避免法律诉讼措施及例子

第一篇：避免法律诉讼措施及例子

一、与委托人签订审计业务约定书

定义：审计业务约定书是指会计师事务所与被审计单位签订的，用以记录和确认审计业务的委托与受托关系、审计目标和范围、双方的责任以及报告的格式等事项的书面协议。如果出现法律诉讼，它是确定双方责任的首要依据之一。从审计工作本身来看，审计工作全部完成后，注册会计师应将审计业务约定书妥善保管，作为一项重要的审计工作底稿资料，纳入审计档案管理。

一份审计业务约定书应该包括的内容：

(1)签约双方的名称

委托包括政府机关、企业法人以及其他经济组织，还可以是与被审计单位存在经济利益关系的某个自然人，如企业的股东或董事会成员等；受托人应是会计师事务所而不是注册会计师，因为注册会计师不得以个人名义承揽业务

(2)委托目的(3)审计范围 指注册会计师围绕委托目的而开展审计工作所要涉及的业务事项及相关资料。开展会计报表审计的范围不仅包括规定时间内的会计报表、会计账目等资料，还包括实施符合性测试中涉及的各项内部控制制度。

(4)会计责任和审计责任

(5)签约双方的义务

就会计师事务所方面而言，应履行的义务包括：1.按照约定时间完成审计业务并出具审计报告。2.对在执业过程中获悉的商业秘密保密。

在委托人方面，应履行如下义务：1.及时提供注册会计师审计所需全部资料。2.为注册会计师审计提供必要的条件以及给予必要的配合。3.按照约定金额和方式，足额、及时支付有关审计费用。

(6)出具审计报告的时间要求

(7)审计收费

双方应在审计业务约定书中根据商定结果载明对该审计业务实行审计收费的计费依据、计费标准、收费总额以及支付费用的方式和时间。册会计师应以审计工作量即审计时间为标准收取费用，不能以审计工作成果的大小如审计出的问题和金额大小为标准收取审计费用。

(8)审计报告的使用责任 限制委托人随意使用审计报告和保护注册会计师因委托人执意乱用审计报告而不会被追究有关责任。

(9)审计业务约定书的有效期限（明确规定约定书的生效日和失效日。）

(10)违约责任

(11)签约双方认为应约定的其他事项

(12)签约时间

作用

1.增进了解，加强合作。签订审计业务约定书的过程，就是会计师事务所与委托人和被审计单位之间相互了解的过程，体现在会计师事务所对委托目的，被审计单位基本概况等方面的了解，也体现在被审计单位对审计目的、审计范围、审计依据、审计责任等的了解，有利于加强双方的合作。

2.明确义务，划分责任。审计约定书应对双方的责任和义务做出明确的规定，以求尽可能减少各方对另一方的误解，减少审计业务中涉及处理事项的互相推诿现象。如果出现法律诉讼，审计业务约定书是确定会计师事务所和委托人双方应负责任的重要依据。

3.为检查业绩提供依据。利用审计业务约定书可以鉴定审计业务的完成情况，也可以用于检查双方义务的履行情况。

案例： 斯迪文工业公司与哈斯肯审计事务所之间的诉讼纠纷

20世纪70年代，哈斯肯塞尔斯审计事务所承接了对一家汽车租赁公司的审计工作，当时该公司正在同斯迪文工业公司进行谈判，希望他们通过购买该公司的百分之六十的股份的方式进行企业收并。就这一情况，哈斯肯塞尔斯审计事务所在承接这项审计业务的时候就已经有所了解。就审计业务的范围方面，审计师在接受委托时与汽车租赁公司还特别签定有书面约定：“应收账款应该在报告上以数字形式表述出来，此次审计不包括通常对于应收账款的确认和账款的可回收程度的评价”。审计师的报告中就审计的范围再次给予重申：“根据你的指示，我们没有要求任何的客户确认他们的余额，我们也没检查任何交易的应收账款的可收回程度。”此外，事务所对不可收回的账款数额尚未进行调整也在资产负债表的注释上进行了披露。

随后，斯迪文工业公司购买了经审计的财务报表基础上定价的汽车租赁公司的百分之六十的权益。购买后，不可收回账款被证实太多，于是斯迪文工业公司宣称他们为所获得的付出了太多，并就审计师对应收账款方面的过失给他们造成的损失提出诉讼。诉讼没有成功，因为法院认为哈斯肯塞尔斯审计事务所已经全面履行了合同规定的义务。

这个案例同时涉及到对于第三方的责任问题，因为哈斯肯塞尔斯审计事务所代表的是汽车租赁公司而不是斯迪文工业公司。不管怎样，法院表示，即使审计师对于第三方斯迪文工业公司负有责任，判决的结果也将是一样的。

二、深入了解被审单位的业务，审慎选择被审单位

例子：银广夏陷阱

银广夏，全称广夏（银川）实业股份有限公司，1994年在深交所上市。2001年8月，《财经》杂志发表封面文章《银广夏陷阱》，揭露了银广夏财务舞弊的行为，引起了各方面的关注。在真相没有被揭发前，银广夏是一个神话。1999年银广夏称其每股盈利当年达到前所未有的0.51元。2000年其股价一年间上涨440％，高居深沪两市第二；2000年年报披露的业绩再创“奇迹”，每股收益攀升至0.827元。银广夏对外宣称，其利润绝大部分来自于其子公司天津广夏对德国诚信公司出口二氧化碳超临界萃取技术的产品卵磷脂、生姜精油、桂皮精油等，其毛利率约为10倍。然而，经过外界的调查，银广夏存在以下疑点：第一，以天津广夏萃取设备的产能，即使通宵达旦运作，也生产不出其所宣称的数量；第二，天津广夏萃取产品出口价格高到近乎荒谬；第三，银广夏对德出口合同中的某些产品，根本不能用二氧化碳超临界萃取设备提取第四，天津广夏所宣称的德国客户的注册资本只有51,129.19欧元，但合同总金额高达60亿元人民币，且该企业从未露面。

