开发商协助办证义务相关法律问题分析

第一篇：开发商协助办证义务相关法律问题分析

开发商协助办证义务相关法律问题分析

作者：蔡江林

(本文发表于《武汉房地产》2009年第五期)

按照我国《合同法》的规定，买卖合同的出卖人不仅负有向买受人交付标的物的义务，还要承担移转标的物所有权的义务。这也是买卖合同作为最基本的商品交换形式的一个基本特征和终极目的。

由于在房屋所有权移转方面我国实行的是房屋所有权登记发证制度，而房屋权属证书（两证）的核发等行为均由房地产行政管理部门具体实施，由此决定开发商在商品房买卖合同的履行中，不仅具有交付合格房屋的义务，同时也具有协助办理两证的义务，以下简单就开发商协助办证义务相关法律问题做简要分析。

一、协助办证义务的具体内容

按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及建设部发布的《城市房屋权属登记管理办法》、《商品房销售管理办法》，房屋权属证书（两证）的办理取得，应由买受人按照国家规定向房地产行政管理部门申请办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，开发商应当协助买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。由此可认定，开发商在履行移转房屋所有权义务的行为方式上，表现为只是提供必要的证明文件，协助买受人完成申请办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

依据上述规定和房屋所有权登记的实际做法，开发商的协助义务主要为：

1、完成房屋的初始登记。按照建设部发布的《城市房屋权属登记管理办法》规定，出卖人应在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料、测绘资料以及其他有关的证明文件。出卖人将上述证明文件备齐提交房产登记部门，取得《商品房初始登记收件单》，即可认为开发商已完成房屋的初始登记义务。

2、提供办理土地使用权变更登记和房屋所有权登记的相关证明材料。在买受人在约定或者法定的期限内，向登记管理部门申请办理土地使用权变更登记和房屋所有权登记时，开发商应按照合同约定或者法律规定，提供相关的证明材料，即在买受人办理两证时，开发商应当提供权属分割的证明文件（《商品房权属证明书》）。

二、逾期办证的原因

1、出卖人的原因。这是导致逾期办证的主要原因，如出卖人的土地使用手续不合法、未支付全部土地使用权出让金、违规开发建设、没有通过质量验收或提供质量验收合格证明、所售房屋设定的抵押尚未注销等等。总之就是在合同约定或法定的期限内，不能提交办理房屋所有权初始登记应具备的文件材料，或者在买受人申请办理房屋所有权登记时，不能提供相关证明材料。

2、第三人的原因。这主要是指房地产行政管理部门、测绘部门等相关部门工作拖延、推诿、失职等因素。

3、买受人原因。这主要是指在出卖人按照合同约定或者法律规定如期办理房屋所有权初始登记，并备齐相关证明文件的情况下，因买受人自身原因无法办理。如，因办理房屋所有权登记需要支付一定数额的契税和维修基金、登记手续等费用，买受人往往因资金缺乏而不申请办理或者迟延申请办理；也有的是因买受人不能按约支付购房款，出卖人行使抗辩权导致逾期办证等等。

4、不可抗力。

三、逾期办证的法律后果

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）

第18条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

《解释》第19条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

司法实践中发生的逾期办证纠纷，主要是因开发商的原因而引发的，因此，《解释》第18条所规范解决的逾期办证纠纷，是指因开发商原因而言。因第三人或者不可抗力导致的逾期办证，只要开发商能够有证据证明，可以作为出卖人逾期办证的免责事由予以处理。至于因买受人自身原因导致的逾期办证，因申

请办理房屋所有权证书是其对民事权利的自行处分，不存在违约责任的承担问题。

四、武汉的模版《商品房买卖合同》关于逾期办证违约责任的适用

《武汉市商品房买卖合同》

第十五条 关于产权登记的约定

出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记。因出卖人的责任造成买受人不能办理房地产权属证书的，双方同意按下列第项处理；

1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的%赔偿买受人损失。

2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的%向买受人支付违约金。

3、根据该条约定，武汉市商品房买卖中关于逾期办证的约定有一定缺陷，对于买受人来说，如发生逾期办证，选择方式比较单一，即要么选择退房，要么选择不退房，这在签约的时候是一个两难的选择，尤其在房价起伏较大的时候。前几年由于房价上涨，很多买受人选择了1退房，如果发生延期办证却无法追究开发商违约责任。选择2同样也可能遇到尴尬，如逾期办证，开发商赔偿一定数额违约金即可（而往往约定的很低，如1%），而没有违约时间的限制，不像延期交房按照延期的天数递增违约金，根据字面理解，无论延期多长时间，买受人也不能退房。

对于开发商来说，该条也不是绝对有利，因为基于上述分析，开发商协助办证是商品房买卖中卖方的基本义务，如延期办证后强行约定退房或者不退房，显然免除了自身义务，排除了买受人主要权利，有可能在诉讼中被法院依据《合同法》中关于格式合同的条款的规定认定为无效条款，从而适用最高人民法院《解释》第18条、第19条进行裁决。

第二篇：开发商”二次交房”若干法律问题分析

开发商”二次交房”若干法律问题分析

目前，由于全装修房的出现，开发商的交房方式出现了多样性的特点，主要是由原来将经政府相关部门竣工验收的毛坯房一次性交付给购房人，变成了将毛坯房交给购房人后，再进行装修并二次交付给购房人的过程，业内将这一模式称之为”二次交房”。在一些“售后包租”的商业地产项目当中，由于是开发商或开发商委托的公司进行统一租赁，将房屋交付购房人后再行交付房屋的情况更为普遍，在此，笔者通过此文，对”二次交房”可能存在的法律问题和法律纠纷进行分析，并提出自己解决问题的初步想法。

“二次交房”的成因分析

造成”二次交房”的主要原因有两个：

一是由于全装修房的出现，开发商本来可能在拿到竣工备案证和交付使用许可证（有的地方不要求）后，将房屋交付给购房人，但由于全装修房还需要一段的装修施工期，具备法定交付条件的房屋还不能直接交付给购房人，开发商为了不延误交房的时间，往往选择将具备法定交房条件的房屋先交于购房人验收，再收回房屋进行装修，装修完毕后二次将房屋交付给业主。全装修房是指在交付房屋前，套内所有功能空间的固定面和管线全部铺装或粉刷完成，厨房和卫生间的基本设施全部安装到位的新建商品房。从全装修住宅分类看，全装修住宅分为统一装修和菜单式装修两种模式。统一装修，是指房地产开发企业按照统一的装修设计、装修材料和设备配置，提供统一标准的装修。菜单式装修，是指房地产开发企业提供由不同的装修设计、装修材料和设备配置组成的成套方案，供购房者选定后，房地产开发企业按方案装修。第二种模式的全装修房，”二次交房”的问题更为普遍。

