上海浦东律师承办商品房交付业务法律实

第一篇：上海浦东律师承办商品房交付业务法律实

上海浦东律师承办商品房交付业务法律实务指引

第一章定义与概述

第1条商品房交付定义

本指引所称商品房交付，是指房地产开发企业依据相应法律、法规和部门规章的规定以及商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，将符合交付使用条件的房屋按期向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程中买卖双方所实施的行为。

第2条商品房交付业务概述

商品房的交付，是商品房买卖过程中出现纠纷较多的一个环节。许多买受人为了维护自己的合法权益，单独或共同委托律师代为办理收房手续，逐渐形成了一项新的律师非诉讼业务，即本指引所称商品房交付业务。

律师承办商品房交付业务，应尽职履行下述职责：

2.1就商品房交付向委托人提供法律咨询；

2.2代理委托人审查房地产开发企业依法应当取得的资质性的法律文件及其他相关的法律文件；

2.3陪同委托人对房屋进行查验，对房屋存在的质量等相关事实进行证据性固化，并从法律的角度提出切实可行的解决方案；

2.4代理委托人就商品房交付之相关事项与房地产开发企业进行谈判，并就谈判结果拟订书面协议或审查房地产开发企业拟定的商品房交付的书面文件；

2.5协助委托人办理符合交付使用条件房屋的接收手续；

2.6协助委托人办理前期物业管理的相关手续，审查需委托人签署的有关协议、合同、业主公约以及承诺书等文件。

第二章商品房交付程序概述

第3条商品房交付的一般程序

3.1房地产开发企业向买受人发出书面的入住通知。

3.2买受人持入住通知要求的证件及其他相关资料，在入住通知要求的期限内到房地产开发企业指定的地点，查验房地产开发企业依法应当取得的书面文件。

3.3买受人在房地产开发企业相关工作人员的陪同下实地查验所购买商品房并填写验房单。

3.3.1若商品房存在法定或约定的可以退房的质量问题或存在解除购房合同的其他情形，买受人应决定是否退房，并在约定的期限内书面通知房地产开发企业；

3.3.2若商品房存在未达退房条件的质量问题或未达到约定标准，买受人可将商品房存在的质量问题或未达到约定标准的内容书面递交房地产开发企业，由房地产开发企业在一定期限内逐项予以修复或赔偿。

3.4房地产开发企业对商品房存在的质量问题逐项予以修复或作出修复书面承诺并经买受人查验同意后，双方根据商品房面积实测技术报告结算房款。

3.5买受人向房地产开发企业交纳商品房买卖合同或商品房预售合同约定的其他费用。

3.6买受人从房地产开发企业或房地产开发企业指定的第三方处领取房屋钥匙。

3.7买受人向房地产开发企业依法选定的前期物业管理企业交纳物业管理费，并办理物业管理的相关手续。

第4条我国现行的法律、法规、规章及规范性文件对商品房交付的具体程序并无明确规定，一般而言，房地产开发企业会在入住通知中写明入住程序；律师应从维护委托人合法权益的角度出发，提醒委托人充分注意房地产开发企业提出的不合理的商品房交付程序；必要时，应与房地产开发企业进行协商，促使其变更不合理的商品房交付程序。

第三章前期准备工作

买受人收到房地产开发企业发出的入住通知，标志着商品房交付程序的开始。商品房交付程序开始之后至实地查验商品房之前，律师应做的法律事务至少应当包括：

第5条审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料、买受人与房地产开发企业签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》，并向买受人提供法律意见。重点包括：

5.1是否存在显失公平等可变更或可撤销条款；

5.2是否存在无效条款；

5.3了解合同双方关于商品房交付标准、交付时间、违约责任等方面的约定。

5.4与委托人拟定与房地产开发企业谈判的事项及重点内容。

第6条 审查入住通知，并向买受人提供法律意见。重点包括：

6.1入住通知列明的商品房交付程序是否不利于买受人；

6.2入住通知要求买受人交纳的税费是否合理、合法；

6.3入住通知列明的商品房交付时间是否与《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》的约定一致。

第7条代表买受人参加就商品房交付程序、买受人需缴纳税费等事项与房地产开发企业进行的谈判，拟定相关书面协议或审查房地产开发企业方拟定的相关书面协议。

第8条提醒买受人注意商品房交付过程中经常出现的问题，向买受人提供法律咨询。

第9条指导买受人参照入住通知准备需向房地产开发企业提供的相关资料。

第10条买受人收到房地产开发企业发送的入住通知后，若其对入住通知写明的交付程序、需交纳税费等内容无异议，律师应提醒买受人按照入住通知的要求，携带相关证件和资料于指定时间到指定地点办理商品房的验收和交接手续。若买受人确实无法与指定时间办理商品房的验收和交接手续，应书面通知房地产开发企业并说明理由，并注意保存已通知房地产开发企业的相关证据。

第四章查验证明文件

第11条律师应协助委托人查验房地产开发企业交付房屋时依法应当取得的证明文件原件，具体包括：

11.1规划验收批准文件；

11.2建筑工程竣工验收备案表；

11.3房屋面积实测技术报告书；

11.4房屋为住宅的，还应查验《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。

11.5商品房买卖合同或商品房预售合同约定的其他文件，如大产权证、空气质量验收合同报告等。

第12条房地产开发企业无法提供本指引第11条前四款中任何一个证明文件，买受人皆有权拒绝接收房屋，由此引起的房屋延期交付，应由房地产开发企业按照商品房买卖合同或商品房预售合同的约定承担延期交房的违约责任。

第13条退房权的行使

13.1房地产开发企业无法提交本指引第11条前四款中的一个或数个证明文件而导致房屋延期交付的，当迟延的期限达到商品房买卖合同或商品房预售合同约定的买受人可以退房的期限后，买受人可以决定是否选择退房；

13.2买受人选择退房的，应于上述期限届满之日起一年内书面通知房地产开发企业；房地产开发企业催告的，应于收到催告之日起三个月内书面通知房地产开发企业；商品房买卖合同或商品房预售合同对行使退房权的期限有明确约定的，从其约定。

第五章实地查验房屋

第14条实地查验房屋是商品房交付过程中一个极为重要的环节，律师应协助委托人对房屋进行逐项查验。因该项内容专业性强，必要时需专业设备进行检测，如由律师逐一查验，律师工作量不仅猛增，还会欠缺专业性。如委托人要求全面查验，建议同时委托监理公司进行验房，律师起固化证据、提供问题解决方案的作用。

第15条实地查验房屋可参照以下标准：

15.1 GBJ7 建筑地基基础设计规范

15.2 GBJ10 钢筋混凝土结构设计规范

15.3 GBJ11建筑抗震设计规范

15.4 GBJ14室外排水设计规范

15.5 GBJ16建筑设计防火规范

15.6 GBJ45高层民用建筑设计防火规范

15.7 GBJ206木结构工程施工及验收规范

15.8 GBJ207屋面工程施工及验收规范

15.9 GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范

15.10 GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范

15.11 GJ13危险房屋鉴定标准

15.12 GB50325-2001民用建筑工程室内环境污染控制规范

15.13 GBT18883-2002室内空气质量标准

第16条查验拟交付房屋是否为买受人所购买房屋；

若拟交付房屋与商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件、补充协议不符，应及时通知房地产开发企业，重新进行核对。

第17条查验拟交付房屋的户型、朝向、结构、空间尺寸、供热、采暖方式等是否与商品房买卖合同或商品房预售合同约定的一致，如有不符，应及时通知房地产开发企业。

第18条核对房屋面积

18.1判断拟交付房屋的建筑面积、套内建筑面积等与房地产开发企业提供的房屋面积实测技术报告书记载的相应数据是否一致；若买受人认为房屋面积实测技术报告书记载的有关数据与实际不符，可委托有资质的房产测绘机构进行测绘。18.2若买受人对房地产开发企业提供的房屋面积实测技术报告书无异议，可根据此报告书记载的相应数据判断商品房买卖合同或商品房预售合同中据以计算房屋价款的面积与实测面积是否有误差以及误差比；若误差比达到商品房买卖合同或商品房预售合同约定的或法定的退房条件，买受人可以选择退房。

第19条查验房屋的地基基础及主体结构质量。

19.1经查验发现拟交付房屋地基基础或主体结构质量存在问题，买受人应及时通知房地产开发企业，必要时可委托有资质的检测机构进行检测。

19.2拟交付房屋地基基础或主体结构质量经检测不合格的，买受人可按照商品房买卖合同或商品房预售合同有关条款的约定分别作出相应选择。

19.2.1根据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，此种情况可以选择退房的，可以按照约定选择退房，并要求房地产开发企业承担相应的违约责任；19.2.2要求房地产开发企业予以修复，直至合格，修复至合格之前，视为房屋未交付，由房地产开发企业承担逾期交房的违约责任；

19.2.3商品房买卖合同或商品房预售合同对此未加以约定的，按照国家有关法律、法规、规章以及国家标准相关规定进行处理。

第20条查验房屋的室内空气质量

20.1经查验发现拟交付房屋的室内空气质量存在问题，买受人应及时通知房地产开发企业，必要时可委托有资质的检测机构进行检测。

20.2拟交付房屋的室内空气质量经检测不符合国家标准的，买受人可按商品房买卖合同或商品房预售合同相关条款的约定分别作出相应选择。

20.21根据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，此种情况可以选择退房的，可以按照约定选择退房；

20.2.2商品房买卖合同或商品房预售合同对此种情况约定了退房以外的其他处理方式，从其约定；

20.2.3商品房买卖合同或商品房预售合同对此未加以约定的，按照国家有关法律、法规、规章以及国家标准相关规定进行处理。

第21条查验拟交付房屋是否存在其它质量问题；若发现拟交付房屋存在其它质量问题，应逐项作好书面记录，并可根据实际情况，与房地产开发企业协商选择以下任一方式进行处理：

21.1房地产开发企业应于一定期限内予以修复，并告知买受人进行二次查验，修复合格之前，视为房屋未交付，由房地产开发企业承担逾期交房的违约责任；21.2要求房地产开发企业书面承诺于房屋交付后一定期限内予以修复，修复费用由房地产开发企业承担，由此给买受人造成的损失由房地产开发企业负责赔偿；

21.3房地产开发企业与买受人协商一致的其他方式。

第22条查验房屋的市政基础设施

22.1按商品房买卖合同或商品房预售合同的条款、附件及补充协议之约定对拟交付房屋内的上水、下水、电、供热、燃气等市政基础设施进行清点，检查各项

设备的完好程度及使用状况，如有不符、缺少或损坏等情况，应详细作好书面记录并要求房地产开发企业书面承诺更换或配齐的日期。

22.2若拟交付房屋的上述市政基础设施未在约定的期限内达到约定的条件，买受人可以依约定追究房地产开发企业的违约责任。

第23条查验房屋的装饰和设备

23.1按商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件及补充协议的约定查验拟交付房屋内的各项装饰和设备是否符合约定标准。

23.2若拟交付房屋的各项装饰和设备不符合约定标准，买受人可依据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定要求房地产开发企业赔偿双倍装饰、设备差价，或在一定期限内予以更换。合同另有约定的，从其约定。

第24条查验约定的公共设施

24.1按商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件和补充协议的约定查验公共绿地、公共道路、公共停车场、幼儿园、学校、会所、购物中心、体育设施等公共设施是否如期达到约定条件。

24.2若上述公共设施未能如期达到约定使用条件，买受人可以依约定追究房地产开发企业的违约责任。

第25条查验设计和规划

25.1查验拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划是否变更。25.2经查验发现房地产开发企业未经审批单位批准擅自变更拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划或有关变更未在规定的期限内书面通知买受人的，买受人可按商品房买卖合同或商品房预售合同的约定选择退房或采取其他处理方式。

第26条对房地产开发企业提供的房屋交付核验单或交屋单中无法确定的事项，应注明“暂不清楚”或“无法认定”等字样，并由房地产开发企业和买受人在注明处签字或盖章。

第27条退房权的行使

27.1买受人在实地查验房屋的过程中，发现房屋存在法定或约定的可以退房的情形，应及时作出是否退房的决定。

27.2买受人选择退房的，应在退房权产生之日起一年内书面通知房地产开发企业；房地产开发企业催告的，应于收到催告之日起三个月内书面通知房地产开发企业；商品房买卖合同或商品房预售合同对行使退房权的期限有明确约定的，从其约定。

第六章房屋交接

第28条房屋为住宅的，房地产开发企业向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。

第29条买受人经实地查验对房屋无异议或对房屋的修复结果无异议，签署房屋交付核验单或交屋单等书面交接文件。

第30条买受人按照实测面积与房地产开发企业据实结算房款，向房地产开发企业交付商品房买卖合同或商品房预售合同约定的且不违反国家法律、法规规定的其他费用；交付相关费用后，注意向房地产开发企业索取发票或收据。

第31条买受人从房地产开发企业或房地产开发企业指定的第三方（如前期物业管理企业）处领取房屋钥匙和水、电、气表的专用充值卡片；若水、电、气表

为非智能表，应与房地产开发企业一起核对并记录水、电、气表底数或通过技术手段将底数清零。

第32条办理房屋交接手续时，律师应提醒买受人注意房屋保修期的时限，以免错过保修时间。

第七章办理物业管理手续

第33条审核房地产开发企业选定的前期物业管理企业的资质。

第34条 买受人向物业管理企业交纳物业管理费；物业管理企业不得要求买受人一次交纳一年以上的物业管理费用；买受人应根据商品房买卖合同或商品房预售合同或根据物业管理协议以及业主公约的约定向物业管理企业交纳物业管理费。

