笔者在此提出的社区矫治是在不影响刑罚执行的前提下，以社区为基础，把符合一定条件的临近刑满释放的短刑犯安置到监狱附近的社区，参加有偿或无偿的社会劳动，由政府机关的有关执法人员和社会帮教力量共同参与对其实施教育改造，完成从“监狱人”到“社会人”的转变。社区矫治既维护了刑罚的严肃性，又帮助短刑犯减少了对社会生活的不适应，使他们更好地融入社会，适应社会，自立于社会，降低重新犯罪率；执行采取“非宽即严”的管理教育理念，罪犯一直积极表现，即可到社区改造，表现不好或在矫治社区违纪则失此待遇.这样有利于促进短刑犯积极改造。因此，社区矫治无论是从理论还是实践的角度，无论是从罪犯个人还是社会的角度，这项探索都有其积极意义。随着行刑制度的发展，社区矫治短刑犯将是一种必然的、积极的选择。

简而言之，监狱管理工作需要的是智慧，而不是蛮干。短刑犯虽然具有难改造的一面，但只要我们把握了短刑犯改造的基本特征，实其腹、暖其体，抓好“两头”，促“中间”，化消极因素为积极因素，必能摸索出一条可靠、高效的管理方法和制度，成功管理并转化短刑犯，为日后监狱管理工作所遇到的挑战积累更丰富的经验。

第四篇：1998年《人权法案》及其对英国宪法的影响

1998年《人权法案》于2000年10月2日在英国正式生效，至此，关于英国是否采纳权利和自由法案的长期的宪法争论终于有了明确的答案。该法案的生效对英国宪法将会产生毋庸置疑的重大影响。通过将《欧洲人权公约》中的大量实质性条款引入英国的国内法，《人权法案》在使个人权利在英国法律中概念化方面是一个引人注目的转折。

一、《人权法案》生效前的英国宪法和个人权利

英国是没有成文宪法的民主政治的杰出范例。英国宪法是“不成文的”，没有被列入一部“特别重要的”、统一的文件中，而是根深蒂固地存在于习惯和实践中，它的许多部分由不记录于任何庄严文件中的“惯例”所组成。但这并不是说宪法原则没有成文渊源，许多宪法原则来自于立法机关的法令或者法院的意见。但是这些法定成分在法律制度中没有特殊的地位，不优越于其他法律，可以如同其他法律一样以相同的方式被修改或者废除。英国缺乏关于宪法基本原则的权威和全面的陈述，没有必须通过修改以实现宪法变革的法律文件，英国人更典型地偏爱逐渐发展的宪法实践。另一方面，英国是君主立宪政体，有一个所有的政府行为均以其名义进行的世袭的国家首脑———英王。理论上，英王、上议院和下议院组成议会，英王是其中的一部分。但在很大程度上，英王只是一种象征，真正的权力在下议院，即由民主选举的议院。戴雪（A.V.Dicey）主张议会主权，议会在其有权制定或者废除任何法律而不受法律限制这一意义上是至高无上的。议会制定的法律具有绝对的权威，不被任何人或机构变更或废除。议会的一项法案可能会违反道德或者社会规范，甚至可能被认为是“违宪的”，但是必须得到执行。〔1〕虽然戴雪的议会主权的主张被多次争论，但英国宪法学者中的大多数仍然认为戴雪的立场基本上是合理的。

不管与宪法其他方面有关的优点是什么，英国宪法的弹性特征〔2〕会使公民对他们所拥有的权利的性质和限制以及他们与国家公共机构的关系产生不确定感，因为权利没有被以任何全面或者易于理解的方式阐明，而且议会主权学说意味着个人权利只有在大多数人容许的情况下才能享有。在《人权法案》通过之前，英国宪法不包含一个“权利和自由法案”，即一个全面列举个人权利的法律文件，也没有一个对国家施以尊重个人权利的绝对义务的宪法的普遍原理。正如赖特（Wright）勋爵在二战期间的著作中所言，在英国宪法下“没有被保证的或者绝对的权利”，“对英国人自由的保护是在民众的较强的判断力和发展了的有代表性的和负责任的政府体制下实现的。”〔3〕

（一）政治责任与人权保护

由于个人权利的保护受行政责任和议会审查的政治机制的影响，英国的人权保护主要依赖于自我纠正的民主政治这一观念。通过每隔一段时间定期的选举要求政治决策者去寻求和获得全体选民的同意，选民体制发挥着检查和监督滥用权力的作用。这种对政治责任的强调被英国宪法的两个基本支柱———三权分立和法治所补充，二者被认为是保护个人免受国家任意行使权力侵犯的关键。如同英国宪法的大部分内容一样，三权分立学说的出现也是渐进的。这一概念至少可以追溯到13世纪爱德华一世统治时期。〔4〕4个世纪之后博林布鲁克（Bolingbroke）子爵强调了自由与安全保护思想的重要性：“在像我们这样的宪法里，整个安全倚赖于各部分的平衡。”〔5〕在英国发展的内部权力制衡体制比孟德斯鸠所建议的严格的立法、行政和司法三权分立的体制要复杂得多。立法权被大众选举的下议院（平民院）和非选举的上议院（贵族院）共同行使。行政权不是由独立于立法机关的个人行使，而是由被称为内阁的全体大臣们行使。内阁由首相（按照宪法惯例其必须是下议院的议员）领导，阁员主要来自于下议院议员（他们来自于控制下议院的政党或者政党联盟）。19世纪，沃尔特·白芝浩（Walter Bagehot）在他的著作中写到，这种“行政和立法权的紧密结合（几乎是完全融合）是英国宪法有效的秘诀”。〔6〕司法独立于议会和内阁，法官不能因国王的意愿而被免职。就司法权而言，也有一些与其他部门相交迭的部分。[!--empirenews.page--] 最明显的，上议院是英格兰、威尔士或者北爱尔兰的民事和刑事上诉案件以及苏格兰的民事上诉案件的终审法院。上议院的大法官（其是内阁成员，在上议院的辩论中代表内阁；当其在立法职位上发挥作用时负责主持上议院）也是司法领袖，有时候在上议院的上诉案件中充任法官。简而言之，立法、行政和司法权在英国是分散和混合的，而不是严格的分离。除了这种权力分散的复杂体制外，保护权利的另外一个宪法原则是法治。该观念的核心是坚决主张没有人能够超越于法律之上，“政府权力受到法律和民主进程的限制。”〔7〕正如格里菲斯（J.A.G.Griffith）教授所言，“通过‘法治’，我们的意思是我们承认依照已确定的程序而制定和解释的法律的权威性和合理性，我们否认以其他方式制定的‘专断’的法律，以及那种约束法律制定者的法律。”〔8〕另外，法律应当是确定的，任何人的行为在法律没有明确定义为非法时不得受到惩罚。从社会个人的角度来讲，“声明法律的权威高于人类是为了保护公民免于君主和政府的权力滥用。”〔9〕

