第一篇:中国律师制度
律师制度,是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则,以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。
(一)律师的性质、任务和地位
1、律师的性质 我国1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》
第二条规定,“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”我国的律师是我国社会主义法制建设中不可缺少的一支重要力量。《律师法》第三条规定,“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为依据,以法律为准绳。”
2、律师的任务 律师的任务是指由国家法律明确规定的,通过律师的执业活动所要实现的目的。根据《律师法》第一条的规定,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施就是律师的任务。律师任务的这两个方面是相辅相成的,密切联系辩证统一的关系,这是由维护当事人的合法权益与维护法律的正确实施之间的一致性所决定的。
3、律师的地位 律师的地位是指律师在社会生活中和诉讼过程中,所应有的地位和享有的权利,以及所起的作用。我国的律师在诉讼中处于一种独立的诉讼地位。律师既不从属于人民法院和人民检察院也不完全从属于当事人,律师参与诉讼维护当事人的合法权益,处于一种独立的诉讼参与人的地位。律师不仅享有一般诉讼参与人的诉讼权利,而且还享有与履行律师职责有关的诉讼权利。
(二)律业执业条件
律师执业,应当先取得律师资格,并在实习期满后申领执业证书,取得律师资格后,还必须依照法定条件和程序领取律师执业证书,才能以律师的身份执业,依法享有律师的权利并承担律师的义务。具有律师资格的人员可以暂时不从事律师职业,对其资格予以保留。我国采取的这种作法称为律师资格与律师执业相分离。
1、律师资格 指从事律师业务者必须具备的条件。我国《律师法》第五条规定,“律师执业,必须取得律师资格和执业证书。”第六条规定了取得律师资格的两种途径:经国家统一考试取得和经司法行政部门考核批准取得(1)《律师法》第六条规定,“国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等学校法学专科以上学历或同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员,经律师资格考试合格的由国务院司法行政部门授予律师资格。(2)《律师法》第七条规定,”具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并且具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。
2、律师执业证书(1)申请领取律师执业证书的条件 《律师法》第八条规定,“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:Ⅰ、具有律师资格Ⅱ、在律师事务所实习满一年Ⅲ、品行良好。(2)不予颁发律师执业证书 《律师法》第九条规定,”有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书: Ⅰ、无民事行为能力或者限制民事行为能力的;Ⅱ、受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;Ⅲ、被开除公职或者被吊销律师执业证书的。“(3)申请领取律师执业证书的程序 首先,申请领取律师执业证书的人员,由其所在的或拟调入的律师事务所将所要求的申报材料报送住所地的司法行政机关。这些申报材料根据《律师法》第十条的规定包括:
(一)申请书
(二)律师资格证明;
(三)申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料;
(四)申请人身份证明的复印件。”住所地司法行政机关应在收到申请材料十五日内提出审查意见,并逐级上报省、自治区、直辖市司法厅(局)。其次,省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核申请材料后,对符合《律师法》规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合《律师法》规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。(4)律业执业证注册制度 律师执业证应该每年度注册一次,未经注册的律师执业证无效。注册工作由省、自治区、直辖市司法厅(局)以上司法行政机关负责。根据工作需要,省、自治区、直辖市司法厅(局)也可以委托地、市、州司法局负责本地区律师执业证的注册工作。
3、律师执业的限制(1)《律师法》第十二条规定,“律师应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业。律师执业不受地域限制。(2)《律师法》第十三条规定,”国家机关的现职人员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间,不得执业。“3)《律师法》第十四条规定,”没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。(4)从事法律教学和科研的人员,不得成为合伙律师事务所或合作律师事务所的合伙人或合作人。
(三)律师事务所
《律师法》第十五条规定,“律师事务所是律师的执业机构”对律师行为进行规范管理的基础单位;律师执业是受律师事务所的指派,以律师事务所的名义进行的。
1、律师事务所的性质 《律师法》规定了三种形式的律师事务所:国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所和合伙律师事务所。以不同条件成立的律师事务所采用不同的运行机制,同时不同条件的律师事务所承担不同的法律义务,即民事责任《律师法》第十六条规定,“国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。” 第十七条规定,“律师可以设立合作律师事务所,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。” 第十八条规定,“律师可以设立合伙律师事务所,合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。”
2、律师事务所的设立
(1)《律师法》第十五条规定,“律师事务所应当具备下列条件:Ⅰ有自己的名称、住所和章程;Ⅱ有十万元以上人民币的资产Ⅲ有符合本法规定的律师。”
(2)设立律师事务所的审批程序 《律师法》第十九条规定,“申请设立律师事务所的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师事务所执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师事务所执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
(3)律师事务所分所的设立 《律师法》第二十条规定,律师事务所可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件审核。律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。
(4)律师事务所的变更和终止 《律师法》第二十一条规定,律师事务所变更名称、位所、章程、合伙人等重大事项或者解散的,应当报原审核部门。