第二篇：律师协会律师承办商品房交付业务指引(经济专业委员会讨论稿)

中华全国律师协会

律师承办商品房交付业务指引（经济专业委员会讨论稿）

第一章 定义与概述

第1条 商品房交付定义

本指引所称商品房交付，是指房地产开发企业依据相应法律、法规和部门规章的规定以及商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，将符合交付使用条件的房屋按期向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程中买卖双方所实施的行为。

第2条 商品房交付业务概述

商品房的交付，是商品房买卖过程中出现纠纷较多的一个环节。许多买受人为了维护自己的合法权益，单独或共同委托律师代为办理收房手续，逐渐形成了一项新的律师非诉讼业务，即本指引所称商品房交付业务。

律师承办商品房交付业务，应尽职履行下述职责： 2.1就商品房交付向委托人提供法律咨询；

2.2代理委托人审查房地产开发企业依法应当取得的资质性的法律文件及其他相关的法律文件；

2.3陪同委托人对房屋进行查验，对房屋存在的质量等相关事实进行证据性固化，并从法律的角度提出切实可行的解决方案；

2.4代理委托人就商品房交付之相关事项与房地产开发企业进行谈判，并就谈判结果拟订书面协议或审查房地产开发企业拟定的商品房交付的书面文件；

2.5协助委托人办理符合交付使用条件房屋的接收手续；

2.6协助委托人办理前期物业管理的相关手续，审查需委托人签署的有关协议、合同、业主公约以及承诺书等文件。

第3条 特别注意事项

3.1律师承办商品房交付业务的过程中，应严格遵守《中华人民共和国律师法》等法律、法规以及律师执业规范，要提醒委托人理性维权、合法维权，切忌鼓动委托人采取非法集会、游行、示威、上访等违法方式维权，切忌参与买受人自行组织的非法集会、游行、示威、上访等违法活动，对委托人在办理商品房交付手续过程中的违法行为应予以劝阻并提供合理化建议。

3.2 律师在办理商品房交付业务中,还要特别关注房屋所在地相关部门发布的法规、规章及规范性文件的规定。

第二章 商品房交付程序概述

第4条 商品房交付的一般程序

4.1房地产开发企业向买受人发出书面的入住通知。

4.2买受人持入住通知要求的证件及其他相关资料，在入住通知要求的期限内到房地产开发企业指定的地点，查验房地产开发企业依法应当取得的书面文件。

4.3买受人在房地产开发企业相关工作人员的陪同下实地查验所购买商品房并填写验房单。4.3.1若商品房存在法定或约定的可以退房的质量问题或存在解除购房合同的其他情形，买受人应决定是否退房，并在约定的期限内书面通知房地产开发企业；

4.3.2若商品房存在未达退房条件的质量问题或未达到约定标准，买受人可将商品房存在的质量问题或未达到约定标准的内容书面递交房地产开发企业，由房地产开发企业在一定期限内逐项予以修复或赔偿。

4.4房地产开发企业对商品房存在的质量问题逐项予以修复或作出修复书面承诺并经买受人查验同意后，双方根据商品房面积实测技术报告结算房款。

4.5买受人向房地产开发企业交纳商品房买卖合同或商品房预售合同约定的其他费用。4.6买受人从房地产开发企业或房地产开发企业指定的第三方（通常为前期物业管理企业）处领取房屋钥匙。

4.7买受人向房地产开发企业依法选定的前期物业管理企业交纳物业管理费，并办理物业管理的相关手续。

第5条 我国现行的法律、法规、规章及规范性文件对商品房交付的具体程序并无明确规定，一般而言，房地产开发企业会在入住通知中写明入住程序；律师应从维护委托人合法权益的角度出发，提醒委托人充分注意房地产开发企业提出的不合理的商品房交付程序；必要时，应与房地产开发企业进行协商，促使其变更不合理的商品房交付程序。

第三章 前期准备工作

第6条 买受人收到房地产开发企业发出的入住通知，标志着商品房交付程序的开始。商品房交付程序开始之后至实地查验商品房之前，律师应做的法律事务至少应当包括：

6.1 审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料,分析上述材料是否符合合同要约的条件。买受人与房地产开发企业签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》，并向买受人提供法律意见。重点包括：

6.1.1是否存在显失公平等可变更或可撤销条款； 6.1.2是否存在无效条款；

6.1.3了解合同双方关于商品房交付标准、交付时间、违约责任等方面的约定。6.1.4与委托人拟定与房地产开发企业谈判的事项及重点内容。第7条 审查入住通知，并向买受人提供法律意见。重点包括： 7.1入住通知列明的商品房交付程序是否不利于买受人； 7.2入住通知要求买受人交纳的税费是否合理、合法；

7.3入住通知列明的商品房交付时间是否与《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》的约定一致。

第8条 代表买受人参加就商品房交付程序、买受人需缴纳税费等事项与房地产开发企业进行的谈判，拟定相关书面协议或审查房地产开发企业方拟定的相关书面协议。

第9条 提醒买受人注意商品房交付过程中经常出现的问题，向买受人提供法律咨询。第10条 指导买受人参照入住通知准备需向房地产开发企业提供的相关资料。第11条 买受人收到房地产开发企业发送的入住通知后，若其对入住通知写明的交付程序、需交纳税费等内容无异议，律师应提醒买受人按照入住通知的要求，携带相关证件和资料于指定时间到指定地点办理商品房的验收和交接手续。

若买受人确实无法于指定时间办理商品房的验收和交接手续，应书面通知房地产开发企业并说明理由，并注意保存已通知房地产开发企业的相关证据。

第四章 查验证明文件

第12条 律师应协助委托人查验房地产开发企业交付房屋时依法应当取得的证明文件原件，具体包括：

12.1规划验收批准文件； 12.2建筑工程竣工验收备案表； 12.3房屋面积实测技术报告书；

12.4房屋为住宅的，还应查验《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。12.5商品房买卖合同或商品房预售合同约定的其他文件，如大产权证、空气质量验收合同报告等。

第13条 房地产开发企业无法提供本指引第12条前四款中任何一个证明文件，买受人皆有权拒绝接收房屋，由此引起的房屋延期交付，应由房地产开发企业按照商品房买卖合同或商品房预售合同的约定承担延期交房的违约责任。

第14条 退房权的行使

14.1房地产开发企业无法提交本指引第11条前四款中的一个或数个证明文件而导致房屋延期交付的，当迟延的期限达到商品房买卖合同或商品房预售合同约定的买受人可以退房的期限后，买受人可以决定是否选择退房；

14.2买受人选择退房的，应于上述期限届满之日起一年内书面通知房地产开发企业；房地产开发企业催告的，应于收到催告之日起三个月内书面通知房地产开发企业；商品房买卖合同或商品房预售合同对行使退房权的期限有明确约定的，从其约定。

第五章 实地查验房屋

第15条 实地查验房屋是商品房交付过程中一个极为重要的环节，律师应协助委托人对房屋进行逐项查验。因该项内容专业性强，必要时需专业设备进行检测，如由律师逐一查验，律师工作量不仅猛增，还会欠缺专业性。如委托人要求全面查验，建议同时委托监理公司进行验房，律师起固化证据、提供问题解决方案的作用。

第16条 实地查验房屋可参照以下标准： 15.1 GBJ7 建筑地基基础设计规范 15.2 GBJ10 钢筋混凝土结构设计规范 15.3 GBJ11建筑抗震设计规范 15.4 GBJ14室外排水设计规范 15.5 GBJ16建筑设计防火规范 15.6 GBJ45高层民用建筑设计防火规范 15.7 GBJ206木结构工程施工及验收规范 15.8 GBJ207屋面工程施工及验收规范 15.9 GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范 15.10 GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范 15.11 GJ13危险房屋鉴定标准

15.12 GB50325-2001（2006版）民用建筑工程室内环境污染控制规范 15.13 GBT18883-2002室内空气质量标准

第17条 查验拟交付房屋是否为买受人所购买房屋；

若拟交付房屋与商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件、补充协议不符，应及时通知房地产开发企业，重新进行核对。第18条 查验拟交付房屋的户型、朝向、结构、空间尺寸、供热、采暖方式等是否与商品房买卖合同或商品房预售合同约定的一致，如有不符，应及时通知房地产开发企业。

第19条 核对房屋面积

19.1判断拟交付房屋的建筑面积、套内建筑面积等与房地产开发企业提供的房屋面积实测技术报告书记载的相应数据是否一致；若买受人认为房屋面积实测技术报告书记载的有关数据与实际不符，可委托有资质的房产测绘机构进行测绘。

19.2若买受人对房地产开发企业提供的房屋面积实测技术报告书无异议，可根据此报告书记载的相应数据判断商品房买卖合同或商品房预售合同中据以计算房屋价款的面积与实测面积是否有误差以及误差比；若误差比达到商品房买卖合同或商品房预售合同约定的或法定的退房条件，买受人可以选择退房。

根据实际需要，查验购买房屋分摊公共面积的情况。第20条 查验房屋的地基基础及主体结构质量。

20.1经查验发现拟交付房屋地基基础或主体结构质量存在问题，买受人应及时通知房地产开发企业，必要时可委托有资质的检测机构进行检测。

20.2拟交付房屋地基基础或主体结构质量经检测不合格的，买受人可按照商品房买卖合同或商品房预售合同有关条款的约定分别作出相应选择。

20.2.1根据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，此种情况可以选择退房的，可以按照约定选择退房，并要求房地产开发企业承担相应的违约责任；

20.2.2要求房地产开发企业予以修复，直至合格，修复至合格之前，视为房屋未交付，由房地产开发企业承担逾期交房的违约责任；

20.2.3商品房买卖合同或商品房预售合同对此未加以约定的，按照国家有关法律、法规、规章以及国家标准相关规定进行处理。

第21条 查验房屋的室内空气质量

21.1经查验发现拟交付房屋的室内空气质量存在问题，买受人应及时通知房地产开发企业，必要时可委托有资质的检测机构进行检测。

21.2拟交付房屋的室内空气质量经检测不符合国家标准的，买受人可按商品房买卖合同或商品房预售合同相关条款的约定分别作出相应选择。

21.2.1根据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，此种情况可以选择退房的，可以按照约定选择退房；

21.2.2商品房买卖合同或商品房预售合同对此种情况约定了退房以外的其他处理方式，从其约定；

21.2.3商品房买卖合同或商品房预售合同对此未加以约定的，按照国家有关法律、法规、规章以及国家标准相关规定进行处理。

第22条 查验拟交付房屋是否存在其它质量问题；若发现拟交付房屋存在其它质量问题，应逐项作好书面记录，并可根据实际情况，与房地产开发企业协商选择以下任一方式进行处理：

22.1房地产开发企业应于一定期限内予以修复，并告知买受人进行二次查验，修复合格之前，视为房屋未交付，由房地产开发企业承担逾期交房的违约责任；

22.2要求房地产开发企业书面承诺于房屋交付后一定期限内予以修复，修复费用由房地产开发企业承担，由此给买受人造成的损失由房地产开发企业负责赔偿；

22.3房地产开发企业与买受人协商一致的其他方式。第23条 查验房屋的市政基础设施 23.1按商品房买卖合同或商品房预售合同的条款、附件及补充协议之约定对拟交付房屋内的上水、下水、电、供热、燃气等市政基础设施进行清点，检查各项设备的完好程度及使用状况，如有不符、缺少或损坏等情况，应详细作好书面记录并要求房地产开发企业书面承诺更换或配齐的日期。

23.2若拟交付房屋的上述市政基础设施未在约定的期限内达到约定的条件，买受人可以依约定追究房地产开发企业的违约责任。

第24条 查验房屋的装饰和设备

24.1按商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件及补充协议的约定查验拟交付房屋内的各项装饰和设备是否符合约定标准。

24.2若拟交付房屋的各项装饰和设备不符合约定标准，买受人可依据商品房买卖合同或商品房预售合同的约定要求房地产开发企业赔偿双倍装饰、设备差价，或在一定期限内予以更换。合同另有约定的，从其约定。

第25条 查验约定的公共设施

25.1按商品房买卖合同或商品房预售合同及其附件和补充协议的约定查验公共绿地、公共道路、公共停车场、幼儿园、学校、会所、购物中心、体育设施等公共设施是否如期达到约定条件。

25.2若上述公共设施未能如期达到约定使用条件，买受人可以依约定追究房地产开发企业的违约责任。

第26条 查验设计和规划

26.1提示查验拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划是否变更。26.2经查验发现房地产开发企业未经审批单位批准擅自变更拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划或有关变更未在规定的期限内书面通知买受人的，买受人可按商品房买卖合同或商品房预售合同的约定选择退房或采取其他处理方式。

