美国民事诉讼教案★

第一篇：美国民事诉讼教案

美国民事诉讼教案

教学目标与基本内容

总共11讲

1美国司法制度与基本程序内容；2美国民事诉讼法简史；3美国民事诉讼定位；4美国民事诉讼基本特色；5起诉特点；6请求权与请求权合并；7证据规则特点；8诉讼进行；9判决与上诉审特点；10诉讼构造问题；11结论与比较

一、美国司法制度简介

美国存在联邦政府和州政府两层相对独立的体系。事实上，联邦政府与州政府彼此内部的结构非常相似。两层体系同时受宪法的制约，各有类似的三个独立的分部：立法、行政与司法，分别负责订立法规、执行法规以及申张、维护司法正义。各分部皆有其权力与义务，相互制衡各不侵犯。借由这样的运作机制，组织成一个平衡稳定的政治结构。

（一）联邦与州之间司法系统之间的关系

在联邦和州两层体系中，各有独立的司法结构。在联邦方面，包括固有管辖权的地方区域法庭（US District Court）以及美国税务法庭（US Tax Court）。上诉法庭包括巡回法庭（Circuit Court of Appeal）以及专门受理专利与国际贸易的联邦上诉法庭，最高一级是联邦最高法庭（Supreme Court）。

而州的方面，包括地方法庭，州上诉法庭（State Court of Appeal）以及州最高法庭（State Supreme Court）。

各州法庭受理与该州法律有关联之案件或与该州公民有密切联系的案件，譬如说离婚案件或地方性的违约案件和刑事案件。

联邦法庭受理两类案件，一类是与联邦法有关之案件；另一类是原告和被告不是居住在同一个州的（Diversity of Citizenship）的案子。前一类包括美国宪法、移民法和专利法相关的案件。值得注意的是，如果在没有管辖权的法庭提起诉讼，即使法庭受理，其审判结果也无效。因此，起诉一方务必要选择正确的法庭起诉，以免浪费时间、精力，到头来发现判决无效。（特别是双方合作契约在没有约定管辖权的情况下）。

（二）诉讼基本程序

1、起诉、通知被告与被告回应（Complaint filing, Service of Process& defendant’s filing of answer or pre-answer motions）

选定法庭后，起诉方必须递交诉状并将起诉通知书送达给被告（一般而言，通知书的送达可以通过邮递的方式或者由第三方当面递交）。如果被告没有收到通知书，法庭对此案件的任何判决都被认为是无效的。

被告在收到通知书20天内必须做出回应，如逾期仍对所收到的通知书置之不理，既无做出任何法律所允许的请求（pre-answer motions），也未进行答辩，原告就可以向法庭请求做出缺席裁判（motion for default judgment）。在法庭做出缺席裁判后（enter judgment in default），法庭会相应地判定被告应赔偿的金钱。一旦法院做出缺席裁判，法院十之八九都会判定原告胜诉。

2、请求（motion）

前文提到了被告可以在“答辩”之外，向法院提出“请求”。“请求”所依据的是联邦民事诉讼规则第12条的规定。其中，除依据12 b（2）-12b（5）所提出的请求必须在首次答复的时候或之前提出以外，所有的请求都可以在诉讼过程中提出。如果没有及时提出，即意味着被告永久放弃提出12 b（2）-12b（5）请求之权利。其余的请求，例如12b（6）请求则可以在任何时候提出，哪怕是判决都已经做出的时候。

对诉讼标的无管辖权；对人无管辖权；审判地不适当；传唤令状要件不充分；传唤令状的送达要件不充分；没有陈述救济请求；没有按照19条规定合并当事人。

一旦被告向法院提出联邦民事诉讼规则第12条所列之请求，原告即无法请求法院做出缺席裁判。

3、答辩（answer）

假如被告决定直接答辩，则须在收到通知书20天内做出。被告如果在20天内未向法院提出任何请求或者答辩，原告即可请求法院缺席判决。

4、开示程序（Discovery）

在美国民事诉讼规则中有一步骤，与大部分国家不同，就是诉讼双方可以要求对方提供与案件相关的咨询（Discovery）。取得资讯的方法有三：书面质询（interrogatory）、口头质询（oral deposition）以及要求造就自己拥有与案件相关资讯做出确认（request for admission）。这样的一个程式，特别是就自己拥有之资讯要求对方做确认这个动作，可以替当事人省下不少在诉讼上所花费的时间，并可以帮助双方当事人把心思专注在案件关键性争点上。

诉讼代理人对对方当事人提出相关资讯的请求不能拒绝。若对方期望取得的资讯并不受任何法律所提供的特别保护（non-privileged information），被索求资讯的一方则需要完全配合并在收到请求的三十天内提出对方期望得到的资讯。如有任何不合作的情况发生又没有合理的原因，请求资讯的一方可以要求法院对不配合一方做出惩罚。

5、正式进入案件审理程序（Trial）

在美国，所有的刑事案件都必须有陪审团陪审，但是民事案件是否应有陪审团陪审则是诉讼代理人决定。只要任何一方提出要求陪审团陪审，诉讼代理人就必须参与陪审团的挑选。陪审团是一群被法院随机挑选出的选民担任，担任陪审员不需要有任何法律知识，不但如此，陪审员在参与案件审理之前基本上都是对案件没有任何的了解。陪审团的功用是在对案件的事实面作一个审理，之后再根据诉讼代理人所提供的事实（包括人证、物证以及法庭上所做之言辞答辩）和法官所给与的指示经由各陪审员投票对案件作出裁决（verdict）.除了陪审员的挑选，在开庭前的准备还包括对证人（witness）的甄选、面谈与为其在法庭上质询所作出的准备。在法庭中，诉讼双方都可以提出证人。无论哪一方所提供的证人，对方当事人都可以有机会作交叉询问（cross-examination）。证人在法庭上的目的，是经由诉讼双方律师的带领 下，提供法官以及陪审团更多与案件相关的资讯。因此，证人的可信度常常成为律师攻击对方证人的方法。证人的可信度低，其所提供的资讯在法庭上的说服力也相对较低。

在法庭上，证人所提供的资讯和物证的呈现对案件之胜败有重大影响。如果律师能够有效地提高证人在法庭的说服力以及对陪审团的影响力，其当事人赢得诉讼的机会即会大大增加。

6、上诉（appeal）

假如法庭已经审理之案件，而且已经根据案件的事实所作出的最后的判决（a valid final judgment）（所谓的最后的判决并不包括任何的缺席判决（default judgment）或即决判决（summary judgment））。不服判决的诉讼代理人（或当事人）可以向上诉法庭提起上诉。在美国，是否对案件提出上诉之决定权在当事人。如果当事人决定不提出上诉，律师必须遵照当事人的指示对案件作出善后的处理。

