浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用

第一篇：浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用

浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用

作者:魏济民时间:2010-06-01浏览40次 字体【大 中 小】

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ九年度理论成果三等奖）

摘要：情势变更原则作为民法的重要原则，体现了民法中诚实信用和公平合理的原则精神。但我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这是我国民法领域的巨大缺失。鉴于中国目前所面临的金融海啸，物价上涨，房价巨跌，股市暴收等复杂多变的经济形势，笔者建议应在未来所制定的民法典或最高人民法院的司法解释中规定情势变更原则。

关键词：建筑房地产、情势变更、合同法、经济形势、立法建议

在中国改革开放30周年之际，笔者作为一名具有多年执业经验的建筑房地产专业律师，从中国的经济形势和司法实践出发来思考如何将情势变更原则予以立法？我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这不失为司法实践领域中的重大遗憾。纵观我国国民经济的历史变动沿革，从1988年国内物价上涨到1991年—1993年南方沿海城市房地产热，楼花地皮被炒至天价，房地产泡沫浮现，直至2003年中国大范围SAS病毒流行以及2008年的房灾、股灾、金融海啸、人民币贬值等，这些动荡的因素均从不同程度上影响了我国房地产市场的健康发展。笔者作为一名法律工作者，亦经办了多宗建筑房地产合同纠纷案件，如因房价上涨出卖方单方违约解除商品房买卖合同或房价下跌购买房单方违约解除商品房买卖合同纠纷；建筑材料上涨后施工单位无法继续完工，中途停工而向甲方申请材料补差的建筑施工合同纠纷以及地价上涨房价下跌导致大型房地产商违约终止履行项目收购合同纠纷等，这些案件中当事人均无法适用情势变更原则来保障自身的合法利益，造成了巨大的经济损失。笔者深谙情事变更原则在司法实践中的重要性，因此笔者认为应于我国的法律法规中规定情事变更原则并细化其要件、内容及标准，方使我国司法实践中能有法可依，体现法律的公平与正义。

一、何谓情势变更原则

梁慧星教授于1988年《法学研究》中所著述的“合同法的情势变更问题”的经济部分对情事变更原则的概念作出了如下具体的表述：经济合同成立后，因不可归责于当事人原因（比如：价格、币值、市场、合同目的、政策法令等）发生情势变更，致法律行为基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，所维持合同效力显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更合同内容或解除合同。大陆法系采取了“不可预见”的理论，通过立法与司法解释来对情事变更原则的概念内涵进行界定，而英美法系则采取了“合同落空”的理论来界定情事变更原则，两者虽理论依据不同，但实质却是一致的，则均为发生了不可预见的情势变更事由而如继续履行合同将产生显失公平的结果，使合同目的落空。

二、情势变更原则与相关制度的比较

（一）情势变更与不可抗力

在我国学界一般对情势变更的理解是狭义的，认为不可抗力与情势变更的差异主要是：

（1）适用范围不同。不可抗力可以适用于侵权责任和合同责任；而情势变更只适用于合同责任。

（2）表现形式不同。不可抗力表现为自然或社会的灾难事件，如战争、地震、雪灾等，而情势变更则表现为社会经济形势的异常改变，如通货膨胀、货币贬值、物价上涨等。

（3）构成要件和损失的要求不同。不可抗力要求更为严格。不可抗力中合同履行不能是绝对的，往往导致合同根本无法履行。而情势变更中合同履行将导致显失公平结果的出现，但

其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方须为此付出巨大的代价，故这种不可能是相对的。

（二）情势变更与市场风险

市场风险是市场主体从事经济活动所可能承担的正常损失。市场风险的结果与当事人的经验、素质、判断能力、捕捉信息的能力等因素密切相关，是一种正常的风险，发生损失的后果是可归责于当事人的，因此应当贯彻责任自负的原则，由当事人自行承担相应的法律后果。而情势变更则是合同订立后因不可归责于当事人的原因，使合同基础发生动摇，从而造成履行合同困难或显失公平的结果。两者主要区别是一个“度”的问题，各国在司法实践中已掌握了一定衡量尺度，将该“度”进行量化。如德国法院1933年的一个判例，认为英镑贬值20%—30%属于情势重大变更，当事人可行使赔偿请求权。英国一个法庭的判决认为，价格上涨20%—30%是普通的商业风险，假如上涨超过一倍以上就将导致合同落空。《国际商事合同通则》中亦有相关的规定，其将“艰难情势”的“艰难定义”的注释为，“如果履行能够以金钱方式准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过50%，很可能就构成根本性的改变。”

（三）情势变更与可变更、可撤销民事行为

根据《民法通则》第59条之相关规定，行为人在民事行为中对行为内容有重大误解从而导致显失公平的，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。但情势变更与可变更、可撤销行为是不同的：

（1）在时间上，情势变更是在合同成立后履行过程中发生的事由，而可变更、可撤销民事行为在合同缔约时有关事实就已存在，不是民事行为作出以后履行过程中所发生的情势变化；