第27条 对房地产开发企业提供的房屋交付核验单或交屋单中无法确定的事项，应注明“暂不清楚”或“无法认定”等字样，并由房地产开发企业和买受人在注明处签字或盖章。

第28条 查验地下车位

如果买受人购买商品房时一并购买了地下车位，应提醒买受人从以下几个方面对地下车位予以查验，包括但不限于：

28.1 地下车库单体工程是否已经经过验收；

28.2 地下车位四至范围是否明确、是否与买卖双方的约定相符； 28.3 地下车位的车位号是否与买卖双方的约定相符；

28.4 经测绘机构测绘的地下车位的建筑面积是否与买卖双方的约定相符。第29条 退房权的行使

29.1买受人在实地查验房屋的过程中，发现房屋存在法定或约定的可以退房的情形，应及时作出是否退房的决定。

29.2买受人选择退房的，应在退房权产生之日起一年内书面通知房地产开发企业；房地产开发企业催告的，应于收到催告之日起三个月内书面通知房地产开发企业；商品房买卖合同或商品房预售合同对行使退房权的期限有明确约定的，从其约定。

第六章 房屋交接

第30条 房屋为住宅的，房地产开发企业向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。第31条 买受人经实地查验对房屋无异议或对房屋的修复结果无异议，签署房屋交付核验单或交屋单等书面交接文件。

第32条 买受人按照实测面积与房地产开发企业据实结算房款，向房地产开发企业交付商品房买卖合同或商品房预售合同约定的且不违反国家法律、法规规定的其他费用；交付相关费用后，注意向房地产开发企业索取发票或收据。

第33条 买受人从房地产开发企业或房地产开发企业指定的第三方（如前期物业管理企业）处领取房屋钥匙和水、电、气表的专用充值卡片；若水、电、气表为非智能表，应与房地产开发企业一起核对并记录水、电、气表底数或通过技术手段将底数清零。

第34条 办理房屋交接手续时，律师应提醒买受人注意房屋保修期的时限，以免错过保修时间。

第七章 办理物业管理手续

第35条 审核房地产开发企业选定的前期物业管理企业的资质。

35.1 审核前期物业管理企业是否取得相应资质证书以及是否存在超越资质等级承接物业管理业务的情形；

35.2 核实房地产开发企业选聘前期物业管理企业是通过招标方式还是协议方式，若房地产开发企业通过协议方式选聘前期物业管理企业，核实是否经过房屋所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准；

35.3 审查前期物业管理企业聘用的从事物业管理的人员是否取得相应的物业管理职业资格证书。

第36条 审查房地产开发企业或前期物业管理企业拟定的物业管理公约和前期物业管理服务协议，并提供法律意见。

第37条 指导买受人与前期物业管理企业签订前期物业管理服务协议。

第38条 买受人向物业管理企业交纳物业管理费；物业管理企业不得要求买受人一次交纳一年以上的物业管理费用；买受人应根据商品房买卖合同或商品房预售合同或根据物业管理协议以及业主公约的约定向物业管理企业交纳物业管理费。

关于《律师承办商品房交付业务指引》的相关说明

一、起草背景

九十年代以来，随着我国住房改革制度的不断深化，以住房实物分配为主的住房制度已经淡出城市居民的生活，而以市场为主体的商品房消费制度逐渐形成。应当说，这些年住房制度的改革是非常成功的，它不仅解决了企业办社会的负担，解决了住房领域社会公平公正问题，更重要的是住房制度的改革催生了一个房地产行业，并带动了国民经济其它相关行业的快速发展。然而，在房地产市场高速发展的同时，也伴随着出现了一些急待解决的法律问题。

我国目前的市场消费环境，总的来说是越来越成熟；但是在商品房的消费领域并不乐观，随着商品房售价的不断上涨及土地政策的变化，商品房市场的消费环境在有些地区甚至有逐步恶化的趋势。目前全国在商品房消费市场中，开发商侵犯消费者权益的事情是大量、普遍存在的。其中开发商与消费者的矛盾冲突主要表现在商品房交付验收环节上，矛盾的焦点主要表现在房屋质量、交付程序、交付条件、小区环境质量、收费问题等几个方面。这些问题，尤其是房屋质量及交付程序问题，目前的市场环境及法律环境还不能完全有效地加以解决，消费者的合法权益没有得到有效保护，迫使消费者不得不采取非理性的方式维护自身的合法权益，导致矛盾冲突不断，严重到了影响社会稳定及影响政府公信力的程度。

商品房交付环节是整个商品房消费流程中比较重要的一环，消费者往往都很重视。消费者通常都避免不了就这些问题与开发商进行沟通，希望能够加以妥善解决。但由于开发商在市场角色、专业知识、经济实力等方面具有绝对的强势地位，仅凭单个消费者的个人能力很难与之抗衡。而且，开发商在与消费者的沟通过程中，开发商往往委托专业律师去面对消费者，这使开发商与消费者之间原本就不平衡的天平更加向开发商倾斜。在这种情况下逐渐出现了消费者单独或联合委托律师在商品房交付过程中为其提供法律服务的现象，消费者与开发商的谈判桌上出现了越来越多的消费者一方律师的身影，逐渐形成了一项新的律师非诉讼业务，即商品房交付业务。

由于法律理论界和实务界对于商品房交付过程中的律师实务没有较为系统、完整的说明和介绍，加上这类业务刚刚兴起，律师在提供这一领域的法律服务时，基本上很少有先例可以参照，只能根据有限的法律法规和各自的实践经验自行摸索。这种摸索对于刚起步开拓这片业务领域的律师而言，因无相关经验又无参照，难免在摸索过程中浪费过多精力、走过多弯路；而且，这种摸索受个人业务能力和执业经验限制，可能造成法律服务质量参差不齐，不利于律师业务严谨规范的整体形象。为此，我们收集、整理相关法律、法规、部门规章以及行业标准，总结了办理相关业务的经验，综合其他律师同仁的可贵积累，在参考其他律师意见的基础上起草了这份《指引》，目的就是希望对广大律师同仁承办商品房交付业务有所帮助。

二、商品房交付过程中存在的两个重要问题

商品房交付过程中，经常出现的问题主要集中在以下两个方面：

1、商品房交付程序方面的问题。

在业务实践中，开发商通常按照所谓的“行规”单方面制订商品房的交付程序，即开发商要求买受人在入住前交清所有的费用，如房屋面积差价款、税务部门收取的契税、小区管理办公室收取的公共维修基金、物业公司收取的物业费等，只有交了这些费用之后，买受人才能领取房屋钥匙，才能对房屋进行验收，否则买受人无法验收房屋，事先买受人对房屋存在的质量问题一无所知，等发现存在的问题时已失去解决问题的最佳时机。而且，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，除当事人另有约定的外，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。也就是说，买受人一旦签字领取房屋钥匙，即意味着房屋的交付，开发商对房屋存在的质量问题仅负有保修义务，这对买受人非常不利。由此可见，商品房的交付程序对买受人来讲相当重要。因此，本《指引》特别设置了一章，介绍律师承办商品房交付业务的前期准备工作，其中重点涉及到审查开发商拟定的商品房交付程序是否不利于买受人以及开发商要求买受人交纳的税、费是否合理、合法。如果开发商拟定的商品房交付程序不利于买受人，律师应及时、明确提醒买受人，并应买受人要求与开发商进行谈判等沟通。

2、房屋质量方面的问题。

房屋的质量问题，是买受人最为关注的问题之一，也是整个商品房交付环节中最为重要的一环。一般来讲，房屋的质量问题可分为房屋的主体结构质量不合格、房屋的质量问题严重影响到正常居住、房屋的其他质量问题（如裂缝、普通施工质量、门窗密封不严等）等三种情况。对于前两种情况，买受人有权要求退房或维修；对于第三种情况，买受人有权要求维修。在商品房交付过程中，律师应根据商品房买卖合同或商品房预售合同的具体约定，给买受人提出明确的建议。本《指引》第五章重点涉及到了商品房交付过程中房屋的质量问题。值得注意的是，律师承办商品房交付业务，提供的主要是法律方面的支持，而房屋的质量问题往往涉及到建筑方面的专业性知识，单纯依靠律师并一定能够得到完全解决；如果需要，律师应建议买受人委托有关专业机构或专业人员提供帮助。

三、关于退房权的行使期限以及前期物业管理企业的资质问题

1、退房权的行使期限。

本《指引》有两处涉及到退房权的行使期限，即第14条第2款和第28条第2款，其中三个月和一年的解除权行使期限是参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定加以拟定的。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

2、前期物业管理企业的资质。

本《指引》第34条涉及到前期物业管理企业的资质审核问题，共包括前期物业管理企业是否依法取得相应的资质等级证书、前期物业管理企业的选聘方式是否合法、前期物业管理企业聘用的从事物业管理的人员是否取得相应的物业管理职业资格证书等三个方面。第一个方面的依据是《物业管理条例》第32条第2款和《物业管理企业资质管理办法》，第二个方面的依据是《物业管理条例》第24条，第三个方面的依据是《物业管理条例》第33条。

《物业管理条例》有关条款

第32条第2款 国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

第24条 国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于３个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

第33条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。

四、本《指引》章节架构的说明

《指引》分为七章三十七条，行文体例按照商品房交付的基本顺序展开，涉及定义与概述、商品房交付的一般程序、律师承办商品房交付业务的前期工作、查验证明文件、实地查验房屋、房屋交接、办理物业管理手续等方面的内容。

五、起草本《指引》的主要依据

1、法律

（1）《中华人民共和国合同法》

（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》（3）《中华人民共和国建筑法》

2、行政法规

（1）《建设工程质量管理条例》（2）《物业管理条例》

（3）《城市房地产开经营管理条例》

3、部门规章

（1）《商品房销售管理办法》（2）《城市商品房预售管理办法》（3）《建设工程质量检测管理办法》（4）《物业管理企业资质管理办法》（5）《房屋建筑工程质量保修办法》（6）《实施工程建设强制性标准监督规定》

4、司法解释

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

5、有关标准

（1）GBJ7 建筑地基基础设计规范（2）GBJ10 钢筋混凝土结构设计规范（3）GBJ11建筑抗震设计规范（4）GBJ14室外排水设计规范（5）GBJ16建筑设计防火规范（6）GBJ45高层民用建筑设计防火规范（7）GBJ206木结构工程施工及验收规范（8）GBJ207屋面工程施工及验收规范（9）GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范（10）GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范（11）GJ13危险房屋鉴定标准

（12）GB50325-2001民用建筑工程室内环境污染控制规范（2006版）（13）GBT18883-2002室内空气质量标准

第三篇：中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

附件二：

中华全国律师协会

律师承办拆迁法律业务操作指引

（六届全国律协七次常务理事会审议通过）目 录

第一章 总则

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三章 房屋拆迁评估中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁估价机构的确定

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容 第四章 城市房屋拆迁补偿与安置中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁补偿安置协议 第三节 被拆迁房屋面积的确定 第四节 被拆迁房屋安置标准 第五节 特殊对象的补偿与安置 第六节 货币补偿款的分配

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 裁决申请与受理阶段 第三节 裁决审理阶段 第四节 行政强制执行阶段

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 集体土地的征收征用及补偿 第三节 农村房屋拆迁补偿安置 第四节 农村房屋拆迁评估

第七章 行政复议与诉讼的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁行政复议 第三节 拆迁诉讼

第四节 律师在拆迁诉讼中的举证

第八章 附则

第一章 总则

1.制订目的

为提高律师承办房屋拆迁业务的服务水平，指导律师办理与房屋拆迁相关的诉讼和非诉讼业务，依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释，结合拆迁业务操作流程和经验，制定本指引。本指引供律师在办理拆迁法律服务业务中参考和借鉴，并非强制性规定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

2.2 农村房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。2.3 拆迁人，是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。2.4 拆迁单位：取得依法拆迁资质的房屋拆迁企业。2.5 被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。2.7 违章建筑，是指依法应予以无偿拆除的违法建筑物。3.律师办理拆迁法律业务的基本原则

拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益，律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则： 3.1 忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。

3.2 专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务，应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

3.3 勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务，应勤于学习、勤于思考，恪尽职守，根据委托人的要求，在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。

3.4 支持合理补偿原则。律师办理拆迁法律业务，应当支持被拆迁人的合理补偿要求，其合理补偿的底线是：被拆迁人原有居住水平不因拆迁而降低。4.律师办理拆迁法律业务的前提和要求

4.1 律师办理拆迁法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，分析利弊，告知法律风险。

4.2 律师须与委托人签订委托协议，在取得委托人的合法授权后，在受托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。

4.3 律师办理拆迁法律业务，应把有利于社会稳定作为自己的社会责任，把维护被拆迁人的合法权益、促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。

4.4 律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。5.本操作指引的业务适用范围

本操作指引适用于律师代理与拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师在提供拆迁法律咨询、受托调查、起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁管理与实施人员、代理政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人参与拆迁评估活动、参与听证及谈判活动、参与行政裁决活动、参与强制拆迁活动、参与行政复议活动、参与仲裁活动、参与诉讼活动等法律服务。涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

第一节 一般规定

本章所称前期准备阶段是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。1．房屋拆迁的前提条件 国家法律规定，凡需要拆迁房屋的建设单位应当向拟拆迁房屋所在地的县、市拆迁主管行政机关提出申请，取得行政许可后，方可实施拆迁房屋。其中在城市拆迁许可的形式为《房屋拆迁许可证》，农村为拆迁许可证或征收批准文件。2．概念界定