（二）《欧洲人权公约》

《欧洲人权公约》对英国国内法的影响受到二元论宪法学说的限制，该学说将国内法与国际法相分离。内阁首相代表英国签订条约，但根据议会主权的要求条约本身不能改变英国的国内法，条约不是自我执行的。为了使公约权利在英国法院能够实施，公约条款必须具体体现在议会的某个法案中。虽然《欧洲人权公约》（作为国家政府间的一个协议）在国际法范围内对英国施以义务，但是在英国国内法范围内其并没有对议会或者内阁施以义务。当然这并非意味着《欧洲人权公约》对英国公民是毫无意义的。该公约并不仅仅在国家间创造义务，它还创造与其签字国相反对的可实施的个人权利。该公约提供了一种机制，通过这种机制，（与签字国相反对的）那些权利能够被个人主张：可以向位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院（ECHR）提起反对某签字国的诉讼。然而，诉讼得到解决的程序是复杂、缓慢和昂贵的。即使请求者坚持通过这种程序并获得了有利的裁决，但是裁决的效果也是有限的。因为它只适用于个人请求者，并不约束英国法院的判例。而且，英国没有法律义务去修改或者废除任何被欧洲人权法院认为与《欧洲人权公约》不一致的法律。但另一方面，《欧洲人权公约》又的确对英国的国内法有些影响。例如，该公约被用作帮助解释模棱两可的法规；该公约规定了行政职能的行使；在特殊时候，该公约被用在新的普通法规则的发展上。然而这些作用又是有限的。立法过程允许参考公约这一规则并非是指以公约取代立法，该规则常常屈从于其他较久确定的法律解释的规则，它并不影响该公约签订之前颁布的法规，而仅仅影响后来法案的解释；没有议会意图使其法案符合公约的一般假定。虽然在与公约一致的意义上公共机构可以行使它们的判断力，但是它们在法律上没有义务这样做，它们在做出决定时在法律上也没有被要求考虑公约所列举的权利。

此外，法院尽管偶尔会参考该公约，但更多的是以粗略的方式而很少检查公约权利的实质，法官在发展法律时对人权给予的重视也是很少的。总之，该公约———不管其在英国形式上的法律地位是怎样的，显然没有获得宪法地位，甚至连一个非法律的宪法公约都不是。议会和法院很少使用欧洲人权法院的审判规程，在英国法学院中对公约权利的研究在极大程度上也是被忽视的。[!--empirenews.page--]

二、1998年《人权法案》

政府白皮书《带回家的权利[1][2][3][4][5]下一页 ：人权法案》对1998年《人权法案》的规定进行了描述并说明了该法案的目的。其意图是为所有立法的司法解释提供一个新的基础，而不是着眼于废除其中的任何部分。该法案没有像1972年引入《欧洲共同体法》那样直接将《欧洲人权公约》引入英国的国内法律体系。相反，1998年《人权法案》确定了《欧洲人权公约》中特定的条款和规约，称为“公约权利”，并将其作为原则渗透入英国的法律。公约权利包括生存权和不得加以酷刑或使受非人道或侮辱的待遇或惩罚；不得被蓄为奴或受到奴役；享有自由和人身安全的权利；公正审判的权利；尊重个人隐私和家庭权；思想、良心和宗教自由的权利；言论自由、结社与和平集会的自由权利；结婚和组成家庭的权利；享受公约权利，不得因性别、种族、肤色、语言、宗教、政治的或其他见解、民族或社会的出身、同少数民族的联系、财产、出生或其他地位而有所歧视；财产权；受教育的权利；以及自由选举的权利。尽管这些权利中的一些是绝对的，但是大多数（包括言论自由、宗教自由和隐私权等基本权利）必须与诸如国家安全、公众安全、犯罪预防、健康或者道德的保护，或者其他方面的保护之类的社会利益相平衡。在决定特定的公约权利的范围与含义上，英国法院应当考虑欧洲人权法院的判例法，但是该判例法不具有约束力。相反，英国法院可以自由发展一个独立的人权法学，甚至比斯特拉斯堡法院给公约权利一个更为扩大的解释。然而，尽管《人权法案》规定公约权利应当有效（就在英国宪政体制内是可能的来讲），但是它对人权法的司法发展施加了一些限制，主要体现在违反权利的主张如何提出以及解决的方式等方面。适用公约权利的方式有所不同，这取决于立法、公共机构的行为或者普通法的规则是否与公约权利不一致。

（一）公约权利与立法

《人权法案》以三种重要的方式影响立法和立法程序。首先，当提出新的立法建议时它给内阁施加义务。该法案规定，当内阁提出一个新的议案时，负责该议案的内阁成员必须宣布该议案与列于该法案中的公约权利是否一致。如果内阁大臣不能确定该议案是否与公约权利相一致，那么他必须予以声明，并且确认“内阁仍然希望议院继续进行该议案”。尽管这可能会仅仅成为一种形式。

《人权法案》影响立法的第二种方式与司法对立法的解释与适用有关。该法案的第3条确立了一条解释规则，用于解释任何时候颁布的基本立法和附属立法———“只要有可能，无论对基本立法还是附属立法的解释和给予效力均应与公约权利保持一致。”〔10〕在这个规定生效之前，法院只有在立法中发现了模糊之处时才会假设“议会想要使其立法符合《欧洲人权公约》”，即使此时，该假设也常常次于其他的法律解释规则。《人权法案》不仅提升了这种假设，使其优于其他的解释规则，而且它排除了在解释立法时必需在参考公约之前找到模糊之处的要求。根据该法案，法院被要求适用这个新的解释规则来对立法进行解释，并给予效力，以便实施公约权利，除非议会法案的条款明显与公约不一致，以至于这样做是不可能的。[!--empirenews.page--] 该法案影响立法的第三种方式体现在第4条。〔11〕《人权法案》第4条授权某些指定的法院在运用第3条的法律解释规则解释立法时，在立法不能与公约权利相调和的情况下，做出“不一致的宣告”。不一致的宣告的效果是不同的，取决于被质疑的立法的来源。如果“从属立法”———该法案所做的一种分类，包括苏格兰议会、北爱尔兰议会以及威尔士议会的法案，以及按照议会所授予的权力由内阁各部门发布的命令、规则和规章———被发现违反了某项公约权利，那么法院可以宣告该立法无效和不能执行，除非该从属立法在起草时议会法案已有效防止了不一致部分被去除的可能。另一方面，如果议会的某个立法被发现与某项公约权利不一致，法院可以宣告被质疑的法案与公约权利“不一致”，但是这一宣告不影响被质疑法案的有效性或者可执行性，也不约束诉讼当事人。对于被宣告“不一致”的法案，由行政部门决定是否以及如何修改。内阁大臣可以做出修改立法使其与公约权利相一致的补救命令，但该补救命令必须通过该法案中的“快速途径”（fast track）程序而由议会两院批准。这样，《人权法案》所预期的司法审查就与传统的议会主权观念相和谐了。是否修改或者废除一项与公约权利不一致的立法的最终决定权属于议会自身。

（二）公约权利与公共机构的行为

《人权法案》第6条确定，当公共机构以与某项公约权利不一致的方式行为时为非法。〔12〕所谓“公共机构”，广义上是指其功能具有公共属性的“任何人”。这一概念囊括了中央、地区以及地方政府官员，包括行政机构。该法案明确规定法院与法庭应当被认为是公共机构。政府白皮书指出，第6条义务应当扩大至警察、入境检查员和监狱官以及对以前属于公共部门的行为负责的团体（如私有化的公用事业在它们发挥公共职能的范围内）。第7条规定，任何人发现某个公共机构的行为违反了或者意图违反某项公约权利时，可以直接根据该法案提出主张。〔13〕如果法院发现某个公共机构的行为（或者预期的行为）违反了某项公约权利，那么它可以准予这种救济或者补救或者做出命令（在其认为是正当和适当的权力范围内）。在替代性的补救不足以补偿该公共机构行为的受害者时，该公共机构可能会被判承担损害赔偿责任。本质上，该法案创造了一个违反公约权利的侵权行为的新公法。但是，当司法部门执行新公法，按该规定调整立法解释时，《人权法案》对该项权力施以谨慎限制，以便保持传统的议会主权概念。首先，尽管该法案将“公共机构”进行广义的定义以便包括公共和私有团体的广阔范围，但是议会或正在履行议会职责的人被明显排除在这个定义之外。其次，如果受质疑的公共机构的行为被议会的某项法案有效授权的话，那么基于该法案第6条的某个诉讼或者辩护将会失败。