（2）情势变更是由于缔约当事人无过错的原因而引起的，而可撤销、可变更的民事行为，当事人存在过错；

（3）在效果上，情势变更并不影响合同的效力，缔约行为是合法的，而可变更、可撤销的民事行为一经确认，其行为自成立时始即为不合法行为；

（4）情势变更发生于合同成立后合同履行届满前，在该期间内不利益方均可以行使请求权，而可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起一年内当事人须行使请求权。因此，两者的时效起算点也是不同的。

（四）情势变更与合同不能履行

合同不能履行是指合同签订之后，因各种主、客观原因致使合同双方当事人不能按照约定的内容，全面履行各自应承担的义务和实现合同权利的行为。它与情势变更的区别在于：情势变更只能由不可预见的情势变更事由所引起，合同发生情事变更后仍然能够履行，只是履行后会造成对履行方明显不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同无效、标的物意外灭失、违约责任、不可抗力、第三人侵犯合同等，这些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，当事人应承担不同的法律责任，但不能适用情势变更原则。

（五）不适用情势变更的合同

主要包括即时清结的合同，比如期货交易、股票交易、债券交易等方面的合同，还有已履行完毕的合同；

三、我国情势变更原则的规定变化

（1）1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第79条已对情势变更原则作出了具体的规定。而因为我国已正式加入该公约，所以该公约第79条的规定，已经成为我国经济合同法的一部分。

（2）1982年7月1日实施的《经济合同法》第27条在经济合同的变更与解除中规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的原因，致使经济合同无法履行，当事人可以变更或解除经济合同。”按当时立法学者解释，该条实际上已包含了对情势变更原则的规定。

（3）1986年4月14日实施的《关于审理农村承包纠纷案件若干问题的意见》第四条规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或解除承包合同：

（二）订立承包合同依据的计划变更或消灭；

（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发出较大变化的。”上述规定虽然没有直接使用情势变更原则的用语，但其所列事由已属于情势变更的事由。

（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高级人民法院的复函（法函（1992）27）文件中以司法解释的形式适用了情势变更原则“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见或防止的情势变更仍按原合同规定的价格，显失公平。可依《经济合同法》第27条第1款第4项规定，酌情予以公平合理地解决。”

（5）1993年5月6日最高人民法院在《全国依法审判工作座谈会议纪要》（法发〈1993〉8号）中则明确了情势变更原则的法律概念，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人能够预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”另外该《座谈纪要》亦对情事变更原则的适用作出了限制性规定，即对房屋买卖价格问题提出了：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持。”

（6）1993年9月2日经全国人大常委会修改后的《经济合同法》中取消了情势变更的规定。

（7）1995年12月27日最高人民法院实施的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第31条规定，预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化为由，要求变更合同约定价格或解除合同的，一般不予支持。

（8）2007年10月30日，广东省建设厅以粤建价函（2007）402号文出台《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》共七条，提出近年来，物价波动异常，建设工程人工、材料、设备、施工机械台班价值如（人工、钢筋、水泥、砂石、沥青、钢材等）出现持续大幅度的涨落，引发工程造价发生变动较大、超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险，因此，承发包当事人应秉承实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为调整工程价款和支付工程进度款的依据。以上建设行政主管部门的文件即包括了建筑房地产领域情势变更原则的行政适用。

四、从建筑房地产合同纠纷的司法实践中来窥探情势变更原则适用的必要性

在我国的国民经济中，建筑房地产行业是经济的风向标，根据国家统计局公布的数据，该行业占了国民经济GDP的比重超过5%，其在国民经济发展中发挥着支柱产业的重要作用。但同时由于房地产建设周期长，资金投入巨大，受国家金融、政策、物价涨跌、货币贬值、经济形势等制约因素多，这些因素导致发生在建筑房地产领域中的合同纠纷特别多，其中大部分是因市场风险而引起的，但也有部分是由于非因当事人预见的情势变更而造成的，如果没有情势变更原则的法律规定，这将导致无法可依或者司法不公的情形的出现。

在笔者经办的法律顾问单位广州某水处理公司投资约3000万在黄埔开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，广州某水处理公司（下称甲方）与茂名某建筑工程总公司（下称乙方）于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨

价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万材料补差的工程索赔。作为甲方的法律顾问，笔者以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往黄埔建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据广东省建设厅发出的粤建价函（2007）402号行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月30日广东建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天；非招标工程为订立合同前28天）价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。”作为甲方的顾问律师，笔者明知道这是行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。通过该案例，作为一个建筑房地产法律工作者来看，笔者认为如果国家在《合同法》中增加了情势变更的原则，那么，甲乙双方协商的成功率就很高，反之，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担？如何承担？如何通过法律救济？法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律。

笔者虽然作为甲方的法律顾问，但对乙方身陷囹圄，出现情势变更事由而无法通过法律途径予以补救的境况深表同情，这亦促使了笔者呼吁通过立法的形式来规定情势变更原则从而使广大施工单位的合法权益能得到及时地保护。但我国《合同法》只是一刀切地取消情势变更原则，可当出现明显违背公平合理、诚实信用的民法原则的情形时，则根本无法救济造成合同履行不公平的受害方，这种现象于法于理均有失公平，亦造成无法可依的混乱局面，增加了社会不稳定的因素。相类似的案例在建筑房地产领域还很多，为了使这些案件得到公正公平地审理，迫切须要立法机关规定情势变更原则，并在建筑房地产合同纠纷中对情势变更原则的适用作出具体法律程序规定。