最后，天津海关的统计数据显示，天津广夏所宣称的产品根本没有出口记录，天津广夏的所

有的经营业绩是虚构的。

事发后，银广夏多名高层管理人员被起诉，为其提供审计服务的深圳中天勤会计师事务所也被财政部吊销执业资格，签字注册会计师刘加荣、徐林文被吊销注册会计师资格。证监会同时吊销了深圳中天勤会计师事务所的证券、期货相关业务许可证。

深圳中天勤会计师事务所有员工三百多人，其中执业注册会计师有一百多人，它和银广夏的合作已经有三年，在长达三年的合作关系中，他们为银广夏提供的都是无保留意见的审计报告。

深圳注册会计师协会副秘书长郭晋龙告诉记者：“从现在我们初步的查账来看，中天勤事务所在做年度会计报表审计时，应该说基本的审计证据资料都收集到了，但是没有想到的是，银广夏给中天勤提供的各种会计资料都是虚假的，包括海关的报关单、发票，包括银行的进账单，包括对德国签订的销售合同。”

在这次事件中，注册会计师之所以未发现其出口销量的虚假性，原因之一就是对被审单位业务不够了解，仅信凭客户提供的资料。注册会计师为了避免审计风险，首先就要深人了解被审单位的经营业务及所属行业的基本情况，以便弄清楚对会计报表具有重大影响的事项、交易及惯例，认真调查了解被审单位的内部控制制度。另外还必须慎重选择被审单位，一是要与正直的被审单位签订业务约定书。在接受委托前要评价其管理当局的诚信情况，弄清委托的真正目的。例子中，在银广夏的总部银川，当地人对这个号称有上亿存盈利的公司，并不放心，因为他不但拖欠过员工工资，甚至还拖欠过饭店餐饮费。一个客户如果对待员工、消费者、政府部门方面都没有正直的品格，那么它也必然会欺骗注册会计师。二是对陷人财务和法律困境的被审单位要尤为注意。

三、遵守职业道德准则和职业准则的要求 判断注册会计师是否具有过失的关键在于注册会计师是否按照执业准则（书本第四章内容）的要求执业。

会计师的的执业质量问题，很大部分的违规操作都是由于审计人员和审计人员所在的会计师事务所丧失注册会计师的职业道德或者缺乏人格休养所造成的。注册会计师受到金钱的诱惑做出有损于行业形象的行为，以及由于素质修养差而给当事人带来的危害，在社会上都会产生较大影响。

比如，会计师事务所也不能为了抢夺客户，对被审计单位负责人、财务主管等进行行贿。这些行为使事务所在执行审计任务的时候会变得非常被动，丧失独立性，无法做出公正的审计结论。

或者，注册会计师通过欺骗当事人获取证据，这是不符合独立审计的职业道德规范的。审计人员不应该以非法或者不道德的手段获取审计证据。无论动机如何，审计人员在从事业务需要的调查、询问以及了解相关情况时不能胡编滥造理由，更不能去威胁和引诱当事人，更不能因为一时冲动对那些隐瞒真相的被审计单位当事人进行教训和责骂。这些行为会产生很多的负面效应，给会计师事务所带来不必要的麻烦。

四、提取风险基金或购买责任保险

《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》以及《刑法》明确规定了注册会计师的法律责任。注册会计师执业不谨慎或欺诈而出具不实报告对利害关系人造成损失需要进行赔偿，会计师事务所净资产有限，如稍有不慎很可能导致“倾家荡产”。因此，会计师事务所有必要提取风险基金以及购买责任保险，在发生法律诉讼的情况下，防止或减少诉讼失败使会计师事务所发生面临破产的危机。

2007年3月，财政部颁布了《会计师事务所职业风险基金管理办法》，规定了“事务所应当

于每年年末，以本年度审计业务收入为基数，按照不低于5％的比例提取职业风险基金”，并且职业风险基金的用途是用于因职业责任引起的民事赔偿以及与民事赔偿相关的律师费、诉讼费等法律费用。但是，现行规定没有规定风险基金的提取上限，风险基金如果无限期提取的话，会使会计师事务所的财务结构不合理。

会计师事务所也可以通过购买责任保险将会计师事务所的民事赔偿风险分散出去。注册会计师职业责任保险是指被保险会计师事务所所属的注册会计师因疏忽或过失造成的委托人或其他利害关系人的经济损失，依法应由被保险会计师事务所承担的经济赔偿责任，保险公司在责任限额内进行赔偿的职业责任风险。

但是，其实从我国的现状来看，保险业发展还不成熟，对于职业责任险这一方面，在保险条款设计、承保范围、保险费率等方面的设计还不太理想，不太贴合注册会计师这一职业的特点。而且从前面的介绍知道注册会计师的执业环境不够理想，相关法律法规还不够健全，所以在注册会计师的责任保险这一方面还有待进一步发展，风险基金的管理还有很大的完善空间。

五、聘请熟悉注册会计师法律责任的律师

注册会计师应尽可能聘请熟悉相关法规及注册会计师法律责任的、具有处理类似情况经验的律师，遇到重大法律问题，注册会计师应就该问题与所聘请的律师详细讨论潜在的危险，慎重考虑律师给出的建议，将事务所的法律责任降到最低。

另一方面，事务可以考虑单独聘请律师，专门处理本事务所的法律事务，这样可以使其更好地了解本事务所的情况。国际大所都聘请了专门的律师团以处理各种法律事务，国内部分实力较为雄厚的大所也配备了专门律师。

