法官解读典型劳动争议案 (二)

第一篇：法官解读典型劳动争议案 (二)

法官解读典型劳动争议案

（二）案例2：竞岗降薪未告知属违法

何雪姮在中国人寿保险股份有限公司广州市分公司任综合管理部单证主管，其工作岗位为管理岗。2012年10月，该保险公司开展主管岗位人员公开竞聘工作，要求部门主管岗位人员必须参加此次竞聘，而竞聘的岗位只有文秘岗主管和行政岗主管，何雪姮报名参加并选择服从调剂。

同年11月，保险公司下发通知将何雪姮的工作岗位调整为客户服务中心保单服务岗，该岗位属于操作岗，不属于管理岗，且薪酬比之前管理岗位有所降低。何雪姮要求保险公司支付解除劳动合同的经济补偿金172404元。

法院审理认为，何雪姮虽确认接受岗位调剂，但保险公司并没有提供证据证明将竞岗后有可能降低薪酬的后果告知何雪姮，故该保险公司的调岗行为缺乏合法依据，应支付解除劳动合同的经济补偿金172404元。

法官解读：用人单位可以通过竞岗方式对劳动者岗位进行调整，但因此可能导致劳动者薪酬减少的，应事先对此进行充分明确的说明。否则即使劳动者选择服从岗位调剂，但对降低的薪酬不予认可，用人单位调岗行为的合法性也值得商榷。

第二篇：社保十大典型争议案解读

社保十大典型争议案解读

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1.单位可以基本工资作为基数缴纳社保吗？

【案例】2005年1月29日，魏小姐与思莱公司签订期限自2005年2月1日至2007年1月31日的劳动合同，约定魏小姐月薪由基本工资2400元、保密费600元等部分构成，月薪总额以当月工资单为准。2006年7月10日，思莱公司向魏小姐发出辞退通知书。

2006年9月7日，魏小姐向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求思莱公司以每月7000元的基数补缴自己2005年1月至2006年7月的社会保险费。仲裁委于同年12月11日裁决，公司为魏小姐补缴2005年2月至2006年6月的社会保险费24480元（包括魏小姐个人应缴的社会保险费5610元）。魏小姐不服裁决，于当月25日诉至上海市黄浦区人民法院，称自己2005年每月收入为7000元，2006年增至7500元，均以现金形式发放，有签收制度，据此要求公司依法按每月7000元缴费基数缴纳2005年2月至2006年6月的社会保险费。法院经审理判决，公司为魏小姐缴纳自2005年2月至2006年6月的社会保险费51513.1元（其中包括个人应缴部分），魏小姐将个人应缴部分社会保险费11805.1元交给公司。HR沙龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体，HR论坛是目前国内最活跃的专业论坛，旗下拥有国内最大的人力资源论坛、博客，同时在数十个城市拥有线下活动！如果您是HR，一定不能错过！+ x“ B& k!M/ ], h7 L2 q

【说法】根据社保征缴条例的相关规定，除首次参加工作和变动工作单位的缴费个人外，职工当年个人缴费基数按职工本人上年月平均工资性收入确定。按国家统计局《关于工资总额组成的规定》，职工月平均工资收入包括工资、奖金、津贴、补贴等收入之和。

举个例子，某职工本人2009年月平均工资性收入为5000元，他从2010年4月起的个人缴纳的社保费为5000×11%（养老保险8%+医疗保险2%+失业保险1%）=550元，单位为其缴纳的社保费为5000×37%（养老保险22%+医疗保险12%+失业保险2%+生育保险0.5%+工伤保险0.5%）=1850元。

需注意超过上一全市职工月平均工资收入300%（2010年4月起上限为10698元）以上的部分不作为缴费基数；低于上一全市职工月平均工资收入60%（2010年4月起下限为 2140元）的，以上一全市职工月平均工资的60%为缴费基数。本案争议焦点是魏小姐的社会保险缴费基数。对此，仲裁裁决和一审判决大相径庭，法院判决金额竟比仲裁裁决金额高出一倍多。这是因为仲裁委员会和法院对争议双方证据的采信情况不同，或者说运用了不同的证据规则。HR沙龙论坛--互动社区精彩共享)P* T;k7 i' t& _* U!K.vHR论坛,H博客” U% I8 c0 n-k8 n“ mHR论坛,H社区HR沙龙,HR博客人力资源博客,H精英博客今日人力资源，HR资讯,HR新闻人力资源新闻,H招聘求职薪酬福利培训与发展绩效管理绩效考核人力资源规划人事外包EHR,苏州HR沙龙深圳HR沙龙上海HR沙龙南京HR沙龙无锡hr沙龙,HR管理，北京沙龙中国人力资源日人力资源日招聘培训薪酬绩效法规, 战略, 办公行政, 企业文化, 案例分析, 培训师, 职业规划 ,招聘求职 ,认证考试校园招聘3 d9 h)G$ @: g7 K, ?3 m-O

仲裁委员会基本按照双方劳动合同约定的具体工资金额，确定魏小姐的社会保险缴费基数；法院则考虑到公司以现金方式发放工资、又未提供工资单等必要证据，因此侧重于双方劳动合同中关于“每月工资总额，以当月工资单为准”的表述，根据魏小姐陈述的工资金额，确定其缴费基数为2005年、2006年的上海市社保费缴费上限。但不管怎么说，原则上职工当年个人缴费基数，就是按职工本人上年月平均工资性收入确定

2.公司筹建期间是否需要缴纳社会保险费

【案例】张某在离开原单位休整一段时间以后，于2009年12月经朋友介绍进入一家正在筹建成立公司的“单位”工作，负责帮助老板进行前期筹建和策划。由于当时企业营业执照没有批下来，张某只能与老板王先生签订了一份书面协议，协议约定在公司成立前，王老板以现金形式每月发给3000元工资，但未提及缴纳社会保险之事。之后，公司于2010年4月取得了营业执照，2010年6月张某因个人原因离开了王老板处。张某认为自己于2009年12月就开始帮助老板筹建公司，也按月获得了工资报酬，公司应根据国家规定为自己缴纳2009年12月至2010年6月期间的社会保险费。0 l+ U)[” |8 i, G/ t# l'

【说法】根据《上海市城镇职工养老保险办法》规定，养老保险是保障在职人员退休后的基本生活保障制度，单位和个人都有缴纳养老保险的义务。单位承担此义务的前提是经工商局批准的有合法主体资格的企业，个人则必须是与企业建立了劳动关系的员工，按照国家规定的缴费比例各自承担相应的义务。本案中的张某在该“单位”筹建期帮助工作，双方的关系不是劳动法调整的范围，如与“单位”发生纠纷属于民事争议。2010年4月，该单位的营业执照下发，从这时间段开始，单位具有企业主体资格，具备了一个企业主体的权利和义务，因此，单位应从2010年4月开始为张某缴纳社会保险费