3、律师事务所的内部管理 《律师法》第二十三条规定,”律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。“《律师法》第二十四条规定,”律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。“
4、律师事务所的改制根据国办发[2000]51号国务院办公室转发国务院《清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》和司法部司发通[2000]100号司法部关于下发《律师事务所社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案的通知》,实行脱钩改制的对象是:(1)已实现自收自支的国资律师事务所(2)挂靠事业单位、企业或社会团体的律师事务所(3)司法机关批准设立的、挂靠政府部门、事业单位、企业或社会团体的社会法律咨询服务机构。脱钩后,应改制为合伙律师事务所或合作律师事务所,不再属于行政或事业单位,不具有行政级别。未实现自收自支,仍依靠财政补贴的国资律师事务所暂不进行脱钩改制。脱钩改制工作在2000年10月31日前完成。国有资产的界定和资产处置,坚持”谁投资、谁拥有产权“的原则按国家的有关规定进行,在保证国有资产不流失的前提下,适当考虑专业人员智力劳动积累形成的资产因素。
(四)执业律师的业务和权利、义务
1、执业律师的业务 《律师法》第二十五条规定,”律师可以从事下列业务:
(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问
(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;
(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告、申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼
(四)代理各类诉讼案件的申诉
(五)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动
(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务
(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。“
2、律师的权利与义务 我国的立法,如《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》以及有关法律规范性解释文件中,都对律师的权利、义务作了规定。
(1)律师的权利; Ⅰ、调查的权利 《律师法》第三十一条规定,”律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。“ Ⅱ、查阅案卷材料的权利 《中华人民共和国刑事诉讼法》规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。《律师法》第三十条规定,”律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以查阅与本案有关的材料。“ Ⅲ、同限制人身自由的人会见和通信的权利;Ⅳ、出席法庭参与诉讼 Ⅴ、拒绝辩护和代理的权利 Ⅵ、律师的人身权利不受侵犯
(2)律师的义务 Ⅰ、遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律的义务。Ⅱ、不得无故拒绝辩护和代理的义务。Ⅲ、提供法律援助义务Ⅳ、保密义务 《律师法》第三十三条规定,”律师应当保守在执业中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。“Ⅴ、不得承办特定案件的义务《律师法》第三十四条规定,”律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。“第三十六条规定,”曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。“ Ⅵ、不得私自接受委托的义务。Ⅶ、不得利用法律服务的便利牟取当事人争议的利益,或者接受对方当事人的财物Ⅷ、不得违反规定会见法官、检察官Ⅸ、不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿Ⅹ、不得妨害作证《律师法》第三十五条第五项规定,”律师不得提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他
人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。Ⅺ、不得扰乱法庭、仲裁庭秩序。
(五)律师协会
1、律师协会的性质 《律师法》第三十七条第一款规定,“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。律师协会的地位:司法行政机关与律师协会的关系,是指导与被指导、监督与被监督的关系。
2、律师协会的设置 《律师法》第三十七条第二款规定,”全国设中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根据需要可以设立地方律师协会。
3、律师协会与律师的关系 《律师法》第三十九条规定,“律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程规定的义务。”
4、律师协会的职责 《律师法》第四十条规定,"律师协会履行下列职责:(1)保障律师依法执业,维护律师的合法权益;(2)总结、交流律师工作经验;(3)组织律师业务培训(4)进行律师业职业道德和执业纪律的教育、检查和监督;(5)组织律师开展对外交流;(6)调解律师执业活动中发生的纠纷。(7)法律规定的其他职责。律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。
(六)律师的职业道德和执业纪律、律师的惩戒
律师的职业道德 1996年10月6日中华全国律师协会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》规定:(1)律师在执业中必须始终坚持服务(2)律师必须忠于职守,维护国家法制和社会正义(3)律师必须诚实信用,尽职尽责地为当事人提供法律帮助。(4)律师之间应当互相尊重,公平竞争(5)律师在执业中要廉洁自律,注重自身的修养。(6)律师要忠于律师事业,自觉维护律师的声誉。
2、律师的执业纪律 1996年《律师职业道德和执行纪律规范》从以下几方面对律师的执业纪律作了规定:(1)律师在其工作机构的纪律,主要是律师在受理案件和业务收费方面应当遵守的执业纪律.(2)律师在诉讼与仲裁活动中的纪律。(3)律师与委托人和对方当事人关系的纪律。(4)律师同行之间关系的纪律。
3、律师的惩戒 司法部于1992年10月22日发布了《律师惩戒规则》,主要规定有:
(1)律师惩戒措施; A、警告 B、暂停执业C、取消律师资格。
(2)惩戒机关及程序惩戒机关为地、市、州以上的各级司法行政机关。地、市、州以上的司法行政机关设立律师惩戒委员会,具体负责惩戒工作。惩戒委员会由执业律师、律师协会和司法行政机关的人员组成。
惩戒的程序: A、惩戒的提起和审查; B、惩戒案的评议C、复审程序D、惩戒的执行。(鲁春雅 张丽娟编写 夏勇审校)
第二篇:中国律师制度的发展
(一)律师的性质、任务和地位
1、律师的性质
我国1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》第二条规定,“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”我国的律师是我国社会主义法制建设中不可缺少的一支重要力量。《律师法》第三条规定,“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为依据,以法律为准绳。”