二是由于商业地产和旅游地产开发的售后包租模式盛行，导致了”二次交房”在商业地产和旅游地产开发中更为普遍。就商业地产来说，开发商将毛坯的房屋交给购房人后，再根据商场的招商规划进行装修，将房屋交给购房人或承租人验收交房。就旅游地产来说，多是旅游景点附近建造的公寓式酒店，酒店需要统一经营管理，在主体和工程安装完工后，开发商也往往会按照法定条件交给业主验收收房，并再与购房人或指定的装修公司与购房人签订合同对房屋进行装修，并进行售后包租。

“二次交房”新的法律问题及风险规避

1、“二次交房”交房时间确定问题分析

按照一般开发商预售房屋的操作，其签订房屋预售合同多以各地的示范文本为准，在此，笔者以《上海市商品房预售合同示范文本（2005版）》为例，说明”二次交房”时间确定应注意的一些问题。从该示范文本第十九条“房屋交付时间”约定看，我们来说明一下如何修改适用示范文本：

甲方向乙方交付该房屋应当符合下列第 种方案所列条件：

（一）办理了房地产初始登记，取得新建商品房房地产权证（大产证），甲方对该房屋设定的抵押已注销，甲方已按规定交纳了物业维修资金；

（二）取得《住宅交付使用许可证》，甲方对该房屋设定的抵押已注销，甲方已按规定交纳了物业维修资金；

（三）甲方向乙方交付全装修住宅时，全装修住宅质量还应符合国家规定和本合同的约定。

第十九条 房屋交付时间

甲方定于 年 月 日至 年 月 日期间将该房屋交付给乙方，不可抗力除外。乙方同意甲方可以提前交付该房屋，但最早不得早于 年 月 日，在此日期前，乙方有权暂不接受房屋交付，并且不承担本合同第二十二条约定的有关责任和义务。

就存在”二次交房”情况的开发项目来说，该示范文本根本未明确二次装修问题，如果直接适用该示范文本与购房人签约肯定是行不通的，故应当对第十九条“房屋交付时间”做相应的完善，可以考虑增加一款作为第三款：“按照本合同第十八条约定条件甲方将毛坯房屋交付于乙方后，乙方应当委托甲方或甲方指定的第三方进行装修，装修的标准和验收条件按照本合同约定执行，装修完毕后第二次交付的时间为 年 月 日。”加上这一款约定后，就可以减少由于交付时间理解不一致可能导致的法律纠纷。当然，二次装修的操作方式会有较大的不同，增加条款的具体内容应视情况而定，比如有的开发商要求购房人与第三方装修公司另行订立合同，可能会导致二次交付的主体发生变更，这里就应当明确装修合同的主体问题。再比如由于存在二次装修，购房人不能实际占用房屋，可能会存

在交纳物业费计算起点的不一致，对这一问题也应当在合同中明确约定。就交付标志来说，示范文本一般是列举签署房屋交接书或交付钥匙，由开发商和购房人选择，上海市的示范本文第二十一条也有列举，如选择交钥匙应明确是装修之前验房收房的交钥匙。

2、交房标准与房屋验收问题分析

对于交房的标准，不管是作为开发商，还是作为购房人，明确的交房标准是减少装修房纠纷最为关键的一环，减少全装修房纠纷，合同约定一定要明确具体。“合同内容越细化，后期麻烦越少。”比如，交付标准中，小到厨具的品牌、规格、颜色，能约定的都要约定。开发商合同里写明，厨具是西门子的，这还不够。西门子的产品众多，是哪一种？是新款还是几年前的款式？”从《上海市商品房预售合同示范文本（2005版）》看，其附件四“全装修住宅装修设备标准及全装修价格”通过列表的方式对应当明确约定的项目列举的140余项，每项都列举了部位、材料（设备）、名称、品牌、规格/型号、质量、等级、数量、颜色、备注等，这样可以大大减少就全装修房的标准可能发生的争议。当然，有些开发商并不愿意写得如此清楚，但笔者认为，对于一些主要材料或家电应当明确约定，比如厨卫、地板、灯具、门窗、涂料、家具、家电等均应当明确约定。

关于”二次交房”的验收问题，笔者认为，应当在两次交房中都要有验收，毛坯房屋交付时双方主要验收：小区的总体规划是否变更、房屋本体是否倾斜、是否有墙体裂缝及楼板裂缝、是否有渗漏、墙体空鼓、墙皮脱落、隔音隔热情况等。如果没有毛坯房的验收，很有可能会出现在今后交房后购房人对房屋毛坯时的质量不认可。装修完毕后，应根据双方约定的装修标准进行验收，不应当有遗漏，基本内容包括门、窗密闭性、变形与否等门窗质量问题；上下水是否跑冒滴漏；水、电、暖、气的设计位置是否合理，包括水池、浴盆、蹲（坐）便器、水表、地漏、电源开关、电源插座、电表、暖气片、煤气灶、煤气表等设计种类是否完善，材料品牌、型号是否与约定的装修标准一致等。对这些验收的情况应作出详细的记录，以方便今后确保修期和保修责任。

3、质保期与保修责任问题分析

目前国家关于房屋保修范围和保修责任的规定主要有：

1、《商品房销售管理办法》第三十三条的规定，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责

任。保修期从交付之日起计算；商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；

2、《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

3、建设部在《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》中，还详细规定了一些房屋各个部位、部件的保修期，主要包括：墙面、顶棚抹灰层脱落1年；地面空鼓开裂、大面积起砂1年；门窗翘裂、五金件损坏1年；管道堵塞2个月；卫生洁具1年；灯具、电器开关6个月；其他部位、部件的保修期限，由开发商与用户自行约定。对于没有规定的保修范围和保修期限问题，由开发商与购房人自行约定，其主要的有灯具、家具、家电、冷热水管、电线、瓷砖、大理石等等，具体可以根据双方约定的装修标准、材料清单来确定。

