读书笔记《广告业前沿问题法律策略与案例》

第一篇：读书笔记《广告业前沿问题法律策略与案例》

广告业前沿问题法律策略与案例

我国广告业起步较晚，但发展步伐日益加快，随之出现的问题也越来越多，法律法规相对滞后给广告监管带来了诸多困难，新问题、新情况的出现对广告从业人员、监管部门的要求也越来越高。广告产业已经形成一定的利益链条，与其他产业环环相扣，因此也会不能避免的出现同其他行业一样的因为对利益的盲目追求而产生的一系列违反法律法规、道德规章的行为。作为消费者，在越来越多眼花缭乱的广告中已经很难直接看出产品或服务的质量高低而导致在选择时往往有些晕头转向。因此，对广告产业的良好监管，不仅有利于广告市场的健康发展，也是对广大消费者群体的负责行为，对他们选择产品和服务扫清了很多不必要的麻烦和困扰。

在《广告业前沿问题法律策略与案例》这本书中，作者李德成对广告行业中的诸多前沿问题都做了一定的研究。书中对广告经营中存在的知识产权问题进行了细致的分析，其中对不正当竞争广告类案件的分析触及到了比较关注的比较广告；对著作权和专利权广告案件的分析，以具体的实例，对广告知识产权和专利的相关法律问题进行了评析和探讨。而细看书中一些广告违法案例中所触及到的法律法规，不仅仅是《广告法》中的条款，还涉及到其他相关的法律条例。比较相关的大致有《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》《中华人民共和国音像制品管理条例》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国植物新品种保护条例》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国药品管理条例》等等法律。所以可见，我国法律对广告的监管是一个庞大而复杂的体系，甚至有些问题是用现有的法律条款无法完全适用的，还需要适当的具体问题具体分析。

一．不正当竞争类广告案件

作者在分析此类广告案件中着重强调了广告中信息的客观性、全面性和真实性。以超微公司与聚能公司“假说和暗示引发误解”为例，聚能公司在广告宣传中对两家公司的钙产品

进行了原料来源、吸收过程、吸收率、净利用率、安全性方面的比较。因其相应的数字来源有部分是来源于动物实验而非人体试验，所以数据缺乏真实性，相应的分子补钙假说也未得到科学界的论证·，写明对方产品钙产品含重金属而对自身产品避而不谈使其在比较上缺乏全面性。虽然在产品比较过程中并没有指名道姓是对方公司，但是当时只有这家公司生产该种钙产品，因此等于变相通过不科学的产品比较贬低了对方的产品以及名誉，这些都是其最后败诉的主要原因。

在我国繁多的广告中，比较广告一直是一个很敏感的话题，相对于国外的环境来说，我国比较广告的生存空间并不大，即使没有指名道姓，但是经过或主动或被动的比较，稍有不慎便会被冠上不正当竞争的罪名。虽然在我国有关广告管理的法律条文中没有禁止比较广告的出现，也就是说是允许的，但是必须做到比较信息的客观、全面和真实。在这里我稍有疑惑，既然是比较广告，必然会出现被比较一方，可能是明确的某一家竞争对手的产品，也可能是模糊宽泛的，同时必然会出现被比较的方面，不论是产品性能还是服务质量。作为主动进行比较的一方，自然希望自己的产品比对方的具有优势和卖点，所以会避开自身相对欠缺的方面进行比较，强调自身的优势，这就有悖于合法的比较广告的要求。怎么能让主观的比较行为具有客观性？而将这种客观性体现到真实性和全面性上呢？我想这可能就是我国比较广告中比较难以解决的问题。

另一方面，每个人对于客观、真实的尺度并非完全相同，尤其是在放在广告这种具有利益冲突的比较中。比较一方会觉得自身的比较行为并不存在过错或者造成的伤害极小，而被比较方会觉得对自身造成的不利影响极大，这就需要第三方介入进行界定与裁决。作为界定与裁决时的依据，各项法律法规在客观性、真实性、全面性上只是做了笼统的说明，广告活动涉及的行业多范围广，产生的问题细而多，因此在制定各项法律条款之后，能否再进行更多的完善工作，在笼统的规定之外，有更详尽的法律文件就规定进行细致的说明，哪些方面的比较不可进行，比较时应注意哪些具体事项等等。