2.1 搬迁期限，是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者行政裁决中规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。

2.2 拆迁期限，是指拆迁许可证设立的实施拆迁活动的期限。

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

1.律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作：

1.1 核实拟拆迁地段的土地性质，以确定是适用城市还是农村房屋拆迁的程序。

1.2 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证并核实拆迁人与拆迁单位签订的拆迁委托合同。

1.3 核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件且是否依法公示。1.4 核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件且是否依法公示。1.5 核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证且是否依法公示。

1.6 调查被拆迁人的基本情况（拆迁的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等）。

1.7 核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动：

1.7.1 新建、改建和扩建房屋及其附属物； 1.7.2 改变房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租赁关系； 1.7.4 分列房屋租赁户名。

1.8 参与制定拆迁方案的听证会，发表律师意见。

1.9 核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性，拆迁方案应载明如下事项： 1.9.1 拆迁四至范围；

1.9.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量及公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 1.9.3 拆迁户数； 1.9.4 拆迁期限；

1.9.5 拆迁范围分期实施拆迁的情况； 1.9.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

1.9.7 申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、产权调换房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 1.9.8 实施拆迁的方式；

1.9.9 拆迁计划是否已经列入本地经济发展计划和本省（市）的拆迁计划。

1.9.10核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。1.9.11 核实用于产权调换房源的产权是否清晰、无权利负担。

1.9.12核实用于产权调换房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人总户数的70%，用于产权调换房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。

2．律师代理拆迁人、拆迁单位在城市房屋拆迁前期准备阶段应当谨慎注意的问题：

2.1 律师应提示委托人，拆迁主管行政机关不得作为拆迁人，也不得接受委托实施拆迁。2.2 律师应提示委托人，不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。

2.3 律师应提示委托人，须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁，不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的，应当按规定办理规划、土地批准手续，并向颁发该拆迁许可证的拆迁主管行政机关申请变更拆迁范围。

2.4 律师须提示委托人，要在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向拆迁主管行政机关提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。

2.5 律师应提示委托人建设项目若在拆迁期限内发生转让，应当经拆迁主管行政机关同意后，办理房屋拆迁许可证变更手续；拆迁主管行政机关应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的，由受让人继续履行；项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

2.6 律师应提示委托人，拆迁补偿安置方案要符合党的方针政策和国家法律规定的及本地的实际情况。如存在可能严重侵害被拆迁人合法权益的情况，经提示，委托人拒绝调整的，律师应解除委托。

第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

1． 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证。2．核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权批准文件。3．核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件。4．核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证。

5．核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项并准确无误，且委托人在该拆迁范围内。

6．参加制定拆迁方案或是否作出拆迁许可的听证会，发表律师意见。

7．核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆迁计划与方案除了说明拆迁依据之外，还应说明如下事项： 7.1 拆迁四至范围；

7.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量，公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 7.3 拆迁户数； 7.4 拆迁期限；

7.5 拆迁范围有无分期实施拆迁的情况； 7.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

7.7申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、用于产权调整房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 7.8 实施拆迁的方式。

8．核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府关于应占补偿安置资金总额的比例，该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。9．核实用于产权调整房源的产权是否清晰、无权利负担。10．核实用于产权调整房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人要求调换的数量，安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。11．奖励措施。

12．对特殊问题的应急方法。

第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁估价，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对房地产市场价格进行的评估。

2.房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日（农村房屋拆迁评估为征地公告发布之日）。拆迁分期实施的，以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁估价时点。3.房屋拆迁估价报告的有效期为房屋拆迁许可证的拆迁期限。

第二节 拆迁估价机构的确定

1．房屋拆迁估价机构的从业资格 律师应提示委托人：从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格。未取得房屋拆迁估价资格的房地产估价机构，不得接受房屋拆迁估价委托、出具估价报告或价格咨询报告。跨省市从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当向当地拆迁主管机关依法备案。2．房屋拆迁估价机构的产生

根据有关规定，估价机构的产生有三种方式，一般采取被拆迁人投票的方式，也可以由拆迁当事人通过协商一致或者抽签方式确定估价机构。

采取投票方式的，根据投标结果，按照简单多数的原则，一般情况下得票数第一位的为拆迁范围的估价机构，第二位的为重新估价机构。拆迁人应将投票结果进行公告。采用协商或抽签方式确定估价机构的，可同时确定重新估价机构。3．拆迁估价委托 同一拆迁范围内，一般情况下只能委托一家估价机构进行估价，并与其签订书面的房屋拆迁估价委托合同。在签订房屋拆迁估价委托合同时律师应核实如下内容： 3.1 核实双方当事人的主体资格。

3.2 委托范围是否是在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内。3.3 委托估价的被拆迁房屋的性质、用途、面积。3.4 估价的价值标准及估价方式。

3.5 需要双方当事人提供的资料及提供方式。3.6 估价报告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 违约责任。

3.9 争议的解决方式。

3.10 其他需要约定的事项。

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

1.拆迁估价过程中律师工作的一般内容：

1.1 核实估价机构及估价人员的资质、综合实力、社会信誉。

1.2 对估价机构确定程序的合法性进行核实。律师应提示委托人投票确定估价机构的，拆迁人有将投票结果进行公告的义务。而拆迁主管机关可对投票、抽签过程进行监督，并可以要求纪检监察机关和基层组织等共同监督。

1.3 对拆迁估价委托合同的真实性、合法性进行核实。

1.4核实估价机构和估价人员与拆迁当事人是否有利害关系，或者是否是拆迁当事人。1.5 对估价报告的形式与内容进行核实。包括履行拆迁估价委托合同的情况、估价内容的真实性与合法性、房屋拆迁估价时点及估价报告的有效期限以及是否由专职注册房地产估价师签字。

1.6 对估价机构公示初步估价结果和送达分户估价报告的程序合法性进行核实。

1.7 如委托人对估价报告有疑问或异议的，协助委托人向原估价机构询问、申请复核，或者另行委托估价机构重新评估。

1.8 对委托人就原估价机构的估价结果、复核结果有异议，或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异，且协商达不成一致意见时，律师可以协助委托人在收到估价报告、复估结论或重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

1.9 对房地产价格评估专家委员会成员是否与原估价机构、拆迁当事人有利害关系，或者是否是拆迁当事人进行核实。

1.10律师应提示委托人，若房地产价格评估专家委员会认为估价报告不合法、不规范、不合理的，由专家委员会指定其中一家估价单位进行再估价；而拆迁当事人对再估价仍有争议的，可以重新向专家委员会申请鉴定。

2.拆迁估价过程中律师为拆迁人提供法律服务的注意事项：

2.1 律师应提示委托人，须如实向估价机构提供估价所需资料，协助估价机构开展现场查勘等工作。

2.2 律师应提示委托人，将分户估价报告送交被拆迁人。

2.3 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。2.4 律师应提示委托人处理好与被拆迁人的关系切忌态度生硬，不得授意评估机构作出偏离客观公正的评估结果。

3.拆迁估价过程中律师为被拆迁人提供法律服务的注意事项：

3.1 律师应提示委托人，须充分调查候选估价机构的资质与信誉，调查估价机构及估价人员与拆迁人是否有利害关系或者是否是拆迁人，建议被拆迁人慎重选择评估机构。3.2 律师应提示委托人，如实向估价机构提供估价所需资料，配合估价机构开展现场查勘等工作。拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。3.3 律师应提示委托人拒绝评估或拒绝申请重新评估、鉴定的法律后果。4.拆迁估价过程中律师为估价机构提供法律服务的注意事项：

4.1 对估价工作程序的合法性进行核实。核实包括房地产估价人员是否持证上岗；对被拆迁房屋进行实地查勘是否有实地查勘记录、和被拆迁房屋状况的照片及录像；实地查勘记录是否由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

4.2 律师应提示委托人接受房屋拆迁估价委托后，处理好与拆迁人、被拆迁人的关系，客观公正评估。未经许可不得转让、变相转让受托的估价业务。

4.3 核实委托人是否按照拆迁估价委托合同约定的时间和要求完成估价，向拆迁人出具估价报告（包括分户估价报告）。律师应提示委托人，如未按照约定的时间和要求完成估价，或者估价失实的，应当承担相应的责任。

4.4 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。对拆迁人、被拆迁人就估价报告提出的疑问向其作充分解释，解释内容包括拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。

4.5 律师应提示委托人，估价机构应当配合专家委员会的鉴定工作，向专家委员会提供估价报告、估价技术报告及鉴定所需的其他有关资料。

4.6 律师应提示委托人，拆迁当事人应当明确被拆迁房屋的性质、用途和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

第四章 房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

本章所涉的下列词语的定义分别为：

1． 房屋拆迁补偿安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定，就补偿安置和房屋拆除的有关问题所达成的协议。

2.价值标准房屋调换，是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

3． 面积标准房屋调换，是指拆迁居住房屋，实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的产权房屋调换。

4． 异地安置，是拆迁人以拆迁范围外的房屋与被拆迁人进行产权调换，所以又可称为异地产权调换。

5． 就地安置，是指拆迁人以拆迁范围内的房屋与被拆迁房屋进行产权调换，所以又称为回迁安置。6． 最低补偿单价标准，是指被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价，本指引所称的单价，是指每平方米建筑面积的价格。适用范围

本章适用于城市房屋拆迁补偿与安置实务操作，集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

第二节 拆迁补偿安置协议

1.拆迁补偿的方式

拆迁补偿的方式有两种：既可以实行货币补偿，也可以实行产权调换；产权调换可以实行以房屋建筑面积为基础，结算差价或不结算差价的就地安置或异地产权调换。

律师要提示委托人，被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制：一是拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换，拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿；二是被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，只能实行产权调换，被拆迁人不能选择货币补偿。

2.订立拆迁补偿安置协议的主体

由于被拆迁房屋有私有房屋与公有房屋之区别，故拆迁私有房屋的，拆迁人应当与房屋所有人订立拆迁补偿安置协议，而拆迁公有房屋的，拆迁人应当与房屋使用权人订立拆迁补偿安置协议。

拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议： 2.1 拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的。2.2 拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的。2.3 拆迁房管部门依法代管的房屋的。

2.4 拆迁宗教团体委托房管部门代为经租的房屋的。 上述所称的执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，包括由房管部门代为经租的私有居住房屋、落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系，执行政府规定租金标准，且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。3.拆迁补偿安置协议的内容

签订拆迁补偿安置协议，要注意协议应包括以下内容： 3.1 订立协议的主体。

3.2 被拆除房屋的位置、性质、建筑面积。3.3 补偿安置方式。3.4 货币补偿金额。3.5 搬迁期限。3.6 违约责任。3.7 争议的处理。

3.8 需要约定的其他事项。 律师要注意，如果是实行房屋调换的，拆迁补偿安置协议的内容还应当包括调换房屋的价值金额、面积、地点、层次和房屋交付时间、是否补差价等事项，拆迁人应当向被拆迁人支付搬家补助费、设备迁移费。拆迁居住房屋以期房调换的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中，根据建设情况约定过渡期，并遵守过渡期的约定。过渡期内，由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处的，拆迁人还应支付过渡期内的临时安置补助费。搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准则由市价格主管部门会同市房地资源局制定。如当地对协议有备案要求的律师应提示拆迁人应当按当地规定将其订立的所有拆迁补偿安置协议报拆迁主管机关备案。

第三节 被拆迁房屋面积的确定

1.被拆迁房屋面积的确定标准 被拆迁房屋建筑面积，一般以房地产权证记载的建筑面积为准，实际面积与产权证不一致的，除违章建筑外，应以实际为准。无房地产权证的，以相关批准文件记载的建筑面积为准，实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的，以实际建筑面积为准。相关批准文件未记载建筑面积的，或者虽无批准文件但在《城市规划法》实施以前已经建造用于居住的房屋，以有资质的房地产测绘机构实地丈量的建筑面积为准。房屋所在地的省市、自治区在《城市规划法》实施以前对此作出明确规定的，从其规定。2.面积争议的处理

发生房屋面积争议的，当事人之间协商一致的按协商结果认定。当事人协商不一致的，以房产测绘机构按国家规定测绘的结果为据。

第四节 被拆迁房屋补偿安置标准

1.居住房屋的货币补偿金额的确定

由于很多被拆迁人对居住房屋的货币补偿金额如何确定并不清楚，因此，作为律师应提示委托人，拆迁居住房屋，货币补偿金额一般根据被拆除房屋的区位、建筑结构、建筑面积等因素确定。当事人对此应先行协商，协商不成的可委托评估。估价的结果应当保证足以买到与被拆迁房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价，房地产市场评估单价低于当地政府规定的同类房屋补偿单价标准的，按该补偿单价标准计算。

拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋（含由房管部门代为经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋），被拆迁人和承租人都选择货币补偿的，租赁关系终止，承租人有权获得省、市政府规定比例的货币补偿款。出租人与承租人未达成解除租赁关系的，应当实行按面积的产权调换，以保障承租人的居住水平不因拆迁而下降。执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，按租赁合同的规定处理。实行价值标准房屋调换的，律师应提示委托人应当按照房地产市场评估价格确定货币补偿金额，再将该金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。需特别重视的是，被拆迁房屋和拟调换的房屋在评估时应适用同一评估时点、同一评估方法和标准。2.非住宅房屋的补偿安置 拆迁非住宅房屋的，应充分考虑拆迁和当地工商业水平和就业的问题。除国家产业政策确定属于淘汰的行业外，不能因拆迁导致企业关闭和工人下岗。拆迁租赁非住宅房屋的，被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的，拆迁人对被拆迁人给予补偿安置；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。调换后的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。 另外，拆迁非居住房屋，律师还应提示委托人，拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用：