第二篇：法律诉讼委托书

授权委托书

四川省崇州市人民法院：

你院受理诉我单位（第三人）的道路交通事故人身损害以及财产损失赔偿纠纷【（2013）崇州民初字第号】一案。依照诉讼法的相关规定特全权委托人保财险成都市分公司法律部雷梦苏同志为我单位的诉讼特别代理人。

代理权限为：

1.代为调查；2.代为起诉；3.出庭诉讼；4.承认、追加、变更、放弃诉讼等请求；5.提出反诉以及提出申诉、抗诉；6.参加调解；7.代为上诉。

特此委托

委托单位：人保财险康定县支公司

二〇一三年五月二十八日

第三篇：公司监事诉讼的法律障碍及解决措施探讨

公司监事诉讼的法律障碍及解决措施探讨

纵观整个《公司法》，作为公司监事，《公司法》赋予其对公司一定成员进行监督的权利，以维护公司的利益。公司监事有权监督的人员主要包括公司的董事以及高级管理人员，其中，高级管理人员按照《公司法》第二百一十七条的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。其中，“公司章程规定的其他人员”应理解为是《公司法》设臵的一个弹性条款，它赋予公司的股东通过公司章程的方式来决定监事有权监督的人员，给公司一个根据实际情况，自主决定公司事务的权利。

一、公司监事诉讼的法律依据以及监事诉讼的定义

监事提起诉讼的法律依据是《公司法》第五十四条第（六）款的规定：“监事、监事会依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。”除此以外，目前其他司法解释未见对监事诉讼有详细规定的情况。最高人民法院在2003年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定

（一）（征求意见稿）》中，亦未提及监事诉讼，而只是提及了股东权益诉讼。

规定监事诉讼的相关制度具有非常重要的现实意义，因为在实践中，一些中、小型的公司往往采用监事和法定代表人分别代表不同投资人利益（或权利人利益）的制衡模式。如果不详细规定监事诉讼，不仅不利于公司监事诉讼，而且不利于公司利益的维护以及公司的有效治理。

监事诉讼应该是指：监事为维护公司利益，而以自己的名义提起诉讼。监事诉讼应该具备以下条件：

1、提起诉讼的主体为监事，其提起诉讼的权利直接来源于监事作为公司监督机关的法律地位；

2、监事诉讼的目的是为了维护公司的利益，其诉讼请求应是为了公司合法利益，而不是股东的直接利益（尽管监事诉讼在间接上也起到了维护公司股东权益的目的）；

3、在监事诉讼中的监事，仅享有形式意义上的诉权，其行使权利的实质利益归属于公司，即监事诉讼中的监事，其作为原告，无论是胜诉亦或是败诉，案件判决的承受者均只是公司，而不是监事个人；

4、监事诉讼的后果是：其他股东和公司机关不得就同一理由再次提起诉讼。

二、公司监事诉讼的基本类型

归纳监事诉讼的种类，主要有以下六种情况：

第一种情况：公司股东滥用股东权利损害公司利益。这种情形主要体现在《公司法》第二十条第二款：“……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”根据该款规定，如果股东因滥用股东权利给公司造成了损失，却又不承担相应的责任，则公司监事可行使对其进行诉讼的权利。

第二种情况：公司股东严重损害公司债权人利益，从而影响公司利益。这种情形主要规定于《公司法》第二十条第三款：“……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”如在该种情形下的股东不对公司承担连带赔偿责任，则公司监事可以代表公司对其进行诉讼，要求其承担对公司债务的连带责任。

监事诉讼的第三种情况：公司股东、实际控制人和高级管理人员利用关联关系损害公司利益。该种情形主要规定在《公司法》第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”对于究竟何为“关联关系”，《公司法》的解释为：控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

在实践中，公司的控股股东、实际控制人、高级管理人员等利用关联关系损害公司利益的情形存在较多，但监事预对此种行为进行诉讼时举证却比较困难。因为从工商部门的登记信息中往往难以证实上述人员与相关企业之间存在直接或间接的关系。因此，监事以该事由提起维护公司利益的诉讼，在实践中也较少见。

第四种情况是：董事、高级管理人员违反对公司的忠实义务和勤勉义务。该种情形主要体现在《公司法》第一百四十八条第一款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。该条款规定属于概括性的规定，从上述人员应承担的义务角度，概括地规定了董事和高级管理人员应遵守的基本商业操守，如果其违反了上述基本原则，应对给公司造成的损失承担赔偿责任，而公司监事有权代表公司进行诉讼，要求其承担相应的责任。但是，对于究竟何谓《公司法》上的忠实义务和勤勉义务，在司法实践中衡量标准不一致，同时，也因其较难以把握，所以相应的诉讼案例也比较少。

江苏省镇江市第一例监事起诉公司高管损害公司利益的诉讼案件，从报道上看应是按照该种情况进行诉讼的，该案简况为：某物资经营公司的法定代表人陈某不履行公司高级管理人员的义务，擅自停止公司的正常经营，不向工商管理部门提交年检申请，使公司处于歇业状态，还擅自挪用公司资金给某金属材料公司。该公司监事王某为公司利益而提起诉讼，要求法院判决陈某及时履行公司年检申请手续；某金属材料公司返还68万余元，陈某承担连带责任。在该案审理期间，法院根据监事王某的申请，对某金属材料公司的银行帐户存款采取了诉讼保全措施。在该案例中，某物资经营公司法定代表人陈某作为公司的高级管理人员，不对公司年检以及擅自挪用公司资金的行为，应视为其违反了对公司的勤勉和忠实义务，应当对公司承担责任。

第五种情况是董事、高级管理人员利用职权收受贿赂、其他非法收入，以及侵占公司财产。这种可诉情形主要规定在《公司法》第一百四十八条第二款：董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。对于该条款所说的情况，应理解为一旦董事、高级管理人员出现该条款规定的违法所得，则公司监事应有权代表公司进行诉讼，行使归入权，将其违法所得收归公司所有。司法实践中，具有该种情形的董事、高级管理人员通常可能会因此触犯刑律，构成职务侵占等犯罪行为。