2、律师的任务
律师的任务是指由国家法律明确规定的,通过律师的执业活动所要实现的目的。根据《律师法》第一条的规定,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施就是律师的任务。律师任务的这两个方面是相辅相成的,密切联系辩证统一的关系,这是由维护当事人的合法权益与维护法律的正确实施之间的一致性所决定的。
3、律师的地位
律师的地位是指律师在社会生活中和诉讼过程中,所应有的地位和享有的权利,以及所起的作用。
我国的律师在诉讼中处于一种独立的诉讼地位。律师既不从属于人民法院和人民检察院也不完全从属于当事人,律师参与诉讼维护当事人的合法权益,处于一种独立的诉讼参与人的地位。律师不仅享有一般诉讼参与人的诉讼权利,而且还享有与履行律师职责有关的诉讼权利。
(二)律业执业条件
律师执业,应当先取得律师资格,并在实习期满后申领执业证书,取得律师资格后,还必须依照法定条件和程序领取律师执业证书,才能以律师的身份执业,依法享有律师的权利并承担律师的义务。
具有律师资格的人员可以暂时不从事律师职业,对其资格予以保留。我国采取的这种作法称为律师资格与律师执业相分离。
1、律师资格
指从事律师业务者必须具备的条件。
我国《律师法》第五条规定,“律师执业,必须取得律师资格和执业证书。”第六条规定了取得律师资格的两种途径:经国家统一考试取得和经司法行政部门考核批准取得。
(1)《律师法》第六条规定,“国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等学校法学专科以上学历或同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员,经律师资格考试合格的由国务院司法行政部门授予律师资格。”
(2)《律师法》第七条规定,“具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并且具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。”
2、律师执业证书
(1)申请领取律师执业证书的条件
《律师法》第八条规定,“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:
Ⅰ、具有律师资格;
Ⅱ、在律师事务所实习满一年;
Ⅲ、品行良好。
(2)不予颁发律师执业证书
《律师法》第九条规定,”有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:
Ⅰ、无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
Ⅱ、受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;
Ⅲ、被开除公职或者被吊销律师执业证书的。“
(3)申请领取律师执业证书的程序
首先,申请领取律师执业证书的人员,由其所在的或拟调入的律师事务所将所要求的申报材料报送住所地的司法行政机关。这些申报材料根据《律师法》第十条的规定包括:
(一)申请书;
(二)律师资格证明;
(三)申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料;
(四)申请人身份证明的复印件。”
住所地司法行政机关应在收到申请材料十五日内提出审查意见,并逐级上报省、自治区、直辖市司法厅(局)。
其次,省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核申请材料后,对符合《律师法》规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合《律师法》规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
(4)律业执业证注册制度
律师执业证应该每注册一次,未经注册的律师执业证无效。注册工作由省、自治区、直辖市司法厅(局)以上司法行政机关负责。根据工作需要,省、自治区、直辖市司法厅(局)也可以委托地、市、州司法局负责本地区律师执业证的注册工作。
3、律师执业的限制
(1)《律师法》第十二条规定,“律师应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业。律师执业不受地域限制。”
(2)《律师法》第十三条规定,“国家机关的现职人员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间,不得执业。”
(3)《律师法》第十四条规定,“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”
(4)从事法律教学和科研的人员,不得成为合伙律师事务所或合作律师事务所的合伙人或合作人。
(三)律师事务所
《律师法》第十五条规定,“律师事务所是律师的执业机构,”对律师行为进行规范管理的基础单位;律师执业是受律师事务所的指派,以律师事务所的名义进行的。
1、律师事务所的性质
《律师法》规定了三种形式的律师事务所:国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所和合伙律师事务所。以不同条件成立的律师事务所采用不同的运行机制,同时不同条件的律师事务所承担不同的法律义务,即民事责任。
《律师法》第十六条规定,“国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务,以该律师
事务所的全部资产对其债务承担责任。”
第十七条规定,“律师可以设立合作律师事务所,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”
第十八条规定,“律师可以设立合伙律师事务所,合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。”
2、律师事务所的设立
(1)《律师法》第十五条规定,“律师事务所应当具备下列条件:
Ⅰ有自己的名称、住所和章程;
Ⅱ有十万元以上人民币的资产;
Ⅲ有符合本法规定的律师。”
(2)设立律师事务所的审批程序
《律师法》第十九条规定,“申请设立律师事务所的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师事务所执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师事务所执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
(3)律师事务所分所的设立
《律师法》第二十条规定,律师事务所可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件审核。律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。
(4)律师事务所的变更和终止
《律师法》第二十一条规定,律师事务所变更名称、位所、章程、合伙人等重大事项或者解散的,应当报原审核部门。
3、律师事务所的内部管理
《律师法》第二十三条规定,”律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。“
《律师法》第二十四条规定,”律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。"
4、律师事务所的改制