3.试用期员工如何缴纳社保费？

【案例】2010年7月，小李从高校毕业后进入浦东新区某会计师事务所工作。一周后，会计所与小李签定了劳动合同，约定合同期一年，试用期2个月，试用期工资2500元。试用期满后，事务所对小李的工作表示满意，将他的工资调整至3000元，与此同时，事务所到所在区的社保中心为其建立城保个人账户，并按2010城保缴费基数下限2140元申报了缴纳基数。同年9月，小李遇到一个更适合自己发展的机会，向会计所提出辞职。在办理离职手续的过程中，小李认为单位应以转正后的工资3000元作为基数申报，并要求补缴2个月试用期内的社会保险费。而在会计所看来，试用期间小李还不是单位的正式员工，无权享受这些待遇，双方为此产生争议。

【说法】《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”只要用人单位和劳动者建立了正常、合法的劳动关系，单位和个人都应当按照规定依法缴纳各自应承担的社会保险费用。试用期包括在劳动合同期限中，同样属于劳动关系的存续期间，因此，本案中的会计所有义务为小李缴纳社会保险金。

至于小李社保缴费基数，小李和事务所的说法均不正确。根据沪劳保基发（2006）7号文规定：“对于首次参加工作和变动工作单位的缴费个人，应按新进单位首月全月工资性收入确定月缴费基数。”小李进事务所首月的全月工资收入是2500元，小李要求事务所按3000元作为缴费基数没有依据。而事务所按当社会保险费下限为职工申报缴费基数的做法也是不正确的，单位应如实申报，只有当职工的工资性收入低于上一全市职工平均工资收入60%的，才可以按照社会保险缴费基数下限确定 bbs.hrsalon.org/ H7 g.F;H/ G' I* _8 t4 bHR论坛,H博客)_7 W)v, c# {, ^|+ G# c1 t/ k-K# ~

4.员工承诺放弃社保协议有效吗？

【案例】娄女士于2005年1月入职某管理中心任讲解员，2008年12月，娄女士与中心解除劳动关系。在此期间，中心未给娄女士缴纳社会保险。娄女士诉至法院请求判令中心支付养老保险费。中心辩称，娄女士入职时曾书面承诺自行承担转档及社会保险，故不同意其诉讼请求。日前人民法院判决被告管理中心支付原告娄女士人7848元。

【说法】依法缴纳社会保险费关系到个人、单位和社会三方利益，这既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，员工承诺放弃社会保险费的权利没有法律效力。依法缴纳社会保险费关系到个人、单位和社会三方利益，这既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，员工承诺放弃社会保险费的权利没有法律效力。HR沙龙论坛--互动社区精彩共享$ H0 W4 R8 D/ C& FHR论坛,HR社区,H沙龙HR博客人力资源博客,HR精英博客今日人力资源，HR资讯,H新闻人力资源新闻,HR招聘求职薪酬福利培训与发展绩效管理绩效考核人力资源规划人事外包,EHR,苏州HR沙龙深圳沙龙上海沙龙南京沙龙无锡沙龙管理，北京沙龙中国人力资源日,818,人力资源日招聘培训, 薪酬 ,绩效, ERM, 法规, 战略, 办公行政, 企业文化, 案例分析, 培训师, 职业规划 ,招聘求职 ,认证考试校园招聘 Z, B3 [8 V7 wg

上海劳动仲裁明确规定，应当缴纳社会保险费的，不能调解放弃或者部分放弃社会保险费缴纳请求（申请人撤诉或变更请求除外）；不能调解将应当缴纳的社会保险费支付给劳动者；工资情况明确的，不能调解降低或者提高社会保险费缴费基数。就是说员工即使签了“不再追究”的承诺书，也可让原公司补缴社会保险费。现娄女士要求某管理中心支付其已缴纳的养老保险金中单位应负担的部分，应予以支持，具体数额以社保机构出具的证明为据。

现实生活中还有一种情况，就是用人单位把本应由单位缴纳的社会保险费以现金形式支付给劳动者个人。上海劳动仲裁明确规定，对以社会保险费补贴名义支付，劳动者已经领取的相关费用，用人单位要求返回的，应当由用人单位提出仲裁申请，否则劳动仲裁部门不予处理。

5.单位职工能否按自由职业者身份缴费？

【案例】本市人员季小姐于2009年底进入本市一家广告设计公司工作，约定每月工资3000元。当季小姐问及社保事宜时，单位人事略显神秘地向她“解释”说，因单位刚成立不久，且规模较小，所以没办理社保登记手续。员工可以到街道按自由职业者身份缴费，然后凭缴费凭证到单位来报销。“明明是单位员工，却要我们按自由职业者缴费，单位这样做符合规定吗？”季小姐带着疑问到有关部门咨询。

【说法】按照国家和本市法律、法规、规章的规定，应当缴纳社会保险费的单位都应办理社会保险登记。从事生产经营的单位自领取营业执照之日起30天内、非生产经营的单位自成立之日起30天内，应当向注册地的社保中心办理社会保险登记，缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。因此，用人单位有义务按规定为职工足额缴纳社会保险费。上述广告公司要求职工以自由职业者，即按自雇人员身份缴费的做法是不符合规定的。任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权劳动保障行政部门举报。缴费单位未按规定缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳，单位当月内仍未缴纳的基本养老保险费，从逾期之日起按日征收2‰的滞纳金。实践中还有一些单位为了规避法定义1 C3 m' b!e;F, j6;{: j1 a$ Y: x7 R8

务，通过与非正规劳动组织签订劳务派遣协议，以非正规劳动组织名义为职工缴纳社会保险费，工资亦由其代发，因为非正规劳动组织社保费缴费基数较低（2010年为1120-10698元），比企业（2010年为2140-10698元）低出许多。但是这种所谓的派遣用工关系未必能得到劳动仲裁或法院的支持，因为非正规劳动组织，不具有劳务派遣单位的成立要求，其主体不合法，有关的派遣行为及协议也可能随之无效。

6.追索社保缴费的时效如何把握？

【案例】刘小姐2008年5月10日与单位签定了5年的劳动合同，试用期为3个月。2009年8月，刘小姐在社保站查寻缴纳记录时，发现单位未缴纳试用期（2008年5月---7月）的社会保险费。刘小姐向单位提出补交的要求，遭到拒绝。于是刘小姐准备申请仲裁，要求单位补缴。