我认为公诉机关追究董事、高级管理人员该种情形的个人犯罪行为，不应该妨碍公司监事同时就公司的损失对其提起附带民事诉讼的权利。因为按照《刑法》第七十七条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十四条中关于刑事附带民事诉讼的规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”；“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、……有权提起附带民事诉讼。”，由这些规定可知，公司监事应有权对给公司造成经济损失的董事、高级管理人员提起附带民事诉讼。但是，在司法实践中截止目前为止，尚未检索到类似案例，其原因属于法律操作层面，还是属于其他情况，不得而知，但我认为这其中的原由值得进一步探究。

监事诉讼的第六种情况是：董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的情况。这种情形规定于《公司法》第一百五十条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该种情况也属于概括性的规定，但在司法实践中在对该种情形认定时，有三个问题较难以判断。第一个问题：董事、高级管理人员的行为违反法律和行政法规的行为通常相对容易判断，但其“违反公司章程的规定，给公司造成损失”的行为比较难以判断。特别是在公司章程的规定本身就存在问题的情况下，认定某一行为合法性更是一个难题。第二个问题：什么是公司董事、高级管理人员违法行为造成的风险？什么是公司生产、经营的正常风险？这也需要加以区分。如果是属于前一种风险，监事就有权提起监事诉讼；如果是属于后一种风险，则公司应该承担相应的责任，而不应该提起监事诉讼。我认为区分两个风险的主要标志是：造成该种风险的行为必须是一种对公司利益的故意侵害行为。比如：董事、经理的自我交易行为、经营同类营业的行为、与第三人串通损害公司利益的交易行为以及进行关联关系交易等行为。第三个问题：究竟什么是公司的损失？哪一部分才可以作为公司的损失向责任人要求承担，这一问题也值得认真研究、探讨。

上述共六种监事有权提起诉讼的情形在《公司法》虽有规定，但是由于规定得过于简单、原则，使得监事在司法实践中提起诉讼时，仍会遇到法律上的障碍，影响监事权利的行使，阻碍对公司权益的维护。

三、司法实践中公司监事诉讼的法律障碍

在司法实践中，监事在提起诉讼时主要有以下五个法律上的障碍：

1、监事诉讼究竟需不需要前臵程序，法律未加以明确。因此在司法实践中，需要监事在提起诉讼前比照法律去推理该问题的结论，构成了监事诉讼法律上的障碍。

前臵程序在英美公司法上一般被称之为“竭尽公司内部救济”原则，而我国在《公司法》中虽然也有涉及，但主要是规定在股东代表诉讼方面。在监事诉讼上并未明确规定是否需要前臵程序。现行《公司法》对监事提起诉讼的程序，主要体现在该法第五十四条第（六）款：“监事、监事会依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。”而《公司法》第一百五十二条则规定：董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，符合一定条件的股东，可以书面请求监事会或监事向法院提起诉讼；监事会、监事，收到符合条件的股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合一定条件的股东可以向法院提起诉讼。”

根据上述法律规定的描述，似可理解为：监事为公司利益提起的诉讼，应该不需要前臵程序和各种限制。因为监事不必再向其他人提出为维护公司利益而进行诉讼的请求。但是《公司法》在第五十四条第六款并未就此事项进行明确规定，造成监事在提起诉讼时和法院在受理监事诉讼时会出现一些不必要的麻烦。

2、《公司法》未明确规定监事的财务检查权应包括哪些具体内容，而只是在该法第三十四条列举了股东的检查权，其检查权的具体内容为：查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会决议、监事会决议和财务会计报告。即使是这样，在司法实践中，股东查阅的内容也是有一定限制的，原告超出法条规定内容的查阅要求，或不是法律强制性的要求，通常不被法院判决所支持。比如：浙江杭州市一起股东知情权案件，法院即驳回了原告作为股东要求查阅公司现金流的诉讼请求，理由是：依据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。而财务会计报告应包括资产负债表、损益表、现金流量表等内容。因此，被告公司应当按《中华人民共和国会计法》及相关会计制度规定制作资产负债表、损益表。但根据被告公司的情况，对于是否应制作现金流量表，法律并没有强制性规定。由于被告公司没有现金流量表，故对于舒某某要求查阅公司现金流量表的请求，法院不予支持。

从以上案例、《公司法》的规定以及司法实践来看，股东的检查权应理解为只限于财务会计报告，或是在股东有书面请求的情况下，公司还应提交会计帐簿供查阅，可见，其检查权的范围相当有限。如果监事的检查权也仅限于此，将难以正常行使法律赋予监事的职责。我认为监事的“财务检查权”应不同于股东对于财务情况的检查权，其作为公司的监督机关，应行使的财务检查权范围应当更为宽泛。监事的财务检查权应包括：公司的业务合同、主要业务往来记录、银行对帐单、纳税申报表、原始会计凭证等资料，以利于监事对公司真实情况的了解。日前，有一则《广东佛山首例公司监事权纠纷案一审宣判 监事权不能慢待》的报道，法院判决认为：监事由股东会选举产生，对公司的财务进行检查是监事的法定职责，原告作为被告公司的监事，依法对公司的业务和财务资料享有监督检查权。尽管依据公司章程，原告的监事职务于2005年12月已经届满，但在公司股东大会选举出新的监事之前其仍然有权行使对公司的检查权，而被告某公司拒绝原告检查公司财务，有悖于法律规定，遂依照公司法的规定判决被告某公司在判决发生法律效力之日起五日内，将公司的财务资料交给作为原告的该公司监事罗某检查。