根据国办发[2000]51号国务院办公室转发国务院《清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》和司法部司发通[2000]100号司法部关于下发《律师事务所社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案的通知》,实行脱钩改制的对象是:
(1)已实现自收自支的国资律师事务所;
第三篇:律师制度
浅析我国律师制度的发展
哲学与法学学院
法学
2011049011 浅析我国律师制度的发展
随着社会的不断发展,政治、经济和文化不断进步,律师制度的确立,律师在服务国家和社会的同时,其自身也不断进步,有关律师的法律规定的不断完善,律师制度的产生和发展经历了很漫长的过程,我国的律师制度不断地向着成熟发展。
一.律师制度的简介
律师制度,是由国家所确立的关于律师性质、律师管理体制、律师职业准入、组律师业务范围等内容的国家司法制度。律师制度是对于一个国家的民主和法制建设具有重要的价值和意义。在我国,规定我国律师制度的主要法律依据是《中华人民共和国律师法》。《中华人民共和国律师法》的制定是为了完善律师制度,规范律师执业行为,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法制建设中的作用。律师制度是特定的历史条件的产物,有其历史必然性。同样,律师制度的进一步完善和发展,也有其必然性。
作为社会主义政治文明的外化表现,中国律师制度既是全面建设小康社会的重要内容,也是全面建设小康社会的重要保障。中国律师制度恢复30多年以来发展迅猛,律师服务领域不断拓展,律师数量不断增长,律师素质不断提高,在社会主义物质文明、政治文明和精神文明的现代化建设中发挥了重要作用。
二.我国古代的讼师制度
“中国古代是没有律师的。中国古代有“讼师”等称号,近现代意义上的律师在中国的封建社会没有过。”①在中国古代,打官司先要向官衙呈递诉状。由于当时的普通百姓中文盲较多,无法用文字来表述案情。于是,社会上就有人做起专门为他人代写诉状及其他文书的“讼师”。但讼师不是法律明文规定的专职人员,大多是以包揽诉讼来谋私利的。当时,充当“讼师”的既有赋闲在家的政府官员,也有不得志的读书人。由于“讼师”的存在是非法的,所以“讼师”大多不会承认自己是讼师,使得“讼师”这个社会角色多少带有点神秘色彩。另外,“讼师”多半并不精通法令律例,只不过是文字功夫尚可。他们往往不只为诉讼当事人写诉讼文书,还从事其他文字工作,即以卖字为生。从某种意义上讲,“讼师”是封建专制权力结构的附属物,社会地位低下,加之其活动没有法律规范和约束。发展到后来,“讼师”的活动仅限于在庭审以外,代书诉状、为当事人出谋划策、谋求胜诉、不能出庭参与庭审。
讼师在我国古代是一个充满争议的角色,有人认为讼师是扰乱人心和妨害社会安定的因素之一,有人认为讼师在古代相对人权利的保护也起到了一定的积极作用。古代讼师是现代律师的萌芽,但还远不是维权意义上的律师。“因而,中国古代虽有某些帮人打官司并从中获利的讼师,但由于政治、经济条件的限制,却没有发展成现代律师制度。”②中国的律师制度虽植于西方,但中国特有的讼师制度势必对律师业的发展产生影响。
三.我国近代律师制度产生的必然性
“在我国长达两千多年的封建专制社会中,由于缺乏律师制度赖以生存的土壤,因此没有出现真正意义上的律师职业。”③中国近代律师制度是清末改制效仿西方法制的产物。该制度的引进既是源于当时中国经济、政治及社会发展的内在要求,也受到一系列外在因素的刺激,并且有着力倡律师的观念和思想氛围作为精神支撑。
“清末律师制度滥觞于《大清民事刑事诉讼律草案》,但因过于激进,该草案遭致流产,致使其后的《各级审判厅试办章程》不得不后退一步。之后律师的法律地位在《法院编制法》中得到正式承认。1911年《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》正式确立了律师制度。”④南京国民政府成立后,在1927年公布了《律师章程》及《甄别律师委员会章程》,并在1941年实行了《中华民国律师法》。这些法律以《律师暂行章程》为基础,完善了原有的律师制度,比较详细地规定了律师检核制度及律师应该遵循诚实信用、积极维权、交往回避、消极诉讼等职业道德,建立律师公会和律师自治制度。律师制度的完善使律师业有了较大的发展,律师制度在民国初年建立后,又出现了一批著名律师。
中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果,因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现,标志着立法不断发展,法律作用的加强以及法律程序逐渐公正,律师制度对促进司法公正有着极其重要的作用,在未来的律师制度建设中,更应以史为鉴,注重律师制度的合理性建设。
四.我国律师制度发展迎来新时期
在社会主义改革开放的事业中,律师行业的发展状况有如我国现代国家民主与与法治进步的“晴雨表”。随着律师制度改革的不断深入,法治建设的深入人心和律师队伍的健康发展。党的十一届三中全会召开以后的,我国律师制度伴随着法制建设的发展,在邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导下,经历了一个恢复、重建、改革和发展的过程。
《中华人民共和国律师法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过现将修订后的《中华人民共和国律师法》公布,自2008年6月1日起施行。这是对1996制定的《律师法》的第二次修改。这次修法,从我国律师改革和发展的实际出发,在充分调研、多方协调的基础上,本着进一步规范律师执业行为、强化律师执业权利保障的要求,对现行律师制度作了多方面的补充与完善。这次修法,标志着我国律师业进人一个新的发展时期。
2010 年,司法部和全国律协分别出台了《律师事务所检查考核办法》和《律师执业考核规则》,律师和律师事务所执业活动考核评价制度进一步完善。修订出台了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》,细化了律师和律师事务所违法行为表现形式和判别标准,规范了处罚程序,进一步完善了律师和律师事务所奖惩制度。与有关部门联合发布了《律师服务收费管理办法》,严格规范了律师服务收费行为。通过修订律师法,以法律的形式明确了律师的执业权利依法受到保障、人身权利不受侵犯,进一步改善了律师执业环境,有利于律师制度的不断发展。
“司法部副部长赵大程表示,此次落实十八届三中全会提出要进一步完善律师相关制度,将是我国律师事业发展的又一个新时期的到来。”⑤这次党的十八届三中全会决定明确提出,完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度,加强职业道德建设,发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。
“赵大程说,律师制度是我们国家司法制度的一个组成部分。律师兴,法制兴,特别是在我们推进社会主义民主法制建设的今天,律师制度更是须臾不可缺少。党的十一届三中全会以后,按照中央关于加强社会主义法制建设的方针,我们加快了国家律师事业发展的步伐。现在全国的律师去年底的数字已经达到23.5万人,今年有望突破24万,律师工作已经覆盖到了我们国家的经济、政治、社会、文化以及生态文明建设,以及对外开放的各个领域。”⑥
这次十八届中央三中全会的决定,加强对律师制度的重视,加强律师制度的建设的重视,对于律师制度的发展有重要意义。落实十八届中央三中全会的决定是我国律师制度发展和完善的又一个新时期。相信在今后的日子里整个社会对运用律师制度、发挥律师制度的作用,将会更加自觉。对律师制度的重视有利于我国国家民主和法治的发展。
纵观我国律师制度的发展历程,我国律师制度在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。我国律师制度将在机遇与挑战中不断向着成熟发展。