五、建筑房地产合同纠纷中适用情势变更原则的立法建议1、1999年3月14日全国人大通过的《合同法》中未规定情势变更原则，笔者总结了具体的原因，主要为以下三方面：（1）适用情势变更原则，导致合同的不稳定；（2）情势变更与市场风险很难区分；（3）法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。对于以上三个原因笔者认为，法律不规定情势变更原则并不能避免该原则被滥用，也不可能制止法官滥用自由裁量权，恰恰是立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。另适用合同情势变更原则来解除合同，就好比中国《婚姻法》中规定了结婚自由，也必须规定离婚自由一样，不能一旦认领了婚姻证书，即以此来限制当事人离婚权利的行使，这是不符合社会文明进步发展需要的，一刀切的法律定将导致社会不公，法律应是一种引导文明的争议解决规范。

2、为了正确地适用情势变更原则，笔者建议，因情势变更引起的建筑房地产合同纠纷时，法院和仲裁机构一般不单方面来确认构成情势变更的“度”，而是委托第三方像工程造价、工程鉴定、工程评估等中介机构出具鉴定结论或报告后，再由裁决机构根据工程所在地政府

建设部门授权的工程造价管理站年度工程定额编制价格与鉴定价格相比较，凡是工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当予以支持。这样亦可在一定程度上减少情势变更原则被法官滥用的可能性，同时保障了裁判的公平。

3、适用情势变更原则处理建筑房地产合同纠纷，在程序上应当注意三个问题：第一，举证责任。主张以情势变更原则变更或解除合同的一方，应当就情势变更的发生原因进行举证，这亦是我国《民事诉讼法》中所规定的“谁主张，谁举证”的必然要求，人民法院或仲裁机构不主动适用情势变更原则。第二，通知义务履行的证明。主张情势变更原则的一方，应当提供证据证明其在情势变更原因发生之后的合理时间内通知对方的事实。第三，对采取必要的措施避免损失进一步扩大的事实进行举证，否则，不能就情势变更原因发生之后的扩大损失部分要求免除责任。

4、笔者在根据我国目前的实际情况及借鉴外国情势变更的立法经验，结合目前国内国际的复杂建筑房地产行业经济形势的基础上，建议从以下几方面确立和完善我国情势变更的法律制度。

（1）首先，在全国建设部的《建设工程施工合同范本》中加入情势变更条款，明确规定因建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法。

（2）其次，在将来出台的民法典上明确规定，确立情势变更有关法律条款及具体法律程序；

（3）再之，适时修改《合同法》，加入合同履行过程中适用情势变更原则的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则有法可依；

（4）最后，进一步明确规定我国情势变更原则适用的司法解释。在司法实践中，最高人民法院可以先行就审理建筑房地产纠纷合同案件过程中适用情势变更原则的情形作出批复或制定相关司法解释，凡是确立工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当支持乙方向甲方索赔材料价差。

（5）另涉及情势变更的案件审理下级法院可以采取向其上一级人民法院进行备案，建立完善的备案制度，以此加强上级法院对下级法院审理情势变更案件的监督与指导。

六、结语

综上所述，情势变更原则作为一项重要法律制度，其是契约严守原则的必要补充，亦在调整市场经济活动方面发挥着重要的作用，因此各国立法一般均予以规定。而我国目前对情势变更的立法几乎还是一片空白，这已不能适应复杂多变的经济形势和司法实践活动中的“有法可依”的实际需要，亦难以与国际条约的有关内容相衔接，这应当引起中国立法和司法部门高度重视。建筑房地产合同纠纷涉及政府、企业和个人的广泛利益，适时出台有关情势变更的相关立法和司法解释是众望所归，大势所趋，如情势变更原则继续游离于法律的框架之外，则不仅将在一定程度上造成我国建筑房地产市场混乱，而且也将直接影响到社会的和谐与稳定发展。

参考文献：

（1）梁慧星，合同法上的情势变更问题，法学研究，1988年。

（2）孙胜玉、杨勇骏，论情势变更原则，丹东师专学报，2003年6月。

（3）马育红、吕建国，情势变更原则比较研究，甘肃政法学院学报，2003年6月。

（4）朱新华，情势变更原则立法的必要性，天津轻工业学院学报，2000年第2期。

（5）于伟，情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用，政治论，1993年第5期。

第二篇：情势变更原则在商标确权案件中的适用

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情势变更原则在商标确权案件中的适用

案情要点：

引证商标在商标确权行政诉讼案件审理过程中被撤销的，则不再构成申请商标注册的在先权利障碍。人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。