同时，参与到广告活动的各方，都要注意自己的广告行为是否造成了对他人权利的侵害，不仅仅是不正当竞争。而广告代理公司、监管部门要在业务流程和管理制度中加强对广告发布前的审查和发布后的跟踪反馈。

而书中涉及的其他违法案件比如广告模仿、不当宣传、照片抄袭等这类纠纷，多源于一些看上去微不足道的小事，甚至一些涉及巨额赔偿的案件也是如此。但是只要稍加分析就不难发现，只要事前稍加注意，这些纠纷是完全可以避免的，而且成本也并不见得要增加太多。有时只是在管理上需要进一步的完善和细化而已。

二．著作权类广告案件

在广告中经常会牵涉到著作权的问题，在《著作权法》中，对作品有了详细的规定：文字艺术、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈。杂技艺术作品、美术、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的放大创作的作品、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品、计算机软件、法律。行政法规的其他作品。这些作品的大多数恰好构成了广告的一些创作素材，例如视频广告的音乐和画面、平面广告的摄影作品和图片、广告的广告语等等。这几点就算对法律条文并不是很明晰，也是能够大体上把握的。

书中就广告中的背景音乐、画面、肖像、广告语会涉及法律侵权案件进行了分析，还涉及未发布广告、公益广告、合作作品的授权问题，应当说比较全面。但是在P100页开始的案例“正确行使著作权合同中的撤销权”中，原告北京某试听传媒公司在与哈尔滨有线电视台签订了某节目的播放权转让协议之后，又将该节目播放权卖给与哈尔滨有线电视台覆盖范围重复的被告北京某广告公司。该广告公司发现原告的重复转让行为之后拒付购买费用，于是被告上法庭。法院最后判决被告败诉，判决理由是被告在法律规定的时间内没有行使自己的撤销合同的权利而又没有支付合同中规定的购买费用。我的疑问是，是原告“一女二嫁”的欺诈行为在先，那这份合同是否有效？书中就这一问题也作了法律方面的解释：被告未在法定期限内及时行使撤销权，该合同也不属于损害国家和集体利益、违反法律法规的强制性规定，由此得出的结论是涉案合同为有效合同。虽然作出了这样的解释，可是于情于理，我觉得还是很难信服这样的判决。这份合同没有损害损害国家和集体利益，可是却损害了原本该是原告的被告的利益，以原告欺诈行为为前提下签订的合同不应当生效。我是从非法律专业的角度做出自己的判断，可能有点外行看热闹内行看门道的意思吧。

很巧的是，今天恰逢世界知识产权日，腾讯QQ的登陆界面“天才”“创新家”等字眼受到了许多网友的嘲讽，腾讯这几年推出的各种应用、产品都有抄袭网易、人人、开心网等嫌疑。网友们的这一嘲讽一方面反映了公众对知识产权还是有一定的关注度的，但是，即使明知其中的抄袭嫌疑，其他运营商也无法进行诉讼，网友们还是离不开腾讯的各种产品。这同我国的山寨市场不无相似，拿走别人核心的东西，再重新换个包装换个界面，就能吆喝上市了，甚至做得比原先的产品还要好。现如今山寨大行其道，虽然不合法，但是似乎已经成为了一种合法的现象被人们容忍生存了下来，很少有人会把山寨上升到法律的高度，即使是上升到了法律的高度，案件也是层出不清根本来不及处理。在经济至上的今天，即时管理了，但是一定还是“春风吹又生“的。这也说明在我们头脑里，法律这根线还没有时时刻刻紧绷，监管力度还是在很多方面有所欠缺的。

“与其山寨百分之一的灵感，不如复制百分之百的汗水”，网易在今天的声明是对广告行业类似著作权侵权类案件的一个很好的警醒和总结。

三．广告业其他前沿问题

书中还谈到户外广告、互联网广告、烟草广告中的法律问题以及对自身商业机密的保护问题，有些问题是可以通过广告行业对资源的整合、人才的利用、制度的完善来加以改善的，但是还是需要一定的法律制度来加以严格的规范。如互联网广告中的虚假广告大肆横行，作

