一审代理词.doc

第一篇：一审代理词.doc

关于方天有工伤一案

人民法院一审代理词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告方天有委托出席今天的庭审，结合本案事实及适用的有关法律，现发表以下代理意见：

一、根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；

(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。该规定明确了应当认定为工伤的法定情形，只要符合上述法定情形，职工所受伤害无论是否由第三人侵权引起，都应当认定为工伤。换言之，是否存在第三人侵权不影响工伤的认定。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于

工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使第三人已经给予受伤职工侵权赔偿，也不能免除工伤待遇的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份--工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工(受害人)先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。

二、原告和第三人宋明海之间的分项合同是违法的，无效的。因为宋明海是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条明确规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第14条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》

（建市[2005]131号）第三项规定，要严厉打击违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四项第一款规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。国家建设部建筑市场管理司司长王素卿曾明确表示：“鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少，对于将工程分包给不具备法定用工资格的队伍或使用零散用工行为的，视为发包企业直接用工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应的责任。”

三、本案中的包工头宋明海属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格，在此情况下，原告与包工头之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的，但是合同已实际履行，被告已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格，而具备用工主体资格的只有原告十堰居易房产开发有限公司。虽然原告不直接支配管理被告，但其是通过包工头进行的间接管理和支配，从后果上被告还是受公司劳动管理制度的约束，被告提供的劳动也是原告业务的组成部分，故此应当让原告公司承担用工主体责任，而其与被告之间也符合劳动合同法律关系。所以，原告与被告之间应当是劳动关系。

四、劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人宋明海，宋明海又招用了被告方天有为其劳动，所以应当确认由原告十堰居易房产开发有限公司承担用工主体责任。这是一个典型的逻辑三段论，大前提小前提均具备，推出这样的结论顺理成章。所以，原告与被告之间是劳动关系。

五、关于劳务关系问题。即便原告代理人坚持认为，他们将工程发包给了宋明海，宋明海招用被告方天有为其劳动，宋明海和方天有之间是劳务关系，不是劳动关系，所以不能适用劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》。对此，我认为，首先，原告代理人对劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的理解存在着错误。[2005]12号文件第四条所述“对该组织或自然人招用的劳动者”是一个事实判断，不是一个价值判断，也就是说只要该组织或自然人招用了劳动者，那么就应当由发包方承担责任。而对方代理人坚持强调必须是该组织或自然人与劳动者形成劳动关系才能由发包方承担责任，这是对法条的曲解。其次，假如该组织或自然人与劳动者形成的是劳务关系，也不能由此切断发包方与劳动者的关系。因为这种关系的切断必须是以发包方与分包单位的分包合同合法有效为前提。而本案中，原告与宋明海之间的发包合同是无效的，所以也不能认为宋明海和方天有之间是劳务关系而否认原告与被告的间接劳动关系。

六、从鼓励合理用工、分配社会责任的角度来分析，应当界定原告与被告之间建立事实劳动关系。

从鼓励合理用工的角度出发，应当认定原告公司与被告建立了劳动关系。若认定原告公司与被告之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工，而且会导致劳资双方权利义务的畸轻畸重。

从用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结论。劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下，应当倾向

于以劳动关系来确定双方之间的权利义务，强化用工单位的责任。如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动者的工作安全、就业安全。

可以说，城市中，一座座大楼平地而起,一条条马路南来北往，农民工为我们现在的城市建设做出了不可磨灭的贡献,但他们的权益却得不到有效保障,往往流汗后还要流血，特别是在建筑公司将工程承包给“包工头”这种关系中，农民工的权益更容易受到侵犯。一些包工头在发生事故后，害怕承担责任就人去楼空，去找公司，公司又以双方之间不存在直接合同关系为由予以拒绝。导致农民工求告无门、欲哭无泪。针对这种特殊情况，为了切实保护农民工的合法权益，2005年劳动和社会保障部颁发了12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，终于使建筑公司、包工头、农民工这个三角博弈关系首次有了明确的规范，使建筑公司这个强势群体的发言不再一家独霸，也为心力交猝的农民工点亮了维权希望的星星之火。

最后，恳请法庭，以事实为根据，以法律为准绳，应当驳回原告的所有诉讼请求，对这起劳动争议案件作出准确的判决。我会代表像被告这样的弱势群体农民工，对法庭的审判长、审判员表示衷心的感谢！

我的发言完毕，谢谢!