2.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。2.2 无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

2.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。这里的因拆迁造成停产、停业的适当补偿，是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋，由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300-400元，由拆迁当事人协商确定。 3.可以按照非居住房屋补偿标准认定的情形 律师在实践中应提示委托人注意，以下几种情形是可以按照非居住房屋补偿标准予以补偿认定：

3.1 原始设计为非居住房屋或房屋依法销售时是非居住房屋的，可以认定为非居住房屋。3.2 公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋。

3.3 房地产权证记载的权利人为单位，可以认定为非居住房屋，但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外。

3.4 原始设计为居住房屋，改变为非居住用途，作为经营场所并领取营业执照照章纳税的，可以依据国务院和省级以上人民政府的规定并根据其经营状况、纳税情况，参照当地非住宅同类房屋的市场价值给予适当的补偿。4.拆迁居住和非居住兼用房屋的补偿安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆迁人或房屋承租人选择货币补偿的，可以按照居住用建筑面积和非居住用建筑面积分别计算货币补偿款；被拆迁人或房屋承租人选择房屋调换的，应当按照约定或行政裁决结算差价。

第五节 特殊对象的补偿与安置

1.对低收入、居住困难户的补偿安置的特殊保护 实践中，律师要注意的是拆迁廉租住房以及被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的，拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换，并可适当减免超过应安置面积部分的房价款，使之达到当地最低住房保障标准。2.拆迁宗教团体所有房屋的处理

拆迁宗教团体所有的房屋，律师应提示拆迁人，应当事先征求宗教事务管理部门意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。

拆迁由房管部门代为经租的宗教团体的房屋，租赁关系终止。拆迁居住房屋的，补偿安置方式与标准按照政府规定租金标准的私有出租居住房屋的规定执行。拆迁非居住房屋的，被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。3.拆迁公益事业房屋的处理

律师应注意，如果拆迁用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求，按照原性质和规模予以重建或者按照房地产市场价补偿。4.拆迁公共设施的处理

需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的，拆迁人应当重建或者给予适当补偿。 因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用，由拆迁人负担；但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用，拆迁人不予负担。 5.拆迁由房管部门依法代管的房屋的处理 拆迁房管部门依法代管的房屋，拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证，拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。6.拆除违章建筑和临时建筑的处理 律师应提示委托人拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑，现行规定是不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。是否属于违章建筑以及是否应无偿拆除，应当有法律依据并依法确定。其中，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门根据历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。在拆迁公告依法发布后，或被拆迁人接到有关部门依法作出的停止建设通知后，继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，不予补偿。 7.拆迁争议房屋的处理

由于争议房屋属于“产权不明确的房屋”，为了保障建设项目的顺利进行，在拆迁人提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门依法核实同意，向公证机关办理证据保全，并且将拆迁补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房的，便可实施拆迁。8.拆迁设有抵押权的房屋的处理

律师应注意，首先要核实抵押的有效性。

其次，在拆迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项。

再次，经与抵押权人、被拆迁人协商，能解除抵押合同的，可达成一致意见，将拆迁补偿款交付被拆迁人。

9.租赁期限未满的房屋拆迁的处理 拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

第六节 货币补偿款的分配

1.公有房屋货币补偿款的分配。

拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但律师应提示委托人注意，下列情况除外：

1.1 承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付较多款项的。1.3 对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。2.私有房屋补偿款的分割

拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。

3.房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费的处理

搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费，应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费，一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。4.补偿款由他人领取的处理 在实践中，有时会遇到由于拆迁人的疏忽，导致房屋补偿款由他人领取，律师应提示委托人，补偿款应由领款人亲自领取，委托他人领款的应认真审查委托书的真实性和内容的准确性。如拆迁人疏于审查，错将拆迁款项支付给他人，仍应对实际的被拆迁人或房屋承租人承担补偿安置的义务。对冒领或错发，拆迁人可以依法要求返还不当得利。5.被拆迁人拒绝受领补偿款的处理 拆迁补偿安置争议经裁决后，被拆迁人如无法定理由在法定期限内不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且拒绝受领补偿款的，拆迁人可以向公证机关办理提存。6.售后公房拆迁维修资金的处理

因房屋拆迁等原因造成公有住宅售后房屋灭失的，由业主、房屋拆迁单位、原售房单位或物业管理单位持房屋灭失等有关证明文件，到该项资金保管单位办理住宅维修资金交割手续，其中原个人缴纳住宅维修资金中的剩余部分，由该项资金保管单位退还给业主，原房屋出售单位缴纳三项维修资金的剩余部分，用于补贴社区公共设施维修资金的不足。

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁裁决，是指房屋拆迁主管部门依据拆迁法律规定，对拆迁人和被拆迁人之间就房屋拆迁补偿的形式和金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁过渡的方式和过渡期限等拆迁事宜作出的关于双方当事人之间的权利和义务的具体行政行为。

2.强制拆迁，是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院予以强制执行的行为。适用范围

本章主要针对城市房屋拆迁中的律师实务，集体土地上的房屋拆迁裁决，按各省、市的规定确定是否适用本章内容。

第二节 裁决申请与受理阶段

1.申请阶段

律师在代理当事人提请房屋拆迁裁决申请时，重点是把握按规定申请所必需的资料。为拆迁主管行政机关提供服务时应审查申请资料是否符合要求。1.1 拆迁人申请裁决应提交的资料： 1.1.1 裁决申请书；

1.1.2 法定代表人的身份证明； 1.1.3 被拆迁房屋权属证明材料； 1.1.4 被拆迁房屋的估价报告； 1.1.5 对被申请人的补偿安置方案； 1.1.6 申请人与被申请人的协商记录； 1.1.7 未达成协议的被拆迁人比例及原因； 1.1.8 其他与裁决有关的资料。

1.2 被拆迁人、房屋承租人申请裁决应提交的资料： 1.2.1 裁决申请书；

1.2.2 申请人的身份证明； 1.2.3 被拆迁房屋的权属证明；

1.2.4 申请裁决的理由及相关证明材料；

1.2.5房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。1.3 裁决申请书应包括以下主要内容：

1.3.1 申请人的名称、地址、法定代表人及代理人的姓名、年龄、职业、住所； 1.3.2 被申请人名称、地址等基本情况； 1.3.3 申请裁决的请求、事实和理由； 1.3.4 申请人签名或盖章、申请日期。2.审查受理阶段

律师在拆迁行政裁决阶段，应注意的重点是听证和可能不被受理的情形。2.1 裁决听证

裁决机关收到拆迁人的裁决申请后，应当对达成拆迁补偿安置协议的户数占拆迁范围总户数的比例进行审核，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序按省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定执行。

律师可代理委托人参与裁决受理前的听证，并可结合相关法律法规，以及委托人的合法权益发表律师意见。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁决机关不予受理裁决申请： 2.2.1 已超过房屋拆迁期限的；

2.2.2 申请人未在规定的日期内补齐资料的；

2.2.3 申请人与被申请人达成房屋拆迁补偿安置协议后发生合同纠纷的； 2.2.4房屋已经灭失的；

2.2.5 申请人主体资格不符合法律、法规、规章规定的； 2.2.6 申请人对拆迁许可证合法性申请裁决的；

2.2.7 裁决做出后，当事人就同一理由再次申请裁决的。

对裁决申请不予受理的，裁决机关应当自收到申请之日起5日内书面通知申请人。律师对行政机关作出受理或不予受理的决定，均可为当事人提供咨询意见，确认行政机关的决定是否符合法律规定。如确认不符合法律规定，可接受委托代书复议申请书、诉状或代理复议与行政诉讼。

第三节 裁决审理阶段

在拆迁裁决的审理阶段，律师的服务重点主要是以下几方面： 1.对裁决审理的程序和内容的核实。

1.1 裁决行政机关是否向申请人发出裁决受理通知书。

1.2裁决行政机关是否向被申请人送达裁决申请副本及答辩通知书。1.3 相关资料、程序的合法性。

1.4裁决机关是否组织拆迁当事人进行调解。注意未经调解，不能作出裁决，而申请人经两次通知未参加裁决调解的，视为撤回裁决申请；被申请人经两次通知不出席裁决调解的，裁决机关可以缺席裁决。

1.5 核实补偿安置标准是否符合法律规定与该案的实际情况。在审理过程中，当事人对评估结果有异议且未经房屋拆迁估价专家委员会鉴定的，裁决机关应当委托估价专家委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。1.6 裁决机关是否及时合法地作出书面的裁决书。经调解当事人达不成协议的，裁决机关应自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。裁决书内容应当合法、适当。裁决须经裁决机关领导班子集体讨论决定。

1.7 裁决书是否送达。裁决书应当送达当事人，并留有送达的证据。裁决书可以按照直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达的顺序以及实际情况，确定送达方式。无法直接送达、邮寄送达、留置送达的，可公告送达，将裁决书张贴于被拆除房屋的拆迁范围公示栏内，裁决书自张贴于公示栏内之日起满7天视作送达。2.裁决中止的审查 在裁决审理过程中，可能出现中止裁决的情形。律师在此种情形下的服务重点是以下七个方面：

2.1 审查是否发现新的需要查证的事实。

2.2 审查是否是当事人对评估结果有异议，需等待鉴定结论的。

2.3 审查是否是裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的。2.4 审查是否是作为自然人的申请人死亡，需要等待继受人表明是否愿意继续裁决的。2.5 审查是否是作为自然人的被申请人死亡，需要变更被申请人的。2.6 审查是否是其他特殊情况需要中止的情形。

2.7 中止裁决的情形消除后，应当提请行政裁决机关恢复裁决。3.裁决终结的审查 裁决审理过程中，行政裁决机关可能会决定裁决终结，律师在这种情形下提供法律服务的重点是以下四个方面：

3.1 审查当事人是否达成拆迁补偿安置协议； 3.2 审查申请人或被申请人是否是裁决当事人； 3.3 审查申请人是否撤回裁决申请；

3.4审查作为自然人的申请人死亡，15日内继受人是否表示参加裁决或放弃参加裁决。4.裁决书内容的审查

裁决书应包括以下主要内容：

4.1申请人与被申请人(包括代理人)的姓名或单位名称等基本情况。4.2 申请裁决的请求、争议的事实和理由。

4.3 裁决机关认定的事实、理由和适用的法律依据。

4.4补偿安置方案(补偿方式、补偿金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁日期、搬迁过渡方式和过渡期限以及《实施细则》中规定的应当补偿的项目)。4.5 告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及期限。4.6 裁决机关的名称、裁决日期并加盖公章。4.7 裁决规定的搬迁期限不得少于15日。

第四节 行政强制执行阶段

在行政决定的行政强制执行阶段，律师为当事人以及行政机关提供法律服务的重点主要有以下四个方面：

1.审查行政强制执行申请主体 房屋拆迁裁决书送达后，申请人与被申请人应当执行裁决方案。被拆迁当事人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，裁决机关可依法申请强制执行。2.审查申请强制拆迁前是否依法听证

申请行政强制执行前，裁决机关应当组织拆迁当事人对行政强制执行的依据、程序、补偿安置方案及测算依据等内容进行听证。同时，还应邀请政府有关部门和具有社会公信力的人员参加。被拆迁当事人拒绝参加听证会的，裁决机关应当组织召开调查会。律师可代理委托人参与听证会及调查会，发表律师意见。3.审查行政强制执行申请应提交的材料 申请行政强制执行，应当提交下列资料： 3.1 行政强制执行申请书； 3.2 裁决调解记录和裁决书； 3.3 安置用房或补偿资金证明；

3.4 被拆迁当事人拒绝接受补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明； 3.5 被拆迁当事人不同意拆迁的有关材料； 3.6 听证会或调查会记录。

4.行政强制执行其他应注意的事项：

4.1申请行政强制执行，应当由裁决机关领导班子集体讨论决定；

4.2拆迁人未按裁决规定向被拆迁当事人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准和产权清晰、无权利负担的安置用房的，不得申请行政强制执行；

4.3裁决机关应当提前15天通知被拆迁当事人并做好宣传解释，动员被拆迁当事人自行搬迁；

4.4拆迁人应当对被拆除房屋以及房屋内的物品向公证机关办理证据保全；

4.5行政强制执行时，裁决机关应当组织街道办事处、居(村)委会代表和公证人员到现场； 4.6 裁决机关是被拆迁当事人的，由同级人民政府裁决的；

4.7行政强制执行应当注意防止人身伤害的发生，要有应对突发事件的预案； 4.8执行的整个过程都要坚持“以人为本”的原则，注重社会稳定与和谐。

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务

第一节 一般规定

1．适用范围

本章适用于指导律师办理农村房屋拆迁法律业务的实务操作。如有关省市地方性法规或规章规定集体土地上的房屋拆迁适用城市房屋拆迁程序的，从其规定。

2．本章所指的农村房屋拆迁是指依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予合法补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