【说法】如前所述，试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。

但需注意的是，劳动者以此申请劳动仲裁不能超过时效。在上海，2008年5月1日以后，社保缴费争议的仲裁时效按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定执行，即：申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道社会保险费应缴未缴之日起计算。2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，社保缴费争议的仲裁时效按《上海市劳动和社会保障局关于养老保险争议的处理意见》规定执行，即：申诉时效最迟自当事人解除或终止劳动关系之日计算，在六十日内申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。

这意味着在2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，职工只要在六十日内申请仲裁的，也能讨回10多年前的社保费；但是在2008年5月1日以后，申请仲裁的时效期间为一年，一年以前的社保费就未必讨得回来了。

虽然刘小姐是2009年8月才发现单位未缴纳试用期的社保，但是在司法实践中，这种情况可能会被认为超过仲裁时效，理由就是虽然刘小姐应当早就发现这个违法行为，这就是所谓的“应当知道”。

当然，劳动者还可向劳动监察部门投诉举报。《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”即向劳动监察部门投诉举报也是有时效期规定的，但比申请仲裁的时效期较长。另外，社保费征缴部门认为有必要的话，仍可要求用人单位依法补缴多年以前的社保费。

总而言之，劳动者应及时维护自己的合法权益，避免自己的合法权益超过法定时限而不受法律保护。bbs.hrsalon.org* O$ j)a+ O: ~$ Cy' X;“ W7 THR论坛,H博客3 d5 m)J% V: H, L)1 ZK$ g0 ^$ R, N$ ~2 `+ T

7.“综保”如何转“城保”？

【案例】小张和小周是武汉市城镇户籍人员，2009年6月大学毕业后到上海某公司工作，小张签订为期3年的劳动合同；小周签订为期一年的劳动合同，2010年4月续订1年期劳动合同，二人至今缴纳外来从业人员综合保险。目前小张和小周可否参加本市城镇基本养老保险？ HR论坛,H博客8 E, ^* V(n: % @

【说法】近年来，用人单位和外来从业人员要求适当放开外省市户籍各类人才参加本市城镇基本养老保险的呼声较高。为有利于吸引各类人才、保障外来从业人员公平参保的权利、促进城镇基本养老保险制度可持续发展，本市对城镇基本养老保险参保政策作了调整。上海市人力资源和社会保障局《关于外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知》规定，与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系，且具外省市城镇户籍的从业人员，年龄在45周岁以下的，应当参加本市城镇职工基本养老保险；与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系的外省市非城镇户籍，年龄在45周岁以下的人员，符合一定条件，经与用人单位协商一致，可参加本市城镇职工基本养老保险。

按规定，2009年7月1日后，单位新进人员应按《通知》规定的有关内容执行。但小张在2009年7月1日前已参加本市综合保险，现与单位协商一致，即可转缴城保；如不能协商一致，继续缴纳综合保险，但合同期满后，单位继续用工的，应按《通知》规定的有关内容执行。

按照本市的有关操作口径，在2009年7月1日后未及时参保的城镇户籍外来从业人员，经用人单位（不包括个体工商户）和劳动者协商一致，可以自符合该通知规定的参保条件之日起补缴社会保险费；期间已经参加综合保险的，则不再补缴。2010年4月后，小周应当参加本市城镇职工基本养老保险，但由于小周期间已经参加综合保险，即使经与用人单位协商一致，也不再补缴城保。HR沙龙论坛--互动社区精彩共享6 z4 l5 `3 i)l% t/ HR沙龙论坛--互动社区精彩共享 K4 M)5 Gr# ^

8.招用被征地人员，是否还要缴纳社会保险费？

【案例】小李家住宝山区，原是农村户籍，2004年征地时，由征地单位为他一次性缴纳了15年小城镇社会保险的养老和医疗的部分。被征地后，小李不愿意在家中“吃老本”，2005年起就进入私营企业工作。最近，他向单位的人事询问自己社会保险缴费的情况，单位的回答却让他大吃一惊！原来三年来单位没有为他交过任何社会保险费用。小李要向单位讨个说法，单位却称：“单位可以不为征地人员缴纳任何社会保险费。”小李不禁满腹疑问，有这样的规定吗？

【说法】按照本市相关规定：被征地人员一次性缴纳15年小城镇社会保险中基本养老和医疗保险的，在一次性缴费年限内就业的，基本养老、医疗保险费可以免缴，但用人单位应当按照规定缴纳其他基本社会保险费。

由此可知，虽然小李是征地人员，但单位仍应当按规定为其缴纳其他基本社会保险费，即失业、工伤、生育保险部分。若单位没有为小李缴纳这三部分社会保险费，小李可向单位提出补缴要求。HR论坛,H博客” e: ^+ s# m1 l' {9 z+ WHR沙龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体，HR论坛是目前国内最活跃的专业论坛，旗下拥有国内最大的人力资源论坛、博客，同时在数十个城市拥有线下活动！如果您是，一定不能错过！9 T* m+ Y;U$ [~“ @

9.产假期间单位是否仍应缴社保？ bbs.hrsalon.org$ F# E8 x8 _* `/ z/ j& r: jHR沙龙论坛--互动社区精彩共享/ @9 K4 {.N8 z$ W1 k0 ]

【案例】女职工王某于2010年1月顺利产下一宝宝，在休完4个月产假后回到公司继续上班。7月，王某收到社保中心邮寄来的“2009养老保险个人帐户储存额结算单”中发现，2009年4月至2010年3月之间，公司为其缴纳社会保险费的缴费月数只有9个月。王某向公司人事部询问，公司给的答复是，王某从2010年1月起休产假的4个月中，是根据《上海市城镇生育保险办法》领取生育生活津贴的，因此这期间公司也停止缴纳王某的社会保险费。王某不服，提出争议。

【说法】公司的做法显然是不对的。根据沪劳保福发（2002）18号《上海市劳动和社会保障局关于<上海市城镇生育保险办法>实施中若干问题处理意见的通知》规定：符合《上海市城镇生育保险办法》规定条件的从业生育妇女在领取生育生活津贴期限内，其所在单位不再支付产假工资，但从业的生育妇女在领取生育生活津贴期间，所在单位和个人仍应按规定缴纳社会保险费。与单位建立了劳动关系的从业妇女个人缴纳部分由其所在单位代扣代缴。由于产假期间，职工是向社保经办机构办理申领生育生活津贴的手续，因此在代扣代缴社会保险费的具体方法可由企业与职工协商。HR沙龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体，HR论坛是目前国内最活跃的专业论坛，旗下拥有国内最大的人力资源论坛、博客，同时在数十个城市拥有线下活动！如果您是，一定不能错过！j7 a1 d/ {” j