代理发言人：方明

2011年 10 月 23 日

第二篇：不同意离婚一审代理词

不同意离婚一审代理词

尊敬的审判长：北京市杰澳律师事务所接受本案被告甲的委托，指派我担任本案被告甲的代理人。接受委托后，我认真了解了案件基本情况。现提出如下代理意见，请法庭予以充分考虑并采纳。

一、原、被告婚姻关系尚未彻底破裂,不符合离婚的法定条件。

1、婚姻基础方面：原告乙与被告甲原系北京时代文具公司职工，是同事关系，双方对彼此都比较了解，1991年双方确立了恋爱关系。被告甲有单位分配的一个宿舍，双方恋爱后不久，原告乙就搬到被告甲的宿舍与甲一起同居生活。也就是说双方是自由恋爱，恋爱接触的时间比较长，恋爱期间的感情也非常好。双方决定结婚是经过充分而且慎重考虑的。因此，不存在原告起诉状中所说的“婚前缺乏了解”。

2、婚后感情方面：---年---月，双方登记结婚。也就是说原、被告自---年恋爱，至今已有19年之久。婚后，原、被告二人关系相敬如宾，双方夫妻感情一直较为融洽，共同上班工作来维持家庭生活。因此，不存在原告起诉状中所说的“结婚后经常为琐事发生争吵”的情形。

3、---年，原告乙曾经在------嫖娼进公安局十三处半年，工作丢失，被告甲念及夫妻感情，原谅了乙。因此，可见原告与被告是有很深厚的夫妻感情的。

4、双方结婚后---年之久的时间，双方没有孩子或者说都未积极要孩子，原因是当时被告甲要求双方去检查身体，原告乙在北医三院检查为精子成活率低于30%，而被告甲一切正常。因此，原告起诉状中所说的“被告一直逃避做妻子的责任至今不愿为原告生育”的说法是错误的，是不符合事实真相的，这也恰恰说明了被告甲念及夫妻感情而表现出来的大度胸怀。

5、因被告甲单位分给甲的宿舍被拆迁，拆迁单位给了15万元的补偿款。原、被告双方为了家庭的共同幸福，用补偿款交了首付，又向银行贷款10万元，购买了位于昌平区回龙观百嘉城的一套经济适用房，出租后每月以租赁费还贷款即以房养房。这也说明了双方之间的夫妻感情是比较好的。

6、根据向被告了解的情况：在原告向昌平法院起诉要求与被告离婚后，双方仍然在一起居住生活，被告仍然为原告做饭、洗衣服等，照顾原告的生活起居。被告在家里也多次向原告承诺到法院撤诉。双方之间没有任何导致夫妻感情破裂的情形存在。（也就说假如、即使双方因为一点小事争吵过，双方之间的分歧、矛盾也是可以调和的。代理人认为：夫妻双方产生争执是非常正常的事情，不能因为产生争执就如同原告一样认为双方感情确已破裂。在任何一起离婚诉讼中，当事人之间肯定存在这样或者那样的分歧，这些分歧要么表现在事实认定方面，要么体现在法律适用方面。如果说，分歧的存在就意味着夫妻感情破裂的话，那么，依此逻辑：岂不是凡是夫妻双方有一方希望离婚法院均应判决离婚吗？应该说虽然现在原、被告对簿公堂，但是双方完全有和好的可能。被告现在不同意离婚，就已经表明体谅了原告的难处，并希望两人重归于好。只要原告能够充分认清到自己在处理这次事情中的不妥之处，并勇于改正。双方肯定能够和睦地生活在一起。而且，被告表示愿意为维系感情和家庭付出更多地努力和心血。希望审判员本着维护正常稳定的婚姻家庭关系、维护社会稳定以及保护妇女合法权益的法律理念，根据证明责任的分配规则以及感情是否破裂有疑义时应判决不准离婚的原则，依法判决不准离婚，驳回原告诉讼请求。恳请法庭给予当事人化解矛盾、维系夫妻感情、建立和睦家庭的机会。）