从合同条款角度讲，以《上海市商品房预售合同示范文本》（2005版）为例，可以作相应的修改。该示范文本第十一条“保修期及保修范围”约定：“自该房屋交付之日起，甲方承担保修责任，从房地产权利转移至乙方之日起，甲方继续承担保修责任 年（不少于2年）；同时，甲方按照《住宅质量保证书》承诺的时间和范围承担保修责任。”就这一条规定可以考虑再加一款，即，“对于甲方装修部分的保修范围和保修责任问题，自装修完毕交付后之日起算，保修期与保修范围在《住宅质量保证书》中承诺，或双方在补充协议中另行约定。”从而减少这方面可能出现的纠纷。

4、”二次交房”两次交房期间可能涉及的法律责任与纠纷分析

在”二次交房”过程中，可能会出现一些新的法律问题，如何处理这些纠纷是值得讨论的。第一种情况是装修过程中，出现不可抗力造成房屋损坏，甚至灭失的责任承担问题，从法律上讲，由于房屋已经履行了交付手续，作为买卖合同的标的物房屋已经交付，所以这一风险应当由购房人承担。第二种情况是装修施工造成第三方财产损失或人身伤害的，比如造成楼下停水、停电，施工人员意外受伤等，对于这一情况，笔者认为由于一般装修施工是开发商直接聘请专业的装

修公司来进行，上述财产损失应当由开发商或装修公司来承担。值得讨论的问题是作为受害的第三方是否有权利要求购房人承担责任，比如造成楼下漏水，楼下的购房人可否要求购房人承担责任，笔者认为，根据《物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”购房人应当承担民事侵权责任。对于购房人认为是开发商装修房屋的，施工单位也是开发商聘请的，是另外一层法律关系，其在对第三人赔偿后，可以要求开发商或施工单位进行赔偿。

值得注意的是，在办公楼的全装修交房存在”二次交房”的情况下，存在开发商指定装修公司，由购房人直接与装修公司签约装修的情况，对于这种情况，实际上不属于本文所讨论的”二次交房”的情况，从法律关系上讲，实际上是不涉及开发商的，装修后是由购房人与装修公司进行验收交房，应当是购房人与装修公司之间的法律关系，在此不作讨论。

实际上，由于”二次交房”是房地产销售过程中的新生事物，除了讨论的上述问题之外，还存在其它法律问题，比如物业管理费从何时起算问题、装修合格标准的认定问题、装修材料的多样性难以约定明确问题等，对于这些问题，笔者认为，开发商与购房人应当本着诚实信用原则，在法律对相关问题未做出明确规定情况下，以合同约定的方式尽量约定清楚，以减少可能存在的法律纠纷。

作者：宋安成，北京盈科（上海）律师事务所合伙人

第三篇：关于如何应对开发商更改规划的法律问题

因更改规划导致业主与开发商、业主与政府主管部门对簿公堂，从基本面上说，这类争议属于合同纠纷，初看起来并不难解决，但事实上因为掺进了规划主管部门而 使案件处理变得复杂起来，业主与开发商之间孰是孰非也变得不那么容易判断。本文拟探讨如何应对这类因更改规划而引起的房屋买卖法律纠纷。

一、房地产开发商擅自更改规划的法律问题

按照有关法律的规定，房地产开发商开发建筑项目必须符合城市规划和城市规划管理技术规定，为此必须经过政府规划部门审批。一般来说，开发商开发建设项 目应按先后顺序向规划部门申请三种许可文件。第一，申请《建设项目选址意见书》。申请时应填报申请表，按规定附送有关文件、图纸。大中型建设项目还应当事 先委托有相应资质的规划设计单位作出选址论证。规划部门审核同意的，应核定设计范围，提出规划设计要求。第二，申请《建设用地规划许可证》。开发商应按规 定报送建设项目可行性研究报告和设计方案以及有关文件、图纸。第三，申请《建设工程规划许可证》。建设单位或个人领取《建设工程规划许可证》时，应按规定 执照费，并在法定时间内开工，逾期未开工又未申请延期或者申请延期未经批准的，建设工程规划许可证即失效。

为了保证规划要求得到贯彻和执行，规划部门往往参与土地使用权出让计划的制定，土地使用权出让必须按照城市规划和城市规划管理技术规定的要求进行。土 地使用权出让合同必须有规划部门根据批准的详细规划提供的出让地块的位置、范围、规划用地性质、建设容积率、建筑密度、绿地率、停车场地等各项规划要求及 附图。土地使用权出让受让人在开发和经营土地的活动中，未经原审批的规划管理部门同意，不得变更出让合同中的各项规划要求。设计单位、施工单位和建设单位 都必须严格按照建设工程规划证等规划要求设计、施工和建设。建设工程竣工后，建设单位或个人必须向规划部门申请规划验收，验收不合格的，房地产管理部门不 予房地产权属登记。

因此，开发商在房地产开发过程中，擅自更改规划设计的，比如增加容积率、加高楼房的层数、用绿地改为建设用地、将商业用途改为住宅用途等，违反了规划管理方面的行政法规规范，系行政违法。对此，规划主管部门可以作出责令改正、通报批评或罚款等行政处罚。但问题是，违反规划管理行政法规的，是否必然导致开发商对业主承担违约责任？很多人认为，业主当然有权要求开发商承担违约责任。理由是，业主当初购买 房屋不仅仅是看中该套住房的设计、朝向、楼层、价位、施工及配套质量等因素，还综合考虑了整个小区的居住环境，比如幢与幢间的距离、小区的绿化面积、小区 的生活配套设施等。规划改变虽然对具体某一套住房的影响较小(不排除有影响)，但影响了社区的整体居住环境品位，破坏了业主最初购房时的预期。况且，开发 商在售房时也往往打出“超高绿化小区”、“把湖搬回家”、“拥有健身会所生活”等诱人广告，而在规划图中也能找到草地、人工湖泊、健身俱乐部的位置，很容 易让未来的业主相信，这些享受近在眼前。有的业主也正是相信规划设计图中的综合设施才下定买房决心。如果现在开发商不经业主们同意，甚至不通知业主，就擅 自改变规划，将草地、人工湖泊、健身俱乐部取消另作他用或者缩小规划面积，显然有违售房承诺，不符合业主与开发商之间的购买约定。