建议劳动者可将该规定告知单位，假如单位不履行的话，可以拿起法律武器，在劳动争议受理时效之内到单位所属区县的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，维护自己的合法权益。

10.单位未依法缴社保，劳动者可立即辞职吗？

【案例】梁先生2008年与某技术公司签订了为期两年的劳动合同，合同期限从2008年1月1日到2009年12月31日止。因为该公司一直没有给他缴纳相应的社会保险，梁先生于2009年11月16日向公司提出辞职，并提出支付经济补偿3000元。但是该公司的相关负责人却表示，因为是梁先生自己提出辞职的，所以不能给付任何的经济补偿金。

【说法】尽管劳动者主动辞职一般需提前三十日通知用人单位，并没有经济补偿，但是劳动法中还有一种“推定解雇”的特殊情形。“推定解雇”是指雇主单方面地改变雇员的基本工作条件，如果雇员不愿接受而辞职，则等于被雇主变相解雇。根据《劳动合同法》 第三十八条规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。如果技术公司确实从未为梁先生缴纳社会保险费的，梁先生可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

需注意，“未缴纳”、“未足额缴纳”、“未及时缴纳”均属于“未依法缴纳”，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。bbs.hrsalon.org# p7 O6 H: N3 m& bbs.hrsalon.org, [5 u, o1 J(g, Z" j9 C;V$ B;x)r4 A

第三篇：社保缴费十大典型争议案解读

社保缴费十大典型争议案解读

1.单位可以基本工资作为基数缴纳社保吗？

【案例】 2005年1月29日，魏小姐与思莱公司签订期限自2005年2月1日至2007年1月31日的劳动合同，约定魏小姐月薪由基本工资2400元、保密费600元等部分构成，月薪总额以当月工资单为准。2006年7月10日，思莱公司向魏小姐发出辞退通知书。2006年9月7日，魏小姐向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求思莱公司以每月7000元的基数补缴自己2005年1月至2006年7月的社会保险费。仲裁委于同年12月11日裁决，公司为魏小姐补缴2005年2月至2006年6月的社会保险费24480元（包括魏小姐个人应缴的社会保险费5610元）。魏小姐不服裁决，于当月25日诉至上海市黄浦区人民法院，称自己2005年每月收入为7000元，2006年增至7500元，均以现金形式发放，有签收制度，据此要求公司依法按每月7000元缴费基数缴纳2005年2月至2006年6月的社会保险费。法院经审理判决，公司为魏小姐缴纳自2005年2月至2006年6月的社会保险费51513.1元（其中包括个人应缴部分），魏小姐将个人应缴部分社会保险费11805.1元交给公司。

【说法】

根据社保征缴条例的相关规定，除首次参加工作和变动工作单位的缴费个人外，职工当年个人缴费基数按职工本人上年月平均工资性收入确定。按国家统计局《关于工资总额组成的规定》，职工月平均工资收入包括工资、奖金、津贴、补贴等收入之和。

举个例子，某职工本人2009年月平均工资性收入为5000元，他从2010年4月起的个人缴纳的社保费为5000×11%（养老保险8%+医疗保险2%+失业保险1%）=550元，单位为其缴纳的社保费为5000×37%（养老保险22%+医疗保险12%+失业保险2%+生育保险0.5%+工伤保险0.5%）=1850元。

需注意超过上一全市职工月平均工资收入300%（2010年4月起上限为10698元）以上的部分不作为缴费基数；低于上一全市职工月平均工资收入60%（2010年4月起下限为 2140元）的，以上一全市职工月平均工资的60%为缴费基数。

本案争议焦点是魏小姐的社会保险缴费基数。对此，仲裁裁决和一审判决大相径庭，法院判决金额竟比仲裁裁决金额高出一倍多。这是因为仲裁委员会和法院对争议双方证据的采信情况不同，或者说运用了不同的证据规则。

仲裁委员会基本按照双方劳动合同约定的具体工资金额，确定魏小姐的社会保险缴费基数；法院则考虑到公司以现金方式发放工资、又未提供工资单等必要证据，因此侧重于双方劳动合同中关于“每月工资总额，以当月工资单为准”的表述，根据魏小姐陈述的工资金额，确定其缴费基数为2005年、2006年的上海市社保费缴费上限。但不管怎么说，原则上职工当年个人缴费基数，就是按职工本人上年月平均工资性收入确定

2.公司筹建期间是否需要缴纳社会保险费？

【案例】 张某在离开原单位休整一段时间以后，于2009年12月经朋友介绍进入一家正在筹建成立公司的“单位”工作，负责帮助老板进行前期筹建和策划。由于当时企业营业执照没有批下来，张某只能与老板王先生签订了一份书面协议，协议约定在公司成立前，王老板以现金形式每月发给3000元工资，但未提及缴纳社会保险之事。

之后，公司于2010年4月取得了营业执照，2010年6月张某因个人原因离开了王老板处。张某认为自己于2009年12月就开始帮助老板筹建公司，也按月获得了工资报酬，公司应根据国家规定为自己缴纳2009年12月至2010年6月期间的社会保险费。

【说法】 根据《上海市城镇职工养老保险办法》规定，养老保险是保障在职人员退休后的基本生活保障制度，单位和个人都有缴纳养老保险的义务。单位承担此义务的前提是经工商局批准的有合法主体资格的企业，个人则必须是与企业建立了劳动关系的员工，按照国家规定的缴费比例各自承担相应的义务。本案中的张某在该“单位”筹建期帮助工作，双方的关系不是劳动法调整的范围，如与“单位”发生纠纷属于民事争议。2010年4月，该单位的营业执照下发，从这时间段开始，单位具有企业主体资格，具备了一个企业主体的权利和义务，因此，单位应从2010年4月开始为张某缴纳社会保险费。-

3.试用期员工如何缴纳社保费？

【案例】 2010年7月，小李从高校毕业后进入浦东新区某会计师事务所工作。一周后，会计所与小李签定了劳动合同，约定合同期一年，试用期2个月，试用期工资2500元。试用期满后，事务所对小李的工作表示满意，将他的工资调整至3000元，与此同时，事务所到所在区的社保中心为其建立城保个人账户，并按2010城保缴费基数下限2140元申报了缴纳基数。同年9月，小李遇到一个更适合自己发展的机会，向会计所提出辞职。在办理离职手续的过程中，小李认为单位应以转正后的工资3000元作为基数申报，并要求补缴2个月试用期内的社会保险费。而在会计所看来，试用期间小李还不是单位的正式员工，无权享受这些待遇，双方为此产生争议。