二、原告诉称“被告曾经多次提出过离婚，均未达成协议”无任何法律事实依据。相反只能说明原告在与被告夫妻共同生活17年以来，家庭经济条件已开始好转后，原告认为被告不再配做他的妻子，思想道德开始腐化堕落。原告为了达成与被告离婚的目的，造谣生事诬陷被告。因此，被告才是本案的真正受害人。

三、家庭共有财产分割。根据《婚姻法》司法解释

（一）第27条第二款规定：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”以及《婚姻法》第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成，由人民法院判决。” 因此在离婚案件中，照顾妇女、照顾无过错方、照顾生活困难的一方是处理家庭共同财产的重要原则。本案中，被告作为一名女性，自结婚后一直上班工作，下班后在家中料理家务、为原告洗衣做饭，孝敬父母，全力支持原告，在结婚的17年来，为家庭付出了人生最美好的青春。被告虽坚决不同离婚，但法庭假如判决离婚，应综合考虑以下情况：由于被告没有任何技能，没有任何经济来源，没有住房。离婚后将会面临巨大的生存压力，况且根据今天法庭调查，夫妻感情危及是因为原告的喜新厌旧的不道德行为所引起的，原告对此负有重大过错。法庭在处理家庭共同财产时，应依法给予被告充分的照顾。综上所述，从为维护妇女的合法权益的原则出发，请求驳回原告的诉讼请求。

代理律师 付斌 电话：*** 2010年3月18日 民 事 答 辩 状

答辩人：白XX，男，19XX年生，彝族，云南省丘北人，现住丘北县XX乡XX村民委XX村小组。

答辩人因高XX诉我离婚一案，现提出答辩如下： 答辩人认为被答辩人诉状所说与事实不付，完全是被答辩人为达到离婚目的而编造乱道的一面之词，答辩人与被答辩人夫妻感情没有破裂，不同意离婚，理由如下：

一、原、被告夫妻系自由恋爱，有感情基础。答辩人与被答辩人系自由恋爱建立深厚的感情后，双方自愿结为夫妻的，由于被答辩人没有男孩，缺少劳力，所以答辩于1984年就到被答辩人家当上门女婿，后双方于1994年12月12日结婚登记并补办了结婚证。可以说双方是自小青梅竹马，双方夫妻关系是建立在深厚的感情基础之上。

二、答辩人与被答辩人婚后感情也没有发生什么变化，在共同生活中，一直和睦相处、相亲相爱，后双方共同育下一男三女，这些都可以证明双方感情没有出现什么问题，且现在子女都已经成年成家，两人都已是当爷爷奶奶及公婆之人了，期间并没有出现大吵大闹之事。答辩人认为被答辩人在诉状所说的夫妻经常吵架，不是事实，吵架不是没有，但一没有经常吵，更没有大打出手从而影响到夫妻感情。

三、答辩人自到原告家当上门女婿后，一直孝敬父母，赡养辅助父母，且直到2001年农历12月1日母亲不幸病逝，主要都是答辩人一手操劳后事。而现在家父的生活依然主要是答辩人承担。原告诉状所称答辩人追杀、欧打岳母、岳父甚至把岳母虐待致死之说完全没有事实依据，是原告鬼迷心窍、执迷不悟而说的胡言乱语，这种话让九泉之下的岳母得尚且会感到难过伤心。