具体案情：

艾德文特公司向商标局申请注册“ADVENT”商标(以下简称“申请商标”)，指定使用在“计算机软件(已录制),计算机程序(可下载软件)”等商品上。商标局以申请商标与在先注册在“计算机、晶片”等商品上的“Advent海得曼”商标(以下简称“引证商标”)构成近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。该案经商评委、北京一中院审理，均认定申请商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。在二审审理过程中，引证商标因连续三年停止使用被撤销，但北京市高院认为，在商评委做出决定时，引证商标仍处于有效状态，故商评委及一审法院的认定正确，因此维持了一审判决。艾德文特公司不服，申请再审。最高院经审理认为，本案在二审过程中，引证商标已丧失商标专用权，不再构成申请商标注册的权利障碍。鉴于申请商标尚未完成注册，法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。二审法院没有考虑相应事实依据已发生变化的情形，维持商评委的决定以及一审判决显属不当，故判决撤销商评委的决定及一审判决。

律师简评：

本案中，申请商标与引证商标的英文部分完全相同，被认定构成类似商品上的近似商标并无不当，商评委与北京一中院依据当时的事实状态作出上述裁决未有不妥。但二审过程中引证商标因连续三年不使用被撤销，已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商评委做出上述决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如果一味考虑在行政诉讼中人民法院仅针对行政机关具体行政行为的合法性进行审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的基本属性，以及商标法保护商标权利人利益的立法宗旨。且在商标驳回复审后续的诉讼过程中，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应依据情势变更原则，根据变化后的事实作出新的裁决。故本案在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失，其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应事实已经发生变化的情况，维持商评委裁定及一审判决显属不当。

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第三篇：浅谈对情势变更规则的理解和适用

浅谈对情势变更规则的理解和适用 2013-03-13 11:53 www.xiexiebang.com

情势变更与不可抗力的辨析

在条文的表述当中，特别明确排除适用不可抗力的情形以及属于商业风险的情况。因此在说明情势变更的概念时，有必要同这两个概念进行区分。

不可抗力同情势变更原则相比，二者的主要区别可以概括为不可抗力主要适用于合同不能履行的情形，这里的合同不能履行是指广义的合同不能履行，包括合同全部不能履行、合同部分不能履行以及合同一时不能履行。其产生的法律后果是全部或者部分免除当事人的合同责任，而情势变更是针对履行合同明显不公平或者不符合合同目的的情形。二者相比，不可抗力强调的是不能履行，而情势变更强调的是履行艰难和对价失衡。

但是二者之间并非不存在交叉的情形，在发生不可抗力的情况下，亦有存在情势变更规则适用的可能性。比如发生了自然灾害导致一方虽然可以履行合同，但是履行将变得十分艰难，此时又尚未达到不能履行的程度，那么就应当适用情势变更规则。但是根据最高人民法院的司法解释，这种情形下是不能适用情势变更的，因为这属于不可抗力范畴。这就造成了不适当的缩小了情势变更的适用范围的后果，因此，在区分情势变更与不可抗力的同时，我们应当进一步理顺二者的关系，特别是在不可抗力导致合同履行困难的场合，应当适用情势变更原则解决相关问题。虽然司法解释规定存在障碍，但是实务当中已经出现因不可抗力导致适用情势变更规则的案件。

“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”就是典型案例。该案当中：2006年4月26日，原告通过竞拍的方式从被告处取得了鄱阳湖永修县若干采区的采砂权，于5月同被告签订了《采砂权出让合同》，采砂期限至2006年底，原告随后就缴纳了出让款以及税费共计8228万元。之后开始进行采砂作业，但是当年7月开始，江西境内持续的高温干旱天气导致了降雨量下降，长江江西段出现罕见的枯水位，鄱阳湖水大量流入长江，自当年8月份开始，由于水位过低导致运砂船难以进入采区，原告被迫停止采砂。之后双方交涉未果，原告向法院起诉要求解除合同，并退还多支付的合同价款。最高人民法院审理后认为，原告在履行合同的过程中遭遇36年未见的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是双方在签订合同的时候不能预见的，原告的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致被告取得合同利益，而原告承担全部投资损失，这对于原告而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。原告要求退还部分的合同价款，实际上是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合《合同法》规定，予以支持。”在这则案例当中，造成合同履行障碍的是自然灾害，该自然灾害本身符合不可抗力事故的要求，但是这里由不可抗力导致的后果是合同履行十分艰难而非履行不能，原被告双方如果按照合同继续履行将显失公平，所以此时应当适用情势变更的条款变更合同。

因此，不可抗力与情势变更在适用上的正确区别是：不可抗力导致合同不能履行的时候，在我国法上发生合同解除的效果，不适用情势变更原则，但是不可抗力导致合同履行十分艰难，但是尚未达到不能的程度的时候，若按照合同履行将显失公平，此时就可以适用情势变更条款。

三、情势变更与商业风险

对于商业风险，学说上认为商业风险是商业活动的固有风险，它受到价值规律作用，受到市场行情、供求关系、消费者心理等诸多因素影响，而情势变更发生的原因，有自然灾害，社会原因，这些都是异常的灾变，和正常的经济活动规律无关。通常在实践中是从重大客观情况的变化是否可以预见、变化程度是否异常等方面来判断。然而这种纯粹理论化的解释似乎并不具有明确的区分效力，到底客观情况要达到何等异常的程度才是情势变更而非商业风险，更有赖于司法实践的努力，确定相关具体标准才能保证法律适用的统一和公正。