【说法】 《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”只要用人单位和劳动者建立了正常、合法的劳动关系，单位和个人都应当按照规定依法缴纳各自应承担的社会保险费用。试用期包括在劳动合同期限中，同样属于劳动关系的存续期间，因此，本案中的会计所有义务为小李缴纳社会保险金

至于小李社保缴费基数，小李和事务所的说法均不正确。根据沪劳保基发（2006）7号文规定：“对于首次参加工作和变动工作单位的缴费个人，应按新进单位首月全月工资性收入确定月缴费基数。”小李进事务所首月的全月工资收入是2500元，小李要求事务所按3000元作为缴费基数没有依据。而事务所按当社会保险费下限为职工申报缴费基数的做法也是不正确的，单位应如实申报，只有当职工的工资性收入低于上一全市职工平均工资收入60%的，才可以按照社会保险缴费基数下限确定。

4.员工承诺放弃社保协议有效吗？:

【案例】

娄女士于2005年1月入职某管理中心任讲解员，2008年12月，娄女士与中心解除劳动关系。在此期间，中心未给娄女士缴纳社会保险。娄女士诉至法院请求判令中心支付养老保险费。中心辩称，娄女士入职时曾书面承诺自行承担转档及社会保险，故不同意其诉讼请求。日前人民法院判决被告管理中心支付原告娄女士人7848元。

【说法】

依法缴纳社会保险费关系到个人、单位和社会三方利益，这既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，员工承诺放弃社会保险费的权利没有法律效力。依法缴纳社会保险费关系到个人、单位和社会三方利益，这既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，员工承诺放弃社会保险费的权利没有法律效力。)

上海劳动仲裁明确规定，应当缴纳社会保险费的，不能调解放弃或者部分放弃社会保险费缴纳请求（申请人撤诉或变更请求除外）；不能调解将应当缴纳的社会保险费支付给劳动者；工资情况明确的，不能调解降低或者提高社会保险费缴费基数。就是说员工即使签了“不再追究”的承诺书，也可让原公司补缴社会保险费。现娄女士要求某管理中心支付其已缴纳的养老保险金中单位应负担的部分，应予以支持，具体数额以社保机构出具的证明为据。

现实生活中还有一种情况，就是用人单位把本应由单位缴纳的社会保险费以现金形式支付给劳动者个人。上海劳动仲裁明确规定，对以社会保险费补贴名义支付，劳动者已经领取的相关费用，用人单位要求返回的，应当由用人单位提出仲裁申请，否则劳动仲裁部门不予处理。

5.单位职工能否按自由职业者身份缴费？

【案例】

本市人员季小姐于2009年底进入本市一家广告设计公司工作，约定每月工资3000元。当季小姐问及社保事宜时，单位人事略显神秘地向她“解释”说，因单位刚成立不久，且规模较小，所以没办理社保登记手续。员工可以到街道按自由职业者身份缴费，然后凭缴费凭证到单位来报销。“明明是单位员工，却要我们按自由职业者缴费，单位这样做符合规定吗？”季小姐带着疑问到有关部门咨询。

【说法】

按照国家和本市法律、法规、规章的规定，应当缴纳社会保险费的单位都应办理社会保险登记。从事生产经营的单位自领取营业执照之日起30天内、非生产经营的单位自成立之日起30天内，应当向注册地的社保中心办理社会保险登记，缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。

因此，用人单位有义务按规定为职工足额缴纳社会保险费。上述广告公司要求职工以自由职业者，即按自雇人员身份缴费的做法是不符合规定的。任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权劳动保障行政部门举报。缴费单位未按规定缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳，单位当月内仍未缴纳的基本养老保险费，从逾期之日起按日征收2‰的滞纳金。

实践中还有一些单位为了规避法定义务，通过与非正规劳动组织签订劳务派遣协议，以非正规劳动组织名义为职工缴纳社会保险费，工资亦由其代发，因为非正规劳动组织社保费缴费基数较低（2010年为1120-10698元），比企业（2010年为2140-10698元）低出许多。但是这种所谓的派遣用工关系未必能得到劳动仲裁或法院的支持，因为非正规劳动组织，不具有劳务派遣单位的成立要求，其主体不合法，有关的派遣行为及协议也可能随之无效。6.追索社保缴费的时效如何把握？

【案例】

刘小姐2008年5月10日与单位签定了5年的劳动合同，试用期为3个月。2009年8月，刘小姐在社保站查寻缴纳记录时，发现单位未缴纳试用期（2008年5月---7月）的社会保险费。刘小姐向单位提出补交的要求，遭到拒绝。于是刘小姐准备申请仲裁，要求单位补缴

【说法】 如前所述，试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。

但需注意的是，劳动者以此申请劳动仲裁不能超过时效。在上海，2008年5月1日以后，社保缴费争议的仲裁时效按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定执行，即：申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道社会保险费应缴未缴之日起计算。2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，社保缴费争议的仲裁时效按《上海市劳动和社会保障局关于养老保险争议的处理意见》规定执行，即：申诉时效最迟自当事人解除或终止劳动关系之日计算，在六十日内申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。

这意味着在2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，职工只要在六十日内申请仲裁的，也能讨回10多年前的社保费；但是在2008年5月1日以后，申请仲裁的时效期间为一年，一年以前的社保费就未必讨得回来了。

虽然刘小姐是2009年8月才发现单位未缴纳试用期的社保，但是在司法实践中，这种情况可能会被认为超过仲裁时效，理由就是虽然刘小姐应当早就发现这个违法行为，这就是所谓的“应当知道”。)

当然，劳动者还可向劳动监察部门投诉举报。《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”即向劳动监察部门投诉举报也是有时效期规定的，但比申请仲裁的时效期较长。另外，社保费征缴部门认为有必要的话，仍可要求用人单位依法补缴多年以前的社保费。

总而言之，劳动者应及时维护自己的合法权益，避免自己的合法权益超过法定时限而不受法律保护。

7.“综保”如何转“城保”？;

【案例】 小张和小周是武汉市城镇户籍人员，2009年6月大学毕业后到上海某公司工作，小张签订为期3年的劳动合同；小周签订为期一年的劳动合同，2010年4月续订1年期劳动合同，二人至今缴纳外来从业人员综合保险。目前小张和小周可否参加本市城镇基本养老保险？)