（三）公约权利与普通法

《人权法案》的一个重要目的就是在公约权利与普通法之间产生争议时确保其间的协调性。这通过明确规定法院和法庭是“公共机构”，有义务以与公约权利相一致的方式行动而实现。为了遵守该义务，在将普通法原则运用于纯粹的私人间纠纷时，司法必需给予公约权利以效力。该法案没有明确这样说，但显见的一点是，该法案全部的目的与第6条施于法院和法庭的义务要求当阐释判决的普通法理由时须运用公约权利。当然，这一观点并非无可置疑。理查德·巴克斯顿（Richard Buxton）爵士认为《人权法案》确定的公约权利的内容与《欧洲人权公约》所规定的权利的内容是相同的，而且是同源的。〔14〕既然《欧洲人权公约》所规定的权利仅仅是对抗政府的公法上的权利，而不是对抗其他公民的权利，《人权法案》中的公约权利只有在与公共机构的行为相关而不反对私人行为时才可以被实施。该论点在那些提倡对基本权利采取“垂直”保护方法的人中得到支持：《人权法案》应当仅仅与个人和国家之间的关系有关，私人之间的法律关系必须保持在该法律的范围之外，以使私人领域免受国家干涉。〔15〕相反，威廉·韦德（William Wade）爵士主张《人权法案》应当被给予完全的、直接的“水平”作用，即在由普通法规则所定义的私人权利的范围内完全实施。〔16〕其立论的基点在于，国家是由所有的法律关系构成的，法律自身是国家的组成部分，因而国家行为无处不在，即使对于该法律是普通法时也是如此。法律规范个人之间和个人与国家之间的关系。威廉爵士将这种理解归于对法案第6条的“字面”解释，法案将法院定义为公共机构，认为公共机构与公约权利不一致[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3][4][5]下一页 的行为为非法。那么不管诉讼包括国家还是私人个人，如果某个公约点出现的话，法院的判断必须与该权利一致。大多数英国宪法学者对于《人权法案》对普通法的影响所明确表达的观点趋向于处在理查德爵士和威廉爵士所采取的立场之间。〔17〕大多数人对于该法案“要求法院和法庭以与公约权利相一致的方式行动（不管是在解释法律还是在宣告普通法与衡平法的原则上）表示同意。”〔18〕正如默里·亨特（Murray Hunt）的解释所言，“在私人关系不被法律调整的范围内，私人关系不受干扰，但是一旦法律调整这些关系，那么它们就失去了其真正的私人性质。”国家（包括司法）必定要“以支持和保护基本权利的方式”来制定、执行、解释和适用调控这些关系的法律。〔19〕然而，由于公约权利自身并没有设定起因于私人参与者的关系的诉讼新理由，只是可能被法院在解释和适用以前的法律时所依赖，因此《人权法案》的水平作用并非是直接的而是相当间接。

三、《人权法案》与英国宪法

《人权法案》生效后立即被赋予了宪法意义，它对议会主权传统与权利宪章所需要的现代观念的调和被很多人赞誉为“显示智慧的美好的东西”“、议会立法者艺术的精巧的展览会”。但同时，主权概念的通融也意味着法案不能按照许多现代宪法的式样保护基本权利，这一独特特征成为评判《人权法案》对英国宪法影响的良好开端。

（一）非确定的权利

宪法至上是许多西方民主国家的特色，在最低程度上，这种宪法理论昭示着宪法是区别于并且高于其他法律的，行政和立法部门必须受宪法的约束，并且宪法的修改也必须经由较普通法律更为复杂和严格的程序。如果按照宪法至上的理念衡量，《人权法案》无疑是失败的———其在保护个人权利上仅仅是开了空头支票。该法案没有确定地保护所列举的公约权利：这些权利可以被修改而且该法案自身也可以被下议院的简单多数票废除；该法案没有被赋予特殊的法律地位，不能自动撤销以前与之不一致的法案。尽管《人权法案》要求法院运用法案中所列举的公约权利来调和以前存在和后来颁布的立法，但是法院不能使议会的不一致立法无效，它们只能做出“不一致”的宣告，且不影响其有效性。该法案清楚地允许议会在特定的情况下不考虑公约权利。当某项议案置于议会面前时，负责的内阁大臣可以清楚地声明内阁想要推进该议案，即使其与公约相抵触；并且，当法院宣告某项立法与某项公约权利不一致时，内阁可以拒绝修改或者废除它。总之，正如某位学者所言，“受《人权法案》保护的权利是受议会主权支配的。”〔20〕

但是，如果将其置于宪法至上理念之外，《人权法案》还是有其乐观之处的。虽然《人权法案》仅仅是议会的一个普通法案，但是从政治上讲，废除是不可能的。在英国立宪主义的背景下，宣告立法无效的权力和宣告与公约权利不一致的权力之间的区别或许仅仅是一个技术问题。正如霍夫曼（Hoffmann）勋爵所言，“如果法院做出不一致的宣告，那么内阁和议会所承受的使法律一致的政治压力将会是很难抵抗的。”〔21〕或许法院会谨慎地解释公约权利，尤其是在最初之时，并且会通过创造性的解释（而不是不一致的宣告）给予公约权利以效力，以尽量避免与行政部门发生直接冲突。英国立宪主义的稳定性与保守性将会有效地使公约权利免于被废除并且使对这些权利的违反（通过法律可获得允许）在政治上不可行。尽管英国体制因应贵族政治倾向而备受指责，但是议会已经表明了对个人权利的尊重和对保护它们的责任感。《人权法案》通过要求议会在建议和颁布立法时根据《欧洲人权公约》特别考虑人权问题加强了这一特征。[!--empirenews.page--] 另外，《人权法案》可以被认为是在美国权利和自由法案基础上的另一种方式的改进，但该法案的范围可能更加广泛。在美国，“国家行为”学说意味着仅仅在对抗政府机构或者私人团体（必须是其行为与政府紧密相连甚至有效地充任了政府角色）之时，权利才可以被主张。而根据《人权法案》，所有“公共机构”的行为均被包括在内，包括范围广阔的非政府组织，如公用事业企业以及法院和法庭。大多数学者相信，公约权利将会促进调整私人行为的制定法的解释和普通法自身的发展。《人权法案》的间接的水平作用与美国（只有很少的例外）的权利和自由法案仅仅是垂直的适用形成对照。

（二）《人权法案》与司法

格里菲斯教授认为，宪法“通过主要机构之间的工作关系而形成”，这些机构“可能很大程度上在它们的构成上保持不变（如果不是它们的成员人数的话），但是这些关系却在不断地改变”。〔22〕议会与 司法之间的关系便极其深刻地受到《人权法案》的影响。“从历史的角度讲，法院一直寻求贯彻议会的意愿，但是在人权领域，议会将会贯彻法院的意愿。”〔23〕虽然议会没有法律上的义务做出由“不一致”宣告所要求的立法中的任何改变，但作为“政治事实”，议会会做出明智的反应。《人权法案》体现了基于宪法的从行政部门到法院的潜在和重大的权力再分配。首先，法院在解释角色上发生重大改变。法律解释的目的解释方法将会在适用《人权法案》时被追求，包括“铸造法律至法院认为法律所应当能够达到的程度”。这是对传统的原义分析方法的重大违背。《人权法案》指引法院“只要有可能”则要以与公约权利相一致的方式去解释所有的立法，而不必考虑在按照公约解释立法之前首先找到模糊之处。“作为与公约相一致，法院必须解释的不仅是那些在所使用的语言可以有两种含义时这一意义上产生的含糊的规定，而且还包括那些在上述情况下没有含糊之处，除非对公约权利进行了明确限定。”〔24〕

