性骚扰界定若干问题探讨

第一篇：性骚扰界定若干问题探讨

内容提要:性骚扰问题目前是一个越来越热门的话题，但是直到目前为止，性骚扰概念因为受到很多因素的影响，仍然没有得到统一的界定，其性质也未得到统一的认识。为此，在本文中，笔者就给性骚扰下定义的过程中应该注意的问题提出自己的拙见，以期起到抛砖引玉的作用。

关键词: 性骚扰 性意识行为

Synopsis: The sexual harrassment is a more and more hotter topic at present, but up till now, because of influencing by a lot of factors, sexual harassment concept does not got unified definition yet.its nature has not got unified understanding either.For this reason, here originally in the article, I put forward my own humble opinion on this question that should be notice, in the hope of playing a role in casting a brick to attract jade.Key word: Sexual harassment ex consciousness behavior

一、性骚扰的基本含义

（一）国内外对性骚扰的定义

在如今这个自由和宽容的时代，性骚扰问题越来越成为人们关注的对象。人们口头上的话题、学者研究的对象，很多时候都与性骚扰有关。但是如果问及什么是性骚扰，或许很少有人能用准确的语言做出回答。究其原因在于，性骚扰在国内外都没有统一的概念，在中国也是一个既熟悉又陌生的词，仅限于学者的讨论和普通百姓的揣测，而版本更是各不相同。

性骚扰概念首先由美国女权主义者凯瑟林•麦金农提出,她给性骚扰下的定义为：处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄；不断地送秋波或抛媚眼；强行接吻；用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。之后性骚扰引起很多国家和组织的注意，甚至包括联合国。但是大多国家的规定将性骚扰的场合局限于工作场合，如联合国在1993年通过的《消除对妇女暴力行为宣言》中，就那些对妇女的暴力行为作了具体的规定，该宣言明确将“在工作场所、教育机构和其他场所”的性骚扰归入对妇女的暴力行为；欧盟委员会1991年在有关文件中指出：“性骚扰是一种不被接受、损害人们尊严的行为，只要它是过度的、不受欢迎的、且造成威胁的、敌意心理的、与性相关的行为或语言，无论来自上司或是同事，均属于性骚扰”；美国是最早提出性骚扰问题的国家，也是反性骚扰规定和措施最为完备的国家。1975年，美国联邦法院第一次根据受害者的主观感受将性骚扰定义描述为“被迫和不受欢迎的、与性有关的行为”； 1980年，美国平等就业委员会对性骚扰行为制定专门的法规，其中规定了什么样的行为属于性骚扰，规定认为“这种举动是作为是否雇佣一个人的条件，该受骚扰人服从或拒绝是决定其是否被雇佣，这种举动对其工作造成威胁或不友好……”。这部法规将性骚扰概念推进一个层次。

80年代中后期，许多国家陆续效仿美国，通过立法来制裁性骚扰者。目前已有澳大利亚、加拿大、法国、比利时、西班牙等国家在法律中明确规定性骚扰属于应予禁止的非法行为。加拿大、法国甚至将严重性骚扰行为规定为妨害风化罪，西班牙则将其归入侵犯性自由罪。

而在中国,法律对性骚扰界定并无明确规定，性骚扰一词也是在20世纪90年代后才普遍为国人所接受，1999年由上海辞书出版社出版的新版《辞海》中首次收入了性骚扰辞条。其解释为：性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为，是性别歧视的一种表现。[ ]这个定义将性骚扰定义为权利骚扰、性别歧视。它受到一些学者的质疑和批驳，认为这不是法律概念。

随着社会的快速变迁，人们之间的交往越来越多，性骚扰一词开始高频率地出现，性骚扰事件也是层出不穷。截止目前为止，已经有三起相关事件被媒体争相报道。一起是2001年7月，西安市童女士起诉其上司对其长达7年的性骚扰案，要求赔礼道歉。这是我国首例进入法律程序的性骚扰案例，但是由于没有足够的证据证明性骚扰事实的存在，被驳回起诉；[ ]第二起是2002年湖北省何女士起诉其上司对其性骚扰，要求其赔偿1万元；[ ]第三起是2003年北京雷女士以侵犯名誉权向法院起诉，并索赔20万。[ ]

这几起案例只不过是“性骚扰”冰山一角而已，但是，它们留下了很大的令人思考的空间：为什么在美国，可以出现金额高达3000多万的性骚扰惩罚性赔偿；美国前总统克林顿差点因为性骚扰丑闻下台；以色列前国防部长莫迪凯因为性骚扰而被判刑！[ ]而在中国，受性骚扰困扰的人想要求一个赔礼道歉都得不到法律支持？法律的苍白不仅使人们维权艰难，还让骚扰者有恃无恐：在美国，称他人为 “莱温斯基”者都将面临性骚扰的指控；[ ]外国流氓马克在街头非礼中国女性竟然若无其事，赔礼时还嬉皮笑脸。难道中国的法律真的奈何不了性骚扰？ 的确，找遍法律条文也找不出有关性骚扰方面的规定。越来越多的性骚扰事件呼唤着反性骚扰法律的出台，但是目前最大的问题是无法给性骚扰下一个准确的定义，如果定义未定就仓促立法，靠增加法律条款来惩治性骚扰都是塞洞补漏，有失法理上的严谨性、立法上的严肃性、司法上更是缺乏操作性。因此目前我们最大的问题是要如何给性骚扰下定义。

目前性骚扰概念是通过采用描述方式来界定的，一般认为性骚扰是性歧视的一种表现形式，通过滥用权力宣泄表达性意识行为，[ ]在工作场所或其他公共场合欺凌、恐吓、压抑或腐蚀别人的行为，这种行为包括语言、身体行为。学术界最有权威的概念是武汉大学医学院副教授廖皓磊下的定义。他基于医学心理学、性生理学、社会免疫学和医学行为学的原理，将“性骚扰”一词的概念总结为：“是一种异常的性行为；是一种不健康的性调情及挑逗行为；是不道德的反社会行为；是将自己的性意识殷勤地强加于他人，迫使他人服从自己性意志的性行为。由于其性反应单向性转移，使其性能量不适当地宣泄，往往使对方产生厌恶及不愉快的负性心理情绪，故易造成身心健康受损的不良后果。”但是由于该概念并不是从法律的角度的出发，是否采用仍然在争论当中。

（二）、性骚扰界定中应注意的几点因素

究竟什么样的行为是性骚扰的行为呢？性骚扰是不是如定义中那样与性意识行为没有什么区别呢？在现今社会中，非隶属关系的人如同事、同学、朋友间的骚扰是不是性骚扰呢？公共汽车上故意拥挤别人算不算性骚扰？随着社会科技的发展，人们之间的短信聊天是很正常的，那么，发送黄色短信是不是性骚扰呢？同时，随着世界经济的发展，各国之间的交往越来越密切，各国人民之间的交往也越来越频繁了，文化的差异带来的不同感受能否认定为性骚扰呢？直至目前为止，各国都没有统一的概念，学者们也无法得到统一的认定。笔者觉得这主要原因是由于性骚扰的界定并非由某一方面决定。在给性骚扰下定义时应综合考虑以下几个因素：