者强调应该加强行业自律：发布者的自身道德素质、网站的审查等，但是现在在利益的驱使下，网络广告的发布者往往与网站经营者达成了一定的利益条件，已经不是单纯的监督与被监督的关系了，因此要求行业的自律在一定程度上还是过于理想化，还是需要完善的法律法规对现在还不成熟的市场进行规范。

四．总结

广告是传播学中一门特殊的学科，它不仅仅承载着传播信息的作用，还牵涉着利益、商品、消费者、商家等等各个方面，而往往在利益面前，很多人都会盲目追求利益而忽视产品服务真正应当具备的品质，因此广告的管理显得尤为重要。但广告的管理并不是仅是通过一部广告法就能够规范。当下，中国的广告行业像一列高速行驶的火车在中国社会主义经济的铁轨上疾驰，但是还是需要作为火车头的法律法规的牵引，火车再想跑的快，落后的法律法规跟不上要求，还在老牛拖慢车，这既不利于中国广告的发展，也不利于中国法制化进程的发展。这就需要广告业人士和法律界人士的共同努力。

第二篇：读《广告业前沿问题法律策略与案例》有感

读《广告业前沿问题法律策略与案例》有感

近年来，随着我国经济的迅猛增长，我国广告业的增长速度也越来越快，成为全球广告业增长最快的国家之一。但由于我国相关的法律法规尚不完善，过快的增长速度背后是一系列的广告业秩序问题。尤其是目前我国还存在不少虚假广告问题，消费者无法一一辨别，因此更需要完善的法律法规来维护消费者的的利益。

《广告业前沿问题法律策略与案例》一书是以法律人士从法律角度对广告行业的诸多前沿问题做了深入的研究。本书共分为两大篇，前一篇是对广告经营中存在的知识产权问题进行了细致的分析，这一篇也是本书的主要内容。

在对不正当竞争类广告案件的分析中，作者以具体的案例讲述了比较广告的问题。我国的《广告法》对于比较广告的法律有点模糊，一般我们认为我国允许正当的比较广告，而不允许“指名道姓”地与竞争对手的商品或服务进行比较。书中作者以小霸王案件向我们阐述了何为不正当比较广告，并给出了几点建议：⑴确保比较广告内容的客观性，尽量不使用带有强烈主观色彩的词句，特别是带有贬损的词语；⑵确保证据的真实性，在采取比较广告的形式进行宣传时，要考虑清楚哪些证据证明是确凿的。关于这一建议，作者还专门引用了某纯净水案件进行了阐述。在这一案件中，被告在比较广告中采取专家意见的方法论述了纯净水的缺点，但这仅仅是某个学者的学术观点，尚未得到国家医疗机构的科学论证和临床证明，具有不确定性，误导了消费者，构成了不正当竞争；⑶注意比较广告的另一种类型，比如先褒奖某一产品，然后再宣称自己的产品和前者一样好。这时我们要充分考虑其可比性，客观性和真实性。由于比较广告不可避免地会涉及到被比较的其他经营者，所以比较广告成了一把“双刃剑”，因此要特别注意确保动机的正当性，这能够明显地避免比较广告产生引人误解的结果。

在这一类广告案件的分析中，作者还特别针对虚假宣传、广告模仿、照片抄袭、影射等不正当竞争进行了分析阐述，给出了合理的法律建议。

本书对著作权和专利类广告案件也进行了详细的分析，以具体的事例，对广告知识产权和专利的相关法律问题进行了评析和探讨。在广告中，经常会牵涉到著作权的问题，关于著作权或者专利被侵犯的案件更是屡见不鲜。作者在本书中以各类案例对广告中的广告语、音乐、宣传画以及公益广告等一系列著作权纠纷

进行了全面细致的分析，让我明白了使用他人版权作品制作广告不仅仅是获得著作权人许可那么简单。例如音乐录音制品的权利保护问题，常常会出现理解上的失误，我们经常会搞不清楚在什么样的情况下可以不经许可直接使用，且不需支付报酬，在什么样的情况下既需要获得许可又需要支付报酬，在什么情况下不需要获得许可，只需要支付报酬„„关于这一问题，作者在书中以某化妆品公司使用刘某某的音乐制品案件为事例进行了阐述，认为该化妆品公司将刘某某的歌曲用于宣传化妆品是一种使用行为，这种使用行为不但未经许可，更没有支付报酬，致使刘某某的精神权利受到损害，应该被禁止。