在美国，对案件提起上诉并不便宜并且耗时耗力。不但如此，如上诉法院未能查出初审法院的判决有重大错误的情况下，上诉法院废弃法院判决之机会并不大。此外，由于初审法院着重的是案件事实的审查核实，并不会对案件的法律层面做太多的分析。因此，上诉法院在审理上诉案件时，并不会对案件的事实再做审理，会把主要的精力花在法律面的分析。只有在上诉法院审理后发现初审法院对案件的事实认定上有错误，上诉法院不但会废弃下级法院的判决，同时也会将案件发回至下级法院，要求下级法院针对其认为有错的部分重新审理。

纵然如此，在美国上诉的例子仍然不少，毕竟，没有人喜欢输的感觉。与其俯首认输，大多数人仍宁可再多花点钱，争取自己的权利。

7、发回案件至下级法院重审（remand）

一旦上诉法院将案件发回至下级法院要求其对案件重新审理，下级法院必须依据上诉法院的指示重新审理案件而不是重头到尾地审理整件案子，并根据审理的结果做出判决。这是美国法庭在处理案件的程式，参与诉讼双方并不能干涉。假如诉讼双方仍不服重新审理案件后所做出的判决，其可以再度上诉。

总结

由于美国司法体系繁杂，在美国提出民事诉讼不但复杂而且费时又耗力，更别提昂贵的律师费用。任何企业或个人如果不得已而必须在美国对他方提起民事诉讼或者不幸成为被告，务必要在第一时间聘请美国诉讼律师，以便对案件作出妥善的处理以确保自身的法律权益。如果为求防患于未然，从一个法律人的角度，当然是建议企业能够在平常就聘请对涉外法律熟悉之常年法律顾问，负责协商做好商业策略的规划，不要等出事再寻找律师。

在美国，律师的分工很细，律师事务所大多有主攻的法律领域，如知识产权方面，有的律所精于诉讼，而有的律所则是无论案件大小、繁复程度均可以接受。

基本上，美国的律师分为诉讼律师（litigator）和非讼律师（transactional lawyer）。非讼律师主要负责在平常替当事人设好各种法律上的防护措施，服务于商界的非讼律师通常兼任企业在商务与法务上的顾问，参与商务方面的决定，毕竟法商密不可分。而诉讼律师则会在需要的时候与非讼律师合作，负责向侵权人宣战，或者在当事人成为被告时做出适当的反击与抵抗。如果有律师告诉你他从未上过法庭，你千万别因这句话就另寻他人。因为在美国有不少资深非讼律师都是精通非讼案件，而且在其所专领域有着诉讼律师所不及的专业知识。其实在美国，任何较具规模的律师事务所都同时雇有非讼和诉讼律师。

二、美国民事诉讼法简史

美国民事诉讼制度至为精彩，不但饶有特色，更有不少值得我国民事诉讼制度反省或者借鉴之处。可是我国对英美法研究文献虽多，但有关民事诉讼法方面的研究则较少，而更见美国民事诉讼法异常复杂。而美国民事诉讼法设计精妙、程序严谨，应当值得我们吸取其精华，对我国民事诉讼之不足进行改造。

在大陆法系国家，民刑事诉讼法是由国家立法机关制定，但在美国则不同。英美民事诉讼法如同英美实体法，大体为法官所创造。在1848年以前英美两国立法机关基本上放手让法官制定与修正处理法院事务之规则，后来两国由于大众对司法不满，要求正义的获得，更要求快速廉价与容易了解。因此纽约州议会制定了民事诉讼法典’Code of Civil Procedure’，在某程度将司法惯例法典化，并引进不少改革，以至于美国大多数州与英国不久也由议会以上述纽约法典为范本，颁布民事诉讼法典。但到了20世纪20年代，发现立法机关制定的法典过于累赘、冗长、缺乏弹性、不能适应社会的变化，且民刑诉讼法规具有高度技术性，与其由国会以法律的形式加以规定，不如委托司法部门，自己立法，或许更能适应裁判的实际需要，增进司法的效能。因此产生将诉讼规则制定权回归法院之运动。于是美国联邦国会在1934年决定自己不再担当制定民事诉讼法的任务，而授权联邦最高法院制定。

最高法院由著名律师、法官与法学教授组成顾问委员会起草，并征求全国法律工作者的意见，制定了《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）（以下简称FRCP），目的在于对各个诉讼案件能够做公正迅速而不昂贵的裁判，于1938年经国会通过。对过去民事诉讼法做了很大的变革。例如大幅度放宽证据开示以及当事人合并、包含集体诉讼（class action）等规定。该规则经数次修改施行至今，现有86条。至各州的民事诉讼规则虽有出入，但大多与《联邦民事诉讼规则》类似，几乎一半的州一字不改地加以采用，其他州实质上加以继受。

三、美国民事诉讼法之定位

（一）公法争议也适用民事诉讼法规定

在美国法律制度下，公法争议（诸如对某种法律是否违宪，政府官员某种行为是否合法，对行政机构（administrative and regulatory agencies））行使公权力）所生法律争议之诉讼也受民事诉讼法的规范。在大多数国家，尤其是大陆法系国家，公权力行使所产生的法律争议（即公法争议或诉讼），通常由具有行政或者宪法问题管辖权之特别法院根据特定程序解决，但在美国这些问题原则上也与私人与私人之间通常的民事诉讼一样，由有管辖权的普通法院，依照民事诉讼法所适用的同一程序加以处理。

在美国，公法争议通常首先在行政机构内部处理，不服之民众可以对该机关的决定向法院（地方法院或者上诉法院）提起上诉（成为行政机构的司法审查，judicial review of administrative agencies），或由当事人对该机构官员提起诉讼而进入法院。因此，在美国例如许多有关政府机构种 族差别对待事件、公立医院或有公家提供资金之堕胎事件及警察对人犯逮捕之处理等问题，都可以通常民事诉讼方式提出，以致民事诉讼变为民众伸张社会、政治与经济上正义之手段，而法院也成为这些争议的立即之仲裁人，这一点与我国行政争议与民事诉讼分属不同系统，由不同程序法规范之情形，大不相同。其结果对民众之观感及民众权益之照顾而言，美国较为周延。

（二）美国民事诉讼与刑事诉讼制度的差异

在美国，民事诉讼比刑事诉讼涵盖更广泛的法律事务，其与刑事诉讼制度有若干不同。一般而论除了若干重要例外之外，民事诉讼所适用之当事人对立主义亦适用于刑事诉讼。其主要差异： 第一，在民事诉讼，当事人须有所谓“地位或者适格”（standing）,意指起诉之人对争端之结果须有个人利害关系，若当事人间并无真正争议，则法院并无真正的案件需要审判。

第二，在民事诉讼，证据需要达到“有相当优势之证据”（preponderance of the evidence）,而非刑事案件比较之严格之“超越合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）之标准。所谓preponderance of the evidence通常是指有充分证据克服疑问或猜测，即明白表示民事诉讼比起刑事诉讼，需要较少的证据。