1、性骚扰和性意识行为的区别。性意识行为是一个广义的概念，正常的性意识行为是一种权利，比如夫妻之间的性行为；同时也包括一些不符合法律的性意识行为，如嫖娼、q####j、性骚扰等等。如果从心理学上分析，则正常的性意识行为是受欢迎的，行为双方都得到愉悦的感觉；而非正常的性意识行为则违背了一方的意愿，强迫他人接受自己的性意志，给受害人心理带来很大的伤害，甚至带来不好的社会影响。

2、性骚扰与其他性相关罪名的区别。性骚扰在没有得到准确的界定之前很容易与其它罪名相混淆，如猥亵、q####j。什么是猥亵呢？猥亵指以刺激或以满足性欲为目的, 用性交以外的方法实施的淫秽行为。猥亵的客体主要是指妇女，特殊主体可以是未成熟少年，即使在对象不明了意图和没有违抗乃至顺从的情况下，也可视为猥亵。猥亵行为的判断同社会习俗关系很大，轻微的猥亵属于一般违法行为（性骚扰就属于这种行为）；严重的猥亵行为构成猥亵罪。和q####j相比，性骚扰并没有直接以性交的方式表现出来，它只是给人一种心理上的性的感受，这种感受是有一定的界限的。三者中，性骚扰造成的危害也最小。

3、性骚扰双方的心理感受能力。性骚扰之所以无法得到统一的定义，有很多原因，从心理学角度而言，性骚扰包含的要点应该是双方都感受为性的方式，[ ]特别是被骚扰者要感受为性的方式，要识别这个刺激作为性的刺激，而且感受是性的感受，所以在确定性骚扰概念时，要考虑双方是否有此感受。而很多时候我们无法确定某些看似性骚扰行为是否让受动者感受为是性的感受，是否确实违背了受动一方在“性”方面的接受程度。例如，就某一看似是性骚扰行为来说，对于实施者而言，他确实是故意的，但是对于受动者而言，他不会感到心理上不舒服，反而是很幸福。这样的情况，我们总不能给人带上性骚扰的罪名吧？

从实施者的角度来看，有可能是存在主观上故意的，但却不全是自身的原因，这种情况一般发生在男女之间。例如公共汽车上，某男性对某女性实施性骚扰，但是前提是该女性做出了某种让别人误会的动作，[ ]在这种情况下，表面看符合一般的性骚扰的概念，主体、客体、犯罪事实都具备，应该属于性骚扰。但是，根据法律的过错原则，我们可以理解错在被动者，因为她发出错误的信号。其实男人和女人的潜意识里都有相互吸引的因素，很多误会也就由此产生。还比如一个男同事把一个女同事看成是哥们，搂搂她的肩，在男同事看来这只是一种友好的举动，而在女同事看来可能就变成一种暧昧的暗示；再比如也许一开始男女双方都是有好感的，但是男的误解了女的意思，对她有了超出常规的举动，女方没想到他会这样做，很可能就产生反感，进而认为他在骚扰自己。

从受动者的角度而言，可能他确实是感到不舒服，但这种不舒服可能是某人自己招来的，或许是受动者自己衣着暴露，让人遐想连天；在这物欲横流年代，有人为了出名，不惜使自己身体遭受性骚扰，如美国的莱温斯基，中国演艺圈“皇阿玛”[ ]事件。正是因为在性骚扰事件中，双方存在各种各样的不同心理，法律才无法准确的去界定性骚扰。

4、双方的教育程度和自身修养。生活中有些事情，在一般平民老百姓眼中属于性骚扰，但是对于那些当事人来说很正常，他们自己并没有这种感受；也有一些事情，在平民老百姓眼里很正常，比如乡村妇女在洗衣服时会大声开些黄色玩笑，但是，对于一个高学历的年轻姑娘，她就不能接受这样的玩笑，虽然也给人带来不舒服感受，但是它确实不是性骚扰。在如今，工作场合的性骚扰已经普遍引起关注，某地为了防止这种场合的性骚扰事件的出现，还出台了一项“男领导不能配女秘书” [ ] 政策，这就完全忽视双方的自身修养，从而引起社会各界的议论纷纷。作为法律，忽视个体的修养而一视同仁，是容易引起争议。

5、不同地区的风俗习惯和文化差异。性意识行为的道德标准与性意识暴露的程度，由不同社会的性文化主流决定。性骚扰本来就是一个时代的产物，是人类社会发展过程中所产生的一种社会现象，是性解放带来产物。在那个男女授受不亲的时代，人们不会谈及性骚扰，反而是在这个崇尚自由和爱情的年代，性骚扰成为了热门话题。也正是因为这个时代的存在，人们才会将夫妻看黄碟[ ]作为炒作的话题；也正是因为有这样的时代存在，法律做出定义时才要将各个方面考虑进去，如各国的风俗习惯，例如，在外企工作的女士，[ ]如果她的美国上司拍拍她的头或是肩，或在楼梯拐弯处绅士风度地扶一下她的腰。她感觉很自然，因为她知道，这些举动美国民族特点有关，上司对她仅仅只是为了表示亲近而已，双方都很坦荡，不会感觉到还有别的意思，被动者不用尴尬，亦不会想入非非，也没有人会往性骚扰这个方面想。但是如果上司是一位中国人，当出现上述举动时，女士肯定会感觉不舒服，感觉像在被骚扰。因为中国人历来很含蓄，若上司突然用手拍一个女士的头、肩，甚至扶一下腰，女士会认为他心里有鬼，有某种企图，因为中国人向来没有这种习惯。这就是不同的社会风俗习惯带来的不同感受。

还有就是不同地区的文化差异，因为中国地域辽阔，南北东西人之性格差异较大，各省的风土人情是不同的。在粗犷的北方蓝领群体中，熟人之间可以肆意“放荡”。如：午休时，同一个班组男女闹到兴起时，几个成了家的男工会把某个成了家的女工按倒在工作台上，扒得仅存文胸和内裤，才会笑着散去，领导在场也只是笑笑而已。[ ]仅此而已，这便是所谓的“闹”，这种事的发生，按当事人自己讲是“人家没拿你当外人”。而如果在南方，这种事情是不会发生，即使发生了，也是不正常的。当事人是会受到法律制裁。所以根据立法精神，[ ]我们的法律在确定性骚扰时很有必要根据各地的风土人情，文化风俗来下定义。在文化水平不同、地域不同时，都存在着差别，不宜于一刀切。

6、宗教问题。宗教一直是中华古老的文化，其中也有着丰富的性文化，在这个对性敏感的时代，很多时候性文化容易和其他行为混淆，如性骚扰。这就要求法律在确认性骚扰行为时，要做出明确的规定，哪些是正常的性文化，哪些是属于性骚扰行列。比如在网上展示有关性方面知识和图片是不是性骚扰呢？如清代的五葫芦瓷瓶和明代的铁炼丹炉鼎以及云南大理出土的性崇拜物陶盆，虽然它们里面有性的影子，但是这只是一种文化。只有从法律角度准确地给性骚扰做出界定，我们中华民族的这种特殊的历史文化才不会尴尬，我们的性文化展广告也不用反着做，而是可以正大光明的在南京路上向世人展示着中华文化的奥秘。[ ]