对于广告业其他前沿问题，作者也进行了颇为深入的研究，例如网络虚假广告泛滥的问题。由于互联网上的信息流通没有国家和地域的限制，网络广告就处于一个缺乏控制的状态，消费者被网络广告欺骗的事件时有发生，网上充斥着大量不实广告。对于网络虚假广告，我国还没有明确的定义，因此作者认为需要行业自律和完善的法律法规来约束网络虚假广告。

除却网络虚假广告外，本书更有对户外广告和烟草广告两大问题的探讨：户外广告在我国兴起较晚，但发展很迅速，户外广告发展到了一定的阶段，需要与环境的协调和城市的容貌以及历史阶段的价值趋向发生更密切的联系，这是户外广告经营者、政府和社会各界共同面临的问题。而对于众说纷纭的烟草广告，作者也结合对《烟草控制框架公约》的理解，针对广告界及相关领域可能产生的影响阐述了自己的观点。

本书阐述的诸多观点都具有前瞻性，以具体的案例生动形象地向我们展示广告法律法规细节之处，论据充分，论证严谨。而且针对这些前沿问题给出了专业的、具体的、可操作性的意见，为广告界带来了显著的帮助与支持。

第三篇：中国法律史前沿问题(徐永康)

“法学前沿问题研究”课程

中国法律史前沿问题（讲课大纲）

主讲人：徐永康

10月22日上午

本专题旨在通过向博士生介绍中国法律史领域的前沿热点问题，培养博士生广博的学术兴趣、引导博士生关注理论前沿和疑难问题、启发其创新思维，促进博士生创造能力的发挥。

一、中国法律史研究的热点领域

1、由于地下出土文物的新发现，对相关年代的法律史进行新的探索。例：秦汉时期法律史的研究

2、根据已有资料，对法律史上重要时期的法制状况和重要法律文献进行深入探讨。例：《唐律疏议》研究

3、针对中国多民族具有悠久的法制发展历史的特点，开展民族法律史研究。

4、为给我国法制现代化提供借鉴，对清末以来法制转型的历史进行研究。

5、其他方面：例如民法史、司法制度史的研究（对部门法史研究的说明）

二、中国法律史学科的特点及近年来取得的进步

1、多学科研究方法的引入

2、立足于探寻真实的历史

3、对现实法治状况的关照

参考资料：

1、陈晓枫、柳正权：中国法制史研究世纪回眸，《法学评论》2001年第2期

2、张中秋、陈煜：2006年法律史学科新进展，《政法论坛》2007年第2期

3、张中秋、陈煜：2006年法律史学科新进展，《华东政法大学学报》2008年第3期

4、张中秋：中国法治进程中的法律史学（1978-2008），《河南省政法管理干部学院学报 》2009年第2期

第四篇：法律与案例

题目：司法程序的公正——对张氏叔侄案的思考

班级：法学1401 姓名：陈亦明 学号：31309103

一、前言

司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。它是法律的自身要求，也是依法治国的要求，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。

但是一个十年的冤案，给所有的法律人士一个提醒——从2003到2013年，一个再简单不过的案子让张高平和张辉叔侄俩坐了10年冤狱。10年后，叔侄二人终于重获清白。走出监狱，失去10年光阴，命运和生活因此全部改变，而案件中牵涉的法律与逻辑更是让人深思。

二、案情简介

根据当事人张高平回忆，2003年5月18号晚上9点左右，他和侄子张辉驾驶皖J-11260解放牌货车去上海。17岁的王某经别人介绍搭他们的顺风车去杭州。

王某本来是到杭州西站，她姐夫来接她，我们一般到上海，都走绕城高速。就是一个小女孩，我不放心，我就叫我侄子把她送到杭州西站，结果到了杭州西站没人来接，对方又叫她自己再打的到钱江三桥一个某某地方，再与他联系，到那个立交桥让她下车了，我们就到上海去了。这之后，张高平和张辉驾驶货车进入了沪杭高速，前往上海。但几天后，二人却突然被警方抓捕。原来，2003年5月19号杭州市公安局西湖区分局接到报案，在杭州市西湖区一水沟里发现一具女尸，而这名女尸正是5月18号搭乘他们便车的女子王某。公安机关初步认定是当晚开车搭载被害人的张辉和张高平所为。