第三，在刑事诉讼广泛强调正当程序（due process）之保障，有不少在民事诉讼并无适用余地。例如，民事诉讼当事人任何一方不能享有在美国宪法由律师辩护之保障。又民诉当事人不受联邦宪法第五修正案条文禁止蒙受刑事追诉（self-incrimination）之保障，即原告、被告均可以强制在审理庭应讯与作证。又联邦宪法第七修正案条文规定：民事案件“系争标的”价值超过20美元的诉讼，虽保障人民有受陪审团审判的权利，但在刑事案件，除非被告积极放弃陪审，否则原则上由陪审团审判；反之，在民事案件，当事人须及时声请陪审，才由陪审团审判。故在人民接受陪审审判方面，也有差距。

（三）民事诉讼规则由最高法院制定

如上所述，美国许多法院有所谓规则制定权（rule-making power）,该国过去诉讼法规一度系由议会制定，但效果不甚理想。基于此种历史上的原因，所以后来在联邦方面，由国会委任联邦最高法院按照the Rules Enabling Act制定联邦民事诉讼规则，规范联邦地方法院民事诉讼程序。现在不但民事诉讼，而且联邦刑事诉讼规则（Federal Rules of Criminal Procedures）也是联邦最高法院实施此项权力的结果。这种规则往往除诉讼程序外，还包含证据法则，法院内部事务之处理，以及有关律师执行业务的规定。该联邦民事诉讼规则时常基于“联邦司法会议”（Judicial Conference of the US），（为联邦司法系统内部制定政策之机构）之建议加以修正。虽然联邦法院对涉及各个州法律的案件，应适用各州之实体法作为裁判之依据，但几乎一直依据该规则作为程序之依据。并先后经多次修正。2006年之修正主要针对证据开示（discovery），目的在使法院与诉讼当事人易于处理电子化记录（electronic records）。

四、美国民事诉讼之基本特色

（一）当事人对立主义

美国民事诉讼采用当事人对立主义（adversary system），当事人有搜集证据与呈现案件之法律与事实之责任，包括提出攻击与防御；法官在主持案件进行方面，只担当次要与消极之角色，确认或者驳斥当事人之主张。换言之，开庭时以一问与一答方式进行，两造律师在复杂证据法则下不时 提出异议（objection），须由法官加以裁定；在另一方面，法官必须保持消极角色，且确保两造都能充分展示他们的故事版本。

1、当事人对立主义的主要批评如下：

（1）由于受当事人控制之结果，诉讼程序复杂，且进行速度缓慢。

（2）由于律师准备安排证人作证之结果，可能使证人对不实事项作证。对方当事人虽可以进行交叉询问，但不可能成为准备充分之证人的对手。于是对方当事人觉得须尽可能攻击证人的可信度（credibility），以至于把证人变为“名誉屠宰场”。

（3）在此主义下，由于当事人有权控制诉讼进行之结果，固然使当事人不能不大力进行诉讼，增加裁判者斟酌之资讯数量，他方也使资源不足的一方当事人避免诉讼，或于诉讼终结前不得不和解了事。

（4）按在当事人一方比对方当事人拥有较优势之资源时，会造成诉讼上之不平等。这是所有法律制度下普遍发生之现象，但在当事人对立主义下，资源之不对等会使问题更加严重。虽然当事人有权自己进行诉讼，但无律师代理的一方当事人，更可能在当事人对立主义下输了官司。因此，在当事人对立主义下，拥有功力较优之律师与支持诉讼资源之（许多调查人员与鉴定人）当事人，无疑更可能在争斗中居于上风。而且由于在美国胜诉一方当事人不能向对方请求律师费，使得经济状况较差之当事人更为不利。所幸在民事诉讼证据开示制度，使当事人在审理前取得大部分对方当事人的证据，因此经验较差之律师较易于对抗财力较大或者才干较强的律师。虽然较有力之对手可以利用证据开示与其他程序方法来消耗或增加资源较少之对方当事人诉讼费用，但为了防止此种流弊，美国近来已修正证据开示制度，以及滥用法院资源于此等目的之行为加以制裁。

2、近年来当事人对立主义之改革

美国近年来已经作了不少努力，来限制过度的当事人对抗主义，使诉讼变得较有效率。在联邦方面包括：

（1）限制过度之证据开示

（2）修改审前程序，鼓励法官以较积极态度处理案件。（3）对于在诉讼上主张无根据之律师，予以宽松严厉制裁。

（4）加重助理法官（magistrate judges）的职责，使他更注意将诉讼纳入正轨。

在以上措施中，许多是近年来一般主张对法官作较多管理之一部，此外也提倡在诉讼外解决争议之制度，例如以仲裁方式解决争议。

（二）集中审理主义

在美国民事诉讼系采取集中审理主义，在审理庭应为之诉讼行为很多，耗费不少时间，在性质上必须集中辩论、集中审理，以免一再延展期日。亦即审理庭为单一程序，与准备程序不同，在可能范围内，必须连续不中断。言辞辩论后，随即判决，不能拖延，以免陪审团以及法官对案情及证据印象模糊。尤其陪审案件，为保持陪审团裁决之公正，陪审员必须在调查证据时始终在场，且在 6 下判决前，尽量与外界隔离，如因证人人数多或者争点复杂，当天不能审理终结，原则上在第二日继续进行，这也是美国民事诉讼必须集中审理的理由。

反之，我国没有采取集中审理主义，由于在审理庭之前准备程序有许多次开庭，案件有充分的机会在事实与法律方面准备，不需要将所有证据一齐提出，而可零星提出。因此我国与美国民事诉讼有很大差异。

（三）一切问题均可通过诉讼解决

1、好讼的社会

美国独立之初，法国政论家托克维尔曾有名言“在美国任何政治问题迟早会变成司法问题”。盎格鲁萨克森民族原为世界上有名之好讼民族，在美国过去私下解决不了的事件，近年来往往寻求由法院加以解决，甚至变成诉讼泛滥的现象，近年来每年民事诉讼有2000万件进入法院，以致产生许多副作用，包括诉讼滋生诉讼、法院积案甚多、拖延严重，影响司法品质；此外，责任保险费率变得过高，公司为了保证产品安全，需要提高货品售价等，而为人所诟病。下例为两个极端案例：（1）科罗拉多州，有人告其父母要求赔偿35万美元，主张父母提供家庭生活与心理抚养不足，犯了“父母之业务过失”。

（2）华盛顿州Gonzaga法学院一名女生因为成绩不良被退学后，告学校要求颁给其法律学位并赔偿11万美元；声称鉴于其大学成绩与性向测试分数平平，该法学院入学许可部门老早应该告诉她法学院毕业机会甚微。