以上是我国《合同法解释二》当中有关情势变更原则的相关概念的辨析，上述分析说明我国合同法解释当中规定的情势变更原则借鉴国外有关情势变更原则的规定，同时在和现有制度的衔接过程当中仍然存在一些问题，如与不可抗力之间的法律区分，情势变更与商业风险的具体界定，需要进一步进行探讨和区分。

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第四篇：“情势变更”制度在商品房买卖合同纠纷中的运用[模版]

“情势变更”制度在商品房买卖合同纠纷中的运用

杨培银

随着我国住房制度改革的发展，商品房的开发建设也迅猛发展起来，商品房价格逐日攀高，远远超过我国经济的发展速度，超过居民收入增长水平。房价过高、上涨过快，加大了居民通过市场解决住房问题的难度，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展。为了稳定房价，抑制房价过快增长、抑制不合理的住房需求，国务院及相关部委相继出台了一系列的调控措施，从金融信贷、财税政策和放权地方政府限制购房套数几方面打击投机性购房，意图引导合理的住房理念和投资理念，从而降低房价。每一次调控措施的出台，都被房地产业界及相关人员称之为“房地产新政”。随着上述“新政”的出台，大量已经生效的《商品房买卖合同》无法继续履行或履行后对一方造成明显不公平，产生众多的争议和纠纷。

针对上述纠纷如何解决，专家学者、司法审判人员和法律从业者纷纷提出了“情势变更”这一制度。因房地产新政引起的上述纠纷能否适用“情势变更”原则，应视不同情况区别对待，不得一概而论，否则可能会滥用情势变更这一原则，甚至破坏“合同严守”这一诚实信用原则，无法起到立法者下定决心推出这一原则的立法本意。

为了正确运用情势变更原则解决因房地产新政引起的诸多纠纷，本文将对近期国务院及相关部委陆续出台的一系列新政对《商品房买卖合同》履行造成的影响进行细分，从而分析是否符合情势变更制度的适用要件，判断是否能够适用情势变更这一原则解决该类纠纷。

一、近年来国务院及相关部委陆续出台对商品房买卖合同造成重大影响的系列新政

自1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发【1994】43号）提出深化城镇住房制度改革,促进住房商品化和住房建设的发展以来，商品房的概念和建设正式纳入我国经济建设的轨道。2003年《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发【2003】18号）将房地产业确认为“国民经济的支柱产业”，要求对符合条件的房地产企业和项目加大信贷扶持力度，商品房建设如火如荼地开展起来，房地产价格也逐日攀升。房价的持续强劲增长，已经成为影响社会稳定的民生问题。为稳定住房价格，国务院及相关部委自2005年起，陆续出台了一系列的调控政策，因本文旨对情势变更制度出台后在房地产新政下产生的商品房买卖合同纠纷中的运用进行探讨，在此只对能够给商品房买卖合同的履行造成影响的政策进行索引，主要体现在三个方面：

（一）财税政策

2009年12月23日，财政部、国家税务总局联合下发《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》（财税

[2009]157 号）：

一、自2010年1月1日起，个人将购买不足5年的非普通住房对外销售的全额征收营业税；个人将购买超过5年（含5年）非普通住房或者不足5年的普通住房对外销售的依照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税；个人将购买超过5年（含5年）普通住房对外销售的免征营业税。该通知是自2005年6月1日起决定对个人将购买不足一定年限的住房转让区别征收营业税后的第四次调整征免年限（2005年规定为2年，2006年将该年限调整至5年，2008年又调回2年，2009年再次调整为5年）。

（二）信贷政策

1、首付比例：2010年4月17日，国务院下发《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）（被业界称为“国十条”），该通知指出：对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。这是自2010年1月7日《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套（含）以上住房的家庭，贷款首付款比例不得低于40%的要求后又一次提高贷款首付比例。

2、利率：在“国十条”中对于贷款比例规定：对贷款购买第二套住房的家庭，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。各商业银行在严格遵照该规定提高第二套住房的贷款利率至基准利率的1.1倍外，不约而同地将原先第一套住房贷款享受基准贷款利率7折的优惠提高到8.5折，而且设定的条件极为苛刻。

3、套数限制：“国十条”中对于是否发放第三套住房贷款，作了如下规定：商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款。

4、主体限制：“国十条”中对于不能够提供相应资料的非本地居民做了贷款的限制性规定：对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。

（三）地方政府限制购房数量

“国十条”不仅仅规定商业银行可以暂停发放购买第三套及以上住房贷款，还规定“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”，也就是说国务院授权地方人民政府根据实际情况，决定在一定时期内无论是否使用贷款购房，对个人或家庭购房套数都进行限制，从而避免投机性购房和投资性购房抢占房源，以满足真正有住房需求的消费者购买住房。

二、因上述新政的颁布而产生的商品房买卖合同纠纷

1、因财税政策的变化引起营业税的征免年限的延长，导致投机、投资购房者在限期内转手则利润减少，超过限期转手，则资金占用时间增加，成本增加，甚至在此期间不可预测的投资风险也可能会出现。因此，部分投机、投资购房者可能会以新政为由，要求解除合同。