参考文献:
①作者杨金国,《中国古代没有律师 律师制度产生于清末》,中国网,2009年4月17日; ②作者付斌,《中国律师制度的历史》,中律网,2013年11月11日;
③作者熊秋红,《新中国律师制度的发展历程及展望》中国法学,1999年第5期,第14页; ④作者周成泓,《从讼师到律师:清末律师制度的嬗变》,求索报,2013年6月,第53页; ⑤《三问我国律师制度改革》,新华网,2013年11月29日;
⑥《中国律师业迎发展新时期 执业权利保障更加制度化》,中国网,2013年11月29日。
第四篇:律师制度
律师制度期末复习重点详解
律师制度期末复习重点详解
◆ 题型
一、名词解释
1、律师:我国《律师法》第二条规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”
2、律师制度:是国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则、业务范围、资格等有关律师执业的各项规章制度的总称。
3、律师资格:是指国家确认的、准予从事律师职业的资格。律师资格是公民从事律师职业必须具备的的条件和身份,是律师执业的前提和基础。
4、法律顾问:是指律师依法接受公民、法人或者其他组织的聘请,以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动。
5、律师事务所:是司法行政机关依法核准设立的律师执业机构。律师法第15条规定,律师事务所是律师的执业机构,是律师制度的重要组成部分。
6、律师协会:是由律师组成的对自身进行监督、管理的社团组织,在我国,律师协会是指中华全国律师协会。
7、代理人:指自然人根据代理契约或授权书或口头约定,向被代理者收取一定佣金(或者免费),全权或在一定的授权范围内,代表被代理人或者授权单位,在代理期限内行使被代理者的权力,完成相关的使命或者任务。
诉讼法中的代理人是指以当事人一方的名义,在法律规定内或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为,接受诉讼行为的人。
8、辩护人:是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,以维护其合法权益的人。◆ 题型
二、简答题
一、律师的性质、类型
(一)我国律师性质
1、我国律师的性质,有四种观点:(1)律师是国家法律工作者(《律师暂行条例》)
(2)律师是自由职业者(3)律师是社会法律工作者(原《律师法》)
(4)律师是社会主义法律工作者
2、律师是社会法律工作者
(1)律师是独立执业的社会法律工作者,独立承担职业责任。(2)律师是当事人的代理人。(3)律师是法治工作者。
3、律师是“为当事人提供法律服务的执业人员” 《律师法》将律师界定为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”
(二)律师的类型
1、国外律师分类
(1)大律师和律师:英国及英联邦国家的律师一般分为大律师和律师。大律师又称为辩护律师或出庭律师,律师又称为事务律师或诉状律师。
(2)私人律师和公职律师,美国律师分为私人律师和公职律师。
私人律师是指自由开业的律师;公职律师是指法学院毕业且取得律师资格,被政府机关、检察机关或法院录用提供服务的律师。
(3)辩护士、客员辩护士和辩护士试补
在日本,律师被称为辩护士,亦被称为在野法曹,兼职律师被称为客员辩护士,候补律师被称为辩护士试补。(4)没有将律师分类,大多数国家没有对律师进行分类。
2、我国律师的类型
(1)社会律师,又分为专职律师和兼职律师。
(2)军队律师(3)政府律师又称为公职律师。
(4)公司律师
律师制度期末复习重点详解
(1)因超越委托权限给当事人造成损失;
(2)遗失重要证据而导致无法举证或证据失效;
(3)泄露国家机密、当事人商业秘密、当事人个人隐私;(4)出具错误的法律意见书;
(5)应当收集的证据,由于律师的原因没有及时收集而使证据湮灭;(6)由于律师的原因,使当事人失去诉讼时效;(7)律师玩忽职守,草率处理案件的。
3、赔偿的标准
律师事务所应当在退还收取的律师费之外,赔偿给当事人造成的直接经济损失。在赔偿时,国资所承担有限责任,在本所的全部资产额的范围内,承担民事责任;合伙律师事务所,则应当承担无限责任,具体的说,就是合伙律师事务所的合伙人,承担无限责任和连带责任。
(二)律师的行政法律责任
司法行政机关作为律师工作的行政主管部门,对律师和律师事务所的执业行为进行指导和监督。对于有违反执业纪律行为的律师给予行政处罚。
1、行政处罚的方式
对律师违法违纪处罚的主要方式是:警告;没收违法所得;停止执业;吊销执业证书。
对律师事务所违法违纪的主要处罚方式是:责令改正;没收违法所得;停业整顿;吊销执业证书。
2、作出处罚的机关
(1)给予警告处分、停止执业3个月以上1年以下的处罚以及没收违法所得的处分决定,应当由省、自治区、直辖市司法厅(局)或设区的市司法局作出。
(2)吊销律师执业证书的处罚权由省级人民政府司法行政部门行使;必要时由国务院司法行政部门行使。(3)对律师事务所违纪的处罚权由省级人民政府司法行政部门行使,必要时由国务院司法行政部门行使。
(四)律师的刑事责任
律师的刑事的责任是指律师在执业活动中,因为自己故意或过失的行为,触犯了刑法的有关规定,而应受到刑法处罚。按照律师法的规定,律师有下列3种行为之一构成犯罪的,依法追究其刑事责任:
1、律师泄露国家机密的;
2、向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的;
3、提供明知其为虚假的证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实。
五、律师的职业道德
1、服务于社会主义事业和人民利
3、坚持原则,维护正义
6、保守职务秘密 益
4、道德高尚,廉洁自律
7、尊重互助,公平竞争
2、忠于法律和事实
5、诚实信用,尽职尽责
8、勤于学习,提高素养
六、律师的执业纪律规范
1、律师在其工作机构的纪律(1)不得以个人身份执业。
(2)不得同时在两个或两个以上律师事务所执业。
(3)不得以个人名义私自接受委托,不得私自收取费用。
2、律师在诉讼、仲裁活动中的纪律
(1)应遵守法庭和仲裁庭的纪律,尊重法官、仲裁员。(2)不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋好友关系,不得利用这种关系招揽业务。(3)应依法取证,不得伪造证据,不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。
3、律师与委托人、对方当事人的纪律
(1)应充分运用自己的专业知识和技能,尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项。(2)应当在接受委托的范围内从事代理活动。
(3)应恪守独立履行职责的原则,不得因迎合委托人或者满足委托人的不当要求,丧失客观、公正的立场。(4)对与委托事项有关的保密信息,委托代理关系结束后仍承担保密义务。
律师制度期末复习重点详解
(1)犯罪嫌疑人的自然情况;
(2)是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;
(3)涉及定罪量刑的主要事实或情节以及无罪的辩解;
(4)被采取强制措施的程序是否合法,手续是否完备,人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;(5)侦查活动有无其他违法行为;(6)其他需要了解的情况。会见时应禁止的行为:
(1)不得私自为犯罪嫌疑人传递物品;
(2)不得通过传递信函为犯罪嫌疑人串供创造条件;(3)不得将通讯工具借给犯罪嫌疑人使用;(4)不得进行其他违反法律规定的活动。