后在公安侦查审讯中，张高平与张辉交代，当晚在货车驾驶座上对王某实施强奸致其死亡，并在路边抛尸。2004年4月21日，杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑，张高平无期徒刑。半年后，2004年10月19日，浙江省高院终审改判张辉死缓、张高平有期徒刑15年。

在监狱中，张高平发现了自己案件的若干疑点，经过他本人及家属的申诉，2012年2月27日,浙江省高级人民法院对该案立案复查。2013年3月26日的公开宣判认为，有新的证据证明，本案不能排除系他人作案的可能。最终认定宣告张辉、张高平无罪

三、案情分析

（一）收集证据的不合法

规范化，合法化收集证据，禁止严刑逼供是我国司法改革的重中之重，也是保障司法公

信力，保护人权，建立民主法治社会的根本需要，但刑讯逼供情形在司法实践中却大有屡试不爽，百发百中之势。据二人讲，二人呗杭州西湖刑警大队进行几乎了近乎虐待式的刑讯逼供，我站了七天七夜，让我蹲马步，不让我吃饭，脚朝天，把我嘴巴封住，矿泉水灌进鼻子里去，现在手臂上还有他们用烟头烫的疤，张辉说，为了能够活下去，我才招的。

（二）刑事诉讼程序的不合法

在本案中，检查机关殆于行使法律赋予它的监督职能，即使侦查机关在工作中屡次存在违反法定程序的非法取证现象，但检查机关并没有对侦查机关的侦查性对合法性进行有效的事后监督，也没有对侦查机关的违法审查，取证进行及时纠正，反而采取了了放任纵容的态度，而且在移送审查机关的证据中，还出现了一项证据是公安机关提供的未对二人施行刑讯逼供的说明。

四、司法程序公正问题

（一）程序公正的概念

程序公正观念肇端于英国，并为美国所继承和发展。在英美法中，程序公正观念经历了从自然公正观到正当程序观的演变过程。近代以后，自然公正通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准，又叫做“诉讼程序中的公正”。此后，这两个原则就一直被牢固地确立于英国司法制度中，并在欧美国家等到了发展。后来在美国法中，自然公正观已被正当程序观所取代。正当程序体现了正义对法律程序的基本要求，任何一项旨在确保实体公正实现的必要条件都应当成为程序公正的基本内容而受到重视。

（二）程序公正的内容

公正的法治秩序是公正的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。程序正当主要包括有以下内容：

1、裁判者的独立和中立

所谓独立，是指法官只能服从法律，在司法活动中不受任何外来的干预。严格地说，独立是一项整体制度的要求，而中立则是在一个特定的具体案件中的正当程序的要求。在一个具体的案件中，法官对诉讼当事人双方保持中立的立场，对任何人当事人一方不具有好、恶和偏见，对其审理的案件不具有利害关系，这本身便是司法独立的内涵。2．程序的合理

这是指整个司法过程都必须具备一整套合理的、固定的、便于操作的程序，从而限制法官的恣意，使裁判体现公正性、判决具有可靠的预测性。因此，在司法活动的每一个过程和环节中，都必须有程序规范的存在，从案件的起诉、受理、开庭、辩护、辩论、质证、裁判、执行、上诉、审判监督等等，都要依循严格的程序规范。此外，程序也应对诉讼当事人的合法权利予以充分尊重。3．当事人的平等

一是强调当事人有平等的诉讼权利，二是强调法院应当平等地保护当事人诉讼权利的行使。当事人平等原则，强调的是诉讼当事人程序性权利的平等性，而实质性权利是不可能平等的。当事人平等原则要求法官在诉讼过程中，对于双方或多方当事人所提出的事实、证据、理由、请求、主张等给予同等的机会和关注，不能先人为主，不能厚此薄彼。4．程序的公开

活动的公开性和透明化是公正程序的重要内容。一切肮脏的事情都是“暗厢作业”中完成的，追求正义的法律必然是公开的、透明的。正如有些学者指出的，增强审判活动的公开性和透明度，明确任何人不得搞“暗箱操作”，将审判活动置于广大群众和新闻媒体的监督之下，是确保司法公正的重要内容。5．程序的及时、便利

公正的程序也应当便于公民实现诉讼权，避免程序上的繁琐和极端形式主义。例如简单的纠纷应当以简单程序进行，以尽可能缩减程序的成本。裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成不正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。