3．律师为城市规划区内农民集体土地上的房屋拆迁提供法律服务也可参照本章规定。

第二节 集体土地的征收征用及补偿

律师为农村房屋拆迁提供法律服务应当掌握并向委托人宣传下列有关法律知识： 1.征地的原则：

1.1 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的授权和程序对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途给予补偿。

1.3 征收征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。2.注意研究当地的有关征地补偿安置的具体规定：

由于我国城市土地实行国家所有，农村土地实行集体所有，因此，城市化过程中对土地的需求必然要通过行政机关对农村集体所有土地的征收征用来满足。律师在办理此类案件时，不仅要了解国家的有关规定，还要注意研究当地的具体规定。

3.征地补偿安置的工作程序

3.1 在征地依法报批前，县级土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和植物，征地时不予补偿。

3.2 县级以上建设用地管理部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

3.3 征地依法批准后，县级以上土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。

3.4 县级以上土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报当地人民政府审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。

3.5 征地补偿安置方案批准后，当地人民政府应组织县级土地管理部门或委托有关单位与被征地单位协商签订征地补偿安置协议。

单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市、县人民政府的征地补偿安置方案支付，未按期全额支付的，不得核发建设用地批准书，也不得使用土地。

3.6 征地中拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照各省市的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要估价的，也应按照《房地产估价规范》进行。

第三节 农村房屋拆迁补偿安置

1.一般规定

补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。

特别情况的处理：

1.1 征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被拆迁人应当立即停止建房，具体补偿金额可以参照建房批准文件内容补偿，也可由拆迁当事人协商议定；

1.2 拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。

1.3 违法并应无偿拆除的建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，一般不予补偿。

1.4 同一拆迁范围内，既有国有土地、又有集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按集体所有土地房屋拆迁补偿安置的规定执行，如当地规定按城市房屋拆迁规定执行的，从其规定。2.征地中拆迁居住房屋的补偿安置规定

2.1 被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置

被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

货币补偿金额计算公式一般为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。被拆除房屋评估如选用重置法的，其建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有房屋拆迁评估资格的房地产估价机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，由被拆除房屋所在地的市、县人民政府根据土地市场的实际情况制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置： 律师应了解，现行规定拆迁人，对未转为城镇户籍的被拆迁人应当按下列规定予以补偿安置： 具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿； 货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积；被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和当地农村住房建设的有关规定执行。

不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。2.3 其他补偿：

律师应了解并告知当事人，拆迁人应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。2.4 补偿原则应当是使被拆迁人的居住水平不因拆迁而降低。3.拆迁非居住房屋的补偿安置：

在办理拆迁非居住房屋的补偿的服务中，律师应提醒当事人，这种拆迁及补偿应当有利于当地经济的发展，防止拆迁对当地原有工商业与就业的负面影响。补偿标准一般为：

3.1 拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用

3.2 被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，当事人协商不成时由房地产估价机构评估。3.3 其他补偿：

3.3.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。

3.3.2无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

3.3.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照当地有关国家建设征地的财物补偿标准执行。

第四节 农村房屋拆迁评估

农村房屋拆迁当事人经协商对被拆迁房屋价格达不成一致时，律师应提醒委托人及时聘请评估机构依法评估。作为律师在提供服务时应了解并可向当事人介绍有关农村房屋评估的一般规定。

1.一般规定

房屋重置价格，是指采用估价时点的建筑材料和建筑技术，按估价时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格。拆迁房屋的评估价格不包括房屋的装饰价值。房屋装饰应单独出具评估报告。估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。

评估报告：估价机构应按《房地产估价规范》的规定格式出具评估报告，评估报告应由注册房地产估价师签名，经估价机构审核并加盖机构公章。

2.对附属物、附着物、在建工程、临时建筑的评估

2.1 附属物、附着物等评估：按照国家建设征地的财物补偿标准和当地实际情况进行。2.2 在建工程评估：一般应采用成本法进行评估。在建工程评估以政府管理部门批准的用途、参数或规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。

2.3 临时建筑评估：未超过批准期限的临时建筑应评估其建筑物残值。

3.协助评估

凡房屋拆迁评估中涉及原始成本、机电设备、工程造价等专业技术工作的，估价机构可委托有资格从事该类业务的机构协助评估。

第七章 行政复议与诉讼中的律师实务

第一节 拆迁行政复议

1.一般规定

拆迁行政复议并不是每个拆迁项目的必经阶段,但拆迁行政复议与拆迁各阶段交织在一起，律师可以对此提供相应的法律服务。在拆迁人申请规划许可证、房屋拆迁许可证等文件，拆迁管理部门作出与拆迁相关的行政决定等过程中，只要当事人认为该具体行政行为侵犯其合法权益，均有权依法向管辖部门申请行政复议。除行政复议法、行政诉讼法已有规定外，律师应当提示委托人，对城市房屋拆迁裁决不服的，拆迁人依法已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。2.律师在行政复议阶段的法律业务：

2.1 审查拆迁许可以及前置程序的合法性，律师工作内容包括但不限于： 2.1.1审查立项文件的合法性，对所列文件进行实体和程序审查 ； 2.1.2 审查规划许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查； 2.1.3 审查用地许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.4 审查拆迁许可证发放的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.5 审查拆迁人申请拆迁许可时提交的拆迁计划和方案是否合法，有无损害被拆迁人合法权益的情形；

2.1.6 审查拆迁补偿资金是否符合法律规定及是否被挪用等情形。2.2 审查相关拆迁实施行为，律师工作内容主要包括：

2.2.1 审查被拆迁房屋评估的合法性。包括评估机构的确定、评估程序、评估报告和专家鉴定等内容（内容详见本指引第二章第二．三节部分）。

2.2.2 审查补偿安置方案的合法性。包括补偿对象、利益相关人、补偿范围、补偿标准、补偿方法以及安置房源等内容。

2.2.3 审查补偿安置实施过程的合法性。包括拆迁实施单位与被拆迁人之间的协商、谈话、协议，以及补偿安置的执行等事实情况。

2.3 审查作出行政裁决或具体行政行为的合法性： 包括具体行政机关对被拆迁房屋的面积认定、违章建筑处理、婚姻状况证明、共有产权情况、户籍人口证明、伤残证明、住改非以及经营许可等内容。2.4 审查行政强制拆迁的合法性： 包括行政裁决、被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的原因、行政强制拆迁的实施等内容。

2.5 对相关事实调查取证，发表律师意见。2.6 向委托人提供法律咨询。

2.7 对具体事项进行专项法律研究。

2.8 代理协商、调解、申请行政复议、仲裁、诉讼、申诉。

2.9 参与对被拆迁人被行政处罚、裁决或强制拆迁后的法律疏导、矛盾化解工作。2.10 其他相关法律服务。

第二节 拆迁诉讼

1.一般规定

律师代理房屋拆迁行政案件，除应依照法律、法规、规章及全国律协关于律师代理行政诉讼案件、群体性案件的一般规定外，还要重视拆迁案件的特殊性。

1.1 拆迁行政诉讼：房屋拆迁行政案件涵盖多种具体行政行为，涉及许多法律、法规、规章和规范性文件，法律关系繁杂，又是社会的热点，容易引发群体矛盾。除了本章第一节行政复议后15日内提起行政诉讼，当事人也可以在行政裁决书送达之日起3个月内直接向法院提起行政诉讼（如果行政机关作出行政行为未告知行政相对人诉讼权利与期间的，其诉讼时效为两年）。

1.2 拆迁民事诉讼：是拆迁当事人因房屋拆迁法律行为而引起的民事诉讼，以及拆迁当事人与非拆迁当事人之间的与拆迁相关的诉讼。

2.律师代理拆迁诉讼应注意以下案件受理管辖的特别规定：

2.1 公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的行政决定或行政裁决等行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按行政案件受理。

2.2 拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题达成协议后，一方或者双方当事人反悔，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

2.3 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以申请房屋拆迁主管机关裁决。房屋拆迁主管机关是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。当事人对裁决不服的，可以按法律规定向人民法院起诉，人民法院将按行政案件受理。

第三节 律师在拆迁诉讼中的举证

根据不同的案情及诉讼请求，律师应当分别按照行政诉讼证据的若干规定和民事诉讼证据的若干规定提交如下（但不限于）证据： 1．证明诉讼主体资格的证据

当事人应当提交身份证明资料即：当事人为自然人的，应提交身份证或户口本；为法人或其它经济组织的，应提交工商营业执照副本、工商注册登记资料或社团法人登记证等。法人或其它经济组织的名称在讼争法律事实发生后有变更的，还应当提交变更登记资料。2．证明房屋发生拆迁法律事实的证据 2.1 拆迁人应提交的证据： 2.1.1 房屋拆迁许可证； 2.1.2 拆迁公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建设工程规划许可证》及工程竣工验收证明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面积测量报告；

2.1.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议；

2.1.6 已向被拆迁人支付货币补偿款、过渡费、搬家补助费、设备迁移费等费用的，提交支付凭证；

2.1.7 给被拆迁人提供过渡期临时用房的证据；

2.1.8 用以安置被拆迁人的房屋平面图、建筑面积竣工测量报告等。2.2 被拆迁人应提交的证据：

2.2.1 能证明被拆除房屋的所有权的凭据；

2.2.2 能证明被拆除房屋的结构、房屋的性质（住宅、办公或商铺）、房屋的建筑面积等的证据；

2.2.3 在被拆迁房屋所有权凭据上记载的所有人不是主张权利的被拆迁人时，还须要提交能够证明被拆迁人有权主张补偿安置的证据，例如：继承关系证明、亲属关系证明、原权利人放弃权利的证明等；

2.2.4 能证明房屋何时被拆除的证据；

2.2.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议； 2.2.6 经过房屋拆迁主管部门裁决的，还应提交裁决书。

第八章 附则

1.本操作指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、地方性法规及其它相关文件的规定，结合当前律师办理城市房屋拆迁的实务操作制订,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。

2.本指引由中华全国律师协会民事专业委员会组织起草并由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

3.本指引经六届全国律协七次常务理事会审议通过，自发布之日起施行。

第四篇：商品房竣工验收及交付的法律分析

商品房竣工验收及交付的法律分析 ——以商品房买卖中的交付标准为中心

雷东晓 侯国跃

（重庆志和智律师事务所，重庆 400010）

商品房买卖不可回避的一个重要问题是商品房的交付。众所周知，卖方所交付的商品房除应当符合当事人在合同中约定的标准外，还必须要符合一定的法定条件。这一法定条件的确定，对于判断当事人是否妥当履行合同义务及是否应承担违约责任，至关重要。笔者在多年的法律实践中发现，在商品房买卖合同纠纷案件中，几乎毫无争议的是商品房须经竣工验收方可交付，但经常引发争议的是，商品房到底是根据《建筑法》进行竣工验收，还是根据《城市房地产管理法》进行竣工验收？由于这两部法律规定的竣工验收标准及程序差别巨大，因而人民法院如适用不同法律、采用不同竣工验收标准，就极可能对商品房的实际交付时间认定完全不同，由此导致裁判结果迥然相异。从目前笔者收集的判例来看，司法机关各种裁判结果都有，甚至在同一小区的不同买受人，针对几乎完全相同的案情，只因为约定了不同的管辖法院或仲裁机构，裁判结果即迥然不同。这种互相矛盾的判决往往会导致当事人及社会公众困惑不解，认为法院以“双重标准”判案，违反法律面前人人平等之法治原则，更谈不上息讼服判。因此，正确解读《建筑法》和《城市房地产管理法》等法律法规中有关商品房竣工验收及交付的规定，对实践中正确理解和适用竣工验收标准及程序，进而妥善处理相关民事案件，具有十分重要的意义。

一、我国立法的相关规定及其疑义

如果以“竣工验收”和“交付”作为关键词对我国相关立法进行检索，我们会发现，主要涉及到《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》。

《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第16条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

《城市房地产管理法》第26条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”

解读上述法律法规的规定，我们发现其共同之处在于规定“竣工验收”是“交付使用”的条件，但竣工验收的标准和程序并不相同。从字面意思来看，《建筑法》和《城市房地产管理法》对竣工验收的规定差别不大，实则不然。《建筑法》的“下位法”《建设工程质量管理条例》第16条对竣工验收的规定非常简单，即只要建设工程的建设单位单位牵头，组织设计、施工、监理各方进行竣工验收通过即可。而《城市房地产管理法》的“下位法”《城市房地产开发经营管理条例》第17条对竣工验收标准和程序的规定就非常复杂，不仅要求工程竣工，而且还要通过一系列涉及公共安全的验收。因此，《建筑法》第61条规定的竣工验收与《城市房地产管理法》第26条规定的竣工验收以及《建设工程质量管理条例》第16条规定的竣工验收与《城市房地产开发经营管理条例》中第17条规定的竣工验收，实有“质”的区别。

除此之外，这些规定还存有一个重要的疑义：这里所指的“交付”究竟是承包人（施工方）向发包人（建设方）交付建设工程的法定条件，还是开发商（建设方）向买受人交付商品房的法定条件？从上述法条的表述来看，建设工程要通过竣工验收后方能交付，但交付给谁没有明确规定，以汉语语言学的标准审视，立法时仅规定了竣工验收后就可以交付，但缺少了“宾语”，不是一个完整的意思表达。立法的语焉不详，导致在司法实践中存在不同的认识，故而有必要予以澄清。