【说法】近年来，用人单位和外来从业人员要求适当放开外省市户籍各类人才参加本市城镇基本养老保险的呼声较高。为有利于吸引各类人才、保障外来从业人员公平参保的权利、促进城镇基本养老保险制度可持续发展，本市对城镇基本养老保险参保政策作了调整。上海市人力资源和社会保障局《关于外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知》规定，与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系，且具外省市城镇户籍的从业人员，年龄在45周岁以下的，应当参加本市城镇职工基本养老保险；与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系的外省市非城镇户籍，年龄在45周岁以下的人员，符合一定条件，经与用人单位协商一致，可参加本市城镇职工基本养老保险。

按规定，2009年7月1日后，单位新进人员应按《通知》规定的有关内容执行。但小张在2009年7月1日前已参加本市综合保险，现与单位协商一致，即可转缴城保；如不能协商一致，继续缴纳综合保险，但合同期满后，单位继续用工的，应按《通知》规定的有关内容执行。

按照本市的有关操作口径，在2009年7月1日后未及时参保的城镇户籍外来从业人员，经用人单位（不包括个体工商户）和劳动者协商一致，可以自符合该通知规定的参保条件之日起补缴社会保险费；期间已经参加综合保险的，则不再补缴。2010年4月后，小周应当参加本市城镇职工基本养老保险，但由于小周期间已经参加综合保险，即使经与用人单位协商一致，也不再补缴城保。

8.招用被征地人员，是否还要缴纳社会保险费？

【案例】 小李家住宝山区，原是农村户籍，2004年征地时，由征地单位为他一次性缴纳了15年小城镇社会保险的养老和医疗的部分。被征地后，小李不愿意在家中“吃老本”，2005年起就进入私营企业工作。最近，他向单位的人事询问自己社会保险缴费的情况，单位的回答却让他大吃一惊！原来三年来单位没有为他交过任何社会保险费用。小李要向单位讨个说法，单位却称：“单位可以不为征地人员缴纳任何社会保险费。”小李不禁满腹疑问，有这样的规定吗？

【说法】

按照本市相关规定：被征地人员一次性缴纳15年小城镇社会保险中基本养老和医疗保险的，在一次性缴费年限内就业的，基本养老、医疗保险费可以免缴，但用人单位应当按照规定缴纳其他基本社会保险费。

由此可知，虽然小李是征地人员，但单位仍应当按规定为其缴纳其他基本社会保险费，即失业、工伤、生育保险部分。若单位没有为小李缴纳这三部分社会保险费，小李可向单位提出补缴要求。

9.产假期间单位是否仍应缴社保？

【案例】

女职工王某于2010年1月顺利产下一宝宝，在休完4个月产假后回到公司继续上班。7月，王某收到社保中心邮寄来的“2009养老保险个人帐户储存额结算单”中发现，2009年4月至2010年3月之间，公司为其缴纳社会保险费的缴费月数只有9个月。王某向公司人事部询问，公司给的答复是，王某从2010年1月起休产假的4个月中，是根据《上海市城镇生育保险办法》领取生育生活津贴的，因此这期间公司也停止缴纳王某的社会保险费。王某不服，提出争议。

【说法】 公司的做法显然是不对的。根据沪劳保福发（2002）18号《上海市劳动和社会保障局关于<上海市城镇生育保险办法>实施中若干问题处理意见的通知》规定：符合《上海市城镇生育保险办法》规定条件的从业生育妇女在领取生育生活津贴期限内，其所在单位不再支付产假工资，但从业的生育妇女在领取生育生活津贴期间，所在单位和个人仍应按规定缴纳社会保险费。与单位建立了劳动关系的从业妇女个人缴纳部分由其所在单位代扣代缴。由于产假期间，职工是向社保经办机构办理申领生育生活津贴的手续，因此在代扣代缴社会保险费的具体方法可由企业与职工协商。/ x9 B0 @8 F$ r1 K" s-?& c7 K/ o8 D

建议劳动者可将该规定告知单位，假如单位不履行的话，可以拿起法律武器，在劳动争议受理时效之内到单位所属区县的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，维护自己的合法权益。

10.单位未依法缴社保，劳动者可立即辞职吗？

【案例】

梁先生2008年与某技术公司签订了为期两年的劳动合同，合同期限从2008年1月1日到2009年12月31日止。因为该公司一直没有给他缴纳相应的社会保险，梁先生于2009年11月16日向公司提出辞职，并提出支付经济补偿3000元。但是该公司的相关负责人却表示，因为是梁先生自己提出辞职的，所以不能给付任何的经济补偿金。

【说法】

尽管劳动者主动辞职一般需提前三十日通知用人单位，并没有经济补偿，但是劳动法中还有一种“推定解雇”的特殊情形。“推定解雇”是指雇主单方面地改变雇员的基本工作条件，如果雇员不愿接受而辞职，则等于被雇主变相解雇。根据《劳动合同法》 第三十八条规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。如果技术公司确实从未为梁先生缴纳社会保险费的，梁先生可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

需注意，“未缴纳”、“未足额缴纳”、“未及时缴纳”均属于“未依法缴纳”，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

作者附记：

此篇交卷后，最高院司法解释三出台。以后上海法院是否还会受理少交、欠缴社保争议？补缴社保损失（主要是养老保险）损失如何衡量？如何赔偿？协保人员是否应当在新单位交社保？都会成为新的问题。

第四篇：典型劳动争议实务 辞退劳动争议案代理词

一起不胜任工作被辞退劳动争议案代理词

尊敬的主审法官：

本律师作为原告xx控制工程有限公司（以下简称公司）诉被告姜某某劳动合同纠纷一案中被告姜某某的代理人，现就本案发表如下代理意见，供法庭参考：

一、公司没有证据证明被告在2008不胜任工作：

1、被告作为1982年全日制大学本科毕业，并取得工学士学位。此后被告一直在原告处工作，原告一直是满意的，根本不存在所谓的不胜任工作之说。如果被告不胜任工作，公司怎么会允许被告一直为公司工作20年呢。如果说2008年之前都胜任工作，被告又怎么可能在2008突然间变得不胜任工作了呢。

2、事实上，公司2010年要赶被告走的原因有两个：一是公司2008年新聘任了采购部经理边某某，边某某为了树立自己的管理权威，把包括被告在内的采购部的员工逐步清理出采购部，然后边某某再招聘新的人员进来；二是公司虽然是ge在中国的子公司，但经营状况一直不是很好，2010年开始，公司为了节约用工成本，有计划有步骤地将工作年限长的员工找借口辞退。目前跟被告工作年限差不多长的其他员工几乎都被公司找过谈话，要么要求调岗降薪，要么要求协商解除劳动合同。因此，原告声称被告不胜任工作，完全是其为了将被告辞退，而临时找的借口。