四、答辩人自上原告家当上门女婿后，为了将改变家庭贫困的状况，一直勤俭节约，自力更生，经过几十所的血汗付出，建起了瓦房，才改变了以前住茅草房悲惨生活，使一家人过上了幸福生活。

四、婚后答辩人一直遵纪守法，加强自律，没有做过纪法乱的事情，更没有像原告所说在外面到处吃、喝、玩、乐、赌、嫖，把家产都花光，这完全是原告故意侮辱答辩人的人格，这已经涉嫌侵犯了答辩人的名誉权，答辩人主要法院从夫妻双方感情没有破裂的现实，多做原告的思想工作，不要为了达到离婚的目的而混淆视听、颠倒黑白，也不要用一些太有侮辱歧视性用语，这样做对自己、对自己的家人都是一种伤害。

五、答辩人自结婚以来，答辩人一直尊重呵护原告，没有打骂过也没有做出对原告不忠的事情，更没有打砸原告家的高家祖宗牌位，霸占原父母所盖的房屋等等更是子虚乌有的事情。综上所述，答辩人也原告双方夫妻关系的确立系自由恋爱的结晶，且经过近三十年岁月的考验，有着深厚的感情基础，且答辩人自到被答辩人当上门女婿后，一直遵老爱幼，勤俭自律，忠于自己的婚姻，以上说说句句属实，都乡父老和家里老小为证。俗话说：“宁拆十座庙，不拆有缘人”，婚姻不是儿戏，而家庭更是社会稳定的基石，答辩人恳请法庭调查核实后，依法判决不准予离婚的诉讼请求，维持原被告的夫妻关系，让原、被告重修旧好。此致

丘北县人民法院 答辩人：白XX 代理人：张仕龙

二0一一年三月二十一日

第三篇：财产保险纠纷案件一审代理词

代理词

尊敬的审判员：

安徽天地缘律师事务所接受本案原告合肥市盛俊运输有限公司的委托，指派我担任原告与华安财保安徽分公司保险合同纠纷的一审代理人。经过法庭调查和举证质证，现针对本案争议焦点，陈述如下代理意见：

一，交警队的证明虽有瑕疵，但并不妨碍认定相关事实。首先，被告出具的拒赔通知书中已经明文确认了皖A7L45挂车出险的事实，拒赔的理由是被告认为事故不属于保险条款中约定的四种情形，而不是挂车未发生事故，也就是说，挂车发生事故的事实被告没有异议，只是对该事故是否属于保险事故存在争议；其次，从牵引车皖A7h133的行驶证照片来看（图一），该牵引车俗称“车头”，其本身没有载货箱，只有在牵引挂车的情况下才能运输货物，这也正是货运公司未为牵引车投保货物保险的原因（通常情况下从事运输的车辆都会投保货物险），牵引车不能载运货物，自然就没有投保的必要。因此，在本起保险事故中，牵引车只可能是牵引挂车发生事故，否则不可能产生货物的损失。

（图一，皖A7h133牵引车行驶证照片）

二、按照保险条款的约定，本起事故应当属于保险责任范围。黄山市交警支队高速三大队出具的证明显示，原告所有的车辆皖A7h133在行驶过程中由于驾驶员转弯时车速过快，惯性导致车身倾斜，从而造成所载的货物发生抛洒，产生损失。该情形符合车上货物责任险条款第二条第二款中约定的：“。。因倾覆致使保险车辆所载货物遭受直接损失。。”原告认为，本条款中约定的“倾覆”二字应做并列含义的理解，实际上包含了两种可能发生保险事故的情形：“倾”系指车身发生歪斜，“覆”系指车身完全翻倒。也即“倾”和“覆”两种情况皆属于保险合同约定的情形，本案恰符合保险车辆发生了“倾”，因此，被告出具的拒赔通知书认为本案不属于保险责任范围缺乏依据。原告认为自身所持对保险条款的该种理解具备合理性，因此请求法庭根据保险法第三十条的规定，采信该有利于被保险人的解释。