传统上，英国的司法审查被限定于公共机构的行为而没有扩大至议会，且针对的问题也较为狭窄，即某个行为是否是不合理的、违法的或者程序上是不适当的。《人权法案》不仅通过使议会法案服从法院审查而扩张了法院的角色，而且通过均衡性审查（proportional-ityreview）深化了法院角色。欧洲人权法院在根据《欧洲人权公约》审查立法与行政行为的合法性时长期使用均衡性原则，其要求审查：某项立法或行政行为对某个公约权利的限制是否与公约所追求的目标相适应。〔25〕该原则要求对政府行为的目的和方法进行广泛的检查，这与美国法院使用的“中度审查”（“intermediate scrutiny”）〔26〕和“严格审查”（“strict scrutiny”）〔27〕相类似。尽管均衡性审查从未被英国法院完全排斥，但是它因政治上过于敏感而受到抵制（因为它要求法院用自己的判断来代替根据议会命令做出的政府部门的判断）。随着《人权法案》的到来，均衡性审查事实上成为强制性的，而且上议院已经在适用该法案的早期判决中使用了该原则。[!--empirenews.page--]

（三）《人权法案》与人权文化

在布莱尔（Blair）政府的一个主要目标———创造一个新的“人权意识文化”———得到实现的过程中，《人权法案》起着辞旧迎新的分水岭作用，人权关注将持续地成为英国全部社会信仰体制中不可或缺的一部分。当然，对于社会信仰体制的创建，法律只能起到部分的作用，但是《人权法案》对英国宪法真正的最伟大的贡献就在于其将人权语言引进了普遍的公众讨论中。新的“人权文化”不仅影响了大众舆论，而且塑造了制度行为的模式。

在英国，宪法原则如同法律原则一样，在本质上不被认为是全部或者是根本的。黑莱尔·巴奈特（Hilaire Barnett）曾经强调：不管一个国家是否有成文宪法或者权利和自由法案，对个人权利的实际保护并非仅靠参考成文规则来解释。不管保护权利的形式怎样，在任何社会，民主政治进程、政治实践和可上一页[1][2][3][4][5]下一页 接受的政府行为准则都是至关重要的。〔28〕《人权法案》对制度行为和制度心理的影响或许比其对大量的法律学说的影响更为重要。为使公共机构有时间审查他们的政策，也为使法官能够适应迅速推进该法案和《欧洲人权公约》的要求，《人权法案》迟延两年才予以实施。这两年经历了一个在政治家、媒体、律师以及整个社会的关于人权问题的史无前例的大讨论。这种讨论直到今天还在延续。人们相信，这种讨论将会有助于改变对公民权利在制度和通俗意义上的理解。由该法案引进到英国宪法中的价值如果能够“被行政人员和立法者适当地主观化”，这些价值将会“为政治和宪法决策贡献一个合理的道德基础”。而且，该法案所创造的权利意识环境将会使议会以与公约权利不一致的方式行使主权时，在法律上和政治上都将更加困难。

四、结语

《人权法案》所采取的保护权利的方式可以看作是传统英国人对民主政治的倚赖与美国和德国对司法典型倚赖之间的妥协。尽管该法案保留了戴雪所阐述的议会主权的理论模式，但是它明显扩张了司法角色。20世纪70年代中期，工党内阁在争论是否制定《权利和自由法案》时，主张者强调，一部权利宪章“将会有助于对基本价值的更加系统的关注以及关于它们的更有见识的公众讨论；将会从总体上引起制定、适用和解释法律的相应改变”。〔29〕通过使法官和政府官员对人权问题敏感起来，通过要求他们在行动时顾及公约权利，以及通过将人权概念引入公众日常讨论中，《人权法案》将会达到这些目的。然而，正如黑莱尔·巴奈特所言，该法案的效力将取决于法官坚定地保护和解释公约权利以反对政府侵犯的意愿；取决于政府做出补救命令以确保服从与公约权利不一致的宣告的意愿；取决于公民个人以怎样的精神在法庭上主张他们的权利。〔30〕最终，人权法案的成功将取决于个人权利在英国的宪法文化中是否处于核心地位。

注释：

〔1〕戴雪：《英宪精义》（A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution），E.C.S.Wadeed.，1959，10thed.，p.39.[!--empirenews.page--] 〔2〕英国宪法的弹性特征可归因于英国宪法的“不成文”性和议会主权。因为宪法中的许多内容是不成文的，宪法的界线常常模糊不清，这使得因应社会或者政治发展需要修改宪法时会很便利。议会主权意味着议会取得了不受限制的立法权，议会可以制定、颁布新法律，也可以废除过去的制定法，还有权修改或废除判例法，也有权改变自己的决定，即所谓“没有一个议会能够约束未来的议会行动”。

〔3〕Liversidgev.Anderson [1942]A.C.206，261（H.L.）。

〔4〕参见[英]梅特兰：《英国宪法史》（Maitland，The Constitutional History of England），Cambridge University Press，1908，lsted.，p.20-21.〔5〕参见[英]巴奈特：《宪法与行政法》（Hilaire Barnett，Constitutional and Administrative Law），Cavenedish Publishing Ltd.，2000，3ded.，p.124.〔6〕参见[英]白芝浩：《英国宪法》（Walter Bagehot，The English Constitution），Ed.R.H.S.Crossman.London： C.A.Watts.1872，2ded.，p.10.〔7〕同注[5]引书，第723页

〔8〕参见[英]格里菲斯：《普通法与宪法》（J.A.G.Griffith，The Common Law and the Political Constitution），Law Q.Rev.117，2001，p.46.〔9〕同注[5]引书，第723页。

〔10〕《人权法案》第3条规定：“（1）只要有可能，无论对基本立法还是附属立法的解释和给予效力均应与公约权利保持一致。（2）本条———（a）适用于任何时候颁布的基本立法和附属立法；（b）不影响任何不一致的基本立法之效力，得继续适用或执行；（c）如果（不虑及任何废除的可能）基本立法禁止对不一致的废除，则不影响任何附属立法的效力，得继续适用或执行。

〔11〕《人权法案》第4条规定：“（1）第（2）款适用于法院在任何诉讼中确定一项基本立法的规定是否与公约权利一致。（2）如果法院确定该规定与公约权利不一致，它可以作出不一致的宣告。（3）第（4）款适用于法院在任何诉讼中确定一项根据基本立法所授权制定的附属立法的规定是否与公约权利一致。（4）如果法院确认以下情形，可以发表不一致的宣告：（a）某项规定与公约权利不一致，和（b）某项（不虑及任何废除的可能）基本立法禁止对不一致的废除。（5）本条所称”法院“意指：（a）上议院；（b）枢密院司法委员会；（c）军事法院的上诉法院；（d）苏格兰高等刑事法院（并非初级法院），或高等民事法院；（e）在英格兰、威尔士和北爱尔兰，高等法院或上诉法院；（6）本条中的宣告（”不一致宣告“）：（a）不影响法律规定的效力，得继续适用或执行；和（b）不拘束诉讼当事人。

〔12〕《人权法案》第6条规定：“（1）公共机构实施了违反公约权利的行为是违法的行为。（2）第（1）款不适用的行为有：如果（a）该机构的行为符合基本立法的某项或者多项规定；或（b）基本立法或者根据基本立法作出的某项或多项规定不能以与公约权利一致的方式解释或生效的情况下，该机构正实施那些规定或者使其生效的行为。（3）本条中”公共机构“包括：（a）法院或法庭，和（b）任何其职责具有公共性质的人，但是不包括议会或正在履行议会职责的人。（4）第（3）款中的议会不包括行使司法职能的大法官法院。（5）依第（3）款（b）项，在某具体行为中，如一个人的行为属私人行为，其就不是公共机构。（6）”行为“包括不作为，但不包括未实施的下列行为：（a）向议会提出法案的建议；或（b）制定基本立法或补救命令。[!--empirenews.page--] 〔13〕《人权法案》第7条规定：“（1）如果主张某公共机构在某方面实施（或意图实施）违法行为可以通过第6条（1）款：（a）依据本法案到适当的法院或法庭对该机构提起诉讼，或（b）依据公约权利或与任何法律诉讼有关的权利，但只有他是（或可能是）该非法行为的受害人时才可以进行上述诉讼。„„”