2、利益团体喜欢利用诉讼解决社会问题

在美国社会，利益团体一直扮演者重要的角色。他们近几十年来固然努力影响立法与行政部门的决策，但也常向法院设法推动他们的政策目标。事实上有些团体发觉司法部门比起立法与行政部门，比较同情与较能接受他们的诉求。对欲在国会或州议会从事强力游说，但欠缺经济资源之利益团体来说，雇一名律师找出若干宪法或制定法上的条文，作为一件诉讼案件的基础，比向立法部门游说简单得多。会员不多的小团体由于欠缺对议员与政府官员施以足够压力的政治筹码，所以近来往往转向法院求助。

3、有法院之友书状制度对司法发挥某程度之政策影响

在大陆法系国家，法院在原则上并不关切特定案件裁判在社会上发生之结果或者影响，而且法院并不对所有各种不合正义或者社会不正之行为加以救济；因为认为救济社会不正措施，主要系其他政府部门，即立法或行政机关之责任；但在美国上级法院往往关切判决对社会之影响，同时有所谓“法院之友”书状制度。即利益团体虽非诉讼当事人，如经当事人或者法院许可，可以向法院呈送所谓“法院之友”书状（friend of the court briefs），来补充双方当事人的辩论意旨，支持法院准许或者驳回上诉。

此种“法院之友”书状是利益团体接触或者接入诉讼最简单最廉价的方法，且几乎都是向联邦上诉法院提出的。常在上级法院审理涉及政策之诉讼时发生，他们常提出不同观点或者主要当事人不愿强调之立场，而对法院提出对该案所生之法律争点之广泛观点。在美国，法院之友书状之频度一直在增加。例如堕胎案件在1973年在最高法院辩论时，有47件此种书状。正反两派都有。1989年在Webster v.Reproductive Health Services堕胎一案，此种书状更有78件之多。有时此种书状不是 在加强当事人一方之辩论理由，而是提出他们对该案应如何裁判之看法。提出书状不限于重要社会人士，大的律师事务所、大公司。在1982年，公民group、企业、工会、企业团体或者职业团体提出此种书状超过40%。各级政府亦可不按许可，向法院提出此种书状，其中尤其以联邦司法部之律师长（solicitor general）扮演最重要之角色，且最受最高法院重视，有时最高法院甚至邀请他提出此种书状。

五、起诉较为容易

（一）在探讨美国民事案件起诉简易之细节前，有必要先就民事诉讼如何开始加以说明。

在美国民事诉讼系由原告向法院提出告诉状（complaint）开始，法院发传票（summons）予对方当事人，命其对起诉状提出答辩，否则下缺席判决（judgement by default）。起诉状须依附于传票，即将请求之内容通知被告。被告有一定的答辩时间，通常为20天。

在美国诉讼文书的送达较为困难，须遵守一定的方式，很少用到现代交通方法，诸如邮政，而依赖将传票亲自送达于被告，或在特定案件送达于被告家里适当年龄与判断之人（someone of suitable age and discretion）或在报纸上公告。最常见方法为将传票亲自送达于法院所在州内被告所在之地点。此种方法实际上不容易办到，特别当被告试图避免被控诉之情形为然。至于送达通常系由一个执行官（duty sheriff）办理，对他要付规费。但除被告本身外，任何人均可办理送达工作。在较大城市有些人以送达为业，称为传票送达人（process servers）（美国过去常发生送达传票之人实际上并未将传票或者诉讼文书送达对方当事人，被称为“阴沟送达”（sewer service），即将传票送到阴沟，导致很多社会问题）。

传票（summons）除了若干例外外，在发出州以外的地方，不生效力。故原告须在能找到被告且能送达之地点告人，其结果有时一件案件在起诉之州之法院以外之法院审理。

例如被告在纽约殴打原告，后回加州家里，任何由殴打所发生之民事诉讼也必须在加州法院诉讼，纽约州法院的传票无用，除非可在该州交与被告，但要等待此机会乃不明智之举。在民事案件并无同刑事案件的引渡程序，不能讲被告带回事实发生地之地区受审。于是发生在案件事实发生地之外的地区审理民事案件时适用何种法律之问题。

起诉状必须明确叙述原告之案由，提出如能证明所主张之事实，可使法院下原告胜诉裁判之事实。叙述称为主张（allegations），其通常的结构如下：

首先表明原告与被告；其次叙述所涉及之交易；第三，造成原告损害之行为之叙述；第四，叙述原告因侵害行为所生之损害之性质与程度；最后是判决的要求。该要求常被称为是救济之声明（prayer for relief）。在联邦法院原告还须陈述清楚法院对争议标的管辖权之基础。例如请求系基于联邦法律之规定而产生，或因当事人乃不同州之公民。起诉状所载事项须反映原告请求之法律基础，形成初步斟酌在法律上是否有效并审理之事实基础。

以简单车祸案件起诉状为例，其长度可能不超过2、3页。在涉及多个交易或多名当事人之复杂财务案件，起诉状可能长达100页以上。在基于契约或其他文件之请求，文件之影本须附在起诉状作为附件。当请求基于某制定法（statute）时,习惯上须引用该法相关法条。

被告对原告之起诉状可提出答辩状（answer）,可能包含自认、否认、抗辩以及反诉。原告之起诉状、被告之答辩状及原告对被告答辩之答复（reply）构成所谓的pleading。在适当案件原告也可能运用暂时性之救济来保障其诉讼。例如扣押被告之财产或者取得暂时禁制令（temporary injunction或者restraining order），以防止被告采取行动，使原告的诉讼落空。由于日后证据开示之结果，可能显示原告若干主张无法证明，或应可提出其他主张，或追加涉案之其他当事人。在现代美国程序法下，有甚为宽广之修正空间，尤其在审理前证据开示（pre-trial discovery）所透漏之新资讯为然。因此pleading代表审理时要斟酌经由证据开示所产生之资讯来确定之事实争点，当然pleading也提出法律上争点，尤其当一方当事人主张新的法律理论时为然。如原告未作出相当有说服力的案件时，则被告可申请法官驳回起诉（motion to dismiss complaint或demurrer），不过准许之情形十分罕见。同理如被告不能提出相当有说服力来驳斥原告主张时，则原告可申请法官下简易判决（summery judgement）。如原告起诉状经得起对方之防御，且该案在未进行审理前和解，则原告可请求法院书记官将案件列入名单等待审理，通常需要1年左右时间。

（二）法院裁判费低廉

办法作出的六项规定是：将财产案件收费比例的起点由现行的４％下调为２．５％；取消其他诉讼费和执行实际支出费用，实行先执行、后收费；将离婚案件涉及财产分割不另行收费的最高限额由财产总额不超过１万元调整为不超过２０万元；行政案件不论是否涉及财产一律按件收取案件受理费；当事人申请撤诉、调解结案或者适用简易程序的案件，减半交纳案件受理费；对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。办法还规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