但笔者认为，开发商擅自更改规划是否承担违约责任，关键看开发商和业主签订的购房合同有无对规划内容的约定。如果在合同主文中双方约定小区规划不得更 改，或者在附件中有规划图的详细情况，应当视为双方对规划内容已有约定，开发商擅自更改规划应承担违约责任。在现实中，很多的购房合同对房屋质量、房屋面 积、建筑设计、房屋交付、价款支付、申办房产证等内容有约定，但没有条款对规划内容进行约定，而作为合同附件的大多是房屋建筑设计及平面图、建筑结构、装 修及设备标准、房屋物业管理及使用公约，却没有小区的规划设计图，这样一来，一旦开发商违反售楼时的“口头约定”，更改规划设计，业主欲追究对方的违约责 任，却苦于无书面约定，也提交不出其他的证据，最终得不到法院支持。因此，消费者应防患于未然，在合同中明确约定规划设计不得更改。如果开发商提供的是格 式合同，应当在格式合同的补充条款中对此予以约定，并且要求开发商将小区规划设计图资料等附于合同后作为附件。

二、房地产开发商更改规划经批准的法律问题

开发商在开发经营过程中，往往会因利益关系想更改规划。比如，在原规划图中只有4幢住宅楼，但由于销售情况非常好，开发商就想将原来的绿地部分改作住 宅地使用。为了避免因更改规划而被业主起诉到法院，开发商采用更保险的办法就是将其更改规划的申请递交到有权的规划部门。一旦更改规划的申请获得批准，开 发商就理所当然地可以施工了。业主提出异议的，开发商的答辩理由似乎很充分：更改规划已得到政府的批准。那么，开发商能以更改规划批复作为对抗业主的的理 由吗？

笔者的观点是，在购房合同中，开发商和业主就不得更改规划有约定的前提下，即使开发商的更改规划得到规划部门批准，开发商也应承担违约责任。笔者之所 以持这种观点来源于对法律关系的区分。实际上，在开发商更改规划获得批准的情况下，涉及到两种法律关系。一种法律关系是开发商与规划部门之间的行政法律关 系。在这层法律关系中，开发商是行政管理相对方，规划部门是行政主体。双方的权利义务主要是开发商在建筑项目的开发经营过程中，必须获得规划部门的审批，规划部门有权监督建筑项目按规划要求施工和建设；开发商有权要求规划部门按法律法规的要求审批规划的立项和变更，有义务严格按规划要求施工建设，竣工后接 受规划部门的验收。开发商更改规划要求获得规划部门批准，这只是说明开发商没有违反行政法律法规的规定，不承担行政责任，但不必然意味着开发商不承担民事 责任。是否承担民事责任涉及第二层法律关系，即开发商与业主通过签订购房合同建立起来的民事法律关系。如果双方在购房合同中约定规划不得变更，开发商“合 法”变更规划也属于违约，因为更改规划是开发商主动向规划部门申请的，是否要求更改规划完全是开发商自己能主动控制和掌握的，开发商申请更改规划的时候对 于违反与业主签订的购房合同是明知的，不属于“不可抗力”而免责的范畴。开发商之所以理直气壮地认为其没有违反约定，是因为混淆了两种法律关系的适用，将 开发商与规划部门间的“公法”因素引入开发商与业主间的私权法律关系，这种有意含糊的手法是一些不规范的开发商惯用的伎俩。

对于在购房合同中没有约定不得更改规划内容的业主来说，怎么样维护自己的合法权益呢？笔者认为可以就具体案情灵活选择其他方法。比较常见的方法，一是 如果开发商更改规划，影响到自己所住房屋的通风、采光或者进出入通道的，可以相邻权受到侵害要求侵权赔偿。二是，在开发商更改规划获得批准后尚未或刚施工 时，提起行政复议或行政诉讼，并申请停止更改规划批复的停止执行。一旦批复被撤销，开发商就没有理由再施工。这种方法，应注意把握时机，因为如果等到楼已 建得差不多了，再要开发商或规划部门将楼推倒，成本太大，几乎不太可能。第三种方法是，如果开发商售楼广告的内容被写进合同或者作为合同附件的，而更改规 划又导致广告内容无法实现的，业主也可以就此提起违约诉讼。

三、因更改规划导致购房纠纷的应对措施

综上所述，建筑项目规划的更改涉及到比较复杂的法律关系，与业主的联系非常紧密。现实中发生与此相关的众多纠纷值得重视和研究。为了减少或者合理处理这类纠纷，以下方面是有待注意的：

1、业主在购房时应与开发商就住宅规划、小区规划及违约责任等内容达成一致协议，写入双方的购房合同，并将规划设计图作为合同附件。

2、业主可以要求开发商将售楼广告的内容作为双方的约定写入购房合同。

3、业主应弄清楚所购住房及其相邻、社区情况，不宜完全听信售楼小姐的宣传，应注意保存相关的书面证据资料，比如开发商销售广告、开发商的承诺书、购房合同、规划设计图等。

4、开发商因事前意想不到的原因更改规划时，应尊重业主的知情权，告知业主更改规划的原因，并征求业主的意见。如果有不同意见，可以相互协商，并就补偿方案达成协议。

5、规划部门在审批开发商更改规划的申请时，应当考虑利害关系人(即业主)的利益和要求。在审批做出前，可以召集业主与开发商代表听取双方意见，条件 成熟时，可以建立类似听证的程序，尽量做到审批决定既合法又合理。如果只偏听开发商一面之辞做出不合法的更改规划批复，业主可以提起行政诉讼，请求撤销或 变更规划设计。

6、因更改规划导致纠纷或者矛盾时，开发商和业主都应当诉诸于法律渠道，不能以诋毁、攻击、威胁等非法手段导致矛盾激化。

第四篇：开发商房产回购中的法律问题探析

开发商房产回购中的法律问题探析

民三庭张华

随着房地产市场的不断升温，住房金融业务的开展也迅猛增加。目前我国个人住房按揭贷款占银行消费信贷比重的90%以上，是银行最主要的消费信贷品种，其中担保方式作为银行风险管理中最重要的一环，成为银行发放贷款面临的关键问题。在贷款实践中银行要求开发商以“回购”方式来承担担保责任，由于目前我国法律并无明文规定，司法实践中对其效力还有一定的争议，对其相关的法律问题缺乏足够的理论研究。笔者就开发商回购中的相关法律问题提出个人管见，以期与各位同仁共同探讨。