〔14〕参见[英]巴克斯顿：《人权法案与私法》（Richard Buxton，The Human Rights Act and Private Law），LawQ.Rev.116，2000，p.50.〔15〕参见[英]亨特：《人权法案的“水平影响”》（Murray Hunt，The “Horizontal Effect” of the Human Rights Act），Pub.L.1998，p.424.〔16〕参见[英]韦德：《水平状态的视野》（Sir William Wade，Horizons of Horizontality），LawQ.Rev.116，2000，pp.219-221 〔17〕参见[英]格莱伯，丘伯那：《艺术与金钱：私人领域的宪法权利？》（Christoph Beat Graber Gunther Teubner，Art and Money： Constitutional Rights in the Private Sphere？），Oxford J.LegalStud.18，1998，p.61；马克斯尼斯：《隐私、言论自由与人权法案的水平影响：德国的教训》（Basil Markesinis，Privacy，Freedom of Expression，and the Horizontal Effect of the Human Rights Bill： Lessons from Germany），LawQ.Rev.115，1999，p.47.〔18〕参见[英]莱斯特，派内克：《人权法案对私法的影响：爵士的动议》（Anthony Lester David Pannick，The Impact of the Human Rights Act on Private Law： The Knight‘s Move），116LawQ.Rev.116，2000，p.383.〔19〕亨特，同前注[15]引书，第434-435页。

〔20〕巴奈特，同前注[5]引书，第118页。

〔21〕参见[英]霍夫曼：《人权法案与上议院》（Lord Hoffmann，Human Rights and the House of Lords），Mod.L.Rev.62上一页[1][2][3][4][5]下一页，1999，p.160.〔22〕格里菲斯，同前注[8]引书，第42页。

〔23〕582Parl.Deb.，H.L.（5thser.）（1997）1275.〔24〕参见[英]埃文：《人权公约一体化下的人权发展》（Lord Irvine of Lairg，The Development of Human Rights Under an In-corporated Convention on Human Rights），Pub.L.1998，pp.228-229.〔25〕例如，国家对公约第8-11条所列的权利（隐私权、良心和宗教自由的权利、言论自由和集会自由的权利）的干涉只有在符合以下要求的情况下才能被认为是适当的：严格符合法律的规定，促进实现合法的目的，并且“在民主社会中是必要的”。最后这一要求意味着干涉必须符合迫切的社会需求，特别是要与所追求的合法目标相适应。为达到目标所使用的手段的精确性必须取决于有分歧的权利的性质和国家干涉该权利的性质。See Olssonv.Sweden，130 Eur.Ct.H.R.（ser.A）at 31，11Eur.H.R.Rep.259，285（1988）。

〔26〕“中度审查”是审查的中等水平，政府必须表明它的行为与促进一个重要目的（有重大意义的目标）有实质性联系（或有很强的联系）。[!--empirenews.page--] 〔27〕“严格审查”是审查的最高标准，政府必须表明它的行为对于促进切身利益（或非常重要的目的）是完全适合的（或几乎完全必须的）。

〔28〕巴奈特，同前注[5]引书，第10页。

〔29〕参见[英]莱斯特：《欧洲人权与英国宪法，变化中的宪法》（Lord Lester of Herne Hill，European Human Rights and the British Constitution，in The Changing Constitution），Jeffrey Jowell Dawn Olivereds.，1994，3rded.p.40.〔30〕巴奈特，同前注[5]引书，第938页。

第五篇：萨班斯法案简介：由来、影响及争论

萨班斯法案简介：由来、影响及争论

2001年12月，美国最大的能源公司——安然公司，突然申请破产保护，此后，公司丑闻不断，规模也“屡创新高”，特别是2002年6月的世界通信会计丑闻事件，“彻底打击了（美国）投资者对（美国）资本市场的信心”（Congress report, 2002）。为了改变这一局面，美国国会和政府加速通过了《萨班斯法案》（以下简称SOX法案），该法案的另一个名称是“公众公司会计改革与投资者保护法案”。法案的第一句话就是“遵守证券法律以提高公司披露的准确性和可靠性，从而保护投资者及其他目的。” 美国总统布什在签署“SOX法案”的新闻发布会上称“这是自罗斯福总统以来美国商业界影响最为深远的改革法案 ”。但由于该法案刚刚通过不久，其执行也不到两年，现在就来评价该法案的成败得失，为时尚早。但是，了解该法案的通过背景以及该法案制订过程中的一些问题，对我们正确认识、把握该法案，从而理性地看待我国资本市场的相关事件以及相应的对策问题，不无裨益。

一、法案的形成过程 按照美国国会网站对SOX法案的介绍，该法案最初于2002年2月14日提交给国会众议院金融服务委员会(Committee on Financial Services)，到7月25日国会参众两院最终通过，先后有6个版本，它们分别是：2月14日、4月22日、4月24日、7月15日、7月24日、7月25日，我们现在看到的是7月25日的最后版本。

2002年2月14日提交到众议院金融服务委员会的版本，包括13章，主要内容集中在对注册会计师行业的监管，如：成立一个管制机构，监督注册会计师的运行；对该管制机构的运行给出一些原则性的规定；禁止公司官员、董事等相关人员对审计实务施加不当影响；加快财务披露的速度，包括对内幕交易和关联交易的电子披露；禁止在退休和养老金冻结期间(blackout periods)内部人的交易；责成SEC修改公司信息披露的相关规定、设定最低检查期，并在指定的日期内提交对分析师的利益冲突、公司治理实务、执行(enforcement actions)、信贷评级机构等的专项研究报告。与最终通过的版本相比，第一稿较温和，不仅没有最终定稿所包括的各项严厉的刑事责任要求，而且，对会计职业监管相对较宽松。当然，这与该法案起草时间短有一定的关系，因为，2001年12月2日安然申请破产保护，第一稿正式提交的日期为2002年2月14日，这中间还包括一个月的国会休会期（2001年12月21日至2002年1月22日）。此外，当时世界通信等事件尚未爆发，社会舆论对企业管理层的态度还没有根本转变。

从对美国国会网站的检索情况看，安然公司2001年12月2日申请破产保护，美国国会众议院“金融服务委员会”2001年12月12日就安然事件举行第一次听证会，讨论安然倒闭对投资者及资本市场的影响，作为专家证人出席听证会的有SEC首席会计师、安达信的首席执行官等4人。国会于2002年1月下旬复会后，2月4日、5日又召集两次听证会，2月14日正式提交第一稿，自2月14日起，众议院金融服务委员会就该法案先后进行了多次听证会，到4月22日列入Union Calendar, Calendar No.247，并根据听证情况进行了第一次较系统地修订。4月22日的第二稿与第一稿相比，篇幅增加了将近一倍，主要变化是对公众监督组织（Public Regulatory Organization, PRO）的人员组成、经费来源与独立性、具体运行等的规定更加细致，增加了要求SEC对公司高管在重新编制财务报表之前六个月销售公司证券所得部分进行审定并强迫其交出相应利得；具体讨论了对安然和安达信主要责任人的可能法律行为及其所得的处理；要求美国总审计署(GAO)对投资银行和财务顾问在安然、环球通讯(Global Crossing)失败事件中的作用、特别是投资银行从事的纯粹帮助企业操纵现金流以掩盖其真实财务状况的行为；要求美国律师协会(American Bar Association)对其职业行为示范规则(Model Rule of Professional Conduct)以及SEC的规则展开研究，讨论相应职业道德指南是否有效地指导律师行为并保护公司股东利益。