五、如何实现程序正当

程序公正是现代法律文化重要的不可或缺的组成部分。只有使程序公正的理念深入人心，才能有效地推动中国法律文化现代化的实现，最终对社会主义法治的全面实现产生积极的促进作用。由此，我认为应从以下几点去做。1．完善立法，健全法律

制定和完善程序法律制度是实现程序公正的法律基础。我们虽然经过多年的努力，已经建立了一系列比较完善的制度，但还有一些重要的制度迫切需要加以完善，如证据立法等、非法证据的排除规则、民事诉讼证据的若干规定、沉默权制度等等。2．完备和完善司法制度，保证司法公正

建立完备的、符合现代法治理念和司法特点及规律的司法体制，是实现程序公正的必然要求。要使司法机关真正独立，不能再依附于行政机关，保持司法队伍的纯洁性，敢于接受监督，最终实现司法公正。

3．完备和完善监督制度，实现监督有效

国家机关在执法过程中把办事依据、办事程序、执法纪律和投拆方式向社会公开，国家机关的执法权利受到监督和制约，严格依法办事，杜绝“暗箱”操作，增强执法透明度，防止执法者犯法、徇私枉法，切实维护法律权威。4．建立公众对程序公正的信仰

“重实体轻程序”在中国游根深蒂固的历史传统，想从根本上摆脱这种观念并树立程序公正的观念不是一朝一夕的事，要加大力度进行法制宣传教育。5．加强法官队伍职业化建设，树立法官的权威

程序公正的实现在很大程度上取决于高素质的法官队伍，再完善的司法体制和程序制度也离不开司法行为的具体实施者——法官的精心运作。就像波斯纳所说的：“法官希望独立就像学者希望得到确定的学术职位一样。法官不想成为有权有势者的仆人。”目前我国法院和法官乃至裁判的权威性难以树立。因此，要实现程序公正，就必须改变法官队伍目前的状况。法官的高素质不仅包括扎实的法律理论、娴熟的司法技能，还包括公正的司法理念、崇高法律的精神，以及自我独立的意识。只有这样，法官才能更理性的裁判案件，才能严格遵守法律程序的规定，才能恪守职业道德，居中裁判；才能明辩法理，保障裁判，让当事人信服，树立权威。

6．建立责任追究机制，树立程序法权威

没有责任制约，任何制度都可能成为空谈。要树立程序法权威，应当对违法法定程序的行为设定必要的法律后果，建立审查制度，严格追究违法法定程序或程序滥用者的法律责任，以克服目前普遍存在的程序法制虚无主义的现象。

四、对中国法治进程的影响

杭州高院纠正“叔侄安”，虽然这个结果来的很迟，但是终究还是还给了两位当事人的一个“清白”，让当事人不必再背上“强奸犯”等骂名。

无论是纠正错案，还是推动制度建设，无疑都需要极大的勇气和决心。虽然过程一波三折，也离不开外界推动，但毕竟是法院系统在法律框架内部通过正常法律程序完成，这与具有人治色彩的“平反”相比，法治是最终的赢家。

“叔侄”从一定程度上讲，推动了中国法治进程，也给公检法敲响了警钟。中国法治进展十分缓慢，还需要各方人士以及国家力量的推动。

第五篇：《法律与革命》读书笔记

《法律与革命》的读后感

首次听说有一个叫做伯尔曼的学者花了40年的岁月，著了一本书，书名为《法律与革命》，之后我是久久不能回神，深感震撼，课间我无数次的幻想着此书的作者会是个什么样的人，这是一本什么样的书，是怎样的执着与追求才会拥有这份胸襟与气魄来花费人生中的半辈子于一本书上？我无数次的设想倘若这本书不被世人接受，倘若作者最后实在是续写不出内容，那么一本没有结局没有未来的书，作者又该如何自处？课后我终于鼓起勇气翻阅了这本跨越了一个学者四十年时光的书籍，虽只是阅读了冰山一角，亦是深感折服，这对于自己的原有的认识模式，认识方式，确实是一次重大的理念革命。限于时间关系以及读者自身的阅读水平，我只是粗粗浏览了一小部分，接下来，我将从六方面谈谈自己的一些体会：