一、开发商回购分类及特征

我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的开发商房产回购，是指开发商将自己出售给购房人的商品房（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将商品房回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等等；而本文所要讨论的类型主要是现房回购、担保型回购。

（1）期房回购和现房回购：

期房回购的标的物是尚未建成的房屋，具有特殊性。根据我国相关法律的规定，购房人须在抵押房产竣工后才能办理产权证书，并重新办理房地产抵押登记。虽然购房人在所购房屋取得房屋产权证之前将期房抵押给银行，但由于抵押物的特殊性，购房人此时不能取得《房屋所有权证》，不能办理房地产抵押登记，抵押权人银行也无法取得《房屋他项权证书》。为降低银行的放款风险，开发商要承担两种形式的担保：其一，由于期房的特殊性，在建筑物的竣工期间，开发商负有保证房屋不存在瑕疵的责任，但这种保证责任是一种品质担保，是一种广义意义上的担保，而不是担保法意义上的担保。这个阶段，开发商仅对贷款的本金、利息、罚息、复息、行使抵押权的费用及违约金等超出抵押物价值的部分负保证责任，与物的担保相比处于附从地位。开发商承担保证责任的另一种情况是抵押的楼房灭失、毁损，保险公司赔偿的金额不足以支付贷款金额时，开发商要对其不足部分承担保证责任；其二：开发商在购房人取得《房屋所有权证》并办妥抵押登记手续前，保证购房人还款或与银行签订回购条款，开发商对购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，银行则可以解除抵押贷款合同由开发商承担连带责任或履行房产回购义务。而此时开发商对借款人按期还款的担保责任只存在于借款人办理产权证书之前，而非借款人在办理产权证书之后，开发商对其不能还款没有任何义务。商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的权利义务关系通过回购合同重新确立。而期房抵押贷款中由于房屋所有权还没有登记到借款人名下，在期房按揭中由于房屋尚未建成，开发商履行的并非真正意义上的回购义务，实际上承担的是一种阶段性连带保证责任，个别银行还会要求开发商在购房人贷款期间承担全程的连带保证责任，此时开发商履行的是保证义务而非回购义务。

现房按揭中的回购，为了防止购房人出现经济情况恶化、生老病死等客观原因危及银行的债权时，银行通常与开发商约定：当借款人连续„个付款期或未按时偿还贷款本息„银行有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回购”。开发商承全程担保责任与回购的形式存在程序上的差别，银行可能会从现实情况出发，结合开发商的实力、购房人的经济情况、抵押权实现的难以程度，选择要开发商承担保证责任或回购形式。购房人如未能按时履行还款义务，银行按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担连带保证责任，如果在合理期间内购房人及开发商均未履行还款义务，银行才可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。在执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院直接划扣了开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行要求开发商承担回购义务，则开发商直接向购房人以约定价格购买房产，支付购房人剩余的贷款余额，再由开发商向购房人追偿。两种方式相比较，银行选择回购形式省去了诉累，节约了时间也节省了成本。

（2）投资型回购与担保型回购：按照回购的目的，开发商回购可分为投资型回购与担保型回购。前者是开发商出于对购房人的买房投资予以回报的承诺而对该商品房予以回购的行为；而后者则是住房按揭贷款中为了保护银行的利益，开发商出于对购房人无力还贷时回购该商品房的承诺而对商品房予以回购的行为。购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。

投资回购是一般意义上所说的回购买卖。通常由开发商对购房人承诺：购房人购买商品房后在约定的时间内，由开发商按一定的投资回报率予以回购，在这种关系中商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。通常是在房地产市场看涨、房价预期收益看好的情况下，开发商可能以这种形式与业主签订“回购协议”，承诺在业主办理入住手续前，可要求开发商以高出原购房款的价格回购房屋。开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的权利义务关系通过回购合同重新确定。但由于没有法律明文规定，出现开发商违约业主的信赖利益得不到保障，业主利益遭受损失的情形时有发生：如2005年北京朝阳法院曾受理业主罗某诉开发商违约，不履行回购承诺的案例。

担保性回购多发生在在按揭贷款合同中，开发商回购条款或回购协议的可能是三方主体签订的合同，也可能是双方主体签订的协议。如为三方主体共同签订，回购一般是抵押贷款合同中的一个回购担保条款出现。设定回购担保条款，这个约定对于预计房产升值和买方与开发商约定有首期款可以分期支付的情况下，对开发商比较有利。内容可能约定为：当购房人支付首期付款后连续几个月不能还款，则贷款人可以解除合同，并要求开发商对该商品房予以回购，开发商则按照回购条款或回购协议的约定向债权人直接回购偿还剩余贷款。或者也可能约定当借款人违约抵押合同解除，抵押权人依法变卖抵押物时，由开发商对不足部分进行偿还，而前种约定的情形在实践中比较常见。

二、开发商回购条款的性质分析

作为担保型回购的开发商回购实际上不是法定的担保形式之一，也非所有权保留条款或债权转让制度。我国担保法中仅规定了5种担保方式，即：抵押、保证、质押、留置和定金，并没有所谓的“回购”，从严格意义上讲，我们所说的开发商“回购”并不是一个法律概念，而目前我国实务中个人住房贷款担保的五种形式也没有涉及开发商“回购”：1）以所购住房作抵押 2）抵押加阶段性担保。以期房作抵押的，由房产开发商提供阶段性担保 3）住房抵押加购买住房贷款保险 4）质押担保以5）连带责任保证，保证单位为借款人全程提供连带保证⑤ 按揭贷款合同中银行与抵押人约定：如果抵押人未能按合同规定偿还借款本息及其他费用时，开发商承诺讲按抵押权人的书面通知回购抵押房产并支付应付与银行的款项。因此不管是2）项中的阶段性担保还是5）中的连带责任保证，开发商回购条款都难以归结于其中。

所有权保留是指买卖合同成立后，由于买受人未依约定支付价款或未履行其他义务，因此标的物所有权不发生转移而仍由出卖人保留的制度。所有权保留主要发生在分期付款的买卖中，在这类买卖中出卖人交付标的物后，买受人要分数次交齐货款总额，为防止出卖人的债权不能落空，由于所有权保留，出卖人对标的物仍享有物权并可以运用物权保护方法，直接请求返还标的物，迅速简捷地达到保护自己合法权益的目的。在开发商回购中，回购的前提就是住房的所有权已经转移给购房人，才存在回购之说，因此与所有权保留制度大相径庭。