7、性骚扰的方式。性骚扰具体又是通过什么方式表现出来的呢？传统观点认为，男性对女性动手动脚即为性骚扰，或许这是普通的表现方式。其实性骚扰表现形式尚无统一界定，一般认为有口头、行动、人为设立环境3种方式。即：用下流语言挑逗女性，向其讲述个人的性经历或色情文艺内容；或故意触摸碰撞异性身体敏感部位；或给人布置那种让人有性感受的环境。随着社会的进步，科技的发展，性骚扰的方式越来越具有混淆性，这就要求法律应该特别注意区分混在性文化中的性骚扰行为，而不是仅仅看性骚扰的实施者是否以身体去接触受动者、是否以性语言挑逗受动者，特别要分清某些看似是正常的新兴产业的手段是否同样给受动者带来不安的性感受，比如用手机发短信，给人带来不舒服的性方面的感受；又比如在网络上散发具有挑逗性的图片；那种见楼就上、见门就塞的性商品广告；那种张贴在大街上的性保健品或成人用品广告，以带有浓重色情意味的店招和广告是不是对市民的性骚扰？

二、骚扰性质的界定

笔者则认为在性骚扰概念都未得到准确界定之时，就给性骚扰性质做出界定有些欠妥。目前性骚扰性质还是处于法律和道德之间，无法界定。

性骚扰有道德问题的影子，因为性骚扰的施动者心里存在着从性方面骚扰别人的意识，这种意识不会给别人带来危害，但是一旦转变行动，则给别人带来心理上不安的感受。这种意识的存在往往只能靠自己的道德来控制它；也有可能这种意识转变为瞬间的行动，给人带来瞬间的不安，但是这种不安并没有给人造成很大的危害，我们也只能从道德上来看待它。

性骚扰问题也引起法律的关注。从实质上说，它侵害了公民性自主权，性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权，自然人每个人只要达到一定年龄都有权对自己的性权益自主支配，不受任何人的干预和侵害。性骚扰恰是一方违背另一方的意愿对其进行性侵害，这种行为正是对性自主权利进行侵害同时，性骚扰显然是对受害人人格尊严的侵害；[ ]同时，也有学者认为性骚扰 最直接侵犯的是贞操权和其他一些附带权利；[ ]这种侵害行为侵害他人人格权益，被骚扰者带来精神上的不安，造成精神损害。依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[ ]中关于侵害他人人格权益可以请求精神损害赔偿，对性骚扰的行为性质的界定，予以法律制裁，以保护受害人的权益，这也符合我们法律存在的宗旨。

从结果上来说，性骚扰违背了《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《妇女权益保护法》，虽然我国法律没有明确规定性骚扰的罪名，但是在相关的法律中都有反性骚扰的影子。

区分性骚扰行为属于道德问题还是法律问题，应该从性骚扰行为本身来分析，这就有个烈度的问题，当这种性骚扰问题只停留在思想骚扰或者隐性危害的程度上，它只属于道德范畴，只能对其从道德上去谴责这种行为了。但是一旦这种性骚扰以实际行动表现出来，给对方造成心理、身体上不安的感受，这时，法律应该出来，维护受害人的利益了。

三、法律完善性骚扰遭遇的阻力

有关资料统计显示在中国相当多的人遭受过不同形式的性骚扰。其中75%为女性。性骚扰中，50%来自工作场所，36%来自上级，14%来自同事。性骚扰已经成为一个不容忽视的社会问题，也是一个摆在我们面前急需解决的问题，时至今日，我们社会不能再漠视、沉默，而必须直面这个问题，但是立法惩治性骚扰问题、完善反性骚扰并非一个容易的问题，它主要有以下两个方面的阻力：

1、首先是界定难。自从美国女法学家凯瑟林•麦金农提出性骚扰一词后，[ ]世界各国都试着从法律的角度对性骚扰做出规定，但是因为存在很多不可否认的困难因素，直到目前为止，学者对此并无统一概念，各国只能从自己已有的法条中找到相关的字眼，在我国，我们也不能从现有的法律法规中去寻找“性骚扰”字眼。在武汉一案中何某只能以“被告侵犯了她的身体权、人格尊严和名誉权”而起诉，因为它无法用 “性骚扰”这个字眼来起诉。法律讲究的是准确性，在无法得到准确概念的时候，法律无法用它来制约别人。

2、其次取证难。取证是性骚扰案中最大的难题，在目前性骚扰案件还只是普通的民事案例，它遵循着 “谁主张谁举证”原则。原告想要胜诉只有搜集充分证据证明性骚扰事实的存在，而这种性骚扰案事件发生往往具有隐蔽性，这给原告取证带来很大的麻烦。同时，这种性骚扰往往是精神上的，它不像伤害罪，会留下“罪证”，对这种无形事件，如果法律希望受害者在法庭上一遍遍回忆那不堪回首的经历，那过于残忍，而对于受害者而言，也是一种挑战，这也是首例 “性骚扰”案例中原告败诉的关键原因。

四、笔者的建议

对立法惩治“性骚扰”，有的人认为立法后会带来社会过敏，有的人担心在《妇女权益保障法》中完善性骚扰是违背了“男女平等”的原则，无法给男性被性骚扰者提供法律依据等等。笔者每一个事物的新生必定带来一定的骚动，人们只有理解它才能接受它，也只有从法律角度上对这个性骚扰做出了界定，才能把原本不属于性骚扰的行为排除在性骚扰之外，这样，人们就可以不必为似是而非的性骚扰而作茧自缚、战战兢兢地面对两性之间的交流和交往。为此，笔者提出自己的初见：

1、反性骚扰急需从中国的法律中找到保护受害人利益的依据，但是在法律还没有能准确给性骚扰下定义之前，是不适宜制定一部专门的《反性骚扰法》，也不适合在国家的基本法律中增加具体条款来规范性骚扰行为，中国应该根据本国的具体国情，在本国法律体系框架内寻找反性骚扰的法律依据，如《宪法》中规定，公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法 对公民进行侮辱、诽谤；《民法通则》中也规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉，公民有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失；《刑法》中也规定有猥亵、侮辱妇女罪、侮辱、诽谤罪；《公安管理处罚条例》中规定，对“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的为扰乱公共秩序行为。再通过判例的手段来不断的扩大性骚扰的内涵和外延，这样更有利于中国的法律的完善。

2、性骚扰案件中取证难是一个突出的问题，其原因也是大家都有目共睹。因此，笔者只是希望作为立法者应该将受害者这些弱势因素考虑在法律之中，提供一些有利受害者的法律程序。例如，在民事案例中，受害者获取证据的方式在法律方面应该 “格外开恩”，对其证据只要证明内容的真实性即可，正如2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》[ ]改变过去私自录音不能作为证据使用的局面，法律该为受害者举证提供有利条件。