二、从相关法律适用范围出发所作的解读

笔者以为，要回答上述疑问，首先应从相关立法的适用范围出发进行文义解释。《建筑法》第2条明确规定了该法律的适用范围，即：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建筑工程施工管理条例》第2条也作了类似的规定：“本条例所称建筑工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。不难看出，《建筑法》和《建筑工程施工管理条例》均是调整建筑活动当事人之间关系的法律。实际上，在建筑活动中，竣工验收的范围非常广泛，基本上所有的建筑工程都要涉及，它是建筑工程中必须经过的一道质量“把关”环节。《建筑法》和《建筑工程施工管理条例》之相关规定正是针对建筑活动中的竣工验收而进行立法调整的。可以断言，《建筑法》和《建筑工程施工管理条例》的调整对象是建筑活动当事人，即建设方、设计方、施工方、监理方相互之间的权利义务关系。进而，《建筑法》和《建筑工程施工管理条例》规定建设工程经过竣工验收方可交付使用，应该是指施工方向建设方（开发商）交付建设工程，而不代表建设工程经建设方自己验收合格就能交付给消费者。因为买受人与开发商是商品房买卖合同关系，开发商对买受人承担交付竣工验收合格房屋的义务还需要借助其他法律法规明确。《建筑工程施工管理条例》第16条的规定并不代表竣工验收的所有内容。

《城市房地产管理法》第2条规定了该法的适用范围，即：“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”《城市房地产开发经营管理条例》第2条规定的则更为明确：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设、并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”可以看出，《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》都是调整房地产开发经营活动中当事人之间关系的法律，也就是说，其调整对象是房地产开发、交易、管理等活动的当事人的法律关系，即建设方与政府、建设方与买受人之间的权利义务关系。进而，《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》规定房地产开发项目竣工验收后方可交付使用，是指开发商（建设方）向买受人交付商品房。

根据《城市房地产管理法》及相关法律规定，工程竣工验收工作，由建设方负责组织实施，建设方必须经过设计、施工、监理单位验收合格，且经公安消防、环保、人防等部门认可后，依法向工程所在地的建设行政主管部门申请备案。该主管部门对开发商申报资料及工程质量监督机构提交的工程质量监督报告等审查后决定同意备案或责令建设单位重新办理竣工验收。可见，对建设工程是否竣工验收合格最终有审查和监督权的就是建设行政主管部门，竣工验收备案证才是唯一证明竣工验收合格的依据，其效力具有确定性。而如果主张竣工验收合格的依据是由开发商按照《建筑工程施工管理条例》由自己组织的竣工验收合格的报告，其效力实际上是不确定的，需要经过建设行政主管部门审查才能最终确定建设工程是否竣工验收合格。

在理论界，有人基于法理分析认为，“房屋的交付条件最起码应是开发商具有产权证，其实这才是交付条件的应有之意”，即“预售商品房交付的条件应是已经合法取得产权证，即大产权证的商品房”。笔者认为，这一理论观点与笔者的观点大致相同，因为，办理产权证的必要条件就是竣工验收合格，而国家认可的竣工验收合格的文件是竣工验收备案证，而非建设方（开发商）的竣工验收报告。可以说，取得竣工验收备案证是交付竣工验收合格的房屋与办理产权证的证明和基础。

从买受人的角度分析，“消费者买房就是为了获得房屋的所有权，如果开发商都强调竣工验收合格就是自己组织的合格，合格仅表明建设工程主体质量验收合格，而建设工程的产权部门认可的又是建设行政部门的证明文件——竣工验收备案证，那么消费者不能获得房屋所有权的风险就会提高，商品房买卖合同则显失公平”。现代法律的一个重要立法倾向和原则就是保护诸如购房人、消费者这样的社会弱者，同样，《城市房地产开发经营管理条例》主导精神是为了保护购房人的利益。从这一原则出发，也应认为，“竣工验收合格的房屋必须要经过建设主管部门监督，同时不能仅仅是建筑工程主体质量合格，还应包括消防、规划、人防等合格”。总之，开发商向买受人交付房屋的基本标准是要完成《城市房地产开发经营管理条例》所规定的竣工验收。

根据对相关立法调整对象及适用范围的分析可知，在商品房买卖合同纠纷中，确定开发商向买受人交付商品房应满足的法定条件，当为《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》，而非《建筑法》或《建筑工程施工管理条例》。

三、对最高法院《司法解释》相关规定的检讨

探讨商品房竣工验收的标准以及交付的条件，不能不提起于2003年4月28日公布、2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。该《司法解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。诚然，该条规定为解决司法审判中积累的大量类似案件提供了一种“快刀斩乱麻”的“法律依据”，但笔者认为，从法理的角度来看，该规定存在明显的“硬伤”，有悖法律原则，应予修正。我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 该法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因而，开发商向买受人交付商品房显然属于“履行合同”的行为，自然“应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。故，在《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》对开发商向买受人交付商品房存有强制性规定时，开发商向买受人交付房屋的行为，不仅应当符合约定，也要满足法律规定的条件和标准，绝不能简单地将“对房屋的转移占有”，“视为房屋的交付使用”！

特别需要说明的是，商品房的竣工验收和交付涉及的不仅是个案之当事人，更要涉及到公众的安全问题，如果交付的商品房有重大质量问题，难道我们仅能以转移占有就视为其交付合法吗？从这个角度考虑，开发商向买受人交付的房屋，也应当是按照《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》，经过“确定的”竣工验收合格的房屋。按照笔者的理解，即使买受人基于不懂法律或其他原因，而接受开发商“交付”的未按照《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》之规定验收合格的房屋，也不能视为合法交付。因为，按照我国《民法通则》与《合同法》的规定，任何民事行为，包括交付房屋的行为，都不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则应当认定为无效。开发商把未经竣工验收的房屋交付给买受人，这种行为系开发商的违法行为，这种交付是具有违法性的无效行为。

四、结论：开发商向买受人交付的商品房，应当同时完成《建筑法》和《城市房地产管理法》规定的竣工验收。

综上，《建筑法》意义上的竣工验收和交付，是指施工单位向建设单位完成竣工验收并向建设单位交付建筑工程，而商品房的建设仅是诸多建筑工程中的一种，它的范围很窄，简而言之，商品房的开发建设是建筑工程中的一种，因此，商品房在建设过程中也必须按照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定首先完成竣工验收，此竣工验收是施工单位向建设单位交付工程的必经程序和必要条件。而《城市房地产管理法》意义上的竣工验收和交付，是指建设方（开发商）在取得经过竣工验收（又称质量验收）的建筑工程的基础上，再完成涉及公共安全等内容的竣工验收后，才能向买受人交付商品房。笔者认为，只有完成了涉及公共安全的竣工验收后，“建筑工程”才转变成为真正的“商品房”，开发商始能向买受人交付房屋，进而进行登记，实现当事人订立“商品房买卖合同”的交易目的。按照法律规定，涉及商品房公共安全内容的竣工验收有很多项，包括消防、规划、人防、环境、防雷、绿化等专项验收，《消防法》、《规划法》、《人民防空法》、《环境保护法》、《气象法》、《绿化条例》等法律法规分别对上述专项验收进行了强制性规定，而且均要求未经验收不得交付使用。事实上，违反上述法律法规中任何一项强制性规定，其交付行为都是无效的行为。在司法实践中，不少法院在审理商品房买卖合同纠纷时，却按《建筑法》第61条来规定的竣工验收（质量验收）来认定商品房的交付条件，这不但违反了立法宗旨，而且使商品房买受人的合法利益得不到有效保护。按此标准，不仅违反了《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的强制性规定，更是违反了《消防法》、《规划法》、《人防法》《环保法》、《气象法》、《绿化条例》等法律的强制性规定，是对人民生命财产一种极不负责的行为！当然对一些不涉及公共安全的建筑工程，如线路、管道、设备安装，依据《建筑法》之有关规定，进行了竣工验收就可以交付使用。但商品房却明显不同，其竣工验收必须严格按照《城市房地产管理法》及《城市房地产经营管理条例》来进行，否则公众的生命安全、财产安全就无法得以保障。

综上所述，商品房的交付，必须是开发商在完成建筑工程的竣工验收和房地产项目竣工验收的“双重验收”后才能进行。在司法实践中，我们一定要准确把握住立法的宗旨，结合案例的实际情况，正确适用法律，只有这样，才能使社会主义理念深入人心，才能使法律之光普照人间。

第五篇：商品房买卖过程中交付条件和标准的法律分析

商品房买卖过程中交付条件和标准的

法律分析

内容摘要：在实务中，人们通常把商品房交付看作是建设单位的义务，重视建设单位不能正常交付的违约责任；而对买受人的受领义务，并未予以充分的关注。买受人以质量及各种争议为理由，拒绝或者拖延受领的，往往被作为正当的维权，这是不正确的。交付纠纷损害交易双方的利益，更影响房地产市场秩序和交易安全。交付对于双方来说，都享有权利也承担义务；交付争议产生的重要原因，在于混淆了交付条件与交付标准，前者是法定的，决定了房屋能否交付使用，后者是约定的，只涉及违约责任的承担，不影响交付；竣工验收合格是交付条件的核心，但以竣工验收备案表为验收合格的标志是不正确的，等于变相设立行政许可；以书面通知作为交付的要件不合理，建设单位可以通过约定规避该风险；交付时买受人有权查验房屋，但质量争议不应当影响交付的完成；除非房屋本身具有导致合同目的不能实现的重大缺陷外，即使买受人有客观原因，也不是对抗交付的正当理由。

关键词：交付双方的权利义务 交付条件 交付标准

一、交付双方的权利与义务

从债务履行角度来讲，交付是出卖人的义务。但出卖人在交付中是否就没有任何权利了呢？显然不是。交付是标的物的风险与负担转移的节点，交付之前，房屋损毁、灭失的风险由卖方承担，日常管理 的费用（如物业费与采暖费）由卖方负责，而交付后，风险与负担都随着房屋的权利一起，转移给了买方。所以，及时交付能够及时转移风险，这就是出卖人的利益所在。

对买方来说，交付前只享有合同上的权利，只是房屋买卖合同的债权人，并不具有业主的权利；而在交付后，尽管还没有办理登记，但已经成为法律认可的业主，即将成为房屋的所有人，这是他的根本利益所在。在享受业主权利的同时，它也必须把业主的义务承担起来。因此，买受人的及时受领是一项义务。只看到出卖人的义务而忽视其权利，只看到买受人的权利而看不到其义务，都是片面的。

二、交付条件与交付标准

交付条件与交付标准的混淆，是产生交付争议的重要原因。

（一）交付条件

交付条件应当是法律法规规定的房屋交付使用必须具备的条件，欠缺其中任何一个条件，房屋不得交付使用。现行法规对商品房交付条件的规定，主要有三项要求：

1、竣工验收合格。《城市房地产管理法》第27条规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

2、具备《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《城市房地产开发经营管理条例》第31条规定，“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。”作为行政法规的强制性规定，“两书”成为交付的法定条件应当没有疑问。

3、基础生活设施应当具备交付使用条件。《商品房销售管理办法》第7条规定了商品现房销售的条件，其中，“

（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期”。现房是指已经竣工、可以马上交付使用的房屋，现房销售的条件，也就是房屋交付的条件。从法理与日常生活经验来看，商品房如果不具备基础的生活配套设施，就不能正常使用，也就不能达到合同目的。虽然这个《办法》只是建设部的规章，但这一规定符合法理与善良风俗，有利于合同目的的实现，有利于保护当事人利益和减少纠纷，故应当作为交付条件之一。

除去以上条件外，法律法规没有其它关于商品房交付条件的规定。有的地方，以地方性法规或者政府规章设定了新的商品房交付条件，如天津市的法规与上海市的规章都规定，商品房交付必须取得政府颁发的《住宅商品房准许交付使用证》或者《住宅交付使用许可证》，这样的规定，由于不属于法律或者行政法规的强制性规范，最多只有行政管理的作用，而不能影响民事行为的效力。

（二）交付标准

交付标准是买卖双方约定的房屋交付时所应达到的状态。其内容可以包罗万象，质量、环境、配套、装修、品牌、型号，都可以自由约定。交付时买受人据此进行查验，未按标准履行的，出卖人应承担违约责任，但不影响房屋交付使用。因为，在符合交付条件的前提下，房屋已经满足交付使用的法定要求，对交付标准的违反，并不影响合同目的的实现，也不构成根本违约，完全可以通过违约责任来解决。

现实中大量的交付纠纷，并不是由于不符合交付条件，而是对是否符合交付标准存在争议。本来可以通过违约责任来解决的问题，买方却以拒绝受领来维权，这就大大增加了解决纠纷的社会成本。只有将交付条件与交付标准明确区分，才能看清问题的不同性质，不满足交付条件的不得交付使用，而不符合交付标准的，不影响交付，只承担违约责任。明确了这样的规则，对于保护买卖双方的利益，对于维护市场秩序都有积极的意义。