有人认为回购条款是银行与开发商在合作协议中约定债权让于条款，银行将借款人手中取得的权益也即债权，转让给开发商的一种债权让与行为。银行对借款人享有的主债权、本息、罚息、违约金及其他费用的偿还权转让于开发商，这种认识是不正确的。首先从转让对象的性质来看，是债权转让的对象是合同权利而非义务。根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，是一种合同权利的让与。指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，是向银行作出的向购房人承诺以约定价格购回住房的一种承诺，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，债权转让也与开发商回购的本意相去甚远。其次，银行对购房人的债权既没有因履行而消灭也没有转让给开发商，而抵押权的发生、移转及消灭，均应当从属于其所担保的债权，所以银行的对购房人的抵押权也没有转移给开发商。实际上开发商的回购也是为了替购房人履行银行的债权，因此开发商回购因此也不同于债权让于制度。

上述已经提到，开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺银行作为抵押权人在实现抵押权并对住房进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意直接购买抵押物，支付购房人所欠银行的贷款，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。在借款人违约时，银行行使抵押权处分抵押物时，开发商作为事先约定的抵押物的买受人，按合同约定的价格或约定的计价方法确定的价格购买抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物处分效率。

三、按揭贷款中开发商连带保证责任与回购条款的区别

经常能按揭合同中能看到：“借款人连续N个付款期或在合同期内累计N个付款期未按时偿还贷款本息，银行有权宣布借款合同提前到期，并有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回购。” 开发商承担保证或回购义务，其承担责任的方式由银行选择。常见的是开发商承担全程的回购义务及阶段性的连带保证责任。见如下案例：

2006年7月，某银行与刘某签订了《房产抵押借款合同》，约定刘某以所购买的期房按揭抵押向银行借款，开发商就合同项下贷款本息、利息及其他费用承担保证责任，保证期间至银行取得《他项权利证书》为止，并约定若借款人刘某逾期还款达到4次，贷款人有权解除合同并处理抵押物。同时银行与开发商共同签订了的补充协议中约定开发商在借款人不能履行借款合同时，必须对抵押人所购房产作“回购还款”处理。刘某一直未取得产权证书并且未还款达到4次后下落不明。银行要求开发商履行回购协议的约定，对刘某所购房产进行回购偿还剩余贷款

（1）“人保和物保”谁优先？ 上述合同中约定了银行未取得《他项权利证书》之前，借款人不按期还款时开发商就合同项下贷款本息、利息及其他费用承担连带保证责任。此时若购房人已经取得了房产证书，房屋所有权已经转移给购房人，则此时银行的债权存在“物保”和“人保”。若借款人没有按期还款，对于开发商如何承担保证责任，以前担保法和担保法解释根据提供物保的对象是债务人还是第三人作出了不同的规定。担保法第28条第一款的规定的是债务人自己提供物保和保证人并存的情况：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。‘’ 当债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，债权人应当要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在物的担保不能清偿全部债权时，由保证人承担剩余部分的清偿责任。此时物保优于人保是可以适用的，先行使物的担保是债权人的一种义务。如果债权人直接要求保证人承担保证责任，保证人对债权人可以行使先诉抗辩权。担保法解释第38条规定的则是不同的第三人分别提供物保和人保的情况：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”

这时物的担保与第三人提供的保证共存，保证人和债务人在承担不利后果方面并无先后顺序之分。债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。2007年出台的物权法第一百七十六条明确了担保法和担保法解释对“人保和物保”的规定，并强调了双方当事人约定的效力： “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权„„”

。根据物权法的新规定，虽然在购房人取得〈房产权利证书〉后，由债务人提供自己所有的房产作抵押，但实践中银行的约定就会排除原来的“物保先于人保”“的规定，只要银行要求开发商同时承担全部的连带责任，则开发商应对债务人的债务承担连带保证责任。

（2）“回购”与“连带保证”的区别。银行与开发商约定，一旦购房人未按约定归还银行贷款，不管购房人有没有取得产权证书，开发商应承担回购房产的责任。回购条款则是购房人与银行之间的房屋抵押法律关系的一种延伸，是银行依法处分抵押物所产生的一种民事权利义务关系。这实际上是抵押权人与卖方、抵押人就处分抵押物达成协议而产生的一种抵押物处分权利义务关系，回购条款即是三方对此种处理方式在按揭贷款合同中予以书面确认。两者其实并不矛盾，都是银行处理债权的一种形式，只是银行根据实际情况选择的不同的债权实现方式。” 保证责任和回购条款都是银行控制风险，实现债权的手段。在目前房地产市场看涨的情况下，银行的债权在一般情况下能以处分（拍卖或变卖）抵押房产的方式来实现，担保人（开发商）承担不足部分的风险较小，担保人一般不必实际承担担保责任，不是真正意义上的回购，而是对银行债权的补充担保责任。若出现房地产市价下跌，银行实现抵押权存在风险，则由开发商承担回购责任。

对于购房人如未能按时履行还款义务，按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担担保责任，如果此时购房人及开发商均未履行还款义务。银行可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院可以直接划扣开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行选择开发商回购的形式实现债权的，当购房人逾期未还款构成违约时，银行依法处分抵押房产时，开发商按照回购约定的价格（包括贷款本息、罚息及执行费用）向银行无条件回购该房产，如有房价增值部分则扣除购房人应向开发商支付的违约金后再返还给购房者。

四、实践中开发商回购约定存在的法律问题与对策

房产回购中投资回购有助于购房人坚定购房信心。购房人购时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有可能无力还贷；有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。开发商承诺：当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务；或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该商品房予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心，也有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该商品房并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦；既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性，房产回购还有助于开发商销售商品房。当然回购条款也可能给购房带来的损失。如天府早报曾经报道过业主遭遇灰垢损失惨重的案例。首先，购房人丧失了对房产的所有权及首付款。在现实生活中，如果购房者未入住小区时，开发商会更好操作。一般会采取强制措施禁止购房者入住并将房产另行处置。其次，购房人有可能损失房产价格的增值部分。开发商在承担担保责任后往往会按照原买卖回购条款约定的价格将房产收回，虽然双方可以就价格进行协商，但实际上往往会比市场价值低，因此由开发商回购房产会造成购房者房产增值利润的损失。