一、治学之道

治学之道究竟是什么，伯尔曼给了我们一个全新的阐释。治学需要有海纳百川的胸怀，需要有执着的发现真理，追求真理，需要有耐性毅力守护者自己的学术神殿而不被世俗的种种所阻碍，甚至毁灭。

《法律与革命》一书是作者伯尔曼育40年之心血，精心锻造的一部集法学、哲学、历史学、社会学、宗教学、文化学等的宏篇经典巨著。作者渊博的学识，治学的方法与态度，缜密的思维与逻辑，对于后世而言都是一笔无价之宝。治学的目的到底是什么？是昙花一现还是流芳百世成为永恒？我想作者40年来坚持对于这本书修修改改，直至达到他心中的完满这一选择，虽然在一定程度上会因为这个选择而阻碍了他可能的千千万万的下个选择，但是作者能够集中于注意与它所研究的领域中的最微妙和最奥秘的现象，给自己亦给世人留下永恒的财富以及精神支撑。

二、公正的站在历史的角度看待问题

伯尔曼花了将近半辈子的时间于西欧的11世纪至13世纪各国的法律体系，清晰地给我们勾勒了一幅西方法律传统起承转合的盛世宏图。即使只是欣赏了其中的一小部分，我的感触也是很深。在我眼中，过往的特别是一些久远的历史是那么的苍白，愚昧与残忍，不知道对于他们的研究出了彰显现代法律的精细与柔和，还有什么意义，至于一些西方的法律，我也没有用心的去关注，我的大部分时间都是花在了本国的现代法律体系之上。现在想想，思想确实是有点狭隘，这并不是一个正常的治学态度。国可灭，史不可断，我很欣赏这样的治学气度，以史为鉴，可以知新替。只有公正，客观地站在当时特定的历史背景下，才能清醒的看到我国法律史的磕磕碰碰，起承转合，才能更好的发现现况，展望未来。

三、法律与革命

法律本身没有强制性，所有社会中的法律都是从他以外的某些东西获得权威性。如果法律所依赖的这种权威性发生了剧烈变化，那么法律的权威性基础的合法性也是不可避免的遭到动摇。记得曾经看过的《科学革命的结构》一书中提到革命的目的是以现有的制度所不允许的方式，来改变现有的制度。科学革命它是由于范式的失灵，由于危机的产生，从而使一种范式向另一种范式转变。结合《法律与革命》以及《科学革命的结构》我想法律的革命也可以表述为法律革命的目的是以现有的制度所不允许的方式来改变现有的法律体系，是由于他现在的权威性所赖以存在的某些东西的失灵或者失事，由于危机的存在，从而使一种法律体系向另外一种法律体系转换。

伯尔曼指出法律制度的根本转变是一个自相矛盾的事情，因为法律的基本目的是提供稳定性与连续性。当法律中大规模的变化即革命性实际上是“不自然的”。当这样的事情发生时，必须采取某些措施防止他再次发生。必须牢固确定

新的法律，必须防止此类危机的发生，必须将进一步的变化限制于渐变的范围之内。这些措施亦是于法律的稳定性，连续性这些固有的属性所极力支持的。

四、法律与宗教

伯尔曼提出西方的法律传统孕育于宗教之中，宗教的发展促进了法律的发展与延续。从宗教革命创立教会法这个西方近代第一个法律体系开始, 到描述宗教促成西方世俗法的形成 , 全书无处不在浸润着宗教在西方法律传统形成中的基础和根源作用。

伯尔曼的这个观点对于我而言不亚于一场思维革命，对我而言各国各派的宗教无非是两种观念：一是过于神秘遥不可及，二是过于愚昧，狭隘，浅薄。几乎是不会联想到他竟然可以成为是西方近代的第一个法律体系, 到可以促成促成西方世俗法的形成。由此，我也回想到法律强制力的基础究竟该是什么，法律的遵守是为了不违法而守法，还是为了自己的内心不受谴责而守法。当犯罪盛行是严刑酷法如杀人者死，盗者砍其一臂还是从事情的根源出发，多方面双管齐下的解决问题。事实上，法律并非马克思所说的单纯的统治阶级的意志，而是包括公众的良心以及他们的习俗与惯例的社会共同体所认可的体系。对于世上的万事万物，我们应该采取辩证开阔的风度去研究运用它，而非一味的给于肯定或者否定。我国是否也可以借鉴西方法律对于宗教的有效利用，而非一律的无神论者。