第二稿提交后，众议院的讨论非常激烈，4月24日当天共提交了5份正式的修改意见，涉及：部分术语（A001）、要求PRO成员中至少有一人从来没有获取过会计资格(A002)、责成SEC对审计公开上市公司的事务所要求其不低于一半的收入来自审计(A003)、成立一个联邦审计局以从事证券法所要求的财务报表审计(A004)、对PRO的具体运行进行讨论与限定(A005)。上述修正案只有前两个获得通过，后三个都未能通过。在经过正式讨论后，国会责成工作人员进行修订，从而完成了第三稿。第三稿与第二稿相比，变化不大，主要调整就是PRO成员的组成上，从原来的两个非会计人士、三个会计人士，改为一个从未接触过会计、两个最近两年未执业，其他就是一些遣词用句上的调整。

美国国会关于该法案的记录表明，从4月25日提交给参议院“银行、住房与城市事务委员会”讨论，之后直到7月15日，这之间没有关于该法案讨论、修订的记录。但实际上，参议院同期也在进行相应的立法行动。比如，参议院“银行、住房与城市事务委员会”自2月12日至3月20日，共举行了十次听证会，讨论安然、安达信事件的原因、影响与对策。其中，2月14日的听证会邀请了国际会计准则委员会的秘书长、主席等就会计准则的表现形式以及美国“公认会计原则”等问题作证。3月8日，参议员Dodd提交了有关重建投资者对会计行业信任的法案，该法案基本思路与众议院所提交的H3673相似，但增加了有关会计与审计准则、会计师事务所轮换等提议。

6月25日，参议院“银行、住房和城市事务委员会”主席Sarbanes报告有关 “公众公司会计改革与投资者保护2002法案”，该法案的书面文本于7月3日正式提交给参议院，7月8至15日的讨论中，共收到122份补充或修正提案，最终于7月15日在参议院以97对0票高票通过，最终通过的提案名称为“公司与犯罪舞弊责任2002法案”或“强化白领犯罪惩罚2002法案”，但参议院同时将该法案与众议院提交的HR 3673进行合并，成为7月15日的修改稿（第五稿）。

按照相关资料的介绍，当民主党参议员Sarbanes早在6月18日宣布将提交一份关于“公众公司会计改革与投资者保护法案”时，参议院内部的意见并不统一，共和党资深议员Gramm不支持该提案。有评论认为，如果不能取得Gramm的支持，估计该提案2002年内都无法获得通过。但6月下旬至7月上旬的一些事件，对该提案产生重大影响。其中，影响最大的是2002年6月25日公布的世界通信(WorldCom)38亿美元假账事件。如果说，安然、环球电讯等公司丑闻令美国社会震惊，那么，世界通信赤裸裸的假账令美国社会愤怒。6月26日，布什总统承诺要推进对世界通信事件的调查，并将相关人员“绳之以法”，7月9日，布什总统专程到华尔街发表演讲，宣布成立由司法部副总检察长（Deputy Attorney General）为主席的“公司舞弊惩治工作组”，加大对公司高管人员涉及舞弊问题的刑事责任。同时，布什也要求国会在7月底休会前能够提交让其签字生效的法案。这一切，都促成了参议院最后快速通过对S2673的审议，并将其并入HR 3673。这样，修正后的草案篇幅又增加了一倍多，内容也发生了较大变化，从原来的18章压缩为10章，删除了对有关投资银行、律师等的讨论，将S2673的内容与第四稿的内容进行合并，如第8章“公司及舞弊罪的责任”(Corporate and Criminal Fraud Accountability)、第9章“严惩白领犯罪”(White-collar crime penalty enhancements)都是直接来自S2673；将原先数章讨论的内容如对审计行为的不当影响、非法证券收入的测定与没收、内部人交易等并入“公司责任”(corporate responsibility)一章；正式确定监管会计职业的权威机构名称为“公众公司会计监督委员会”(Public Company Accounting Oversight Board)，并对该机构的具体运作加以限定。本次修订稿基本确立了SOX法案最终版本的基调。7月17日，参议院任命了由Sarbanes等9名参议员作为该项法案的主要评议人(conferee)，负责与众议院进行沟通，进行后续的修订。

众议院同时也在采取相应的行动。7月15日，众议员Sensenbrenner提交了一份关于强化公司高管层舞弊责任的议案，16日获得众议院高票通过，通过的名称为“公司舞弊责任2002法案”(Corporate Fraud Accountability Act of 2002)，并同时提交参议院司法委员会(the Committee on the Judiciary)进行讨论。该法案最终也并入HR 3673，成为最终法案的第11章。7月17日，由参议院修改的法案被返回给众议院。不知是出于对众议院荣誉的维持，还是出于对自身荣誉的维护，Oxley要求全体众议员一致否决参议院的修改，并专门举行一个会议（a conference）。当天的辩论结果是：将法案提交会议讨论，同时，任命了以Oxley为召集人的10位评议人。此外，众议院还就该法案的一些具体章节（如306、904、108、109等）任命了专门的成员作为评议人，要求对这些部分给出具体的修改意见。由于美国总统布什多次要求国会加快立法进程，并要求国会在8月份休会前能够提交一份最终法案让总统签署，因此，国会参众两院都在尽快协调双方之间的差距。自19日起，众议院的相关成员与参议院的会议成员举行会议，对相互分歧进行辩论，并于24日完成了对法案的修改。

7月25日，该修正稿以高票分别在参众两院通过，7月30日，美国总统布什签字，SOX Act正式成为美国的一项法律。

二、SOX法案的主要内容

最后修订完稿的SOX法案共分11章，第1至第6章主要涉及对会计职业及公司行为的监管，包括：建立一个独立的“公众公司会计监管委员会”(Public Company Accounting Oversight Board, PCAOB)，对上市公司审计进行监管；通过负责合伙人轮换制度以及咨询与审计服务不兼容等提高审计的独立性；对公司高管人员的行为进行限定以及改善公司治理结构等，以增进公司的报告责任；加强财务报告的披露；通过增加拨款和雇员等来提高SEC的执法能力。第8至第11章主要是提高对公司高管及白领犯罪的刑事责任，比如，针对安达信销毁安然审计档案事件，专门制订相关法律，规定了销毁审计档案最高可判10年监禁、在联邦调查及破产事件中销毁档案最高可判20年监禁；为强化公司高管层对财务报告的责任，要求公司高管对财务报告的真实性宣誓，并就提供不实财务报告分别设定了10年或20年的刑事责任。

除上述两个部分外，法案第七章要求相关部门在SOX法案正式生效后的指定日期内（一般都在6个月至9个月）提交若干份研究报告，包括：会计师事务所合并、信贷评级机构、市场违规者、（法律的）执行、投资银行等研究报告，以供相关执行机构参考，并作为未来立法的参照。按照法案的要求，这些报告都已经完成。

美国2001年至2002所爆发的各项公司丑闻事件中，企业管理层无疑应当负有最主要的责任，因而，SOX法案的主要内容之一就是明确公司管理层责任（如对公司内部控制进行评估等）、尤其是对股东所承担的受托责任，同时，加大对公司管理层及白领犯罪的刑事责任。企业会计人员以及外部审计人员在这些事件中的负面作用，不容否定，比如，安然通过复杂的“特殊目的主体”安排，虚构利润、隐瞒债务，而世界通讯则是赤裸裸的假账，提高财务报告的可靠性，成为SOX法案的另一个主要内容，法案的要求包括：建立一个独立机构来监管上市公司审计、审计师定期轮换、全面修订会计准则、制订关于审计委员会成员构成的标准、要求管理层及时评估内部控制、更及时的财务报告、对审计时提供咨询服务进行限制等。并且，从全部法案的次序安排来看，这些内容排在前三章，而篇幅也超过2/3。因而，SOX法案更像一个会计改革法案。该法案前后被用过多个名称，其中之一就是“公众公司会计改革和投资者保护法案”。