3、公司从来没有告诉过被告2008年的绩效考核是部门最后一名，更没有说过“需要改进”。而且就算是最后一名，也不能必然得出被告不胜任工作的结论。

4、公司2009年4月1日起与被告签订了无固定期限劳动合同，也说明公司是认可被告2008年的工作表现的。否则，公司就不会跟被告签无固定期限劳动合同了。

5、“最后一名”≠“不胜任工作”，“需要改进”≠“不胜任工作”。公司对被告2008年的工作表现的评价，并没有任何客观的事实和数据作为依据，领导的主观判断的意味太浓，“最后一名”的评分依据是什么？公司不能举出任何一个被告不胜任工作的例子；“需要改进”的具体内容是什么？公司也说不上来，或者说也没有依据。本代理人认为，任何一个人的工作永远都有改进的空间，任何一个人都不可能是完美的，“需要改进”不等于“不胜任工作”。如果大家的表现都达到了公司的要求，即使排名最后，也不等于不胜任工作。

二、2009年4月1日开始的“业绩提高计划”根本就不是针对不胜任工作的员工的，与“绩效改进计划”毫不相干。原告硬要认为“业绩提高计划”就是针对不胜任工作员工的培训，实属强词夺理，黔驴技穷之后不得不找的借口。

1、“业绩提高计划”根本就不是针对不胜任工作的员工的。2008年边某某担任公司采购部经理后，要在采购部搞一次业绩提高的运动，让采购部的业绩好上加好，要求员工要挑战自己，对自己提出更高的要求，所以就给采购部的每个员工包括她自己定了个非常高的目标，该计划从2009年4月

1日到6月30日结束。结束时根本就没有人告诉被告要进行评估达到了还是没达到。之后，就不了了之了。当时边某某搞这个活动是为了体现她与前任的不同之处，根本就不是现在她所说的因为被告不胜任工作而对被告进行的培训。想不到这个事情都过去大半年了，现在却拿这个事情说被告经过培训还是不胜任工作，这是没有事实根据的。

2、“业绩提高计划”根本就不是原告所说的培训。边某某在仲裁时陈述称与被告谈过几次话，并据此认定这些谈话就是培训，这完全歪曲了法律意义上的培训的含义。边某某作为被告的主管，与被告谈话，指导被告工作那是她的本份，这跟培训完全不是一回事情。

3、被告在2009年6月30日“业绩提高计划”结束后从未被告知没有完成提高计划的内容，也没有被告知“仍不胜任工作”，被告更不可能去“再三请求”要求将“考核期延长至2009年底”。对方诉状上的这些说辞是虚构的。

三、原告认定被告2009年仍不能胜任工作没有事实依据：

1、业绩方面：原告根本就没有设定一个具体的直接材料采购节省成本的目标。既然连目标都没有，哪里来的未能完成目标呢。原告认为“每一份订单都有节省成本的可能”，这也仅仅是一种可能而已，原告并没有证据证明为什么每一份订单都有节省成本的可能，也没有证据证明被告没有节省成本，就武断地下达结论“需要改进”是没有任何事实依据的。更何况“需要改进”≠“不胜任工作”。

2、增长性价值观方面：这纯粹是个仁者见仁、智者见智的问题，边某某对被告的评价充满偏见，不符合客观事实。采购部经理边某某为树立个人权威打压老员工，与ge尊重老员工的价值观是完全背道而驰的。

3、原告以采购部经理“不满意”就认定被告“不胜任工作”，显然也是错误的。员工是否胜任工作，不是以领导“满意”或“不满意”的主观好恶作为评价标准的。而是要结合原告给被告下达的具体工作指标，以及被告是否完成这个指标来判断。现在原告根本就不能证明其曾经给被告下达过指标，也不能证明被告哪些指标没有完成，就武断地判定被告不胜任工作，是不能令人信服的。

四、原告应支付被告竞业限制补偿金4659.09元。

根据上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知

（二）的文件第四条的规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。

双方《竞业限制协议》第5条也约定“若公司在员工离职后免除员工在本协议项下的竞业限制义务，公司应提前1个月通知员工并按比例将员工在离职后履行竞业限制义务期间应得的经济补偿金及时支付给员工”。

原告于2010年5月1日解除被告竞业限制义务，故应支付2010年3月10日至5月1日期间的竞业限制补偿金4659.09元。

综上，原告不能证明2008年被告不胜任工作，2009年4月1日至6月30日期间的业绩提高计划不是针对不胜任工作员工的培训，原告也不能证明被告2009不胜任工作。因此，原告辞退被告没有事实和法律依据，属于违法解除。仲裁裁决完全正确，应予维持。

此致

某某区人民法院

代理人：李居鹏

上海市嘉华律师事务所律师

联系电话：***

日期：

第五篇：劳动关系争议案代理词-范本（定稿）

劳动关系争议案代理词

审判员：

经过法庭调查，本代理人认为原、被告的劳动关系成立，应予确认，其理由如下： 国家劳动人事社会保障部鉴于一些用人单位特别是一些个体工商户为逃避责任，雇佣劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时双方的劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带耒不利影响这一实际情况，发出劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案原、被告完全符合劳社部规定的情形：

1、被告的工商登记情况证明被告是经工商登记的个体工商户，符合用人单位的主体资格;原告是成年人，符合劳动者的主体资格。

2、从2002年起，被告聘用原告为被告的管道工，受被告劳动管理，从事被告安排的为被告客户安装管道劳动，被告给原告的工资报酬2004年农历11月前为每天40元，2004年农历11月后为每天50元。

证人李木水证言证明，2003年他向被告买耒水管等材料，被告沈君福放的样，被告二次安排原告为他家安装，弯头、接头等材料原告从被告店里带来，安装完毕后，材料连安装费他与被告一并结算。

证人朱寿岳证言证明2004年他向被告买耒水管等材料，被告安排原告为他家安装，弯头、接头等材料原告从被告店里带耒，安装完毕后，材料连安装费他与被告一并结算。

证人谢桂花证言证明，2005年1月初前后，她家向被告购买水管等材料，被告安排原告为她家安装，2005年1月9日原告在她家安装时跌伤后，沈君福开车到俞店把原告送医院医伤(注：被告当庭承认这一事实以及为原告支付了700元医疗费的事实)，被告又安排另一个管道工耒安装，安装好后，材料连安装费她与被告一并结算，共1100元。