参考文献：

[1] 《“性骚扰”案女原告胜诉殊具意义》南方都市报

[2] 《走近性骚扰》北大信息网

[3] 《欧盟通过新法律 对办公室性骚扰说“不”》新民晚报2002年4月19日

[4] 《现行法规存在盲点 代表呼吁制定“反性骚扰法”》中国新闻网

[5] 《“性骚扰”的界定及其制度性防范》中国经济时报

[6]《西部时空 法律天地》

[7] 《在法律层面关注性骚扰问题 》工人日报-天讯在线

[8] 李银河：《制裁性骚扰》

[9] 迟枫:《性骚扰，一个并不新鲜的话题 》 南方网-南方日报

[10] 庄伟燕: 《如何寻求法律保护》广州日报

[11]《性骚扰的法律反击》厦门晚报

[12] 《中国有关性骚扰的法律规定》 南方网讯

第二篇：关于职场性骚扰赔偿

关于职场性骚扰赔偿

随着人类社会的发展，随着文明程度的进一步提高，人们对一些语言或行为日益感到反感，这种语言或行为就是我们通常所说的性骚扰。尤其在职场中，我们每个人每天都有可能遇到性骚扰，无论男人或女人，尤其以女性受到性骚扰的情况具多，据有关部门统计，至少有40%-60%的女性因此影响了她们的生活，但在职场中，虽然我们许多人都对性骚扰比较反感，但真正状告性骚扰的却很少见，一般都选择了容忍，最多选择离职，如果实在是影响她们的正常生活到了极点，才有可能状告性骚扰者。为什么这些受到性骚扰的女性一般选择容忍或离职而不是拿起法律武器来维护自己的权益呢？

一、常见的职场性骚扰方式？

1、被对方反复凝视身体敏感部位。如果在公共场合，尤其现在的女性爱美，穿着比较暴露，对方反复注视你的胸部或臀部或大腿等部位，或者有性挑逗的意味，这就应该属于性骚扰最常见的方式。

2、对方用身体故意碰撞或靠近。经常遇到这样的事情，当你在行走或坐在那里时，异性假装无意识的靠近你或碰撞你，尤其是碰撞身体的敏感部位。

3、对方通过给你发性方面的短信。这也是最常见的一种性骚扰行为，尤其现在的一些短信往往以黄色笑话或性挑逗为主，如果经常收到对方这样的短信，就是一种性骚扰。

4、以性的内容和你说话或辱骂。在饭桌上，或公共场合，一些人不顾忌有女性，经常说些黄色笑话或有意识的和你说些性方面的内容，尤其是有些人用性方面的言语来侮辱你。

5、以提拔或金钱等方面提出与你进行性交换。现在，职场潜规则用多，但不外乎就是钱或性，有些领导往往用提拔或加薪条件，对你提出性要求。正如浙江 原某下马区领导一句话暴露了官场潜规则：“男人提‘钱’方进步，女人‘日’后才提拔。”这就是典型的性骚扰，可惜的，对于此类潜规则，我们这些想提拔的男 男女女要么容忍了这种性骚扰(男领导对女部下，女领导对男部下)，要么投其所好，主要要求领导性骚扰。

6、对方对你做出猥亵动作，甚至在你面前暴露其性器官。有一个典型的案例，一男子经常在自己的阳台上对着幼儿园女老师露出自己的性器官，做出各种猥亵的动作。另外，对方在没有你的允许下，突然掏出自己的性器官或各种猥亵动作，都属于性骚扰。

7、别人在没有得到你同意的前提下，强行抚摸你。有些人尤其是一些男人，面对女性，总要借机来抚摸你的手或其他部位，尤其是些敏感部位，也就是常说的揩油。这种行为多发生在一些娱乐场合，发生一些借酒发疯的情况。

8、别人在没有得到你同意的前提下，强行搂抱你。这种情况和上面的行为类似，尤其在跳舞或唱歌的过程中，这种行为很容易发生，尤其当对方抚摸你没有反对的前提下，发生的进一步行为。

9、别人在没有得到你同意的前提下，强行亲吻你。这是上面动作的进一步升级，已经到了很危险的边缘。

10、对方强迫与你发生性关系。这不但是性骚扰，更是强奸。去年网上疯传一时的浙江某老板经常在办公室强行和女文员发生性关系，这就是一个典型的性骚扰，而且是性骚扰中最严重的情形。

二、如何搜集证据保障自己的权利？

查发现，大多数女性碍于面子或是害怕以沉默对待、躲避了事，没有强烈表示抗拒，在一定程度上滋长了性骚扰者的“气焰”，这与我们社会的文化背景有一定的联系，因此要想减少性骚扰，首先要转变观念。而受害者难以找到证据，是她们选择回避态度的主要原因。

在性骚扰案件中，女性往往是弱者，所以遇到此类情况时，一定要在举证上下功夫，注意收集一切有利于自己“被骚扰”的证据，包括人证、物证、视听材料取证。如果长期被骚扰，应随身携带录音机、照相机进行取证。事后取证可以采取打电话过去责问并录音，也可以发邮件、短信来责问当时情况，以保存证据。

法律界人士建议，适当时还可以考虑影响举证，比如上下级，在他对你进行性骚扰被拒绝后，是否将你调动到更差的工作岗位，或者你辞职后，对你寻找新工作设置种种障碍。尤其要注意不能“私了”，这样会使犯罪分子得寸进尺、没完没了。北京市妇联相关人员同时建议，为了不给自己心理和精神添烦忧，女性朋友必须学会远离可能受到性骚扰的场合和减少遭遇性骚扰的机会，而这应当比诉讼更能够保护自己。比如乘坐公共交通时对于身边的陌生男性应尽量避而远之，遇骚扰时要痛斩“咸猪手”；注意自己的外在形象，在穿着方面要得体大方，不要露得太多，防止某些人产生不良思想；待人接物方面要讲究方式方法，如果发现有心怀不轨的人出现在旁边，就要和对方保持距离，不让对方有可乘之机。

三、遭遇职场性骚扰是否可以解除劳动合同？

《劳动合同法》第三十八条第三款规定：用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：；

（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的。那么，遭遇职场性骚扰，员工能否解除劳动合同？

案情简介：

殷小姐是某电机公司行政部的员工，工作一直比较努力。最近行政部新换了领导汪经理。汪经理经常要求殷小姐单独到他办公室汇报工作，说话语言轻浮，并时常有身体爱抚。今年8月6日下午快下班时，汪经理将殷小姐叫到办公室，谈话过程中触摸殷小姐身体隐私部位并强行亲吻。其后几天，汪经理多次打电话对殷小姐进行语言挑逗和骚扰。殷小姐的手机有录音功能，将汪经理的多次同行进行了同步录音。8月20日，殷小姐向法院起诉汪经理，请求法院判令汪经理赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5000元整。同日，殷小姐向电机公司提出辞职，并要求公司支付经济补偿金。问：殷小姐能否解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金？ 法律分析：

《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……” 第八十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。” 本案中，殷小姐收到部门汪经理的性骚扰，导致了其工作环境和条件的恶化，而公司有义务依据《劳动法》提供合法的工作环境和条件，因此，殷小姐可以单方解除劳动合同，并且要求电机公司承担给付经济补偿金的责任。

第三篇：浅谈正当防卫界定的有关问题

浅谈正当防卫界定的有关问题

王雷

[内容摘要] 正当防卫界定问题是我国司法界的一个探讨的课题。本文联系具体案例，从“正当防卫必须是针对不法侵害行为”、“正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行”、“正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行”、“正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害”等五个方面探讨了这一问题。指出正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