虽然从这则新闻报道上无法清楚得知法院判决监事可以检查的财务资料的范围，但法院在该案判决中对于监事检查财务资料范围的确认，无疑意味着司法权对于监事财务检查权的进一步明确。

3、监事诉讼的第三个障碍是《公司法》第一百五十一条第二款的规定缺乏可操作性。该条内容为：“董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”该条款只是规定了董事、高级管理人员不得妨碍监事行使职权，但是问题在于如果妨碍了监事行使职权应如何处理？法律没有规定相应的后续措施。

4、监事诉讼的第四个障碍是《公司法》第五十四条第二款和第四款的规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：对董事、高级管理人员提出罢免的建议……；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。该规定未明确如果监事要求相关人员纠正某一行为，但对方拒不纠正怎么办？罢免法定代表人需要的决议难以形成怎么办？ 实践中，如果无法形成有效的罢免决议，那么，办理法定代表人变更登记也有困难。根据《企业法定代表人登记管理规定》第六条的规定，办理变更登记应向工商登记机关提交以下材料：对企业原法定代表人的免职文件；对企业新任法定代表人的任职文件；由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书；新法定代表人的身份证明、照片、简历、承诺书等；工商局要求提交的其他资料。但是通常只有监事的提议是无法形成有效的、法定代表人免职文件的。如果这些问题在实践中得不到解决，监事的权利将被严重削弱。

5、监事诉讼的第五个法律障碍，在于股东大会的特别召集权只是召集权，而不是提议权。虽然我国现行《公司法》第54条、第126条规定了监事会有权“提议召开临时股东大会”，但是，监事召集会议后如何形成有效的决议，没有相关的法律规定相连接，使得监事的提议往往得不到法律的保障。

四、解决公司监事诉讼法律障碍的建议

1、在《公司法》第五十四条中明确监事诉讼的权利，这将利于司法实践中解决监事诉讼的程序问题，也将减少公司监事提起诉讼前当事人的困惑，并改善法院在立案时不必要的审查。

2、建议在《公司法》第五十四条监事的职权中，增加和明确监事的财务检查权应包括：公司的业务合同、主要业务往来记录、银行对帐单、纳税申报表、原始会计凭证等资料。

3、《公司法》第五十四条第二项规定的监事的罢免权，应和其他救济形式，比如监事的临时会议召集权等权利相联系，否则，监事的罢免权形同虚设。虽然按照《公司法》第五十六条规定的，监事会有临时监事会的会议召集权：“监事会每至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。”，但如果公司只有一名监事，应如何理解和处理以上监事的会议程序？比如：北京市大兴区人民法院审结了一起原告请求法院判令其所在的公司依法召开临时股东会的股东权益纠纷案件。原告既是被告公司的监事又是股东，其以书面形式要求被告召开股东会会议，但被告拒绝，原告为此诉讼。法院经审理认为：原告依据公司法的规定以及被告的公司章程，有权提请召开临时股东会议，且原告已提请召开，但被告拒绝，故依法判决某公司限时召开临时股东会议。对于该案例，我个人对该公司监事的下一步做法比较担忧，因为股东会被法院判决限期召集固然是好事，但是会议召集以后，如何形成有效的股东会决议却是个难题。

我认为应该赋予监事或监事会对临时股东大会的特别召集权。在执行董事或董事会拒绝召开股东会或股东大会的一定时间内，监事或监事会可以行使特别召集权，自行召开会议并主持会议，形成的决议具有法律效力。

3、赋予监事在公司僵局出现时一定权利，作为公司僵局的内部救济途径之一，以减少不得不通过司法权干预公司僵局的压力。

公司僵局，即“公司经营管理发生严重困难”，股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，使得公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会、包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项做出决议，公司的一切事务处于瘫痪，公司的运行陷于僵局。比如：2007年1月北京市第二中级人民法院一审审结的一起“公司僵局”纠纷，纠纷的起因是原、被告双方合资成立了一个公司，后该合资公司的原董事长兼总经理任期己满，双方为选举新的董事长及总经理的问题产生分歧。原告一方委派的两名董事建议召开董事会，但被告一方委派的三名董事的拒绝该建议，且拒不出席董事会会议，致使原、被告双方合作成立的公司长期处于无法定代表人、无总经理的处境。原告认为该局面极大地阻碍了该公司的正常经营和运作，损害了公司及股东的权益，故向法院提起诉讼，要求终止与被告的合资关系;对双方合资成立的公司进行注销清算。二中院依据《公司法》第一百八十三条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，判决终止原告与被告签定成立合资公司的合同，但驳回了原告的其他诉讼请求。再比如：北京海淀法院日前就发出了北京市首份司法解散判决书，判决某公司依法解散。法院认定：该公司股东间对该公司是否应存续发生了严重的利益冲突，股东之间也缺乏继续合作的信任基础。在此情况下，公司存续越久，越会使公司资产自我消耗，并将对公司股东权益及社会资源配臵造成重大损失。因此，法院判决该公司在判决生效之日起解散。

像这两个案例中反映出的就是公司内部对于公司僵局的处理缺乏内部救济机制。我认为在该问题上可以考虑赋予监事一定的权利，比如：监事对于公司存续与否的投票权，以利于公司僵局的处理。

4、应明确监事的职责。避免实践中人们对监事职责认识不清的问题，改变监事提起诉讼，或监事作为被告时，无法提出有效诉讼请求或无法进行有效诉讼的局面。比如以下的案例，原告只是提出要求监事进行有效的监督，但如何进行有效的监督，却未能提出具体的要求，它从一个侧面反映出监事对于公司股东会的权益，缺乏有效的监督措施。