财产案件按比例分段累计交纳标准: 按照诉讼请求的金额或者价额交纳

不超过1万元的 每件交纳50元

超过1万元至10万元的部分 按照2.5%交纳

超过10万元至20万元的部分 按照2%交纳

超过20万元至50万元的部分 按照1.5%交纳

超过50万元至100万元的部分 按照1%交纳

超过100万元至200万元的部分 按照0.9%交纳

超过200万元至500万元的部分 按照0.8%交纳

超过500万元至1000万元的部分 按照0.7%交纳

超过1000万元至2000万元的部分 按照0.6%交纳

超过2000万元的部分 按照0.5%交纳

离婚案件受理费确定为每件５０元至３００元 劳动争议案件每件１０元

美国的民事诉讼费用主要花费在律师费用上。法院向原告收取之诉讼费用（court fee）甚微低廉，只是象征性的，因为基于关切正义伸张，不可太昂贵以诉讼费阻断民众利用法院之故。在联邦法院方面，联邦地方法院登记诉状费（filing fee）美金350元。在各州法院系统方面，以纽约州为例，近年来根据资料，向该州地方法院登记费因项目不同而不同，取得案号（obtaining index number）为美金210元，登记争点（note of issue）为美金30元。如需呈递请求司法介入，则要95美元，请求陪审审判要65美元。通知上诉费为65元，向上诉庭上诉（filing of record）需要315美 元。纽约市民事、地方法院、市法院的小额请求案件标的金额在美元1000元以下的登记费仅为15美元，在1000元以上的为20元。

此外有资料显示，通常在有一般管辖权之法院的登记费为60元，送达费如由挂号送达大约为5元，如由于被告逃避受领送达，则需要私人送达时，送达费可能高达数百美元。要求证人出席取证（deposition）或审理庭之费用系由各州与联邦制定法规定，大约为30元，加上旅费（如系外州证人，则为数可观）。如案件需要专家证人出庭时，则通常按照时间付费，其费率出入甚大；如需相当时间，则可能需要数千美元，专家证人之报酬与费用（包括差旅费等等）由当事人支付。取证费用可能亦耗费不少。此种费用是付给法院速记员的（court reporter），由他将取证过程之问题与答案逐句记录，并提供律师一份副本。其他尚有杂项开支，诸如影印费、电话费与律师之旅费。这些支出数字，因诉讼种类与证人所在地有出入。如一按键有数千文献，则影印费也很可观。

（三）起诉地位的认定较宽

依据美国法，向法院提起诉讼，需要原告对诉讼有起诉的地位或立场（standing to sue）类似我国的当事人适格。美国第九巡回法院法官Trask说：“地位乃某当事人个人对该案件的诉讼结果，是否有足够的理由使法院受理之利害关系（sufficient personal stake）”依据美国很多判例，原告对诉讼结果所需要之利害关系，通常须有财产上之利益，但并不以此为限，故其意义与我国当事人适格相近，但其条件与范围比我国更宽广。

例如一个纳税人是否可以国会授权的制度违宪为理由提起诉讼？在Massachusetts v.Mellon一案中，最高法院认为不可，因为原告在该案件中所有之利益过于遥远，故欠缺起诉的立场。但过了45年，最高法院在Flast v.Cohen一案中判定原告可以提起诉讼。非盈利机构可否控告环境污染之人，或甚至于控告政府来保护环境？联邦法院大多数判例认为，此等原告有立场提起告诉。这比我国的当事人适格宽松很多，值得学习。

（四）胜诉酬金制与法律援助制度有利于平民利用诉讼

1、胜诉酬金制使无经济条件的原告可以提起诉讼

我国大陆与台湾地区均有这种状况，即诉讼标的大者，当事人往往无力，担心赔了夫人又折兵，往往放弃诉讼或者忍气吞声，或另诉诸法律以外的方法，其结果不免增加社会之乱源与怨愤之气。反观美国有所谓成功报酬（contingent fee）制度，即律师同意只在他的当事人胜诉时收取报酬，此报酬一般为所获得金钱之30-40%，若他败诉，则当事人只需支付法院费用（court fee）及进行诉讼所支付的其他费用，此种情形多见于律师代车祸之类侵权行为被害人（所提之诉讼）。由于此种胜诉酬金制，使得许多无力负担诉讼费用之原告，也能有机会向法院提起诉讼，保障自己的权利。

2、有平民法律援助等制度，使无资金的原告提起诉讼更便利

美国联邦政府自1964年起对贫民法律服务提供资金，又预付法律保险（prepaid legal insurance）及其他计划今年来已经有不少成长，而且胜诉酬金（contingent fee）对本来无力请律师之当事人，成为获得好律师处理人身伤害民事案件之有力诱因。此外，在一些州与联邦法律特别授权法官可命败诉一方当事人负担胜诉一方当事人的律师费。例如民权请求（civil right claim）、消费者保护诉讼、救济证券市场操纵之诉讼、及保护环境之诉讼等。

（五）有集体诉讼制度使诉讼标的小额之多数被害人便于获得救济

其次在美国有一种非常便利之制度，历史上自衡平法院传来，称为集体诉讼（class action）,在联邦民事诉讼规则定有规范此种诉讼之典型条文（23条）。即一个人经过法院允准，可为自己（称为团体代表，class representative）及所有类似处境的别人（on behalf of himself and all other）即所谓集体成员（class member）向法院提起单一诉讼，法院审理后所下判决拘束团体所有成员，而免除许多个别或分开诉讼之需要；诉讼所获得之赔偿金归属于整个团体，而担当所有工作及花所有钱来遂行该请求的原告之律师则自法院考虑整个团体所得利益后所裁定的数额中，获得律师费用之报酬。此种集体诉讼常在有关政策之公共议题诉讼利用，诸如民权问题（黑白合校、选举问题）、性别歧视、性骚扰案件与公共政策有关之私人诉讼，被成千上万居于类似处境之人（例如公司股东因董事等人的经营不善而受到损害之情形）加以利用。此外，亦用在产品制造人之责任，要求赔偿制造瑕疵产品，及股东告公司操纵股票价格之案件。在美国历史上最大产品制造人责任和解案件之一是被害妇女与胸部注入物（implant）制造商之间所成立之42.5亿和解金。又罗宾公司（A.H.Robins Company）为使用该公司产销之Dalkon shield（子宫内装置）受伤妇女所成立之23亿信托资金。

1、集体诉讼之优点

（1）可使不便起诉之人能利用法院，有助于正义之实现

在集体诉讼，因法院判决拘束所有成员，诉讼之负担与利益由许多人分担或者分享，此种诉讼形态对于许多人在个别诉讼因标的小，起诉不合经济之案件，提供了诉诸法律的机会。例如在环境污染案件，通常只在有人的人身或财产受到严重伤害时，才会考虑到起诉，但环境污染案件通常是一大票人受到影响，所化社会成本虽高，但个人基本上只受到有限的损害，不值得花钱委任律师提起诉讼，此种障碍只有透过大家把钱集中才能克服，使律师有足够利害，在经济上合适甚至有利可图，而集体诉讼则可以填补此种需要。