[关键词] 正当防卫 界定 不法侵害 限度 损害

目 录

1、内容摘要……………………………………………………………………………………1

2、关键词………………………………………………………………………………………1

3、正文…………………………………………………………………………………………3

一、正当防卫必须是针对不法侵害行为……………………………………………………3

二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行………………………3

三、正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害……………………………………4

四、正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行………………………………………………………………………………………4

五、正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害………………………………5

4、参考文献………………………………………………………………………………………5

浅谈正当防卫界定的有关问题

所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障社会公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，本人在此谈一些自己的看法，以供参考。

一、正当防卫必须是针对不法侵害行为

所谓不法侵害，是指对受法律保护的公、私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，分两种情形：

1.主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。如：

被告人王某，女，29岁，桃江县某乡农民。2008年3月15日，村民李某见王某的丈夫外出打工，当晚窜入王家，欲行强暴，王某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往李某身上猛刺。李某胸部、腹部多处被刺当场死亡。案例分析：本案中，被告人王某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将李某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。2.对于一般性的、危害不大的、程度较轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。如：

我县某幼儿园保育员李某（女，３０岁）于某日下午带领８名幼儿外出游玩。途中幼儿王某（女，３岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约２０分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，看到她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，经过奋力相救，幼儿王某已被救起，但教师李某却被打成重伤。农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行的防卫措施。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为虽然已导致严重后果，已涉嫌犯罪，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。

二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行

1.不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，但由于疏忽大意而没有预见到的，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。

2.不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须正在进行，也就是说，防卫必须在不法侵害行为已经开始时实施，尚未结束之前进行。如：

2008年5月的一天晚上，桃江县修山镇学生田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，突然从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手机，田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某则持刀紧随其后，在慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒，向黄某挥去，黄某应声倒下，田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。案例分析：田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对 正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。

三、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害

从正当防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不顾正当防卫的界定具有正义性，故这种防卫不属于正当防卫。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：

1、对于挑拨行为防卫不能视为正当防卫。所谓挑拨防卫就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为，对于挑拨防卫，应以有预谋的故意犯罪论处。

2、对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫。因为互殴、聚众斗殴、械斗等行为，其主观目的都是为了侵害对方，而不是为了保护公、私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。但是对于互殴的一方已主动退让，放弃互殴，而另一方紧追不舍，继续实施殴打行为，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。

3、对于为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。正当防卫的主观目的是为了保护公、私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益而实施的侵害行为，其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰，故不属于正当防卫。因此，认定是否属于正当防卫，从其主观目的上看，必须以是否具有正义性来确认。

四、正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行

实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三人造成损害，而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的，则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。如果明知是第三人而故意加以侵害，构成犯罪的，则应以故意犯罪论处。如果是由于防卫人的精神高度紧张，错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫，则属于假想防卫。对于假想防卫，应按假想防卫的原则来处理。

五、正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害

正当防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定标准，但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点：一种是基本相适应说，另一种是必要限度。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，是防卫过当。如：

孙明亮，男，19岁。桃江县人，某晚孙明亮和蒋小平去看电影。见郭鹏祥及郭小平、马忠全三人纠缠少女陈某、张某。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等人发生争执。蒋小平打了郭鹏祥一拳，郭鹏祥等三人逃跑。孙明亮和蒋小平遂将陈某、张某护送回家。此时郭鹏祥、郭小平、马忠全召集其友胡某等四人，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。发现孙明亮、蒋小平，郭鹏祥猛击蒋小平数拳。蒋小平和孙明亮退到垃圾堆上。郭鹏祥继续扑打，孙明亮掏出随身携带弹簧刀照郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即倒地；孙明亮又持 刀向空中乱划了几下，便与蒋小平乘机脱身。郭鹏祥失血过多，送往医院途中死亡。案例分析：孙明亮的行为属于防卫过当，不是正当防卫，应当依法负刑事责任。理由是：

（1）孙明亮具备正当防卫的条件。郭鹏祥等人拉扯纠缠少女被孙明亮等人制止后，又返回寻衅滋事，继续实施不法侵害，孙明亮等人有权进行正当防卫。

（2）孙明亮的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害、属于防卫过当。郭鹏样等人虽然实施了不法侵害，但强度较轻，只是用拳头殴打，而孙明亮防卫时则使用弹簧刀照郭鹏祥的胸部刺一刀，将其刺死，其防卫的手段、强度都明显大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度，并且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。另一种是必要限度。所谓必要限度是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。一般来说，正当防卫的限度应包括以下四方面内容：

1、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。

2、为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果。

3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。

4、采取措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。

总之，法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，保护公民的合法权益，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

参考文献

1、樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中央广播电视大学出版社，2005年第1版；

2、赵秉志主编《刑法学》，中央广播电视大学出版社，2003年7月第1版；

3、孙国华主编《法理学》，中央广播电视大学出版社，1999年4月第1版。

第四篇：关于“性骚扰”案件的几点评说

近来媒体关于“性骚扰”事件的报道可谓连篇累牍，沸沸扬扬。先有关于北京首起“性骚扰”案的聚焦，接着传来武汉“性骚扰”案原告一审胜诉的消息。社会大众的眼球很快就被吸引到了这种事件上，相关人士暗自兴奋不已。

“性骚扰”在我国不是一个准确的法律概念。这样一个话语表述也是“洋务运动”的结果。它大抵用来描述这样一种社会现象：与女性特别相关的、与女性私生活安宁权相关的、与女性身体权或性尊严相关的。“性骚扰”的实质表现为违背妇女意志，以言语或动作对妇女进行调戏、挑逗、侮辱或猥亵的情形。当然，逻辑意义男人也可能被“性骚扰”，但在当今这个男权强势社会里，它还不构成一个值得法律关注的普遍问题。

“性骚扰”问题的突显与下列因素相勾连：1）工业时代的生产关系和生产方式使人与人的距离缩短，冲突增多；2）社会经济发展，传媒在逐利动机的支配下，热衷于报道和炒作个人私隐问题，追求轰动效应；3）法治时代下的公民权利意识和自主意识增强，用法律保护自己权利的诉求欲望更加强烈；4）某些个人为了功利化的目的，不惜以名誉换名声。

“性骚扰”问题的法律调制方式通常有三种：第一，宪法的保护方式。宪法确认和体现包括性安宁和性尊严在内的人格权和支配身体自由的人身权，以防止受到以政府和国家为代表的公权力机关的损害；第二，刑法的保护方式。刑法禁止严重侵害公民人身和人格的行为，否则将依法追究刑事责任。第三，民法的保护方式。民法对发生在公民之间的侵犯人格和人身的行为，规定了明确具体的侵权责任。

对“性骚扰”问题的处理手段通常可化约为财产补偿的办法。因为，如果要侵害人公开说明、赔礼道歉只能越描越黑，加重受害人的“不名誉”；也不能允许受害人“以血还血、以牙还牙”，让受害人去反“骚扰”一下侵害人；更不可能让受害人去怒掴侵害人几个耳光，或者去掉侵害者的某个身体部件，以解受害人心中之怒气，如果这样制度本身就不文明了。但权利或尊严是一个体现了个人主观价值判断和内心感受的东西，举例说，同样一个猥亵动作，会使某个人觉得受到了极大侮辱，恨不得将受侮处象古代传说的那样切去以正清白，对另外一个人来说，她会觉得无所谓，或者有所谓也很快可以用“恶狗咬了”一类的理由迅速缓解自己的不快。正因为如此，所以法律在规定财产补偿时，便在“漫天要价”或“得不偿失”之间确定了一个中性补偿标准。