2、因首付款比例提高，贷款比例减少，购房者无法补足增加的首付款而要求解除合同；虽然合同约定的首付款比例符合“国十条”规定的贷款比例，但担心在房地产新政的打压下，房价会大幅度下降，按照现有房价购房不划算，而要求解除合同。

3、因贷款利率大幅度上调，投机性、投资性购房者的成本增加，消费购房者的还款压力加大，从而要求解除合同。

4、因商业银行暂停了对不能够提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民的购房贷款，导致合同签订后无法办理贷款，买卖双方对付款方式又无法达成新的一致，购房者要求解除合同。

5、地方人民政府根据“国十条”的规定和国务院的授权，决定对购房数量进行限制，导致合同签订后无法办理“登记备案”和产权证明，购房者要求解除合同。

三、“情势变更”制度在解决上述纠纷中的运用

2009年4月24日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》

（二），该解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这就是“情势变更”制度的规定。

在最终定稿出台的《合同法》中并没有情势变更的规定，但法学专家及法律从业者并没有放弃对该原则的研究。由江平主编的《民法学》将“情事变更原则”定义为：是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情事变更而导致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。同时将“情事变更原则”适用条件总结为三点：①须有情事变更，缔约时的合同基础发生异常变化。②情事变更的发生不可归责于当事人。③情事变更具有不可预见性。对该情势变更的定义及适用原则对司法解释

（二）中规定的情势变更的理解及适用条件同样适用。笔者认为对适用条件应再加上一条：④情势变更的发生导致出现继续履行将无法实现合同目的或对一方当事人造成明显不公平的严重后果。满足上述要件，就可以适用情势变更制度变更合同或解除合同。

四、能否运用情势变更制度解决上述纠纷

1、因营业税征免年限的延长，导致投机性购房者转让获利的减少或资本占用的时间拉长，从而要求解除合同的，不得适用情势变更制度予以解除。首先，适用情势变更制度必须出现因客观情况发生后造成了继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的结果。商品房买卖合同的标的是商品房，合同双方的目的是：一方出售房屋获得对价，另一方支付对价获得房屋。营业税征免年限的调整不影响房屋的交付及价款的支付，对任何一方不会造成明显不公平，也不会影响合同目的的实现。至于购房者是进行投资甚至投机，这并非商品房买卖合同中体现的合同目的。因此，由于营业税征免年限的延长不影响合同目的的实现，也未造成对一方当事人的明显不公平，所以不得适用情势变更制度达到解除合同的目的。其次，关于营业税征免年限的调整，买卖双方都应当能够预见，因财政部和国家税务总局先后在2005年、2006年和2008年三次对征免年限进行了调整，根据房地产发展的情况决定延长和缩短征免年限是税收工具的具体运用，不是不可预见的，因此该种纠纷不符合情势变更的基本要件，不得适用该制度进行调整。

2、同样，因贷款利率大幅度上调，投机性、投资性购房者的成本增加，消费购房者的还款压力加大，从而要求解除合同的，不能适用情势变更制度予以调整和解除。原因有三：首先，因贷款利率上调，并没有影响合同目的的实现。其次，贷款利率的调整应当是能够预见到的，利率的调整取决于我国经济发展的需要，不是一成不变的，这一点双方都应当有这样的预见。最后，无论利率上调或下调，对合同双方都是商业风险因素。上述任一理由，都是不能适用情势变更制度的抗辩事由。

3、关于以贷款首付比例提高为由而要求解除合同的，应视不同情况区别对待。其一，合同约定贷款首付比例低于新政要求的贷款首付比例的，合同签订后按照原付款比例无法贷款。这样为了符合新政要求的比例，就必须改变合同付款条件，购房者就要多交首付，改变了用现有款项支付首付购买房屋，以后按月供贷的合同目的。该种状况，就符合情势变更的适用条件，可以运用情势变更的原则解除合同。但是如果合同约定的贷款首付比例和新政规定的首付比例相当甚至高于新政约定的比例，新政的下发不改变合同约定的付款条件，也不影响合同的履行，对双方不会造成任何的不公平。此时就不得适用情势变更制度解除合同。

4、因商业银行暂停了对不能够提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民的购房贷款，导致合同签订后无法办理贷款，买卖双方对付款方式又无法达成新的一致，购房者要求解除合同的情况，符合情势变更关于发生了无法预见、非不可抗力的不属于商业风险的客观情况变化，如果不改变付款方式将无法继续履行合同。完全可以适用情势变更制度解除该合同。

5、关于地方政府根据国务院的授权，对购房数量进行限制，导致签订合同后无法办理备案登记、办理产权证明，购房者要求解除合同的，符合客观情况发生了不可预见、不属于商业风险的变化，导致合同目的不能实现，可以适用情势变更制度解除该合同。

五、结语

情势变更制度作为民事法律体系中一项重要制度，出台这项制度，因与相关概念的区别不是十分的明确，将赋予法官极大的自由裁量权，一旦被滥用将严重破坏合同严守这一原则，破坏经济秩序，所以对于该制度的出台慎之又慎。但在经历汶川地震、金融危机等重大事件后，产生的大量纠纷当前却没有调整的法律依据，继续履行又确造成一方的严重不公平，甚至无法实现合同目的，因此该制度的确立势在必行，最终情势变更制度得以在司法解释