（2）可阻嚇侵害人

通常被害人或因请求的数额太少，不值得起诉，或因不知道可获得赔偿，或因欠缺聘用律师的财力，或因与被告关系不寻常（例如被告是他们的雇主或者债权人），致使无法寻求司法救济，而集体诉讼的另一大作用是包容的成员范围大，可使通常人数庞大不能获得赔偿的被害人获得救济。即使请求的标的较大，可由个人单独提起诉讼，而集体诉讼可提供较单独诉讼有效处理争端的方式。此外法院能对通常要分开诉讼的问题同时解决，则法院、当事人及律师均可以节省劳费。

（3）有助于政策改变之实现

在若干诉讼案件，可能由于利用集体诉讼使法官注意力集中在比较宽广的争点。因此，想要发动公众游说行动之人，可提起这类诉讼，以唤起大众的注意，而有助于政策改变的早日实现。

（4）集体诉讼可使大多数受影响的公民能以整体利用法院

2、集体诉讼之缺点

（1）集体诉讼比通常诉讼准备耗时较久，开庭时间也比较长，对所有关系人都是非常昂贵与耗费时间，在美国若干集体诉讼花十年甚至更久才能解决。一家被告厂商对一个原告起诉请求赔偿100元也可能不担心，但如果有1万人站在原告身边提起诉讼，则因关系重大，感受当然不同。（2）在集体诉讼被告比通常诉讼有更多攻击方法，可辩称该集体并未合法组成，或集体代表资格不合，以及一大堆法院在真正能处理诉讼实体问题前，需要花好几年才能处理的程序问题。（3）集体诉讼对法院与当事人一样增加不少额外负担。法官可能需要扮演比较积极的角色，以确保集体诉讼之适当进行，以及团体代表能保障团体未出庭成员的利益。这种责任与所需的漫长期间可能对法院造成很大负荷，而且可能被用来作为限制此种诉讼范围的理由。

（4）集体诉讼的社会成本可能相当高昂，因为此种诉讼可能扩张厂商责任的范围，增加额外保险的负荷，而这些增加的成本最终可能转嫁到消费者身上。

（六）有先例理论或试验案件制度，可减少讼源

在美国法有所谓先例理论（doctrine of precedent），基本上可照顾到类似案情，即法院的判决构成先例，嗣后同级或下级法院须受其见解之拘束，因此律师不用再对各类似个案一一提起独立诉讼。由于判决出版并广泛流通，以致律师可预测好多状况会被法院以类似方式加以处理。但在我国缺少先例理论，只有最高法院特别挑选的该院判决才成为判例。而且在美国法之下，当事人又可能向法院提起所谓「试验案件」（test case），即针对一种事实,先提诉讼，揣测法院对类似案情所持之见解，以后可适用于数百或数千个类似事件，只须主动承认其拘束力，而不必再经许多诉讼。由于美国法院只在特定案件下判决时，才能发挥政策制订的作用，因此利益团体为了达到其追求之政策目标，常就适当案件向法院提起诉讼，或对他人所提之案件，主导诉讼并提供所需之资源。最有名之案例是Brown v.Board of Education 乙案。该案虽然由Linda Brown之父母控告堪萨斯州Topeka地方教育局，希望其女儿能进入黑白不隔离之公立学校就读，当时全国有色人种促进会（The National Associationfor the Advancement of Colored People，简称NAACP）提供法律协助与金钱，让原告从地方法院一路打到最高法院。结果BROWN胜诉，但由于最高法院判决公立学校种族隔离乃违反联邦宪法第十四修正条文之公平保护条款，所以NAACP 更获得广大的胜利。一向以防卫宪法上人权相关规定（Bill of Rights）之美国民权联盟（the American Civil Liberties Union）乃该国最有名支持透过法院诉讼来达到提升民权目的之机构。但在我国并无试验案件制度，各种问题原则上须按个案，再经漫长与昂贵诉讼来处理。

六、请求权与当事人合并（joinder）之规定宽松，便于当事人起诉与符合诉讼经济

（一）请求权等合并（joinder）之规定宽松

美国法通例，原告可在单一民事诉讼对被告提出许多请求（只要该法院有管辖权），即使这些请求之间并无关联。又提起诉讼、反诉、交互诉讼或第三人诉讼之当事人，可将其对对方当事人所有之请求加以合并（规则18）。

任何数目之人，如其法律救济有共同性或连带具有权利，或是由于同一或一连串交易或事件（如不止一次车祸）发生，或许多当事人涉及一连环反应或事件，而所有之人具有共同之法律或事实问题时，可加入（join）单一诉讼作为共同原告。例如所有在单一事故受伤之人可在单一诉讼主张他们的请求。又如一家数口在车祸受伤，可在诉讼上合并来告肇事之人。由于一个共同诈欺阴谋行为之多数被害人亦同。

任何数目之人可在同一诉讼被结合作为被告，如有共同之诉因（cause of action）或来自同一或一连串之交易或事件，且如在该诉讼会发生他们所共同之任何法律或事实问题时亦同；其规定颇为宽 松。例如：原告之损害系由一连串侵权行为所引起时，可将所有涉及之加害人列为被告，并在同一诉讼，请求赔偿损害。譬如原告在车祸受伤后，又被医师误诊，伤势扩大，在美国法之下，可对肇事之司机、车主、医院及医疗人员提起同一诉讼。通常原告可依据所谓任意合并（permissive joinder）之规定，将对他的侵权损害可能负责之人合并列为被告。利用此种被告合并制度的优点是：可使原告利用单一证据开示（discovery）程序来发现证据，而且可在同一审理庭提出所有主张。此外，不同被告在单一诉讼中可能彼此责备，增加原告胜诉的机会；同时原告也可避免如对各被告分别提起诉讼，各被告把责任推卸到别人身上，最后所有被告都逃避责任，得不到赔偿。但缺点是：如在共同诈欺阴谋之被害人中，有经验老到之商人与单纯之小市民，他们如与有过失时，其效果在各人有所不同，此时不宜并在同一诉讼。又被告中有人如原告事后对他另案起诉，可能在本案中对原告作比较有利证言时，以不将该人列入同一案件被告为宜。

（二）有impleader（第三人诉讼或第三人被告）制度

美国有所谓impleader（第三人诉讼，third party practice；或第三人被告，third-party defendant）制度，使当事人（原则为被告）可在同一诉讼中，控告具有一定相关关系之第三人，将其列为被告，带进诉讼，成为诉讼之当事人，并案处理，以增加诉讼经济或减少裁判之歧异。规定极为繁复。例如被顾客控告产品瑕疵之零售商，可将产品之制造商、供应商或加工商带进诉讼，作为第三人被告（third-party defendant）。

例如A向B商店购买蛋糕，由于蛋糕内有死蟑螂，受到损害。A可告B 违反默示瑕疵担保（implied warranty），而B 可告面包制造商C，把C 带进同一诉讼，而请求法院：如A自B获得赔偿，则B可向C求偿。此第三人被告制度，主要适用于默示或明示免责与求偿（indemnity）条款、保证、担保等领域。