关于“性骚扰”问题，在法律上有太多的困惑，如何适当地规定“骚扰”的范围或程度，都是一件极为困难的事情。比如说，对某人讲一句“荤话”或做几次“流氓”动作算不算“性骚扰”？丈夫违背妻子的意愿进行挑逗或搂抱，是否属于“性骚扰”；医生借看病之名，对病人进行过分的拿捏，也是“性骚扰”吗？在尊重个人的权利和生活空间的同时，如何保护社会的公共交往空间和秩序，是法律制度安排需要重点考量的问题。在男女授受不亲的时代或者在动辄上纲为“男女作风”问题的时期，似乎没有“性骚扰”的烦恼，但那样的社会我们谁也不喜欢。因此，我们不能对法律作泛道德主义的安排，或持法律可以解决一切问题的浪漫主义观念，而应培育和生成适合时代要求的男女道德律。

“性骚扰”事件的受害者通常被欺于“暗室”。孤男寡女之间的是是非非，要在法庭上找一个说法，不靠证据是不行的。因此，当那些“被侮辱或被伤害的人”准备去打官司时，我们不禁要追问一句：你有证据吗？

*秦前红

武汉大学法学院教授

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第五篇：关于不当得利与相关刑事犯罪的界定问题

关于不当得利与相关刑事犯罪的界定问题作者： 赵嵬

作者所在单位： 北京市第一中级人民法院研究室

文章来源： 发表时间： 人民法院司法公正理论与实务问题研究

2002-02

如何对不当得利及相关刑事犯罪进行界定是司法实践中经常遇到的一个问题，由于我国《民法通则》明确对不当得利予以规定，刑法典也规定了罪刑法定原则即只要行为人的行为符合我国刑法分则规定的相应犯罪构成要件即摘要： 构成犯罪，在此意义上对民事上的不当得利与相关刑事犯罪的认定似不应成为问题，但是由于在具体案件处理过程中存在认识上的分歧，往往出现将民事上简单的不当得利案件定性为刑事犯罪案件或将涉嫌刑事犯罪的案件简单地按不当得利案件处理的情况，本文拟针对不同的案件情况对民事上的不当得利与刑事上相关的侵占罪、职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪予以具体认定。

如何对不当得利及相关刑事犯罪进行界定是司法实践中经常遇到的一个问题，由于我国《民法通则》明确对不当得利予以规定，刑法典也规定了罪刑法定原则即只要行为人的行为符合我国刑法分则规定的相应犯罪构成要件即构成犯罪，在此意义上对民事上的不当得利与相关刑事犯罪的认定似不应成为问题，但是由于在具体案件处理过程中存在认识上的分歧，往往出现将民事上简单的不当得利案件定性为刑事犯罪案件或将涉嫌刑事犯罪的案件简单地按不当得利案件处理的情况，本文拟针对不同的案件情况对民事上的不当得利与刑事上相关的侵占罪、职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪予以具体认定。

一、不当得利之界定与类型

我国《民法通则》第９２条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的利益返还受损失的人。”目前理论界对不当得利适用范围之理解存在两种观点：

１.认为对不当得利要件中的“没有合法根据”应予限制解释，即受益人取得利益而没有合法根据，受害人能够基于所有权请求受益人返还该项利益时原则上不构成不当得利。这是因为根据罗马法，只要物权行为本身有效成立，即使作为其原因的债权行为不成立或无效也不影响其效力，如此则往往发生如下后果：由于物权行为仍然有效，给付物的所有权已经转移给受领人，给付人基于所有权请求给付物返还的可能性已经消失，但由于债权行为不成立或无效，受领人享有的债权和给付人承担的债务已自始不存在，因而受领人不应取得拥有给付物所有权这种利益，只有把给付物返还给付人才公平合理，为了解决这一矛盾以衡平当事人之间的利益，不当得利诉权应运而生。换而言之，所有权之返还请求权与不当得利之返还请求权不能两立。

２.认为对不当得利要件中的“没有合法根据”应予从宽解释。因为罗马法中的不当得利返还请求权是以承认物权行为的独立性为前提的，故罗马法中的不当得利返还请求权与所有权返还请求权是不能两立的，而我国民法理论并不区分物权行为与债权行为，更不承认物权行为的无因性与独立性，这便从根本上排除了不当得利返还请求权与所有权返还请求权不能两立的观点。所以在两种请求权因同一事实的出现而发生竞合的情况下，基于民事法律规范的任意性特征，在不损害国家利益和社会公共利益的情况下，应当尊重受损人的自愿选择，在不当得利返还请求权与所有权返还请求权发生竞合时，受损人既可以选择行使不当得利返还请求权，也可以行使所有权返还请求权。

我们认为，对所有权的保护方法可分为物权的保护方法与债权的保护方法，返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨碍等属于前者，返还不当得利、赔偿损失则属于后者。在具体运用这些方法时，应首先考虑用物权的保护方法，在物权的方法不能运用时，再考虑适用债权的保护方法。不当得利返还请求权与所有权返还请求权是两种不同性质的权利，基于所有权的返还请求权体现的是物权效力，而基于不当得利返还请求权体现的却是债权效力，显然物权效力要优于债权效力。另外，两种请求权不仅在法律效力上存在别，而且还导致不同的财产返还范围：以不当得利为法律依据的返还，当受益人为善意时以受益人的既存利益来确定返还范围，如果善意的受益人所得利益已不复存在则其不负返还义务。当受益人为恶意时，受益人应将其所受领利益附加孳息一并偿还；而依所有权的返还，返还的目的在于恢复财产所有权的圆满状态，返还的范围包括原物及其孳息。唯因如此，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第９４条中规定：“拾得人将拾得物据为己有，拒不返还引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”即拾得物之返还是基于所有权返还请求权而非基于不当得利返还请求权。笔者赞同所有权之返还请求权与不当得利之返还请求权不能两立的观点。

当然，也有观点认为，近代民法发展了占有不当得利的返还请求权，因为占有也是一种利益，取得占有者即取得一种法律上的地位，由于给付一方因给付而丧失了对其物的占有利益，而受领方取得的对该物的占有构成了一种不当得利，故所有物返还请求权与占有不当得利返还请求权可以存在竞合。笔者认为，在罗马法上，由于所有权概念中并不包括占有的内容，故占有被规定为一项独立的法律制度，而我国的民事法律因袭了前苏联及东欧国家的民法典，将占有规定为所有权的一项权能，故占有并不是一项独立的法律制度，所以并不存在占有不当得利的理论前提。