为了避免银行卷入不必要的纠纷，最好约定在按揭贷款合同中约定开发商回购行使时，银行解除按揭贷款合同。因为在回购发生后还需处理开发商与买方之间的债权债务关系，如果没有明确合同中的解除合同条款，在开发商因就担保责任以约定的价格回购该房产后，不排除开发商与购房者之间引发的其他民事纠纷。如银行与开发商双方共同签订回购协议书，虽然双方一致同意回购，但由于回购房产又涉及第三方的利益，回购的标的物是房地产买卖合同中的当事人之一买方所有，因此，开发商与银行就买方的房产私下设定回购无疑于要求合同以外第三方承担因回购而产生的权利义务，其效力性本身值得商榷。如果买方已经取得房产证的话，作为完整意义的产权人，银行与开发商关于回购的约定实际是关于房地产的二次转让，这种转让按照目前深圳的政策需要三方关于该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能解除。因此在开发商与银行就回购达成的合意而没有第三方（买方）的书面同意的话，可能会发生潜在的法律冲突。

如何约定开发商回购时向银行支付的价款？ 有的银行在《回购协议》中约定：贷款人要求开发商承担回购责任时，贷款人需通知开发商和购房人，开发商即应在收到贷款人的通知后一个月内向贷款人按上述约定的价格支付回购款，而不论回购手续是不是已经开始办理或办妥。此约定不妥之处体现在：首先，贷款人要求开发商承担回购责任时，开发商就必须支付回购款，而不论回购成功与否。这从情理上来讲未免有些霸道，商品房开发商在为购房者承担了个人住房借款合同中约定的担保责任后，开发商有权收回购房者所购房产，用以抵付购房者所欠银行全部贷款本息、罚息及未履行付款义务的违约金等，剩余部分退还购房者。若开发商按约定的价格支付回购款给贷款人存在不妥之处，因为开发商按约定的价格从购房人手中回购后，其回购款并不是都要支付给贷款人。如一套60万元的商品房，购房人首付20万元，按揭贷款40万元。购房人偿还贷款本金10万元时无力还贷而由开发商回购。现在假定是原价回购，也不考虑利息及回购费用等因素，那开发商也应是按60万元回购。而这60万元只应有30万元归贷款人，其余30万元应返还给购房人。根据我国相关法律的规定，回购的商品房属于抵押物，开发商回购实质上是对抵押物的变卖，故理所当然地应将“超过债权数额的部分归抵押人所有”。因此，这一约定有损购房人的利益。此条可作如下修改：“贷款人要求开发商承担回购责任时，应通知开发商和购房人；开发商和购房人应在收到通知后十日内开始办理回购手续。回购手续办妥后十日内，开发商按原《抵押贷款合同》的约定代购房人向贷款人清偿债务。”

另外还有的《回购协议》中约定：如果回购不成功，开发商将回购款支付给贷款人后，则贷款人对购房人的债权转让给开发商。此条规定也有不妥，因为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这就是说，若回购不成功，开发商代为还款后，贷款人将债权转让给开发商的，应履行通知购房人的义务，否则，该转让对购房人不发生效力。那么，开发商代偿后，如果贷款人怠于履行通知义务，则开发商是无法向债务人即购房人主张权利的。本条内容可作如下修改：“如果回购不成功，开发商同意代购房人清偿贷款债务且事实上已经清偿的，贷款人对购房人的债权转让给开发商，但贷款人必须在开发商清偿债务后十日内书面通知购房人。”

以上是对我国开发商回购目前存在的一些问题及解决对策分析，而开发商回购实务中存在的问题更为复杂。开发商回购是目前我国住房消费信贷风险防范与补偿机制不完善的情况下出现的特殊情形，其表现为个人信用制度不健全，银行难以掌握借款人的真实信用状况及变化情况，住房消费信贷的担保机制不完善，没有建立起住房贷款担保体系，因此为了防范和化解风险，银行设置了抵押贷款高门槛的同时，尽量把风险转嫁给开发商等担保人。而实践中开发商作为长期贷款的连带保证人，不仅加重了经济负担而且也是极不公平的。银行自身应建立多种风险风散机制，同时政府也应加快个人住房贷款担保机制的建立，而不是把风险推卸给开发商，以促进我国住房金融业的健康有序发展。

第五篇：招商引资法律问题分析

招商引资涉及法律问题的思考

引言

案例1:2009年4月，某乡政府实施招商引资战略，先后从外地引进数家民营企业来到本土投资开矿，在招商引资管理混乱的情况下，乡政府先后与五家投资企业签订了开矿协议，其中有一个矿点重复签约。企业发现该情况后，立即与乡政府进行沟通，但协商无果，最终其中四家企业将乡政府以及最终获得采矿证的另一企业一同诉至法庭，要求赔偿经济损失等。最终，2010年2月，法院认为乡政府同一矿点重复签约，存在违约行为，判令乡政府赔偿上述四家企业违约损失。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，以上述判决为切入点，对乡政府招商引资人员是否存在渎职行为展开调查，最终有三名政府招商引资人员被查出存在渎职行为，被判处有期徒刑等刑事处罚，直接分管领导因工作疏漏，被给予行政处分，调离原岗位。

案例2：2009年2月，某县政府招商引资招来的一个销售公司，注册资金300万，主要销售电子产品，化妆品及保健品等，由于该公司实属虚构注册资本，骗取招商引资政策支持的空壳公司，经营过程中甚至采用传销手段谋取暴利，经受害人举报，该公司法定代表人被当地公安机关逮捕，公司从组长级及其向上共计60多人被抓。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，对该案介入调查，最终，县政府直接经办签约工作人员因犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，被处5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引资不仅关系到政府政绩，同时也关系到政府领导和相关工作人员的未来前途以及人身自由，在此，笔者结合上述案例就招商引资中可能涉及的法律问题进行分析，以供贵单位招商引资风险预防进行参考之用。

一、存在的问题

（一）项目质量把关不严，缺乏政策、法律可行性审查 部分地方政府，只要客商愿意投资，哪怕与法律、政策相背离都照单全收。而最终，一旦爆发，必将被相关部门介入调查，从而引发大量问题，最严重的可能引发集体性上访事件，严重影响社会和谐稳定。