又如原告A将挖地工作交被告B承揽，B交给次承揽人C执行，因C工作有瑕疵，导致A之地基受损。如C 依法须补偿B 支付予A 的赔偿金时，承揽人B 可implead 次承揽人C，将C 带进作为被告，来分担赔偿责任。另一常见的例子是：被告对保险公司之求偿请求。例如B在C 保险公司投有责任险，B 在A 对其所提赔偿诉讼中，可implead C公司来负担赔偿责任。此外，许多侵权行为之案件亦然。例如A告B在马球比赛所受伤害之赔偿，B 认为C在骑马时亦有过失。在传统共同侵权行为人分配责任之规则下，如B能证明C也有过失，则B于赔偿A后，可向C求偿B所支付A赔偿金之一半。但因B如另案告C，有不少缺点与顾虑。在美国法下，B可依联邦民事诉讼规则第14条（Rule14）带进（implead）C 作为被告，来达到求偿之目的。该第三人被告亦可对第三人原告提起反诉，且亦可依规则第14 条，implead 其他人加入诉讼。该规则也淮许原告与第三人被告彼此请求，如同主请求一样，如这些请求系来自同一交易或事件时，不过法院有裁量权，可拒绝受理impleader 之请求。按有利于impleader之因素，包括一起听取相关请求，较有效率与避免重复诉讼或判决之不一致；而驳回impleader之因素，则包括导致不适当之延迟，使主诉讼之争点趋于复杂，带进同情之第三人对原告有潜在不利等）。在若干案件法院可能将主诉讼（main suit）及第三人诉讼以不同审理庭予以分开。

由于相关规定及其应用极为复杂，为了说明该问题，将上述impleader 等相关制度之运用，以文字与图表综合叙述（以下所称规则系指联邦民事诉讼规则）如下： A告B承揽工作有瑕疵。

B可implead次承揽人C工作有瑕疵【规则14 】。A与C可彼此请求，如同A对B之主请求一样，如其请求系来自同一交易或事件时。C于被implead后，可implead D【规则14 】。A可implead 与A一起签承揽契约之A“【规则14 】。B可对A反诉请求给付承揽费用。B与C可互提反诉

C可对B主张反诉，例如转包契约之报酬）【规则14 】。

不过须注意下列各点：

C对A主张之请求并非漫无限制，C不可将无关事务导入诉讼，以免诉讼变成过于复杂，难以处理。依【规则14 】，其对原告（A）之请求须符合【规则20】所定同一交易或事件（occurrence）之标准。

A对C不可提出与本件无关之工程有瑕疵，以免诉讼变成难以处理。法院有裁量权，可拒绝受理impleader之请求。

（三）交互诉讼制度使被告可于同一诉讼对共同被告追究责任

美国法尚有一种特殊制度，我国与大陆法系国家没有，即所谓交互诉讼（cross claim）。这是一方当事人对同案另一当事人（例如一被告对一共同被告或一原告对一共同原告）所提之请求，该请求必须来自与原始诉讼标的同一交易或事件。即纯粹用来作为对案件同一边之共同当事人主张救济之方法；如被告对原告，则不能利用此种方式。例如A告B与C请求赔偿因车祸所受之损害，如B 也因该车祸受到损害，且以为事故是出于C之过失时，则B就其损害不必对C另外提起诉讼，而可在同一诉讼提起，将对C 之请求带进同一诉讼，合并处理，称为交互诉讼（cross-claim）。请注意：交互诉讼与上述impleader不同，因前者乃由一个被告对同案另一共同被告所提起，而后者则系被告将尚未列为被告之第三人列为被告。其所以淮许在主诉讼主张此等请求，系由于在主请求与交互诉讼（cross-claim）之事实系属同一，合并处理可促进诉讼经济与裁判之一致。兹将交互诉讼图解如下：

七、证据制度的特色

（一）当事人须开发证据，证据开示机制发达，便于当事人举证

1、在美国为了进行民事诉讼，双方当事人须提交证据，但证据开示（或发现discovery）制度发达。所谓证据开示：即是搜集或发现事实之程序，当事人双方都有权取得在对方占有下的资料，使诉讼结果是基于案件之真正事实而非律师之技巧。尤其在复杂案件，必须广泛调查，找出可能之证人，询问并邀他作证。在商事交易产生的诉讼，须筛选当事人之档案，找出相关文件，如需专家证言，尚须物色适格与有力的专家。为了迎接审理庭，凡图表、地图，表解或会计报表摘要，如果是有用，须在律师指导下制作出来。律师对对造从事预审证据开示，包括自潜在的证人（包括对造），取得证言，找出与调查对造持有之相关文件。在复杂商事诉讼，须检阅并分析数千页此种文件。证据开示可能需律师数周或数月之努力，有时在审理日前，耗时数年之久。

在开庭审理时，律师负责为当事人提出证据，攻击对方当事人的证据，并对法院与陪审团作辩护。法官原则上只须观察，并对律师就对方当事人的陈述（presentation）所提出之抗议（objection），加以裁判（rule）而已。美国证据开示（discovery）制度的方式有下列各种：（1）证言（deposition），即于证人宣誓后加以讯问，并将其证言逐句纪录下来。（2）检查对方当事人或第三人所持有之文件与其他物品。（3）检查身体状况有争议之人之身体或心理。（4）请求自认

其中证言与检查文件乃最常用之机制。（1）律师可在庭审前讯问证人以取得证言

美国民事诉讼由于采取集中审理主义，在庭审（trial）前不需法官出庭，而可由律师（在美国律师被认为法院之官员，有相当庞大权力）以口头讯问对方当事人或证人。其程序包含向证人问问题，要他回答。欲开示之一方律师通常不需法院许可，径直以书面要求对方当事人及证人出席。

该请求须载明讯问（或取得证言）之时间、地点，通常在该律师事务所内进行。证人不但由发动讯问与需要资讯的律师发问，且更由对造律师予以交互讯问。所有问话与回答以速记记录（近来可录影）下来，然后转换成打字的书面文件，再由证人签名。证人像在审判庭被法官传唤出庭一样，用传票（subpoena）强制出庭。律师之问话通常颇为详尽与尖锐，取证耗时三至四小时并不罕见，笔录（transcript）往往长达数百页。（在今日证据开示，亦可用录影或其他电子方法记录）。有些证言之取得（讯问）历时需数日、甚至数週之久。所有主要证人的证言都要取下，包括双方当事人与公司之高级职员、所有重要独立之证人等。如文件涉及系争交易时，证人会被就文件深入诘问。当对证人取证时常发生争议或冲突，通常没有法院官员在场立即解决争议。此时双方律师常会不满地以协商解决争议，或保留争议由日后法院予以解决。有时反对提问题之当事人，例如基于对方当事人寻求有特权之资讯－会指示证人不要回答。在极端的情形、异议之当事人会停止答话，把争议问题留给日后磋商或呈报法院处理。