该案例简况为：2005年 11月17日，北京市海淀区人民法院审结了原告某投资公司诉被告周某等共十一名董事、监事损害公司权益纠纷一案，原告认为，这十一人中的八名公司董事在作出决议时，对收购对象未进行应有的尽职调查，放任其任意修改、调整重要财务数据等行为，侵犯了原告公司极其股东的合法权利，而作为公司监事的周某等三人，在董事的行为损害公司及股东利益时，未进行有效地监督，也未要求董事们予以纠正，履行职责不当。因此，向法院要求判令周某等公司监事忠实履行监管职责，对公司董事的行为进行有效监督；要求法院确认八名董事未尽诚信、勤勉、注意义务，要求董事们审慎地尽职调查，重新对收购对象的情况发表符合事实的意见。海淀法院经审理后认为，原告将十一名被告在本案中一并进行诉讼实属不当，应区分公司行为、股东行为以及监事的行为，不宜将公司独立董事、董事、监事个人作为被告一同提起诉讼。因此，法院判决原、被告主体均不适格，依法裁定驳回了原告的起诉。我认为该案可以很突出地反映出实践中人们对监事职责认识不清晰的问题。而监事职责的不清晰，缘于法律规定的不明确。

5、应赋予公司监事公司业务状况的调查权，并有权要求董事长、经理作出有关报告。我国《公司法》规定了监事会的财务检查权，而没有规定业务监督权，使得监事对公司的业务监督成为法律上的空白。世界上许多国家的监事会都拥有对公司业务的同意权，包括巨额投资、借款、放贷等重大业务事项、生产部门的设立变更、职工工资福利补贴的重大变动、重要诉讼等事先同意权。我国对此也应予以借鉴，在立法时将对公司的业务监督权赋予监事会。

6、加强工商部门的引导，引起公司股东对公司章程重要性的认识。《公司法》作为一部私法，按照其规定，实际上公司治理的许多问题是可以通过公司章程加以规范的，从而得到解决的。但是就中国目前的实际情况，这种形式的《公司法》尚无法充分展现其预赋予公司股东自制权利的魅力。在这种情况下，工商注册登记机关作为公司设立登记的批准机关，如果能够在公司的设立之出，通过一些提示性文字或章程范本等指引形式，使公司的设立者充分认识到利用公司章程对公司治理的优势，那将是利于减少纠纷良好措施之一。

比如，《公司法》第三十八条、第五十条、第五十一条、五十四条等分别规定了股东会、经理职权、执行董事职权以及监事的职权实际上可以由公司根据自身情况，通过公司章程加以规范的，如果工商登记机关能够对此重要的内容加以提示，将利于公司纠纷的减少。

实践中，我接触、了解到很多公司中股东和经营者的苦衷，发现由于《公司法》的规定缺乏可操作性，使得许多问题和纠纷并未充分通过诉讼暴露出来。实际上，不少公司纠纷通过正常的法律途径解决确实面临一定的困难，这使得一些受损失的投资人或股东不得不寻求一些极端的、非法的等方式解决问题，这是不应该发生的事情，值得重视、研究。

公司法中利益主体众多，主体之间的经济地位各不相同同，追求也各异，而《公司法》又必需要对每个主体的利益作出平衡。有人说《公司法》在我国目前的首要任务是促进股东利益最大化的实现，保证股东的投资得到最大的回报，我本人很赞同这一观点。同时，我也认为应该牢牢地抓住公司法的这一主线去解决实践中的难题，为监事诉讼，为维护公司的合法利益，为促进国家的经济繁荣而尽力。这是法律的责任，也是法律人的责任。

第四篇：企业诉讼法律风险

书名:企业诉讼的法律风险及防范4

作者:唐晓春 主编

出版社：中国法制出版社

原价：35.00

出版日期：2007-7-1

ISBN：9787509300121

字数：205000

页数：286

印次：1

版次：1

纸张：胶版纸

开本：16开

精品物店：20221095

编辑推荐

法律风险防范、危机应对技巧，深入剖析与企业有关的法律规定和案例。内容提要

在知识经济时代，企业在经营过程中，可能会面临哪些挑战？需要注意哪些法律问题？《企业家法律书柜》丛书紧紧围绕中国企业经营运作展开。本套丛书从企业管理的实际需要出发，以具体案例来阐释中国企业经营运作面临的法律风险以及如何防范，通过对典型法律风险问题的深度分析，将相关的法律问题串联在一起，以利企业管理者触类旁通。