（二）中出现。该制度的确立将来会在司法实践中作为一项重要制度发挥着重要的作用，但是基于对该制度的运用易于发展为滥用，因此在出台该司法解释后“最高人民法院给各高院专门一个通知，要求使用情势变更要报请省高院核准，在程序上加了一道“紧箍咒”，目的就是要求基层院和中院，如果有其它办法能解决的最好用其它办法解决，实在不行再用情势变更”。同样，在当前房地产新政所导致的商品房买卖合同纠纷大量出现的时候，如何正确运用情势变更原则是解决出现上述纠纷的关键。

（作者系德衡律师集团高级合伙人、副主任）

第五篇：浅析情势变更原则在土地使用权出让合同中的应用

浅析情势变更原则在土地使用权出让合同中的应用

论文摘要 行政区划调整对于土地使用权出让合同能否顺利履行之影响体现在其是否可以适用情势变更原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》仅对“情势变更”作出原则性规定而缺乏指导意义。本文将通过案例提出问题，即情势变更能否事先约定及情势变更原则在纠纷产生后的适用和救济，来阐述情势变更原则在土地出让合同中的应用。

论文关键词 情势变更 土地出让合同 事先约定 再交涉

一、问题的提出

在某房地产开发公司与某市国土资源局签订的土地使用权出让合同中，对双方的权利义务作出了明确约定，即房地产开发公司先行支付土地出让金后再由某市国土资源局交付土地。然而在该国土资源局尚未履行交付土地义务时，该市进行行政区划调整而缩降为县级市，地级市与县级市的土地及房屋价格因地理区位和城市档次的差异而有所不同，其结果直接导致上述土地价格下跌，该房地产开发公司以情势变更为由提出变更合同并根据评估价调整土地出让金的要求。无独有偶，在江苏省也出现了类似因城市总体规划调整而导致某投资置业公司面临直接经济损失高达7283万元的“灾难”。后经过法院调解，最终该投资置业公司与该县国土资源局解除双方签订的土地出让合同及其补充协议，该县国土资源局将土地出让本息返还给该投资置业公司。通过两例的比较，不难发现“情势变更”在土地出让合同中如何认定以及该原则在纠纷产生后如何适用都是值得进一步深入分析的问题。

二、情势变更的认定及适用条件

行政区划的变动频率直接影响着该地的经济发展和社会稳定，故而行政区划调整应做长远、综合、整体考虑铺排才至于影响个案事实认定。

以本案为例，行政区划调整是否适用情势变更原则得从情势变更的构成要素及适用条件分析。（1）须有情势变更之事实。该案中的事实则是行政区划调整致使某地级市缩降为县级市。（2）须发生在合同成立以后，履行终止之前。在某国土资源局尚未完全履行交付土地义务之前即发生了行政区划调整的客观事实。（3）须当事人所不能预见，且有不可预见之性质，下作具体探讨。（4）因情势变更而使原合同履行显示公平。若继续履行合同，由于地价下跌导致该房地产开发企业支付了高昂的土地出让金，并且继续在该土地上开发建设也失去其预期价值和收益。综上，行政区划调整致使地价下跌的情况应当适用情势变更原则。江苏省高级人民法院沙永梅法官在《国有土地使用权出让合同司法救济制度的反思与重构》一文中也指出土地出让合同纠纷的主要类型中包含因情势变更引起的争议，更是在本案中得到了印证。

三、情势变更不能通过事先约定来规避合同履行风险

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》及《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）服务党和国家的工作大局的通知》对情势变更原则的规定，上述解释所要阐述的含义则是法院对于合同中出现“情势变更”情形的认定及当事人申请变更或解除合同的请求所表明的态度是“不告不理”。那么，对于出现情势变更情形后，合同主体能否自行变更或解除合同，即以最大程度保护合同主体利益的前提下，不通过司法介入和干预来确定合同是否继续履行，法律并没有给出明确规定。合同的变更和解除均可通过合同主体约定的方式来改变合同履行状态，故而有律师提出通过在合同中事先约定情势变更条款来避免合同履行风险。然而这样的事先约定是否具有可行性呢？

首先，情势变更最突出的一条属性即不可预见性，其含义则是合同主体在签订合同的当下根据自身所处行业性质及社会地位，依据其所具有的行业专业知识及对政治、经济等社会环境因素发展的分析认知和灵敏度，超越上述因素而产生无法预见的事由，导致合同履行不能的结果。也就是说，根据合同是建立在平等自愿基础之上，若共同合同主体对情势变更进行事先约定，则必须非基于合同主体的信息不对称性。在本案中，土地出让合同的性质系属民事合同还是行政合同在学术界亦是存在较大的争议，而笔者更倾向认为其属行政合同。该类合同是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让于土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行政合同，其乃居于优势地位的行政主体与另一方当事人之间签订的合同，履约主体地位自始不具有平等性。正是这样一种主体地位不平等才会产生信息的不对称，上述两案例均是在合同主体签订土地出让合同后几个月的时间内，因发生行政区划调整抑或城市总体规划布局调整致受让土地方承受因此导致的地价下跌风险。现有法律的规定都将行政区划调整视为行政内部程序，实质上就是审批程序，没有民主的决策程序。无论是行政区划还是城市总体规划都应当具备稳定性特质，政府及其部门作为土地出让合同的一方主体，对于所属区域未来规划发展趋势当“略知一二”，作为弱势方的房地产开发企业基于信赖政策的稳定性及政府信用而与政府及其有关部门签订土地使用权出让合同，为的则是受让土地后在合同基础稳定不变的情况下继续进行开发经营。正如北京市2010年行政区划调整中突出的问题之一则是决策缺乏民众的心声，市民参与度较弱，这样导致的后果则是合理的行政区划调整很难从一套严密审慎的程序中“脱颖而出”。由于缺失透明度和公开性，从而很难全面了解掌握行政区划调整可能带来的问题，对于公民的利益也无太多考虑。