（二）项目优惠政策缺乏合理性分析，导致国有资产变相流失

有的地方政府为了获得投资，廉价出让土地、矿藏等资源的开发、使用权，造成国有资产变相流失，当流失较为严重时，随时可能遇到相关部门查处，轻则被行政处分，重则涉嫌犯罪被提起公诉，被判刑罚。

（三）缺乏履约管理制度，履行过程中无法实际履行承诺 有的地方政府明显突破法定权限和职责范围给予优惠承诺，结果使承诺无法兑现，损害当地政府诚信形象，或者是不遵守法定的审批管理程序，搞所谓“特事特办”，“先上车，后买票”，一旦有关部门查处下来，招商转而又变成“撵商”，致使政府陷入尴尬和被动，极个别的还引发投资者上访和针对政府的诉讼。

（四）缺乏对投资企业背景和实力的尽职调查，导致政府被骗

有的投资企业欺骗政府，虚假出资，违背了招商引资的良好初衷，造成土地、厂房等资源被闲置浪费，破坏了国家对公司、企业的正常管理秩序。恶化了地方经济发展环境，同时导致大量公职人员因未尽合理审查，而被处刑罚。

二、原因分析 在招商引资中出现违法招商并引发大量的法律纠纷，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意识淡薄。

依法招商保护的不仅仅是投资企业，对于政府来说更是对政府公职人员人身自由的保护。有些地方往往不恰当地受这种政绩利益的刺激，热衷追求招商引资带来的经济指标的增长，而忽视经济社会协调发展，甚至违反了法律规定，盲目引进了一些违反国家法律和政策的项目投资，为政府及其工作人员带来巨大的法律风险。

（二）忽视法治环境建设。

各地政府在招商引资过程中，片面注重通过优惠政策吸引投资，缺乏当地法治环境建设。在这种片面认识指引下，有的地方甚至搞“法外优惠”，不计后果盲目许诺，而偏废法治环境建设。长此以往，将导致投资者由于对地方法治环境产生担忧，担心政府承诺无法兑现，于是放弃投资。

（三）少数客商虚假出资，套取地方优惠待遇。

随着招商引资工作的深入，外来客商投资形式的日益多样化，各种法律问题特别是虚假出资现象、以招商引资为名的诈骗案件也越来越多，并且花样翻新，情况越来越复杂。根据经验，投资者存在诈骗行为，政府招商引资工作人员就可能存在疏忽大意、过于自信的情况，由此带来的不仅是招商引资未能获得相应的效果，还可能会导致政府相关工作人员的渎职行为被检察机关立案侦查，最终被处以刑事处罚。

三、解决途径：依法招商

国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出行政决策要实行依法决策、科学决策、民主决策，对重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。据此，笔者认为招商引资也是政府的一种行政决策行为，依法招商必然成了建设法治政府的一项工作内容。因此，依法行政、依法招商意义重大，势在必行。为了确保招商引资工作依法开展，为地方经济建设创造良好的法治环境，笔者建议当前应做好以下几点：

（一）树立正确的招商引资观念——依法招商。

从本文提到的两个案例当中可以看出，法律问题的产生实际上与某些政府机构及工作人员观念有着很大的关系。招商引资能够实现经济增长，但应当依法的控制未来的风险，有长远、可持续的发展观，不仅要企业、项目能够为眼前带来产值和利润，也要避免今后要付出超额代价、避免留下 “后遗症”。

而正确的招商引资观念只有一个，就是依法招商。招商引资，遵守法律，防止招商引资越过法律的红线，避免了政府和自己带来风险。

（二）依法招商要强化相关领导干部及招商人员的法治意识、风险防范意识。

为了促进招商引资规范、健康发展，迫切需要强化相关领导干部及从业人员的法治意识，提高他们的法律素养，着力营造一个法治的投资环境。为此，应当定期组织有关领导干部进行法律学习，邀请法律专家开设法制讲座，强化依法行政、依法办事的观念，避免违法决策、盲目决策。对相关从业人员也要定期组织培训和考核，使他们及时掌握最新的法律法规和政策信息，以适应招商引资工作的需要，不断规范招商引资行为，提高招商引资实效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引资相关工作机制，引入法律审查机制，避免发生法律风险。当前，各地招商引资的主力多是各级政府部门各地政府都对招商引资的工作体制进行了创新和研究。主要方法有：

1、人员集中，形成专业队伍。

比如将当前招商引资实践中有经验的工作人员集中起来，或者通过从社会上公开招聘工作人员的方式，成立“招商局”之类的专门机构，专职从事招商引资工作。这样可以便利对招商引资人员进行专业化培训和统一管理，全面提高他们的业务技能和法律素质，培养训练出一支专业化、市场化的招商引资队伍，以此确保招商引资工作质量。

2、严格招商引资过程中的审查监管程序。

对拟引进项目事先要进行必要的政策、发展、法律上的可行性研究和论证，确保项目既符合当地产业发展规划，适合于本地区经济发展，又符合环境保护要求。要对出资财产实行鉴定、审核，防止搞投资欺诈，蒙蔽招商引资人员。对于虚假出资行为，要综合运用刑事、民事、行政的法律手段，进行严厉打击。对于招商项目的履行，要由法律工作者及时跟进，确保项目依法履行。

3、建立招商引资项目法律审查制度。

招商引资合同必须经政府法制机构审查修订后方能正式签订，对不合法、不规范的合同要责成有关单位重新考察、签订，从源头上预防和减少将来纠纷的发生。建立相应的考核激励制度。摒弃单纯以招商引资数量论英雄的不合理做法。严格执行《行政许可法》，对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等招商引资项目，行政机关一定要通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行特许经营。建立招商引资信息协调机制，实现信息共享、资源共享，防止项目“撞车”，避免招商引资过程中的恶性竞争。

（四）对于招商引资过程中产生的问题，要加大依法解决招商引资纠纷力度。

招商引资过程中一旦发生矛盾或纠纷，不能通过行政、经济手段解决的，应积极寻求法律途径，及时向公安机关报案或聘请专业律师依法通过人民法院、仲裁机构解决。司法机关要加大对招商引资犯罪行为的打击力度，切实维护招商引资秩序，防范引资风险。对涉招商引资的民事纠纷，也应客观地根据事实和法律进行公正、及时的处理，平等维护本地投资商和外地投资商的合法权益，共同营造良好的法治投资环境。

（全文完）

房地产及建设工程法律事务部