目录

民事诉讼风险概述

一、风险的含义

二、诉讼风险的含义

三、民事诉讼风险的类型

四、民事诉讼风险产生的原因

五、如何控制和防范民事诉讼风险

六、企业诉讼风险防范的机制

第一章 起诉被法院驳回的风险

风险提示

一、起诉的基本条件

二、法院裁定不予受理后的处理方法

关联案例分析

本章避险方案

第二章 级别管辖不当的风险

风险提示

一、我国法院的级别设置

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

三、选择级别管辖的技巧

关联案例分析

本章避险方案

第三章 地域管辖不当的风险

风险提示

一、我国地域管辖的一般规定

二、地域管辖中常见的规避法律的行为

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第四章 被告方行使管辖权异议不当的风险

风险提示

一、被告提起管辖权异议的必要性

二、提出管辖权异议的情形

三、提起管辖权异议的程序

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第五章 诉讼请求不适当的风险

风险提示

一、诉讼请求的类型

„„

第六章 申请回避不当的风险

第七章 超过诉讼时效的风险

第八章 代理人授权不明的风险

第九章 申请财产保全不当的风险

第十章 一方不出庭或无故退庭的风险

第十一章 诉讼文书无法送达的风险

第十二章 不能提供或者不能充分提供证据的风险

第十三章 超过举证时限的风险

第十四章 证人不出庭作证的风险

第十五章 申请鉴定不当的风险

第十六章 承担举证责任的风险

第十七章 证据被伪造的风险

第十八章 被执行人拒不执行或无法执行的风险

第十九章 赢了官司输了钱的风险

第二十章 诉讼费用分担的风险

第二十一章 因仲裁而丧失诉讼资格的风险

第二十二章 仲裁裁决被法院撤销的风险

作者介绍

钱卫清：现为大成律师事务所律师、高级合伙人。1988年考取律师资格，先后毕业于华东政法大学法律专业、厦门大学在职研究生国际经济法专业和国家法官学院经济法专业。

1977年至1992年先后任江西省婺源县人民法院法官，上饶市人民法院审判员、庭长、副院长；1992年至1998年曾任江西省高级人民法院民庭及经济庭正处级审判员、副庭长、高级法官，其中1995年至1998年期间在最高人民法院经济庭工作交流。1999年1月从事专职律师，曾任德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任、国企改制部主任。现为中华全国律师协会民事业务委员会委员、中国社科院法学所硕士生导师、中央财经大学法学院兼职教授、中国人民大学企业改制研究所所长。2005年被授予“北京市优秀律师”荣誉称号。2006年被提名为“2006中国法制新闻人物”。

先后发表学术论文90余篇，并著有《反败为胜》、《败诉论》、《国有企业改制法律方法》、《成功改制》、《公司诉讼》、《法官决策与律师策略》等法学专著13部。

文摘

第二章 级别管辖不当的风险

正文

一、我国法院的级别设置

根据人民法院组织法规定，我国法院设有普通法院和专门法院。普通法院根据行政区划分为基层法院、中级法院、高级法院和最高法院等四级。县级（区、县、旗、自治县）设基层法院；地级（地区、省辖市、自治州、直辖市）设中级法院；省级（省、自治区、直辖市）设高级法院；全国设最高法院。专门法院设置有军事法院、海事法院和铁路运输法院等。

区分普通法院和专门法院管辖分工的标准有两点：凡是法律对管辖作了特别

规定的案件由专门法院管辖，凡是法律对管辖未作任何规定的案件都由普通法院管辖。

在管辖的种类上，我国法律规定为四种：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。所谓级别管辖是从法院内部的组织系统，即纵向来划分每一级法院各自管辖的第一审刑事、民事和行政案件的权限和范围。民事诉讼法根据案件标的的大小、难易、影响等因素，确定各级法院不同的管辖权限。

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”所以，第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。在人民法院组织系统中，基层人民法院数量多、分布广，审判人员的数量多，并且没有审理上诉案件的任务，所以，一般地说，将第一审民事案件原则上都交给基层法院承担是比较符合法院工作均衡负担原则的。同时，由于民事纠纷的发生地、当事人住所地或者争议的财产所在地，都与基层人民法院辖区相联系，因此，由基层人民法院作为第一审法院，既方便当事人诉讼，又方便人民法院审理。

（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件

根据《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

1．重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律关系的主体、内容、客体三者之一含有涉外因素的民事案件；重大涉外案件，是指居住在国外的当事人人数众多，或者案情复杂，或者争议标的额较大的涉外民事案件（最高法院《民诉法适用意见》第1条）。这类案件由中级人民法院作为一审法院。

2．在本辖区有重大影响的案件。中级人民法院的辖区有重大影响的案件，是指案情复杂、涉及范围广、诉讼标的的金额较大，案发后案件处理结果的影响超出了基层人民法院的辖区范围，基层人民法院已不便行使管辖权，而由中级人民法院作为第一审管辖法院比较适宜的案件。

3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件还有两类：第一，海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事、海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。第二，除专利行政案件外的其他专利纠纷案件。

（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

„„

第五篇：诉讼法律术语(英文)

案件 case 案件发回 remand/rimit a case（to a low court）案件名称 title of a case 案卷材料 materials in the case 案情陈述书 statement of case 案外人 person other than involved in the case 案值 total value involved in the case 败诉方 losing party 办案人员 personnel handling a case 保全措施申请书 application for protective measures 报案 report a case（to security authorities）被告 defendant;the accused 被告人最后陈述 final statement of the accused 被告向原告第二次答辩 rejoinder 被害人 victim 被害人的诉讼代理人 victim's agent ad litem 被上诉人 respondent;the appellee 被申请人 respondent 被申请执行人 party against whom execution is filed 被执行人 person subject to enforcement 本诉 principal action 必要共同诉讼人 party in necessary co-litigation 变通管辖 jurisdiction by accord 辩护 defense 辩护律师 defense attorney/lawyer 辩护人 defender 辩护证据 exculpatory evidence;defense evidence 辩论阶段 stage of court debate 驳回反诉 dismiss a counterclaim;reject a counterclaim 驳回请求 deny/dismiss a motion 驳回上诉、维持原判 reject/dismiss the appeal and judgement/ruling 驳回诉讼 dismiss an action/suit 驳回通知书 notice of dismissal 驳回自诉 dismiss/reject a private prosecution 驳回自诉裁定书 ruling of dismissing private-prosecuting case 补充答辩 supplementary answer 补充判决 supplementary judgement 补充侦查 supplementary investigation 不公开审理 trial in camera 不立案决定书 written decision of no case-filing sustain the original 1 不批准逮捕决定书 written decision of disapproving an arrest 不起诉 nol pros 不予受理起诉通知书 notice of dismissal of accusation by the court 财产保全申请书 application for attachment;application for property preservation 裁定 order;determination（指最终裁定）裁定管辖 jurisdiction by order 裁定书 order;ruling 裁决书 award