其次，事先约定设计条款与情势变更原则的涵义及设立初衷相违背。若合同主体对情势变更事由通过双方合意约定继而变更或解除合同，故一旦上述情势变更情节在合同成立之后、履行完毕之前发生，则会产生当事人根据意思自治原则自行变更或解除合同的法律效果。但是这种情势变更事先约定的性质则与附解除条件合同无异。合同主体在合同签订之时即可预见到合同履行过程中将会发生致使合同履行不能的情节事由，即便如此，这样的事先约定总会因为主体信息不对称和客观情况变化的多样性而挂万漏一。情势变更设立的初衷则是因发生重大情势变化而导致合同履行明显利益失衡的一种救济措施，若通过合同条款设计将情势变更情节在合同中约定，因事先约定与事后救济相悖，则情势变更原则的设立失去“救济”意义。

最后，国家出于实现其行政管理目的出让土地使用权，其自然希望合同能够顺利履行，司法解释赋予法院根据公平原则及案件实际情况来确定合同的变更或解除，就是为了防止合同相对方滥用情势变更原则而在一定程度上阻碍国家推动经济体制改革和建设。通过法院的裁判调方式，则能在平衡当事人各方利益的前提下，保障行政主体依法行使公权力并积极发挥其行政效能和经济管理职能。故笔者认为情势变更不能也不应通过合同主体的事先约定来由当事人自行决定变更或解除合同。

四、情势变更在土地出让合同中的救济制度

既然情势变更不应通过事先约定来避免合同履行的风险且法律对情势变更适用未作出明确指导性、操作性规定，针对本案中行政区划调整符合情势变更适用条件，该房地产开发企业蒙受重大经济损失该如何救济，现提出如下建议：

1.目前我国发生“情势变更”的情况后，双方当事人并无再交涉义务而是直接诉请于人民法院。可见我国关于情势变更效力采用的是请求权模式。日本学者胜本正晃认为再磋商义务设定之理由在于“当事人当初希望发生一定的法律后果而进行法律行为，故在法律生活的积极性保护上更希望尽量发生近其希望的效果。” 鉴于笔者认为情势变更不能于合同签订时事先约定，故我国应该引入类似日本“再交涉义务”这样的制度设计，让合同纠纷当事人通过“再交涉行为”义务诚实地交换各自想法和意见，当磋商不成时才可以请求法院通过判决或调解的方式变更合同或者解除合同。“再交涉义务”的主体为承担不利义务的一方当事人有权要求与对方进行协商；协商不成的可请求人民法院变更或者解除合同。采用“再交涉模式”有利于使合同双方在自愿主动的基础上化解矛盾，同时也能节约大量司法资源。

2.完善情势变更制度，法律法规及司法解释应当全面注重实践性和可操作性。因司法实践反映出社会经济生活的各方各面，是展现各级法院审判思路和智慧的“大镜子”。因而法律法规及司法解释更应当具备可操作性和针对性，收集专家学者建议或意见，吸收各级法院审判经验和成果。如《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）服务党和国家的工作大局的通知》中指出：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”该规定中的“审核”内容及形式则需要通过大量审判案件总结个案经验及规律并将其最终纳入合同法体系，从而完善该项规定在司法实践中的应用。

3.合同当事人通过请求法院变更或解除合同。学者林诚二先生曾有一番精辟的阐述：基于契约神圣，情势变更原则之适用，应注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。在本案中，行政区划调整未致使合同根本履行不能，双方通过土地出让金的折衷协商依旧可使合同达到继续履行的效果。同时，法院应当在最大程度上维持合同的效力，若原有合同能够通过变更其中的部分条款而使得合同有继续履行的可能，则可以考虑变更合同；若变更合同后依旧不能消除显失公平的结果，则应当解除合同。当然这其中也不得违背当事人的意思自治原则，即法院站稳中立立场的基础上，不得主动将当事人的“变更”请求适用为“解除合同”。

五、结语

面对日益复杂的不可预见的客观情况随着社会政治、经济、军事、文化等因素的刺激和制约，具有行政合同性质的土地出让合同适用情势变更的条件当更加严谨细化。笔者试想，未来土地出让合同能否突破司法机关的介入和干预来确定适用情势变更取决于情势变更原则能否具体规范而又具有可操作性地被规定在法律之中以及适用情势变更后的救济制度是否进一步完善。

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