车上货物责任险条款第三条“责任免除”具体列举了被保险人免责的四种情形，为公平分配双方举证责任，举证能力明显占优的被告应当充分举证证明本案中存在免责情形。如被告未能举证证明，法庭应当认定本案不存在上述免责情形，从而支持原告主张。本案中原告的驾驶员确有操作失当未能有效减速，但按照保险条款，只有驾驶员故意造成损失的行为才能使得保险公司免责，操作失误不能构成保险免赔的理由。

三、原告产生的各项损失包括：原告因保险事故的发生造成货物直接损失41286.44元、高速公路附属设施损坏4000元。原告在事故发生后，由于未能及时从被告处得到赔偿，遂及时赔偿了货物所有人合肥太古可口可乐饮料有限公司的损失。原告向法庭提交了两张太古可乐公司盖章的发票作为证据，原告认为该发票可以证实货物的损失情况，首先，交警部门的证明显示，车辆所载货物确实是饮料；其次，被告的理赔人员接受索赔材料后也并未对发票的真实性及数额表示异议，这说明被告对原告货物的损失数额和受损事实并无异议，只是基于其对保险条款的理解和2

天然的利己性，坚持认为该案不属于保险合同约定的保险范围。因此，本案的争议焦点并非原告是否发生了损失及损失的具体数额，而是造成原告损失的事故是否属于保险合同约定的保险事故。再者，从民事证据高度盖然性的立场论述，原告提供了事故证明和发票足以证实货物受损的事实和数额，在此情况下，被告又未能举证证明原告所述情况不属实，原告的证据明显属于优势证据，证明力未被其他证据否定，应当得到法庭采信。

由于货物抛洒造成路面设施的损失4000元，被告也应当赔付。原告在被告处还投保了交强险和车载货物掉落责任险，根据《交强险条例》和《交强险条款》的规定，车上货物导致第三者损失的情形不属于交强险绝对免赔和相对免赔偿的情形，保险公司仍然应予赔偿。

四、正如第一点代理意见的论述，由于牵引车不可能载运货物，因此本案中发生的货物损失只可能是挂车上所载货物。原告作为补充证据提交的可口可乐公司的证明也确认了货物的损失，该证据具备相应的公信力，在无相反证据抗辩的情况下，法院应当据此认定原告的损失。

综上所述，本案所涉及的保险事故确实发生，且属于保险赔偿的范围，损失明确具体，不存在保险合同约定的免赔情形。恳请贵院依法支持原告的诉请，否定保险公司对自身赔付责任的恶意逃避行为，以示法律的公正严明。

此致

合肥市庐阳区人民法院

代理人：葛淼

2013年10月15日

第四篇：代理词（民事一审用）

审判长、审判员：依照法律规定，受原告（或被告）的委托和хх律师事务所的指派，我担任原告（或被告）хх的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：……（阐明案件事实、诉讼请求的依据和理由，或阐明反驳原告起诉的事实、诉讼请求的依据和理由）……（提出建议）。хх律师事务所律师ххх年х月х日

第五篇：郭某合同纠纷一审代理词

民 事 代 理 意 见

审判长,人民陪审员：

陕西润慈律师事务所接受黄大厚先生的委托，由XXX律师作为其委托代理人参加诉讼。现结合庭审质证情况，发表如下代理意见：

一、关于原被告间之间建立的《承包协议书》，我方坚决认为其属于承/发包关系。

首先，《承包协议书》本身以及后附的“设备盘点表”、男女生宿舍物品清单、“证章移交表”，还有质证中原告方刻意回避的“营业执照”和“餐饮服务许可证”均可以充分证明：被告交付给的原告的不是一个空房子，而是必要设施和文件资料齐全的一家饭店——“西安市XX区小小聚酒楼”。原告方指鹿为马，指责被告“倒手租赁房屋”、“加价转租”毫无法律和事实依据。