三、SOX法案：中期评估

由于SOX法案的正式生效是2002年7月30日，到2004年初也不足两年。应当说，该法案的影响尚未充分发挥，因此，现在就评价该法案及其对资本市场的影响，为时尚早。下面的讨论主要集中在法案制订本身以及该法案的短期影响。

（一）法案的制订过程：匆忙

诚如上述，2001年12月2日安然公司申请破产保护；2002年1月10日，安达信公开承认销毁了与安然审计有关的档案。很快，安然公司丑闻转化为会计丑闻。安达信成为人们谈论的焦点。由于2002年事关中期选举，有效利用公司丑闻事件所产生的“机会”，是政治家的必然选择。因此，从国会众议院、参议院，到美国总统，都尽力显示他们对公司丑闻事件的重视程度，并力图向公众表明他们在努力工作，以求解决相关问题。比如，在SOX法案最后提交投票表决的讨论会上，参议员Gramm（该项法案的主要反对者）认为，美国奇特的政治制度决定了：一旦社会上发生重大事件，尽管议员们并不一定知道答案，也不一定了解很多情况，但选民们都期望议员要有所行动。在SOX法案最终通过之前，参众两院两个委员会先后提交的相关法案就有十多起。特别是由于世界通讯巨额假账丑闻爆出，“（美国）政治风暴急剧上升，道•琼斯指数跳水，大家都普遍认为国会应当有所行动，并且越快越好。正是在这种背景下，几个原来已经提交讨论的议案被拼接起来，成为SOX法案”（Perino, 2002）。在法案制订过程介绍部分也提及，美国总统布什对该法案也非常关注，他本人为了改变外交和战争总统形象，塑造一个重视并擅长国内事务和经济问题的新形象，以利其未来竞选连任，还专门推出一个关于美国公司责任的专题“运动”，从2002年1月10发表讲话要求改革养老金的规定以及公司披露的准则起，不断推出有关公司责任的讲话与呼吁，包括世界通讯丑闻后立即表示要彻底调查。在SOX法案制订过程中，布什总统还多次催促，要求国会尽快提交草案让其签字，并明确表示要求国会在7月底休会前，一定要送交草案。美国国会参众两院在最后就该法案准备投票前的辩论中，很多人都反复提到这一点。最终通过的SOX法案，也被媒体批评为一种“本能的”反应(knee-jerk reaction)。换言之，它很难说是一种深思熟虑的产物。

（二）法案本身：重点突出、逻辑混乱

中国有句古话：慢工出细活。与之相对应，赶工只能是粗糙。将之用于SOX法案，虽然有点夸张，但总体应是恰当的。

如上所述，SOX法案是一种情绪下的产物：美国社会普遍对公司高管的腐败行为感到愤怒。比如，2002年7月25日，Adelphia公司的前首席执行官John Rigas被公开逮捕。按照媒体的报道，J.Rigas的律师曾经与司法部协商，要求让J.Rigas去司法部指定的地点“报到”，但司法部拒绝了这一要求，J.Rigas也以78岁高龄成为美国近20年来第一起“戴手铐游街”的公司高管。美国司法部的副总检察长、布什总统任命的“公司舞弊惩治工作组”负责人在随后的新闻发布会上说，公司高管（非法占有公司财产）与普通的市井小偷并无两样，（公开逮捕他们）是惩治公司犯罪行为的一种恰当方式。正因为如此，SOX法案的一个重点就是强化公司高管及白领犯罪的刑事责任，比如，SOX法案第906节“财务报告的责任”规定，公司高管明知财务报告存在虚假内容而宣誓，可判罚款500万美元或/和最高20年监禁。SOX法案的另一个重点就是加强对会计职业的监管，这一背景在前面已经提及，这里不再重复。

SOX法案本身的内在逻辑混乱，体现在多个方面。首先，该法案是若干个法案拼接的产物，比如，第8、9章来自原S2673，第11章来自原HR5118，同时，还吸收了S2004的部分内容。由于最终的SOX法案是若干个法案的拼接与综合，其内容与表述上存在重复，是一种必然现象。特别是有关公司高管和白领犯罪的刑事责任部分，分别散见于第8、9和11章。也就是说，同一份文告先后有三个部分讨论内容相同或相近的话题，重复不可避免，个别地方出现自我不一致，也有规定与现行法律不一致。此外，关于公司高管对财务报告真实性的责任，第302节的表述与第906节的表述也不完全一致。

（三）法案的实施效果：初步检验 由于SOX法案实施时间很短，对其进行检验，缺少必要的观察值和观察区间，任何检验只能是初步的。

诚如上述，SOX法案的目的是加强公司责任，以保护公众公司投资者的利益免受公司高管及相关机构的侵害，其内在逻辑思路是：提高公众公司财务报告及信息披露的及时性与准确性，可以有效地保护公众公司投资者的利益；而强化公司高管的财务报告责任、提供外部审计的独立性等，将有助于提高公司财务报告及信息披露的质量。SOX法案给出的很多内容与规定都是与此相关的。究竟SOX法案是否提高了上市公司信息披露的质量、更好地保护投资者的利益，将有待未来的市场来检验。在相关的文献中，没有找到太多的检验文献。Cohen et al(2003)针对SOX法案颁布前后上市公司盈余管理程度进行检验。他们首先收集美国公司1987年至2001年第二季度之前（安然事件于当年10月份开始引爆）公司盈余管理的数据，数据表明：公司盈余管理不断上升。然后，他们又收集了SOX法案通过之后的相关数据（2002年第三季度至2003年第二季度），发现盈余管理出现明显下降，会计信息质量明显上升。

SOX法案第2章专门讨论审计独立性，并提出若干措施，其中之一是禁止会计师事务所向同一个客户既提供审计服务，又提供咨询服务。Lai(2003)的研究发现，SOX法案实施之后，审计师更愿意提供非标准无保留意见的审计报告，而且，公司报告利润中盈余管理的程度降低。他的发现支持SOX法案提高审计独立性的推断。

Li et al(2003)的检验采取不同的视角。他们对SOX法案及其相关事件进行分析，选择了20个相关的事件日。他们认为，由于SOX法案的中心内容之一就是强化审计委员会、限制盈余管理（提高信息质量）。如果市场能够充分预期SOX法案的影响，那么，那些盈余管理较高、审计委员会独立性较差的上市公司，其市场反应应当与盈余管理较少、审计委员会独立性较强的上市公司之间存在显著的差异。他们的经验结果不能显著地支持其推论。作者最后认为，SOX法案的通过，只不过是对市场上数量不断增多、规模不断加大的会计舞弊事件的本能反应，它所包含的内容更多地是政治家的口号与煽动，而不是一种真正意义上的改革(more rhetoric than reform)。

四、有关争论

有关SOX法案的争论，主要有两个方面：第一，对会计职业所存在的问题，究竟应当由政府监管还是由市场自身来解决；第二，加大公司高管与会计职业的法律责任，无疑是应当的，但是，法律责任究竟应当有多大？过高的法律责任是否会对公司经营、管理以及会计职业产生负面影响？