三、何为竣工验收合格的标志

竣工验收合格是交付条件中最重要的一项。而什么是竣工验收合格的标志，在实务中存在一个重大的误区。一些机关和个人都认为，竣工验收合格要以行政机关签章的《竣工验收备案表》为标志，没有取得备案表的，不能证明竣工验收合格。这种观点把备案看作政府的认可，而政府的认可又是竣工验收合格的必备条件，这是明显违法的。我国的建设工程竣工验收，1999年之前是行政许可，“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应 当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”（《城市房地产开发经营管理条例》第17条第2款）2000年1月30日实施的《建设工程质量管理条例》改变了这一制度，将竣工验收改成了由建设单位组织、相关各方参与的活动，即俗称的“四方验收”：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收„„建设工程经验收合格的，方可交付使用。”（《建设工程质量管理条例》第16条）从此，竣工验收不再需要行政机关批准或者认可。

那么，备案又是怎么回事呢？《建设工程质量管理条例》第49条规定，“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”这是备案制度的法律依据。这个条文明确表达了以下含义：第一，备案是告知性的，无需行政机关批准、回复；第二，“自建设工程竣工验收合格之日起15日内”备案，说明备案是在竣工验收合格后进行，备案与否，不影响竣工验收合格的效力；第三，行政主管部门只有接受的义务，没有拒绝的权力。行政管理权力必须由法律授予，行政机关不得自行创设，这是行政法的基本原则。法律既然没有规定行政机关可以“不予备案”，行政机关就不得这样做。建设部规章《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第六条规定，“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全 后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫”，其法律上的意义只是签收而已。如果报送备案的文件不符合法定要求，行政机关可以要求补正，在补正前也可以不“在工程竣工验收备案表上签署文件收讫”，但这不能否定建设工程已经竣工验收合格的效力，即使建设单位最终也没有做到“文件齐全”，行政机关也只有给予行政处罚的权力，而不能以此认定竣工验收无效。把签收当作审批，把备案变成许可，这是非常荒谬的。

否定了“不予备案”的效力，行政机关是否就丧失了对建设工程质量监督管理的权力？当然不是。《建设工程质量管理条例》第43条规定，“国家实行建设工程质量监督管理制度„„县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理”； 第46条“建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施”；县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时，有权“

（一）要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；

（二）进入被检查单位的施工现场进行检查；

（三）发现有影响工程质量的问题时，责令改正（第48条）”；“建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收（第49条）”。这些强有力的监督管理措施难道还比不上“不予备案”？建设行政主管机关不运用好这些法律赋予的权力，却在备案问题上暗设关卡，完全没有道理。

四、交付通知不是交付的必要条件

实务中，常见买受人诉出卖人未向其发出交付通知，致使其迟延收房，因而向出卖人主张迟延交付违约金。此时法院通常要求出卖人提供通知的证据，而且不认可电话、短信、电子邮件、普通信函、报纸公告等通知形式，甚至连特快专递取得了交寄回执的，只要没有买受人本人签收，也不认可通知到达了买受人，结果大多都是出卖人承担不利后果，支付给买方一大笔违约金。这种做法，显然是把通知当作交付的要件。实务中有的法官认为，卖方的交付义务主要就是两项：竣工验收合格、书面通知买受人。凡不能证明通知了买受人，致使交付迟延，就要由出卖人承担责任。这种认识，可能来自建设部《商品房买卖合同示范文本》第11条：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”。最高人民法院2003年商品房买卖合同纠纷司法解释第11条“买受人接到出卖人的书面交房通知”，这里也强调了“书面交房通知”。通过实践来看，交付必须经书面通知，既不合法理，也不符合客观实际，只会导致无谓纠纷增加。

实务中，开发商一次交付往往有数百套房屋，买受人有的在当地，有的在异地，有的急于收房，有的意在转手，开发商的书面通知要一个个取得买方本人的签收，几乎是不可能的。即使当时工作很细致，一个个客户都通知到了，时过境迁之后，客户声称没有收到通知时，开发商再要回头找到一两年前的通知证明非常困难。所以这种案件，只要买方起诉，卖方大都会陷于举证不能的困境。这种情况鼓励了一 些买受人恶意诉讼，谋求不正当的利益。

交付通知的意义仅在于告知买受人交付的时间和地点。就算没有通知，买受人是否就无法接收房屋呢？显然不是。商品房买卖都有书面合同，合同中都会约定房屋竣工交付的时间，至于交付的地点，就是商品房坐落的地点，买受人不可能找不到。法官审理此类案件时，只需问一下原告：你知不知道房子应该在什么时候、在什么地方交付？你没有收到通知，是否按合同约定的时间和地点，去要求对方交付了？我想不出原告能有什么抗辩的理由。所以，法院以买受人未收到书面通知，导致其未能按时收房，这太过牵强。司法解释把书面通知作为交付的要件，实际上给买受人不诚信、钻空子提供了机会。

在司法解释没有改变的情况下，在确认交房时间的前提下，可以通过明确的约定来排除风险、避免纠纷。使用建设部示范文本的，出卖人可以制作如下补充条款：“补充修改主合同第11条：本商品房于×年×月×日前交付，如买受人未收到出卖人的交付通知，应当以上述交付期间届满之日为交付日期，以商品房所在地为交付地点。”

五、买受人对商品房的“验收”权利

房屋交付时，买受人有无“验收”的权利，是一个重要问题。合同法规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验”。官方制定的商品房买卖合同示范文本也都有买受人验收的内容，如建设部《商品房买卖合同示范文本》第11条“双方进行验收交接”。由此看来，似乎买受人有权验收。但另一方面，商品房的交付使用是以竣工验收合格为前提的，买受人验收能否推翻竣工验收合格的法律 效力？商品房属于特定物买卖，不可能像工业品那样挑选替换，如果承认买受人的验收权，他验收没有通过，将如何处理？由于我国的房屋建造大多采用手工工艺，表面瑕疵是不可避免的，可以说每套房屋都能挑出几十处甚至更多的小毛病，这都会成为买方验收时拒收的理由。为了防止客户验房后无理拒收，有的开发商采取先办交接手续，再开门验房的办法。但如此价值巨大的财产，不允许买方看一下就要先接收，明显不合情理，这种做法也是不可取的。

买受人的“验收”与“竣工验收”是效力完全不同的两件事。竣工验收关系到房屋是否合格、能否交付使用；买受人的“验收”只是核实标的物是否符合合同的约定。前者以法规、规范、工程文件为依据，后者则是以观感印象来衡量。既然不是同一概念，就不应当使用同一个词语来表达。为了与竣工验收相区别，将买受人对商品房的核查称作“查验”比较恰当。

买受人在交付时有权查验房屋，对自己认为的质量缺陷有权提出异议。这时会有两种情况，一是出卖人接受异议，承诺以维修、整改、替换来解决，纠纷自然化解；另一种情况是出卖人不接受异议，或者双方对解决方式不能达成一致，这时买受人可以保留异议，但不能否定竣工验收的法律效力，因而不能作为拒绝交付的正当理由。双方只能先完成交付，然后通过诉讼或者仲裁来查明事实、确定责任。

六、质量问题不应当妨碍交付

因商品房质量争议影响交付，在实务中是很常见的现象。常见买受人在查验过程中提出许多整改要求，得不到明确答复就不收房。有 的律师也认为，如果房屋存在明显缺陷，买受人有权拒收。

拒收是不是一种权利？在预售条件下，买受人是先履行方，已经先行支付了价款，履行了主要义务，对他来说，已经不存在履行抗辩权，收房是他的主要权利，不收房，恰恰是放弃主要权利。以放弃主要权利的方式来维权，不能说是理性的行为，对解决质量争议也毫无助益。

房屋的交付不是单方行为。交付的主体是出卖人，买受人既是权利人，也有及时受领的义务，拒绝或者迟延受领，是违约行为。最高人民法院的司法解释也规定，“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”（《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条）。购房人以拒绝收房来“维权”，于法无据，于人于己有害无利，不应给予鼓励。

（一）房屋的交付关系到业主身份的确定与物权的保障。从我国的特殊国情出发，最高人民法院的司法解释认为，商品房交付后，买受人即成为业主。也就是说，如果买受人拒绝受领，其无法享受业主的各项权利，包括物上请求权及对业主共同事务参与管理的权利。房屋未交付，物权仍属于建设单位，建设单位对买受人只承担合同义务，这对买受人来说，显然是不利的。花了那么多钱买房子，不就是为了取得业主的权利吗？本来到手的权利，自己放弃，意义何在？

（二）受领了有瑕疵甚至是缺陷的房屋，并不损害买受人的任何 权利。房屋质量问题可区分为主体结构不合格、功能缺陷与表面瑕疵，最后一项不影响交付自不待言，就算是存在主体结构不合格和功能缺陷，收房之后难道就没有维权的途径了？任何法律都没有规定，一旦买受人收房，就不可以对质量提出异议。所以，收房与维权，没有矛盾。收了房，该退的照样可以退，该修的照样可以修，该赔的照样可以赔。

（三）收房是业主维权的基础。表面瑕疵不能构成拒收的理由已无疑问，就算存在主体结构缺陷和功能缺陷，如果不收房，如何取证？如何申请检测？如果要提起诉讼或者仲裁，没有收房就只能主张合同权利，而不能主张物权，因为物权仍然属于建设单位。而主张合同权利无非是交付，建设单位可以证明它已经交付，是买受人拒不受领，这时问题岂不进入了怪圈？

（四）拒绝收房使买受人逃避义务，加大出卖人的风险与负担。房屋自交付时起，风险转移给买受人，如果未交付，房屋意外灭失的风险仍在出卖人一方，假如遭遇地震等自然灾害造成房屋灭失、损毁，出卖人会蒙受重大损失。当然，这种情形是非常偶然的。常见的负担是物业费与采暖费，自交付之日就应当由买受人承担。但对于不急于居住，或者本来就是以投资为目的买受人来说，当然不愿意承担这些费用，于是想法设法拒收房就成为常见现象。

（五）从法律规定来看，也不支持以拒收房来维权。《城市房地产开发经营管理条例》第32条规定，“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核 验”；《商品房销售管理办法》第35条规定，“商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验”；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。以上法律规定都强调了“交付使用后”，因为事实上只有在完成交付的基础上，才具备重新核验或者检测的条件，否则，在建设单位具备验收合格证明及“两书”的情况下，以什么证明房屋主体结构不合格或者严重影响正常居住使用？而要取得这方面的充分证据，占有房屋是起码的条件。

（六）只有不能实现合同目的，才是拒收的正当理由。买受人并非完全没有拒绝接收的权利。合同法第148条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”但必须看到，这里规定拒收的前提是“不能实现合同目的”，而不是买受人不满意。前者有客观标准，后者是主观感受。

根据法律规定与实务情形，下列情形可以作为拒收的正当理由：

1、房屋未经竣工验收合格；

2、交付时不具备《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；

3、道路、电梯、供水、供电、供热、燃气、通讯等基础生活设 施不具备使用条件；

4、建设单位变更商品房的户型、朝向、结构形式、空间尺寸未通知买受人；

5、交付的时间迟延，达到买受人单方解除合同的条件；

6、竣工测绘的房屋面积差异达到约定的解除合同的标准。

以上情形，前三种是出卖人不能证明达到交付条件，后三种是出卖人根本性违约，而且这些事实都是不需要收房就可以证明的，这才是对抗出卖人交付的正当理由。

七、买受人因客观障碍不能接收房屋，不影响风险转移,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里明确了买受人拒不受领时，风险仍转移给买方，但又以“无正当理由”为前提。何为“正当理由”？实务中，买受人自认为是正当理由的，一般有质量缺陷、配套设施不到位、装修材料货不对版、虚假广告宣传、物业费标准偏高、面积差异、噪音、环境不利因素等。而这些理由都不能成为拒绝接收的正当理由。因为，这些因素即使是真实的客观存在，也不影响合同目的的实现，可以通过其他方法解决和获得救济；即使可能影响合同目的实现，也可以在交付后通过诉讼或者仲裁来解除合同。

如果是买受人非主观方面的原因，比如，买受人因出差、出国、伤病等，不能如期接收房屋，能否视为正当理由，从而阻却风险转移，值得探讨。出差、出国、伤病是行动障碍的正当理由，但不是不行使权利的正当理由，更不是加重对方责任的正当理由。民事法律行为允许代理，房屋交付亦非突然事件，买受人可以预作安排，即使行动遇到客观障碍，也不影响法律行为的完成。退一步讲，买受人可以甘愿迟延受领，但相应的责任不能推卸，不能因自己的原因，导致对方风险与负担的增加。否则，买受人有可能为了规避风险或者费用负担，制造各种行动障碍的理由来对抗交付，这时对出卖人就很不公平。合同法第143条规定，“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”这里并没有规定“有正当理由的除外”，其法理就在于买方可以有各种理由不接收，但没有理由让卖方为他承担风险。最极端的情况，在约定交付的日子，买受人因车祸未能来接收，三个月后方来收房，这三个月的物业费、采暖费谁来承担？由于卖方无任何过错，没有理由替买方负此损失。此期间内如果发生强烈地震将房屋摧毁，损失也应当由买方承担。

司法解释第11条所说的拒绝接收的“正当理由”，只能是合同法148条所规定的“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的”，也就是标的物本身存在重大缺陷，而不能包括买受人所主张的客观障碍。

交付是商品房买卖中一个非常重要的环节，对买卖双方都意义重大，也最容易产生纠纷。因此我们要严格区分。