本代理人向被告的另一管道工柯良田所作的调查笔录证明原告是被告雇佣的管道工，受被告安排为被告客户安装，工资向被告领取，工资原来每天40元，2004年农历11月后每天50元，2005年1月9日，原告受被告安排为俞店村谢桂花家安装，跌伤后，被告又安排

他为谢桂花家安装原告没有安装完的工作，被告发给他半天工资25元。

仲裁开庭中被告申请出庭作证的证人沈康平证言也证明他向被告买水管材料，由原告安装，安装好后过十几天，材料连安装费他与被告一并结算，款付给被告(见仲裁卷P30)。

仲裁开庭中，原告讲到他给被告做管道工，被告常拖欠工资，2002年拖欠他700元工资到2003年才付给，2003年拖欠他工资800元到2004年才付给，被告的代理人(被告的妻子)沈莉萍辩解说客户钱没有付给店里，店里怎么有钱付给你(所以工资未及时付)，这说明被告自已也供认原告的工资报酬是由被告付的。(见仲裁卷P33、P35)

3、被告的工商登记情况、被告的二张广告名片，上述证人证言及调查笔录相互印证，充分证明为客户安装是被告的业务之一。被告的广告名片上写着“君福水管店”经营范围(服务范围)“经营各种水泵、水道配件、镀锌管、PVC管材、卫生洁具、热水器、品种齐全，承接安装服务(承接上门安装服务)”。这充份说明原告所提供的上门为被告客户安装是被告业务的组成部份。

因此，原、被告的劳动关系成立，应予确认。被告的关于与原告不存在劳动关系的辩解不能成立.，理由如下：

一、劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，对下列凭证由用人单位负举证责任，即举证责任倒置。(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)招聘“登记表”等招用记录;(三)做工(考勤)记录。现被告没提交以上证据证明自已的主张，应负举证不能的责任、承担败诉后果。

二、被告申请出庭作证的季西浪、沈书明、朱贵飞三位证人证言应属无效。(一)被告申请证人出庭作证的申请逾期提交。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。根据其第十四条规定，人民法院收到当事人的申请证人出庭作证申请书，应注明收到的时间，由经办人员签名或者盖章。审判员在今天开庭前才收到被告申请证人出庭作证的申请，且申请书上没有法庭经办人员注明收到申请书的时间，没有经办人员签字或盖章。所以，三位证人证言应属无效。(二)即使撇开逾期申请问题，三个证人证言也不具有证明力，不能证明被告的主张。

1、朱贵飞一直在本审判庭门口旁听庭审内容，已失去证人资格。朱贵飞所讲的内容也不能证明被告的主张。朱贵飞讲，2004年8月他向被告买水管材料接水管，他与原告不熟悉，是被告叫原告耒接的，接了二天，工钱当场交给原告。而原告当庭否认朱贵飞交给他工钱的说法，工钱是事后被告在与朱贵飞结算后付给原告的。即使朱贵飞把工钱交给原

告也不能证明原、被告不存在劳动关系，客户在完工后把工钱交给店里按排耒的做工人是常有的事。另外，朱贵飞的胞姐在上沈村，与沈君福是同村近邻，有利害关系。

2、季西浪讲他向被告买材料，他没有叫原告做，是被告叫原告耒做的，工资付给原告。与以上道理一样，即使季西浪把工钱交给原告，也不能证明原、被告不存在劳动关系。另外季西浪是被告的近邻，与被告有利害关系。

3、沈书明讲他2005年未在家，他屋场接水管工作全包给被告完成，他没有叫原告做，一天，他看见原告在做，就当场付给原告40元工钱。这不符事实和情理，且自相矛盾。如果沈书明2005年不在家，就不可能看见家里屋场的做工情况和当场付给原告40元工钱。如果沈书明把屋场接水管工作包给被告，则应与被告结算，把钱付给被告，不可能把工钱付给原告。即使沈书明说的是事实，也不能证明原、被告不存在劳动关系。另外，沈书明与沈君福是同村近邻，关系密切，有利害关系。

三、被告为逃避作为用人单位应负的责任所作的种种辩解理由不能成立：

1、被告以对原告不是按月工资为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。群所周知，计时工资是市场经济中的一种工资形式，计时工资中分按时工资、按日工资、按月工资。被告为降低成本、减少支出，对原告采用的工资形式为按日工资。

2、被告以原告未做工时就没有发给工资为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。正如上面所说，被告为降低成本、减少支出，对原告等劳动者采用按日工资的计时工资形式而不是按月工资，即按原告做工的天数计付工资，这是个体工商户、私营企业对劳动者普遍采用的一种工资形式。

3、被告以没有给原告缴纳社会保险费为由耒否认原、被的劳动关系。这一理由不能成立。这只能说明被告没有履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。

4、被告以没有从工钱中赚取差额(即被告从客户收取工钱每天40元或50元，被告发给原告工钱也是每天40元或50元)为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。这是被告的一种促销手段，象许多家电商店，客户买去空调、热水器等商品，商店还要按排员工上门免费为客户安装好，但商店还要支付上门安装员工的工资。实际上，原告除受被告安排上门为客户安装外，还承担了一定的被告为客户送料工作，这些劳动，均包括在按日工资内，被告没有另行计付。

5、被告以沈君福自已会安装水管为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。本代理人并不否认沈君福有过上门为客户安装的事情，但这与被告招用原告等管道工上门为客户安装并不矛盾，许多个体工商户老板除自已参加经营做工外，还招用人员甚至多个人员为其做工。

6、关于对柯良田的调查笔录： 该调查笔录是本代理人与我所另一位工作人员到柯良田家里调查所作的笔录，柯良田核对无误后捺了指印，所记的柯良田谈话内容是其真实意思的表示。调查笔录原件在仙居县劳动人事社会保障局劳动监察大队，原告已按规定向法院提出了调取

调查笔录原件的申请。柯良田今天没有出庭作证，是因为柯良田在广东乡下打工，路途遥远，交通不便难以出庭。根据《民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第(三)项规定，证人确有困难不能出庭的，可以提交书面证言。况且律师调查笔录要比证人的书面证言的证明力要强。请审判员考虑予以采信。不能因柯良田未出庭作证而不顾实际情况轻易否定调查笔录的证明力。

综上所述，原告王佳丰与被告沈君福个体工商户的劳动关系成立，应予确认，仙居县劳动争议仲裁委员会所作的仙劳仲案字(2005)第080号仲裁裁决与事实不符、与法不符，偏袒了用人单位(被告)的违法行为，侵犯了劳动者(原告)的合法权益，应予否定。

以上代理意见，请审判员予以充分考虑！

原告代理人：XXX律师事务所

律师：XXX

2006年1月16日