市场竞争抑或政府监管，是经济学所关注的一个核心话题。赞成市场竞争的经济学家包括科斯(R.Coase)、斯蒂格勒(G.Stigler)、弗里德曼(M.Freedman)等。尽管各自的理论并不完全一致，但他们都普遍认为充分竞争的市场本身能够自动达到均衡，比如科斯有关交易成本与企业规模的理论，就隐含了市场能够自动达到最佳企业规模的思想；斯蒂格勒有关政府管制的研究表明，政府管制并没有提高效率，却增大了社会运行的成本。他还专门研究了美国证券交易委员会的作用；弗里德曼同样也是自由市场理论的忠实支持者，他认为，私有企业经营失败的结局是破产和倒闭，而政府经营企业的失败，不是破产和倒闭，而是扩张（Sullum, 2002）。他的这一思想被用来反对“9•11”之后美国政府准备资助航空业的提案，认为这种救助不能解决问题。美国现任总统布什在2004年1月的国情咨文中在宣传其减税政策时也认为：美国人民比政府能够更有效地使用资源。在企业经济学领域，阿尔钦（A•Alchian）所提出的经济学达尔文主义、简森（M•Jensen）等所提出的代理理论，都包含了市场有效且市场机制能够自动实现最佳均衡安排或结果。

但是，周期性的市场危机事件表明，市场会失效。而资本市场、现代社会的新闻机制等，在相当程度上放大了市场失效的社会影响，从而加深了人们对市场失效的“记忆”。因此，市场危机事件成为政府介入的最好“借口”。1929-1933年经济危机产生了“证券交易委员会”(SEC)，本次安然等系列公司危机事件以及安达信审计失败，催生了一个独立机构“公众公司会计监管委员会”。这些机构运行都需要相应的费用，无论这种费用的来源如何，最终都成为社会成本，加大了经济运行的费用。SOX法案第109节就规定：那些使用到会计准则及被PCAOB监管的公司，都应当要交纳相应的费用。

政府管制是否能够纠正市场失效，仍然是一个存有争议的话题，但是，政府管制的一些负面效应却是人所共知的。比如，在SOX法案讨论过程中，参议员Gramm就认为，政府或许干预过度了。他认为，成立PCAOB或许是必要的，但政府具体限定PCAOB的职责与工作，可能存在问题，因为，PCAOB是由相关专家组成，他们比国会议员对该问题有更大的发言权。另外，他对SOX法案本身也不无担心，他认为，一旦由国会通过一项法律，如果应用中发现不当，再来修改将费时费力，其经济后果难以估量。他以金融领域的一个法规（Glass-Steagall）为例，认为该项法规早在20世纪50年代就应当修改，但直到1999年才被修订。最后，他还担心：由于该法案将适用16 254家公众公司，并不是每个公司都象通用汽车那样的规模，采取“一刀切”的方式禁止审计师向其客户提供咨询服务，会加大中小企业的成本。他举例说：一家在NASDAQ上市的规模不大的公司，其CEO是工程技术背景，对会计一无所知；现在公司需要招聘会计负责人，他本来可以让其审计师帮助面试并判断某人是否合格。按照新的法案，他只能重新找另外一个机构帮助完成这项工作，企业的成本必然会上升。Gramm担心的另外一个问题是：PCAOB掌握了一部分人——会计从业人员的谋生权利，他们可以吊销会计从业人员的谋生权利，这种权利一旦被滥用，其后果不堪设想，因此，应当设定一些措施，防止这种权利被滥用。

SOX法案的另外一个特色就是加大公司高管及会计从业人员的法律责任，尤其是刑事责任。在美国这样一个以判例法为主体的法律框架内，1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》就已经开始用成文法的体例对资本市场进行约束。但SOX法案前所未有地将公司高管和会计从业人员的法律责任用成文法的方式明确加以限定，比如，给公司高管人员处以最高20年监禁、最高500万美元的罚款等（第906节）。

以往的经验证明，法律责任在一定程度上能够帮助提高会计职业质量(Kothari, Lys and Watts, 1988)。但是，过高的法律风险，也会造成一种特殊现象：带来会计职业整体的风险，形成“逆向选择”效应，并最终降低了会计职业的质量。法律风险的负面效应在美国医药行业已经得到充分地体现。

还值得关注的一个问题是：为什么会计职业成为本次安然事件的牺牲品？按照有效资本市场理论，一个相对有效（比如：半强式有效）的资本市场能够“看穿”企业会计数据的“包装”。或者说，企业单纯通过虚构会计数字是无法瞒骗资本市场的。因此，尽管会计在这场美国系列公司丑闻事件中负有非常重要的责任，但如果没有其他相关机构与部门、特别是投资银行的配合，虚构的会计数字只能停留在表上，不可能成为具有市场影响力的“真实”故事，投资者也就不会蒙受如此巨额的损失。比如，安然所筹建的每一个“特殊目的实体”，都得到投资银行的肯定和支持，否则，安然就不可能顺利地在各特殊目的实体与安然之间转移资金。因此，美国国会在进行听证过程中，一度对投资银行给予了高度关注。比如，SOX法案第二稿起，就要求美国总审计署进行专项研究，讨论投资银行在安然、环球电讯(Global Crossing)以及其他公司丑闻事件中的角色，特别是如何帮助企业“构造”交易以掩盖其日趋恶化的财务状况。在众议院完成讨论并提交参议院后，参议院进行了大幅修正，在强化法律责任的同时，删除了有关对投资银行的研究报告。后来，在众议院的坚持下，该部分被写进最终的法案。但这从一个侧面表明：投资银行的游说势力强大，使得法案最终没有对投资银行给出过多的约束（只是对财务分析师的利益冲突加以讨论？但这实际上是重申了一个早已成文的规定而已）。与国会立法相比，纽约州检察长发起了对投资银行的全面起诉，要求投资银行改善经营、完善内部监控制度并迫使投资银行交付巨额赔、罚款。如2002年12月，美国十家投资银行与SEC等达成协议，这十家投资银行共支付近15亿美元的罚款及捐赠。但是，这些都没有在SOX法案中得到体现。

五、评论与启示 SOX法案标志着美国证券法律根本思想的转变：从披露转向实质性管制。尽管该法案出台匆忙，但它仍然经历了将近20次的公开听证，同时，美国国会相关人员对该法案展开了较充分地争论，并尽可能地限制该法案对经济运行的负面影响。比如，针对Gramm提出的小企业问题，法案保留了由PCAOB按个案审批豁免的权力（第201节）。

SOX法案及随后的相关事件带给我国很多启示：

首先，法律重在执行。如果没有强有效地执行，法律就不可能起到预期的约束作用。针对美国整个公司管理层20世纪80年代至90年代所面临的高收益（包括期权在内达到天文数字的报酬）、低风险（公司管理层没有法律风险，只有荣誉和掌声）的局面，美国政府及相关管制机构加大了对公司管理层的法律约束，陆续对公司丑闻事件中的主角提起公诉。仅安然公司，就陆续有数十人被起诉，最近，安然的前首席执行官司麒麟（J.Skilling）被提起公诉，按照媒体的评论，安然的创始人雷(K.Lay)被起诉的时间也不会太久，世界通讯的主要肇事者、财务总监已经被起诉，其创始人最近也被起诉。

第二，建立一种合理、稳定的预期。人们的行为在相当程度上建立在其对未来合理预期的基础之上，而完善的法律制度将为人们建立这种预期提供依据。美国公司管理层近乎贪婪的预期与其20世纪80年代至90年代的低风险不无关联。美国通过加大对有错或者有罪管理者的起诉与惩罚，从而形成一种新的预期：公司管理层需要自我约束。

第三，政府适度管制。历史事件表明，绝对无管制的市场容易走向极端。但是，前苏联及我国过去的历史也证明，政府高度管制，同样不利于经济的发展。套用一句古话“过犹不及，君子中庸”，政府管制也是如此。尽管安然事件等系列公司丑闻爆发，为政府介入、管制提供了绝佳的“借口”，但美国国会在制定法律的辩论过程中，仍然有相当多议员对政府管制持有审慎态度。美国现任总统布什大力推行减税政策，其内在思想就是：让市场自己运行，政府应当少掌握资源、少介入经济。