采信的证据 admitted evidence 查封 seal up 撤回上诉 withdraw appeal 撤诉 withdraw a lawsuit 撤销立案 revoke a case placed on file 撤销原判，发回重审 rescind the original judgement and remand the case ro the original court for retrial 出示的证据 exhibit 除权判决 invalidating judgement（for negotiable instruments）传唤 summon;call 传闻证据 hearsay 答辩 answer;reply 答辩陈述书 statement of defence 答辩状 answer;reply 大法官 associate justices;justice 大检察官 deputy chief procurator 代理控告 agency for accusation 代理申诉 agency for appeal 代理审判员 acting judge 代为申请取保候审 agency for application of the bail pending trial with restricted liberty of moving 弹劾式诉讼 accusatory procedure 当事人陈述 statement of the parties 当庭宣判 pronouncement of judgement or sentence in court 地区管辖 territorial jurisdiction 地区检察分院 inter-mediate People's Procuratorate 第三人 third party 调查笔录 record of investigation 定期宣判 pronouncement of judgement or sentence later on a fixed date 定罪证据 incriminating evidence;inculpatory evidence 冻结 freeze 督促程序 procedure of supervision and urge 2 独任庭 sole-judge bench 独任仲裁员 sole arbitrator 对妨碍民事诉讼的强制措施 compulsory measures against impairment of civil action 对席判决 judgement inter parties 二审 trial of second instance 二审案件 case of trial of second insurance 罚款 impose a fine 法定证据 statutory legal evidence 法定证据制度 system of legal evidence 法官 judges 法警 bailiff;court police 法律文书 legal instruments/papers 法律援助 legal aid 法律咨询 legal consulting 法庭辩论 court debate 法庭调查 court investigation 法庭审理笔录 court record 法庭审理方式 mode of court trial 法庭庭长 chief judge of a tribunal 法院 court 法院公告 court announcement 反诉 counterclaim 反诉答辩状 answer with counterclaim 反诉状 counterclaim 犯罪嫌疑人 criminal suspect 附带民事诉讼案件 a collateral civil action 附带民事诉讼被告 defendant of collateral civil action 复查 reexamination;recheck 复验 reinspect 高级法官 senior judge 高级检察官 senior procurator 高级人民法院 Higher People's Court 告诉案件 case of complaint 告诉才处理的案件 case accepted at complaint 告诉申诉庭 complaint and petition division 工读学校 work-study school for delinquent children 公安部 Ministry of Public Security 公安分局 public security sub-bureau 公安厅 public security bureau at the levels of provinces, autonomous regions and cities under direct jurisdiction of central government 公开审理 trial in public 3 公开审判制度 open trial system 公示催告程序 procedure of public summons for exhortation 公诉案件 public-prosecuting case 公诉词 statement of public prosecution 公证机关 public notary office 共同管辖 concurrent jurisdiction 管辖 jurisdiction 国际司法协助 international judicial assistance 海事法院 maritime court 合议庭 collegial panel 合议庭评议笔录 record of deliberating by the collegiate bench 和解 composition;compromise 核对诉讼当事人身份 check identity of litigious parties 恢复执行 resumption of execution 回避 withdrawal 混合式诉讼 mixed action 基层人民法院 basic People's Court 羁押期限 term in custody 级别管辖 subject matter jurisdiction of courts at different levels 监视居住 living at home under surveillance 监狱 prison 检察官 procurator 检察权 prosecutorial power 检察委员会 procuratorial/prosecutorial committee 检察院 procuratorate 检察院派出机构 outpost tribunal of procuratorate 简易程序 summary procedure 鉴定结论 expert conclusion 经济审判庭 economic tribunal 径行判决 direct adjudication without sessions;judgement without notice 纠问式诉讼 inquisitional proceedings 拘传 summon by force;summon by warrant 拘留所 detention house 举报 information/report of an offence 举证责任 burden of proof;onus probandi 决定书 decision 军事法院 military procuratorate 开庭审理 open a court session 开庭通知 notice of court session 勘验笔录 record of inquest 看守所 detention house 4 可执行财产 executable property 控告式诉讼 accusatory proceedings 控诉证据 incriminating evidence 控诉职能 accusation function 扣押 distrain on;attachment 扣押物 distress/distraint 宽限期 period of grace 劳动争议仲裁申请书 petition for labor dispute arbitration 劳改场 reform-through-labor farm 劳教所 reeducation-through-labor office 类推判决的核准程序 procedure for examination and approval of analogical sentence 累积证据 cumulative evidence 立案报告 place a case on file 立案管辖 functional jurisdiction 立案决定书 written decision of case-filing 立案侦查 report of placing a case on file 利害关系人 interested party 临时裁决书 interim award 律师见证书 lawyer's written attestation;lawyer's written authentication 律师事务所 law office;law firm 律师提前介入 prior intervention by lawyer 免于刑事处分 exemption from criminal penalty 民事案件 civil case 民事审判庭 civil tribunal 民事诉讼 civil action 民事诉讼法 Civil Procedural Law 扭送 seize and deliver a suspect to the police 派出法庭 detached tribunal 派出所 police station 判决 judgement;determination 判决书 judgement;determination;verdict（指陪审团作出的）旁证 circumstantial evidence 陪审员 juror 批准逮捕 approval of arrest 破案 clear up a criminal case;solve a criminal case 破产 bankruptcy;insolvency 普通程序 general/ordinary procedure 普通管辖 general jurisdiction 企业法人破产还债程序 procedure of bankruptcy and liquidation of a business corporation 起诉 filing of a lawsuit 5 起诉 sue;litigate;prosecute;institution of proceedings 起诉状 indictment;information 区县检察院 grassroots People's Procuratorate 取保候审 the bail pending trial with restricted liberty of moving 缺席判决 default judgement 人民调解委员会 People's Mediation Committee 认定财产无主案件 cases concerning determination of property as qwnerless 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件cases concerning determination of a citizen as incompetent or with limited disposing capacity 上诉 appeal 上诉人 appellant 上诉状 petition for appeal 少管所 juvenile prison 社会治安综合治理 comprehensive treatment of social security 涉外案件 cases involving foreign interests 涉外民事诉讼 foreign civil proceedings 涉外刑事诉讼 foreign criminal proceedings