其次，被告提交的与李欣之间的《交接表》，与装修公司的《装修合同》及费用收据，可以证明被告为经营平安老碗鱼投入了大量成本，除已存入库房的从李欣手中接手的设备之外，其余饭店装修材料、设施均为被告自己的添付。这更能说明被告是利用自己财产来获取财产性收益的，应当受到法律保护。

再次，虽然被告使用并提供给原告的是第三人李荣的营业执照，但这是原告签订《承包协议书》之时所明知的，经营过程中原告也未变更营业执照。故《承包协议书》不包含欺诈或故意损害原告利益的行为；转包、转租行为也并不为国家法律所禁止，其合法有效。至于原被告双方违反工商行政管理制度的行为，属于行政法规调整的范畴，与本案无涉。

最后，对于本案中的营业用房转租一事，虽然李欣（李荣代理人）姐妹曾与被告口头约定不得转租，但后来无论是李欣还是原告，均明知转租之事却没有提出过反对意见。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》的规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”

干休所与李荣之间的租赁合同也没有约定不许转租，因此，被告对营业用房的转租行为也是合法有效的。

二、原告存在过错，就其损失应当承担与其过错相应的责任。不是每个原告都是“小白菜”。

1、原告在未告知被告的情况下即与干休所签订《腾房保证书》，造成继续履行《承包协议书》的困难和自己的损失进一步增大，应当就此过错承担相应责任；

2、按照《承包协议书》第七条，任何一方对因餐厅承包而获知的另一方的商业机密负有保密义务，不得向第三方泄露，而被告从干休所和李欣（李荣代理人）手里获取李欣和黄大厚之间的《租赁合同》并向法庭提供，侵犯了被告的商业机密，同时该份证据的证明效力亦不应当被认可；

3、按照《承包协议书》第十条关于不可抗力的约定，原告应当在干休所向其发出《通知》之日起三日内将事件情况以书面形式告知被告，但事实上原告未书面告知。所以同样应当就此过错承担责任。

三、关于第三人干休所和李荣，代理人认为均不应当作为诉讼参与人参加诉讼。

本案是原告基于《承包协议书》提起的违约之诉，而第三人干休所与原告之间存在的是另一案由，应当另案处理；李荣与原告之间不存在法律关系，既不违约也不侵权，将其列入第三人也是错误地占用司法资源。

四、建议达成调解，由原告继续经营饭店。

被告并非根本违约，因为：

1、原告方在诉讼请求中并未主张合同无效或者通知解除合同，所以《承包协议书》目前仍然有效；

2、干休所依据内部文件终止合同并将房屋重新竞价招租，目的只是在于获取更大收益，如果能就价金协调一致，《承包协议书》仍然有可能继续履行（事实上被告也多次找干休所协调）。我方建议，既然干休所、李欣（李荣代理人）已参加诉讼，为减少各方诉累，也为避免诉讼主体缺陷，不妨由法院组织协调，争取由原告继续经营“小小聚酒楼”。

如果调解不成必须由法院判决，建议合议庭注意以下几点：

1、根据《合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三

条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。原告并没有通知被告解除合同，也没有在诉讼请求中要求法院确认解除合同。此种情况下直接提出返还租金、装修费用和宣传费用的诉求不应当得到支持；

2、原告经营了10个月零20天，免租期应为（10月＋2/3月）/37月，免除额为（10＋2/3）/37月×300000元/12月=7207.21元，需补交2013年8月10日之前的承包费/租金为300000元-7207.21元=17792.79元，这可以在应返承包费/租金中扣除；

3、《承包协议书》第五条第二项约定：所有可移动物品及乙方后期添臵设备乙方有权处臵，对房屋所做的不可分享的固定装修归甲方所有。因此原告有关退还装修费用的诉求不符合约定。

4、原告方举出的支持其各项费用请求的票据，因缺乏正规发票，不应当被认可。

此致

西安市XX区人民法院

代理律师：陕西润慈律师事务所

律师黄卫阳

2014年8月28日