注意事项:律师会见犯罪嫌疑人,应当制作会见笔录,并交犯罪嫌疑人阅读或者向其宣读。如有遗漏或差错,应当允许犯罪嫌疑人补充或者改正。如果犯罪嫌疑人确认无误后要求其在笔录上签字。经犯罪嫌疑人同意,会见时可以进行录音、录像、拍照等。
律师可根据案件情况和需要,决定会见在押犯罪嫌疑人的时间和次数,要求侦查机关予以安排。
(二)为犯罪嫌疑人提供法律咨询
律师会见犯罪嫌疑人时,可以向其提供以下法律咨询:
1、有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定;
2、有关侦查人员、检察人员、审判人员回避的法律规定;
3、犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及对与本案无关的情况有拒绝回答的权利;
4、犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利,对侦查人员制作的讯问笔录核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务;
5、犯罪嫌疑人要求侦查机关将用作证据的鉴定结论向其告知、申请补充鉴定或者重新鉴定的权利;
6、犯罪嫌疑人的辩护权;
7、犯罪嫌疑人的申诉权和控告权;
8、刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的有关规定;
9、刑法关于自首、立功及其他相关的规定;
10、有关刑事案件管辖的法律规定;
11、其他有关法律问题。
(三)为犯罪嫌疑人申请取保候审
律师认为在押的犯罪嫌疑人符合下列条件之一的,可以为其申请取保候审:
1、犯罪嫌疑人所涉案情符合刑事诉讼法第五十一条规定的;
2、犯罪嫌疑人患有严重疾病的;
3、犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿的;
4、侦查机关对犯罪嫌疑人采取的羁押措施已超过法定期限的;
5、符合法律规定的其他取保候审的条件的。
在押的犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近亲属要求律师为犯罪嫌疑人申请取保候审,承办律师认为符合法定条件的,可以代为申请取保候审,或者协助其直接向侦查机关申请取保候审。
申请取保候审,应提交申请书,申请书中应写明申请事实、理由及保证方式,并注明律师事务所名称、律师姓名、通信地址及联系方式等。
律师不应为犯罪嫌疑人作保证人。
律师为在押的犯罪嫌疑人申请取保候审后,应当要求侦查机关在七日内作出答复。对不同意的,有权要求其说明不同意的理由。并可以提出复议或向有关部门反映。
(四)代理申诉和控告
律师了解案情后,认为犯罪嫌疑人不构成犯罪,涉嫌罪名不当,或者有刑事诉讼法第十五条规定的不追究刑事责任情况的,可以代理犯罪嫌疑人向有关机关提出申诉,要求予以纠正。
第五篇:中国律师制度法律体系的构建
中国律师制度法律体系的构建
【内容提要】:随着新《律师法》的正式实施和新法在实际实施过程中所遇到的各种问题的产生,有关我国整体律师制度法律体系构建的设想和要求已经让广大律师从业人员渴望已久,然而如何构建相关的法律体系,我国律师法律制度的实施还有哪些瓶颈氶需解决,从哪些方向来完善我国律师制度目前所存在的问题,这都是广大法律工作者所关心的重要问题,本文作者针对立法、适法和守法三个领域的问题大胆对我国律师制度法律体系的构建展开了设想,从理论和实物的角度展开了分析,并尝试解决相关问题。
【关键词】律师制度
新律师法
法律体系
构建 前言
2008年6月1日,对中国律师界来说,是一个非常值得纪念的日子,因为在这一天,新修改的《律师法》正式实施了,修订后的律师法有多处亮点,尤其是规定了律师会见不需要经过批准,扩大了律师的阅卷权,赋予律师直接的调查取证权,解决了一直困扰刑事辩护律师“会见难”、“调查取证难”、“阅卷难”的三大难题。
然而这部中国律师界甚至是中国法律界期待已久的法规的横空出世,却没有给中国的法律界带来应有的惊喜,事实上从律师法实施后的情况来看,情况却并不客观。
据悉,重庆市律协已接到近10个律师的情况反映??新律师法实施以来,没有一个律师享受到了新律师法的“待遇”。两个到渝中区公安分局看守所会见的律师称,检察院不开手续了,公安要手续,他们的会见“泡了汤”。⑴
6月2日,河北邯郸极致律师事务所律师谷守太,到邯郸市看守所,准备会见。按照相关规定,他随身携带了律师执业证书、律师事务所证明和委托书。但让谷律师始料未及的是,他碰了“软钉子”。民警告知,“他们并不知道办案单位是否需要派员在场,须向市局监管处请示”。当日,谷律师等来等去,看守所的大门并未向他打开。⑵
„„
类似的情况时有发生,为什么会出现这种情况?原因就在于修订后的律师法生效后,与之相冲突的刑事诉讼法并没有作相应的修改,因而导致律师法实施后面临尴尬。看来指望新《律师法》规定的“会见权”一时解决律师工作的“会见难”问题,是不实际也不客观的,还有好长的一段路要走。
事实上,简单的“会见难”问题只是我国律师制度目前存在的问题中的冰山一角。《律师法》的实施,对于完善律师的执业环境,保障权利人的合法权利,具有重大意义。但一部良法要实现其最佳效果,还需要在实践中得到“畅通无阻”的执行。执行不了的法律,再好也是一部软法。而一部法律的实施,从执行上需要得到众多相关部门的配合,从立法上也需要众多相关法律法规的配合,也就是说,要有效地推进新律师法的实施,我们必须要建立非常完善的律师制度法律体系⑶。制定新的律师法固然让人心喜,但是如何系统地为我国律师制度构建相应的完善的法律,使律师更多的权力更好的实现,更能依法办案,推进我国的整体法制建设和法律透明度,同时规范律师的执业行为,体现律师应尽的义务,已经成了律师法急需配套解决的问题。
一、中国律师体制法律体系目前的缺陷和困难
中国律师体制、行业面临的最大问题之二⑷在于适法(狭义指执业)的困难。中国律师执业的具体权(义)规范在法律法规方面,如上节所述,表明上看基本规定也比较齐全,例如:《中华人民共和国民法通则》关于代理部分的规定(第四章第二节)、《中华人民共和国民事诉讼法》关于代理人的规定(第五章第二节)、《中华人民共和国刑事诉讼法》关于代理的规定(第四章)、《中华人民共和国行政诉讼法》关于代理的规定(第四章第二十九条)等,至于各类配套的法规、规章、司法解释等,也相应作出了一些规定。但是,事实上,律师执业中的三难现象却在现实中持续、普遍、严重存在⑸,甚至新的律师法实施以后,依然面临这样的问题。
对集中以律师执业三难为表现的现象进行深入思考可以发现:律师适法与律师立法有密切的或者是因果的关系。但从2006年7月20日四川仁寿警方硬闯省人大抓走上访者事件及参与中国法治进程的其他执法部门、人员所遇到的问题也可以发现⑹,中国国情条件下的律师适法问题如果一直深入追究下去,根源、现象、问题之间的联系将越益复杂化。在此,我们只能尽量简化从这些联系中凸显的关键之处,笔者认为中国律师适法问题的根源主要在三个方面:第一、律师立法的系统性;第二、律师立法的配套性(细节);第三、律师适法的社会机制状况。
二、以《律师法》为基础设计中国律师体制和行业制度,建立完善的律师制度法律体系
新修订的《律师法》总结了原《律师法》施行10年以来律师工作的实践,特别是多年来律师工作改革的成功经验,适应新时期新阶段党和国家的新要求,从我国的基本国情出发,同时借鉴了国外律师立法的有益做法,对我国律师制度的一系列重大问题做出了新的规定,对原《律师法》作了较大调整、补充和修改,以立法的形式肯定了我国律师制度改革发展取得的成果,进一步完善了我国律师制度。它的颁布实施,是完善中国特色社会主义法律制度的重要组成部分,是进一步推进依法治国,建设社会主义法治国家的实际步骤,是保障我国律师工作适应经济社会发展要求的重要举措,为律师更好地履行职责,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义,更加自觉地积极投身于服务全面建设小康社会的伟大实践提供了法律保障,为进一步推进律师工作、加强律师队伍建设、完善律师管理体制、提高律师工作水平提供了重要法律依据。