通过上述分析可见，基于对不当得利要件中“无法律上的原因”的理解及我国民法理论对物权行为的否认，有相当部分依传统理论属于不当得利的情况被划在不当得利之外。

对于不当得利的具体种类，理论界往往以利益的取得是否基于给付行为为标准将不当得利分为因给付行为而产生的不当得利和因给付行为以外的事实而产生的不当得利两大类型。前者包括：因民事行为不成立、无效及撤销而产生的不当得利；履行不存在的债务所引起的不当得利；因合同的解除而产生的不当得利等等。后者包括：基于添附而产生的不当得利；基于受益人的行为而产生的不当得利；基于受害人的行为而产生的不当得利，基于第三人的行为而产生的不当得利，基于事实而产生的不当得利等等。

例如在民事行为在被确认为无效或被撤销之前，如果基于合同关系的给付属于物（不包括货币）的交付形态，由于我国民法不承认物权行为的独立性与无因性理论，那么该给付物的所有权随着民事行为自始不生效力而复归于给付人，即其可基于所有权请求给付物的返还，故不能产生不当得利。但是如果受益人已将给付物有偿转让且受让人又属善意取得，给付人即丧失了对给付物的所有权，于是受益人所取得的给付物的价款就成为不当得利。

又如在履行不存在的债务所引起的不当得利的情况下，如果履行的为不存在的非金钱债务，由于我国民法理论不承认物权行为的独立性及无因性，故此时并不发生标的物所有权的转移，因此原则上受益人所受利益不构成不当得利，只有在标的物已被消费或第三人善意取得时才构成不当得利；在履行的为不存在的金钱债务的情况下，例如出纳员将１０万元的人民币误为９万元交给领款人，对此种情况应具体分析。按照物权法的一般原则，货币一经被占有即对其拥有所有权，但是货币在被夺取或以其他方式丧失占有后若仍能识别，则应理解为丧失货币占有的人并未丧失其对货币的所有，因此要以所有权为基础请求所有物的返还。具体而言，货币丧失占有后如与货币占有人的货币相混合时应适用物权法理论中有关动产混合的理论：如他人的货币仍可识别，则除有取得他人货币的原因外，应返还之；不能识别时，如无取得他人货币的原因，但混入货币的数额能够确定的则按混合时的价值成立共有，若无法确定，如混合货币中的一部分被取出使用，此后又补充若干货币的，则不能适用关于混合的规定，此时丧失货币的人仅有不当得利返还请求权。

二、审判实务中几种案件的具体界定

民事上的不当得利案件与刑事上相关的侵占罪、职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪之间为交叉关系，即有些构成不当得利的行为不属于刑事犯罪，而有些行为人的行为在构成刑事犯罪的同时其所获赃款在民事上同时构成不当得利（存在刑事责任与民事责任的聚合），在后一种情况下，其能够基于不当得利返还请求权寻求附带民事救济，或者按照我国刑法第六十四条规定对犯罪分子违法所得的财物凭借公权力（基于不当得利返还请求权）予以追缴后及时返还。

１.不当得利与诈骗罪之认定

基于不当得利的构成要件，似乎所有的诈骗行为人所获利益均符合不当得利的构成要件而可认定为不当得利。按照有关不当得利理论中的第一种观点对此可以作肯定的回答，而按照第二种观点则应区别对待：如果诈骗犯罪既遂且犯罪对象为非金钱财物，刑事上对诈骗犯罪行为的认定否定了民事上的占有或物权变动，故被害人仍享有对赃物的所有权，其能够基于所有权返还请求权寻求附带民事救济，或者按照我国刑法第六十四条规定，基于所有权返还请求权对犯罪分子违法所得的财物凭借公权力予以追缴后及时返还，故行为人所获利益不能认定为不当得利。但在行为人已将赃物消费或第三人善意取得时，则行为人所获利益应认定为不当得利，如果诈骗犯罪既遂且犯罪对象为金钱，虽然按照物权法的一般原则，货币一经被占有即对其拥有所有权，但是货币在被夺取或以其他方式丧失占有后若仍能识别，则应理解为丧失货币占有的人并未丧失其对货币的所有，因此要以所有权为基础请求所有物的返还。在货币丧失占有后如与货币占有人的货币相混合时应适用物权法理论中有关动产混合的理论，此时应适用动产混合之规定予以具体分析，或者所有权未发生转移，或者受益人所受利益构成不当得利。

我国刑法第２６６条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。从诈骗罪的定义可见，其行为必表现为作为的形式，故纯粹以不作为的方式获得他人的财物不能认定为诈骗犯罪，当事人可通过行使不当得利返还请求权或所有权返还请求权寻求救济。例如，储蓄机构工作人员将１０万元现金误认为９万元现金支付给取款人，按照动产混合的理论，如果在多出的１万元不发生所有权转移的情况下，按照本文的观点取款人所受利益并不构成不当得利，如果出现储蓄机构履行超过应该给付的债务且标的物不能确定、已被消费或由第三人善意取得等情况时，则行为人所获利益构成不当得利。

还可能存在另外一种情况，即如果基于受损人的行为而给付受益人以错误的支付凭证，例如储蓄机构将存款人存入的１万元误作为１０万元并将１０万元的存折交付存款人，存款人在明知的情况下持存折恶意领取相应款项，或者购货方在领受相应物品后未交付取货凭证，然后再次持取货凭证恶意领取相应物品的行为，如数额较大，则行为人用隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为是否构成诈骗罪?笔者倾向于否定性的答案。按照我国刑法的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财务的行为，即靠欺骗方法使被害人受骗上当、信假为真并仿佛自愿地交出财物。从犯罪构成的角度来说，犯罪的客观要件要求危害行为与危害结果之间要具有刑法上的因果关系，即危害行为的发生对危害结果而言具有相当的原因力，而在储蓄机构将存款人存入的１万元误作为１０万元并将１０万元的存折交付存款人，存款人在明知的情况下持存折恶意领取相应款项，或者购货方在领受相应物品后未交付取货凭证，然后再次持取货凭证恶意领取相应物品这两种情况下，之所以发生了一定的危害后果，除了行为人隐瞒真相这一因素外，另一重要原因是受损人存在明显的过错（给付了错误的债权凭证或未收回取货凭证），受损人并非完全是由于行为人的隐瞒真相的行为造成其自愿交出财物的，即在此行为人隐瞒真相的行为与受损人的损失之间不应具有刑法上的因果关系，所以不论是否达到数额较大的程度，行为人的行为均不应构成诈骗罪。在此情况下，根据动产混合理论，受损人在一般情况下可基于所有权返还请求权请求返还原款项，如果在原款项不能确定、已被消费或由第三人善意取得时则构成不当得利。

另外，如果在经济往来中受损人向受益人开出转帐支票并因失误多填写款项，收益人明知此种情况而以非法占有为目的恶意将转帐支票入帐的行为是否构成诈骗罪?我们认为，根据《中华人民共和国票据法》第８２条之规定，支票是出票人签发的委托办理支票存款业务的银行或者金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。由于票据为无因证券，只要票据具备票据法上的条件票据行为就属有效行为，票据权利就成立，至于票据行为赖以发生的原因在所不问，故持票人不必证明其取得票据的原因，其仅依票据上所载的文义就可请求付款银行给付一定的金额，即票据产生的原因有效与否与票据债权的存在无关（当然在直接当事人或非善意持票人主张权利的情况下，票据行为人可以意思表示不真实为理由进行抗辩）。由于支票的付款银行不能在支票上为票据行为，其仅为票据关系人而并非票据债务人，其与票据债务人、票据权利人之间的关系只是资金结算关系，故在票据债权人向付款银行提出付款请求而票据上记载的债务人并未提出一定的合法事由进行票据抗辩的情况下，受益人对金融机构隐瞒交易关系的真实性或隐瞒相对应的代价的真实性并不是作为资金合法所有者的金融机构拒绝支付相应确定金额的法定理由，故行为人持出票人错误填写款项的支票要求付款银行支付相应款项的行为不论对金融机构还是对出票人（其存在明显的出票错误，在出票人为直接当事人的情况下其可以意思表示不真实为理由进行抗辩）而言均不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