五、法律的历史继承性与完整性

伯尔曼认为西方法律传统的形成于11世纪末至13世纪末，以教皇革命为起点，教俗两方面的一系列重大变革为基础。这可以在他的文中得以体现,全文可以分为两大部分，第一部介绍教皇的革命和教会法；第二部分论述西方世俗法律制度的形成，即关于西方封建法、庄园法、城市法、商法和王室法的形成。作者洋洋洒洒的七十万字的鸿篇巨著集其在中世纪早期罗马法和教会原始材料以及在知识传播中的近五十年认真批评性的学术成就，将一个西方法律传统的历史清晰地归纳整理出来了。

法律并不是自古就有，也不是一个静态，间断的过程。但是，可叹的是由于各种原因，我们的法律教科书似乎只注重于给读者展示最新的，正确的法律，而对于之前被之取代的旧的法律体系和其相关法律体系，以及被取代的原因却是避而不谈，甚至，给读者一种法律从来都是如此，从来就只有现存的这一个法律的错觉。这并不是法律发展的原貌，也不利于全面科学的了解法律发展史，更何况，是否为新的法律取决于其在多大程度上被经验资料所证实，法律并不因某些反例的存在，而必然否认其存在的合理性，即使是可能不合理的法律学说学，也有其存在的价值，是这门学科当时的完整历史的组成部分。正如我们所说的法律实证主义与自然法学派都有其存在的特殊价值，法律实证主义并不因为纳粹法的存疑性而失去其历史价值，同样的自然法学派也不因为纳粹法而获得无尚的地位。法律教科书不应该是一个不科学，不合理的正确法律体系的重组的，加工的“科学体”。读者需要的是一个真实的历史，而不是一个失真，加以加工，改造的法律体系。

六、如何看待西方的法律文化

对于西方的法律制度，我国的学者大致分为三种观念：一种是对西方的盲目崇拜，甚至到了漠视鄙视国内法的制度。一种是对西方法律的反感，认为他们并不适合中国的国情，荼毒了本国法律工作者，破坏了国内法律体系的完整性。还有一种折中的观念即借鉴但不完全照搬。我们应该将西方的法律史看成是一个文化交流的工具，而不应该将其视为金科玉律，视为禁锢我国法律制度正确健康发展的枷锁，刻意的，不加考查地将西方法律制度塞进我国现有的法律体系之中，扭曲我国法律的发展进程。我们应该认识到西方法律制度并不是一门法律制度的终结，而是一门制度研究的新的开始与素材。.法律体系是一个不断发展的开阔体系，是集过去，现在，将来的法治理念为一体的综合体系。法律制度的发展是一个否定之否定，不断扬弃的过程。没有一种法律制度可以完美的解释一切现象，必然有局限性，而且法律本身亦是有着固有的局限性，这需要不断的涌现出新的理论来化解矛盾，完善法律制度，以更好的调整社会关系。

结论

《法律与革命》作者伯尔曼给读者勾画出一种大异奇趣的西方法律传统史，一种可以从法律体系研究的历史记载本身沉浮的法制史。伯尔曼在寻求西方古老的法律传统对我们现代文明的永恒贡献的同时，也体现了这门个阶段当时的完整历史，同时也给读者上了很好的一课，提供了独特的研究切入点以及研究方法，研究态度。由此，我对于宗教也有了新的认识，他不在是那么神秘与遥不可及或者愚昧与野蛮，而是一种有着自己独特个性与历史的存在体。对与法律的发展史我也是有了全新的认识，而不是以前所认为的学习的包袱与累赘。此后我会愈加的尊重历史，尊重真实，沉稳踏实的进行学习研究

本文试图从学者的治学之道，如何看待历史问题，法律与革命的关系，法律的历史继承性，以及如何看待西方的法律体系六个方面谈谈自己的一些见解。但是由于学生自身的水平有限，而《法律与革命》书对我而言实在是博大精神难以消化，且时间也有限，只粗粗浏览了小部分，本文对于《法律与革命》一书的读后感很是浅显，还不够深入，很多的观点还不够成熟，有待以后学习的继续思考，研究。