新修订的律师法对中国律师的性质、社会地位、指导原则、权利义务等系统的规定不仅将大大有利于改善律师的法治环境问题,而且,对于其他涉及律师执业内容的法律法规在拟订、制定、修改时,一部高度统一、清晰和规范的《律师法》也将为它们提供重要的立法操作依据。目前看起来,虽然还很困难,但是,我们不应当放弃这方面的努力。
律师体制和行业制度的设计在以《律师法》为基础规范进行的同时,以《律师法》为出发点,以权威的机关或机构为牵头和协调组织,在相关法律法规整理汇编的基础上,就其他法律法规当中如何体现《律师法》的精神、内容进行研究,并规划性地进行相关法律法规的修订建议或修订工作。
对比《美国律师协会职业行为示范规则》⑺的建立过程及内容、形式等,以及结合后文提及的中国律师体制、行业制度化建设的不足,我们也可以发现:体现法治精神和现代社会多变性、内容复杂性、现实需求性的中国律师的配套规范尚有很大不足。就律师的性质、地位、作用、执业指导精神,甚至是业务性质的规范,应当配套的规范在很多方面仍然处于空白状态。⑻
所以,我们得律师制度体系应该以《律师法》为基础规范,在细节上或实施上予以落实和保证,我们需要建立相关的立法、司法和行政、社会衔接机制。具体来说我们应当围绕如下三个方面细化和落实律师基本制度:律师实习及申请执业的机制完善、律师执业过程或业务展开过程的机制完善、律师执业风险防范和化解的机制完善(包括业务范围和社会保障等)。
现实中,我们可以围绕律师制度设计的核心三权:调查取证权、均衡抗辩权、有限豁免权,以诉讼为参照标准,以一段时间来及今后可预见一段时间为指南,重点设计相关的执业保障制度、细则。在面临国情差异的现实情况下,为保障制度设计的可行性,具体的实施方法可采取地方先行、律协先行、部门先行、政策先行、积极改革、大胆试点、鼓励探索和创新的指导原则。
三、摒除灰色操作,完善律师守法环境制度建设,从制度上遏制行业违法,改善律师的执业环境
法律设计或法律规避是指在合法前提下利用现有法律规定进行能实现自身最大利益要求的活动。由于律师在为社会提供法律服务的过程中,具有应服务对象的要求,经常为其提供法律技巧设计的要求,在违法和合法之间,律师的很多这种操作似乎极难将其定性和归类。实际上,在律师的操作中,由于种种原因,尺度的把握失衡或很难把握往往驱使律师游走在技巧与轻微违法之间,这种现象如果在短时间内没得到纠正,后果就是极大促进违法犯罪的产生。⑼
分析之下,律师灰色操作的根结当然和律师的制度设计立法面及适法面相关。立法上,例如司法部与律师法等相关法律法规进行衔接的《律师违法行为处罚办法》第六条规定:律师有下列行为之一的,由住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)或设区的市司法局给予警告;
(十二)曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,违法规定担任诉讼代理人或者辩护人的;但是,如果是涉及上述回避人的近亲属呢?在直到2000年司法机关明确考虑将回避范围扩大到原回避人的近亲属的规范出台以前,⑽在立法性文件中,对上述问题的规定仅是含糊的和片面的,相关的可操作性及效力、处罚问题等,难觅踪迹。⑾适法环境上,例如01’律师法第四十六条第一款规定:冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。现实情况却是,遍布城乡的“法律服务所”中大量冒充律师的法律工作者俯首皆是,由于经济利益的驱动,他们与律师往往展开恶性竞争,这种恶性竞争的压力,在律师行业的反应自然是律师执业环境的加速恶化。我们不能不承认:中国特色的这种基层法律服务制度在很大程度上成为了律师行业良性发展的一个外在的但却是重要的破坏因素。⑿也由于这种恶性竞争,上引条文第二款,现实中更难实现,上引条文第二款规定:没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。实际情况却是:当事人和代理人(包括律师)双方此种交易比比皆是、数不胜数,而每年受到处理的案例少之又少。
鉴于此,笔者认为,灰色操作的界定应当在律师法体系中予以重新认识、明确定义,并进行再构,否则,不足以突出对律师机构或律师灰色操作现象的认识和处理力度。所以,当务之急,我们应该起草、修订和完善对律师机构或律师灰色操作现象的组织管理制度。制度上更多的增加软性的防范和处理方式,如告诫、通报、警告,直至纳入年检范畴等。完善相关的组织管理工作,以对灰色行为的管理为基线,在已有的涉及惩处工作的组织经验的基础上,对既有的投诉、检查、听证、救济等规范进行再构。
四、我国律师制度法律体系构建的设想
建立立体化、系统化的的律师法律制度,对完善发展司法制度,实现司法公正有着十分重要的意义。去年6月1日正式施行的新修订的《律师法》进一步完善了中国特色社会主义律师制度的基本框架,丰富了中国特色社会主义律师制度的基本内涵,为深入推进我国的律师制度法律体系化进一步奠定了法制基础。下一步的关键就是要按照修订后《律师法》确定的制度设计,不断完善中国特色社会主义律师制度。
(一)加快修改、完善相关法律规定,保障律师执业权利⒀
律师依法享有执业权利是确保律师“司法平衡器”功能正常发挥的前提。关于律师执业权利保障问题,各国法律有不同的制度设计,通常英美法系赋予律师更多的执业权利,但是各国设计律师执业权利普遍包括独立执业权、豁免权、职业秘密权、调查取证、阅卷权、会见和通信权,并给予了充分法律及制度保障。笔者认为,目前情况下,要保证律师这些权力的实现,最现实也是最紧迫的事情就是要解决《律师法》与《刑事诉讼法》等相关内容的冲突,让新法在执行的时候,能够有一个良好的环境,从而根本上构建律师依法执业的保障机制,切实解决律师执业“三难”问题。
(二)大胆放权,实效管理律师行业,从制度上充分发挥行业协会的作用,实现律师自治
我国对律师实行的是“双轨”管理模式,即行政管理与行业管理“两结合”。应该说,“双轨”模式总体上是符合我国不发达的律师业实际的。但是如何实现结合,双方之间应建立什么样的体制、机制等都有待作进一步研究和探索。目前,在行政管理方面也存在着一系列的问题,以至管理的权责不对称,基层司法行政机关无法对律师行业实施有效管理。笔者认为,上级司法行政机关应该率先放权,将具体的事务性的管理职能直接下放给一线管理部门,以便基层单位更好行使管理职能。同时,司法行政机关亦应大胆向律师行业管理机构放权,要大力支持行业协会切实履行行业管理职能,在条件成熟的地区,试行律师管理方式由“两结合”向行业自治转变。
(三)加快公职律师队伍建设,完善律师的保障体系,提高律师的社会地位,从制度上完善律师队伍的体系
公职律师制度是律师制度的重要组成部分。公职律师制度中的主体是政府律师,具体是指具有律师资格,依法取得公职律师执业证,享有公务员待遇,为所在政府部门提供法律服务的专业人员。公职律师与社会律师不同,公职律师只能领取政府薪金,不能收取律师服务费用;只能在政府的授权范围内,代表政府和公共利益,就受委托的法律事务,履行特定的职责,不能向社会提供有偿法律服务。在欧美许多国家中,大多数都建立了公职律师制度。如美国各级政府都有律师,仅联邦政府雇用的律师就达数千人,其中国务院法律顾问团有律师39名,司法部有律师近1000人,纽约市政府有律师400多人。英国贸工部就有政府律师400多人,他们经常代表政府参加国与国之间涉法问题的谈判。在香港特别行政区,也大约有近千名律师活跃于律政司、法律援助署、破产管理署、注册总署、廉政公署等政府部门。这些国家和地区的政府律师,对政府的重大决策和政治生活方面的影响巨大,起着极其重要的作用。建立公职律师制度,不但可以增强政府的法治意识,提高依法行政水平,提高政府和司法机关对律师的认可程度,而且可以提高整个律师的社会地位,并最终真正建立起现代律师制度。