２.不当得利与侵占罪的认定

此类案件多见于在经济往来中受损人向受益人开出转帐支票并误填款项，或受益人到金融机构支取款项时金融机构超额支付款项，在受益人已经获得相应利益的情况下如果受益人拒不退还相应款项，且数额巨大，受益人是否能构成侵占罪?我国刑法第２７０条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有、数额较大、拒不退还的行为，或将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有、数额较大、拒不交出的行为。在此类案件中认定行为人是否构成侵占罪的关键问题有二：其一是受益人有无代为保管他人财物的义务。我们认为，由于在此类案件中原被告是基于一定的合同关系（如存款合同或买卖合同等）而产生的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”即受益人应具有协助受损人保管该款项的法定附随义务，其系以合法的方式代为保管他人财物；其二是受益人为自然人与为法人时的区别问题。由于侵占罪的犯罪主体只能是自然人，故在受益人为自然人的情况下，如果受益人拒不退还数额较大的公私财物，其行为构成侵占罪。如果行为人所获财物未达到数额较大的程度，即使其拒不退还亦不构成犯罪；在受益人为单位的情况下，由于侵占罪的犯罪主体只能是自然人，故单位拒不退还数额较大的公私财物的行为不能构成犯罪。当然，如果作为受益人的单位的工作人员在代表其单位受领相应款项后私自据为己有、拒不退还给其单位且数额较大，则其行为因其单位性质的不同可能构成贪污罪或职务侵占罪，而其单位与受损人之间只能按一般的民事纠纷处理。

当然，无论刑事方面如何处理，此类案件从民事角度而言，如标的物仍可识别，受益人对所获财物不具有所有权；不能识别时，如无取得他人货币的原因，但与其它的货币混合且数额能够确定的，则按混合时的价值成立共有，受损人可依所有权返还请求权请求返还相应款项，若无法确定则不能适用关于混合的规定，此时丧失货币的人仅有不当得利返还请求权；如果标的物已被消费时则所受利益构成不当得利。

３.不当得利与职务侵占罪、贪污罪的认定

此类案件常见于机关或公司、企业出钱购买机动车辆而车辆却登记在个人名下这种案件纠纷之中，该类案件因车辆登记在个人名下后车辆的所有权权属的不同而会产生不同的处理结果：（１）如果车辆所有权属于个人，则在办理车辆登记时的行为系单位行为的情况下，因该种行为所获利益在单位与个人之间不存在合同关系时属于基于受害人的行为而产生的不当得利，即所有权已归属个人，则其后行为人对相关车辆的处分行为只是对不当得利物的处分，单位对此只能诉诸于不当得利；在车辆办理登记时的行为系个人行为的情况下，如行为人具有非法占有的目的，则其行为可能构成职务侵占罪或贪污罪。（２）如果车辆所有权属于单位，则单位可对相关个人提起侵权之诉要求返还原物。在行为人已对相关车辆进行变卖的情况下出现的问题是行为人对相关车辆的处分变卖行为是否构成犯罪?我国刑法第２７１条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有（侵吞、盗窃、骗取等方法）、数额较大的行为。刑法第３８３条规定的贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。故如果行为人具有非法占有的目的，则行为人的无权处分行为显然可以符合上述二罪的构成要件，因而可能构成职务侵占罪或贪污罪。在此种情况下，由于车辆已被变卖，故单位可通过刑事退赔或基于不当得利提起刑事附带民事诉讼寻求救济。

由此可见，如何处理该类案件的关键是车辆登记在个人名下后车辆的所有权归属问题。关于动产物权的公示方法，近代以来的民法理论一般将交付认为是动产物权变动的唯一公示方法，而将登记作为不动产物权的公示方法。我国司法实务界的习惯观念一般认为动产物权取得的公示方式为交付，其中航空器、船舶、车辆的物权取得公示方式应为登记，加之《国家工商行政管理局关于汽车交易市场管理的暂行规定》第六条规定：“旧的机动车辆（计划进口的旧汽车除外），必须在各省、自治区、直辖市人民政府规定的市场交易，凭市场交易凭证办理过户手续。”《北京市实施（中华人民共和国道路交通管理条例〉的若干规定》第四条的规定：“车辆过户、变更车型、变更颜色、报废、迁入或迁出本市，必须到公安交通管理机关办理变动登记。”故从民事法律关系上看，行为人已将车辆登记在自己名下，似乎可以认定其为该车的所有人。但我国《民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时，我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”显然，《国家工商行政管理局关于汽车交易市场管理的暂行规定》和《北京市实施〈中华人民共和国道路交通管理条例〉的若干规定》均不属于法律和行政法规范畴，其也未特别规定登记为车辆所有权转移的条件或只有经过车辆登记后买卖合同才生效，故在我国机动车辆的过户登记手续并非物权变动的公示方法。作为此种观点的佐证，１９９８年１月１日起施行的《北京市机动车和机动车驾驶员管理办法》第十条规定：“机动车行驶证登记项目有改变的，机动车所有者须自改变之日起１个月内，到车管所办理变更登记。机动车所有者名称改变的，凭有关证明办理变更登记。”第三十一条同时规定：“违反本办法第十条、第十八条第一款、第二款规定的，责令限期改正，处１００元以上２００元以下罚款。”显而易见，如果认为不办理过户登记手续则不发生物权变动的效果，就没有必要对所有人进行行政处罚。?另外，虽然按照我国《担保法》，登记也是民用航空器、船舶及机动车辆等动产的物权公示方法，即《担保法》第四十一条、第四十二条规定以航空器、船舶、车辆抵押的应到运输工具的登记部门登记（抵押合同自登记之日起生效），但对这些以航空器、船舶、车辆为客体的动产物权登记公示方法的效力之规定仅仅限于抵押权（定限物权）；我国《海商法》在第九条、第十三条也规定船舶所有权的取得、转让和消灭及设定船舶抵押权应向船舶登记管理机关办理登记，未经登记的不得对抗第三人，但在此立法上采用的是登记对抗主义原则，即登记并非船舶物权变动的要件，只是在不经登记的情况下物权变动不能产生对抗善意第三人的效力。

总之，在一般情况下，按照《民法通则》第七十二条及《合同法》第一百三十三条的规定，只要单位与个人之间无特别的约定（如存在车辆买卖协议或存在以车辆冲抵劳动报酬的合意等），虽然单位购买的车辆在车管所进行了相应的登记并登记在个人名下，我们仍然可以认定机动车辆的所有权属于单位，此时行为人以非法占有为目的对机动车辆进行变卖的行为可能构成职务侵占罪或贪污罪。