另外,从目前的情况来看,律师的社会福利保障已经成为了严重的问题。与律师执业间接相关的律师的社会福利当然在国家的普遍的社会福利统筹安排之中。但鉴于律师执业的特殊性,如执业性质的特殊性、执业风险的特殊性、执业时间跨度长的特殊性等,国家应抓紧时间进行相关立法或立法授权律师行政机构、劳动机构、金融机构制定相关强制或指导性政策,以确保律师的社会福利不至成为一个严重阻碍律师执业的盲区。
(四)积极应对WTO和CEPA挑战,从制度上推动律师机构的规模化、专业化发展
我国加入世贸后,特别是随着CEPA等文件的签署,内地开放法律市场的步伐进一步加快,如何应对国外、港澳法律服务业的挑战,是我国律师业必须面对的课题。而对国内律师业而言,一个突出的问题就是律师事务所的规模较小,缺乏能够参与国际竞争的规模型、集约型、专业型与全能型相结合的大所,缺乏懂法律、懂经济、懂英语的人才。目前,世界前50强的律师所平均人数为800人,而我国律师所平均只有10名律师,这显然缺乏国际竞争力。因而,必须整合重组现有律师所,创新律师所的组织形式,努力培养国际化的专业人才。⒁
在相关国家行政体制建设完善的同时,加快律师行业协会的社会化进程。新形势下,对律协的改革并不仅仅是涉及律师执业机构、律师和律师行政主管部门的事情,在这方面,我们可以参考国外律协组织的“中立化”的做法,这种“中立化”是一种社会化的体现,而律协的社会化,一方面,可以使律协与其他国家机关机构的联系更加紧密,实质作用更加突出,另一方面,在律协体制、行业外人士的介入后,也可以让律协的工作更加透明和富有活力。
律师执业机构的社会化建设主要是律师执业机构的组织法制化工作,适应国家和社会需要的、形式多样的律师执业机构的存在,可以极大地促进社会主义的民主法治化进程。由于律师执业特殊的风险性,确立有限责任的律师执业机构,国家应当鼓励。同时,根据律师执业的个人形象的实质的重要性,确立个人律师事务所的进度应当加快。随中国市场经济的渐渐深入,鼓励更为专业的根据社会分层需要而产生的细分化律师所、鼓励公司制律师执业机构、律师事务所多种的纵横联合等形式。总之,单一或有限形式的律师执业机构已经不能满足中国的高速的社会发展形势。
(五)慎对律师队伍的“精英化”,制定制度也要依据我国的国情
从司法资格考试正式确立以后,5年时间不到,目前在法学界进一步试图对中国律师制度进行“精英化”设计的呼声已时有产生,从上文分析的情况来看,在国家和社会发展对大量高素质法律从业人员的需求已经与律师体制、行业的发展产生严重脱节的情况下,本已严格⒂的律师资格和法律职业资格考试制度后续需要的是系统、配套、具体的规范的架构完善,否则,“进一步精英化”设计的后果必然是国家、社会现实与执业成本、期望的巨大反差,必然是精英化阶层需要与普通群众实际承担能力、需要的巨大反差。因此,对于中国律师体制、行业的制度设计,“进一步精英化”的设计不过是欲速则不达的主观想法而已,也并非是符合国情和现实的中国律师体制、行业制度设计方向。
综上,错综复杂的中国律师体制、行业的问题,及其产生根源最终又可以归结为三个差异:国情与国际化的差异、社会要求与体制、行业现实的差异、严峻现实与配套措施的差异。而解决因这些根本差异而导致的种种现象、问题,我们只能依照中国的国情和现实,依照中国的总体的法治化进程的要求,去进行系统化的制度设计和渐进性的措施改革。
结语
中国律师体制、行业产生的各种问题与挑战,以及解决这些问题、回应这些挑战的思考与实践,应当成为每一个中国律师和即将成为中国律师的有志之士勇于面对的终生课题。
注释:
⑴引自《重庆晚报》; ⑵引自“中国普法网”;
⑶目前我国法律界尚未正式用“律师制度法律体系”来称呼律师相关法律制度; ⑷中国律师体制、行业面临的最大问题之一在立法;
⑸关于律师执业的三难现象,2005年6月四川省人大常委会组织开展对《中华人民共和国律师法》贯彻执行情况的检查。检查报告指出:“在《律师法》贯彻执行中,律师会见难、阅卷难、调查取证难问题没有完全解决。不少基层司法机关不在法定时间内安排律师会见,有的限制律师会见时间、次数和问询案情,有的对律师会见进行录音,还有的对律师不允许律师依法复制证据材料。”(《律师仍遭“三难”的困扰执业环境不容乐观》,新华网≥法治频道≥法制快递,2005年8月1日);
⑹“执法者违法四川仁寿警察硬闯省人大抓人”及“四川仁寿县冲击省人大捉拿上访者警员被免职”事件分别见《新华网≥法治频道≥法制快递》2006年7月25日和7月27日的报道。执法环境的问题,还可以举一个例子,如:《歹徒法庭外绑证人打法官抓获18嫌犯2主犯在逃》。(新华网≥法治频道≥法制快递,2006年11月29日。)我们并没有把中国律师的执业问题孤立起来进行对中国法治现状的考评,作者认为:中国律师的体制、行业运作所遇到的问题和中国其他执法部门遇到的问题,作一个并列的参考,可能对我们的启发更大;
⑺《美国律师协会职业行为示范规则(2004版)》(前言),中国律师执业网≥域外法律文献;
⑻值得肯定的是,中国律协近年来也在逐步弥补这方面工作的不足,如制定《律师办理征地拆迁操作指引》《律师办理商品房买卖操作指引》《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务指引》《律师办理海商海事案件指南》等;
⑼例如:某律师执业机构在一并不拥有所有权的商住楼外悬挂这样一副招牌:XXX律师楼。该执业机构的这种行为该如何界定和进行管理?
⑽最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》; ⑾这方面的探索,可参见四川省峨眉山市人民法院王明魁的论文《克林顿的律师执照还有用吗?—关于曾担任审判人员的执业律师是否回避问题的思考》,该文作者指出:“院法发[200015号、法[2002]94号、法[2000195号三个司法解释中先后详尽明确规定了审判人员及法院其他工作人员离任后担任诉讼代理人或辩护人应回避的情形;
⑿关于这方面的情况及其所涉及的“黑、假”律师情况,可参见《法院周边律所扎堆儿租房揽案源令法院“头疼”》报道(新华网≥法治频道≥法制快递,2006年12月11日。)—这已经成为了全国范围内极为普遍的现象;
⒀最高人民检察院党组副书记、常务副检察长张耕在2008年全国检察机关贯彻修订后《律师法》的电视电话会议中对此十分强调;
⒁律师和律所都要不断寻找新的经济增长点。外面不赚钱的时候,就静下心来多学点东西,专业的服务是律师的安身立命之本。
⒂基于国情认识:中国在较长时间内将持续处于社会主义的初级阶段,同时,参考同样处于市场经济高速发展、但法学理论更为发达的俄罗斯的律师制度,对于急于向英、美、德等法治程度高度发达的律师制度靠齐的“进一步精英化”的中国律师制度推进者的言论,我们应当有清醒的认识。
参考文献
1、截止2007年3月仍然有效的法律、法规、司法解释、规范(性)文件:《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律》、《交通事故处理程序规定》、《公安部关于进一步加强道路交通事故公开公正处理工作的通知》、最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》等。
2、薛晓蔚:《中国律师的出路》,中国律师网,2006年10月23日。
3、张晓维:《完善律师执业权利制度路径的思考》,中国律师网,2006年10月23日。
4、田恒胜:《律师怎么了—关于律师制度的反思》,中国律师网,2006年10月23日。
5、陈兴良:《七个不平衡:中国律师业的现状与困境》,“中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心德恒论坛”主讲论文,2005年1月10日。
6、李英才:《坚持科学发展观 深化律师制度改革》,安徽司法行政信息网。
7、董少谋:《WTO与律师制度的改革和完善》。