（二）律师可在庭审前讯问证人

1、律师在庭审前讯问证人目的有二：

第一，保全证据，以免证人由于他日死亡、疾病，离开该州，第二，或因其他合理理由无法在举行审理庭时出庭。让双方当事人为审理庭充分作准备。其中尤以第二种理由更是取得证言最常见的理由。

一方当事人可由于此种程序在庭审前预先深入了解他想用与对方当事人要用的证据。在一些州对这种技巧之充分利用，尤其是当证人不是当事人之场合，设有限制。不过现今趋势是赋予双方当事人更多的空间，只有讯问须受所谓证据关联性（relevancy）的限制，以及对被传之人不可予以不必要与不合理的为难或骚扰（harassment）。被请求开示之一方当事人如认为请求开示不适当，可申请法院发出「保护令」（protective order）。如经法院淮许，则可对特定项目不开示，或只在一定时间与地点开示，或开示只限于一定方法。由于证据开示大都不在法官监督下进行，为避免开示被滥用与违背原来目的，联邦规则已加以若干修正。此外助理法官（称为magistrate judge，为在法官监督下位阶较低的司法官员）人数与权力增加，对此问题之解决亦有帮助。事实上现在所有开示事务首先系由助理法官处理，因他们比地方法院法官有更多时间来监督开示之程序。

（二）美国法的特权制度

美国法有不作证或不透露特权的特殊制度，且范围甚广。美国法下证据开示的范围很广，即使寻求的信息或文件在审理时不可作为证据，如可合理认为可导引出可采用的证据时，仍可以采集。关 连性原则的唯一绝对例外，即是受“特权”（privilege）保护的信息──即在某特殊关系之过程中秘密提供的信息不可收集。美国法上有数种免于提供证言或证据之特权，其主要者如下：

1、禁止使自己蒙受刑事追诉的特权（privilege against self-incrimination），即如回答可能使答话之人受到刑事诉追时，可拒绝答复，此种特权无论在民事与刑事案件均可主张。

2、律师与当事人间之特权，对诉讼影响最大的特权关系是律师与当事人之间关系，即律师可拒绝透露当事人与他之间的秘密通话。此特权包括非当事人与其律师之间以及当事人与当事人律师之间之秘密通话。因律师如可被迫透露当事人所告知的一切谈话，则当事人就要斟酌哪些可告知律师，哪些须保密。其结果会迫使当事人成为自己的律师。

3、律师之「工作成果特权」（work-product privilege）或「工作成果免责」（work-product immunity），即律师可拒绝透露由律师或当事人为准备诉讼所书写之备忘录，例如律师与证人之访谈笔记，除了特殊情形外，不为对造请求证据开示之对象。

4、医师与病人间之特权，即医师可拒绝透露病人与他之间在诊断过 程之谈话。但当诉讼当事人以自己之身体状况作为诉讼之争点时，例如在人身伤害诉讼，则不适用此特权。

除上述各种特权外，还有不常用的其他特权，例如在联邦政府享有国家安全（national security）、（国家机密state secrets）之特权；有一些州赋予会计师与当事人之间谈话特权。此外还有传教士与告解人间之特权（priest-penitent privilege），但在民事诉讼很少援用到此种特权。由于证据开示之范围很广，所以被请求作证之人往往引用各种特权，作为逃避作证或提供证据之理由。此外即使并无特权，营业秘密与其他秘密商业信息也可由于请求法院颁发保护令而免于开示，但若直接与诉讼有关者，则不能完全免除开示。又即使须向对方当事人透露，亦可用此保护令，防止对方当事人在诉讼外予以透露（规则26）。

（四）当事人收集证据资料可以书面询问单（interrogatories）要求对方当事人答复

由于原告负担举证责任，故在起诉前需尽力收集证据。但举证之所在，败诉之所在。况事实上证据可能多仅握在被告一方手中，因此原告举证困难，诉请法院救济，颇为艰辛。在我国民事诉讼法下对原告极为不利，因我民事诉讼法虽有当事人可声请命他方当事人提出书面证据的规定，但若不知另一方当事人有何文书，试问如何请求？又我民事诉讼法虽有证据保全之规定，但需“证据有灭失或以后难以取得”，条件严格，况法官往往不准原告请求。随著社会情况变迁，尤其公害、产品制造及医疗事故、航空事故等类现代型纷争与日俱增，原告如何发现被告手中证据更有问题。书面询问单是美国民事诉讼制度的特色，对于当事人双方，尤其原告了解事实与掌握证据帮助甚大。即要开示的当事人可先以书面询问（interrogatories）送达予诉讼对方当事人（与Rule 31之证言（deposition）之书面询问类似），但不可对当事人以外之人提出。对方当事人在收到书面询问单后，除非提出异议，否则应于宣誓后对各个问题（interrogatory），（通常于咨询律师后）以书面逐一详尽答复。如其提出异议，则应叙述理由，以代答复。书面询问单在欲了解对方当事人所持有证据的详细情形时，很有用处。在日后庭审，询问单可用于任何目的，不论收集实体证据或诘难（impeach）对方当事人证言，方法较为简单，花费亦较少，但其缺点是比证言（deposition.）更难取得资讯。因在提取证言时，证言收集人对被问话的人不明白的回答，可立即一路追问下去；但书面询问单经由对方律师过滤后，可能想出答复方法，可以实现尽少提供有用信息。如他方当事人不 17 依照一方当事人证据开示的要求办理，法官可强制该当事人遵守，此时可拟制该案件一方当事人主张的事实已经成立，或驳回该诉因（cause of action），或下缺席裁判。

（五）检查对方占有的文件或物品

除了口头讯问之外，美国民事诉讼双方当事人还可检查在对方持有下的文件或物品，这种程序既可在口头讯问过程中附带进行，也可在完全公开的程序进行。此时可对相关文件或物品加以复印，照相等。其目的是使双方当事人在庭审前能好好准备。关于文件之提出，也由当事人申请开始。该请求须描述要求对方提供的文件与种类，被要求的当事人要将其持有符合该描述的所有文件交给对方。为了防止对方逃避，要求方当事人的描述可能设计周延详细，无所不包。被要求的当事人可对请求范围过广提出异议，但仍须提出与争议相关之文件。但是该交付文件的请求只能向对方当事人请求（规则34），且常与询问单（interrogatories）一起使用。即对对方要求交付文件，然后要求附上影本。但向非当事人索取文件，应发传票，连同“录取证词”（deposition）或分开发。提出文件在大案件可能卷帙浩繁，汗牛充栋，将此种文件实质整合成为有用资讯，本身就是一种学问。在许多案件证据之开示工作充满不信赖与担心作弊之气氛，尤以标的牵涉重大利益时为然。由于当事人有强烈作弊的诱惑。一个律师可能迂回地建议他的当事人将相关文件销毁或放错地方，或以诡辩解释该系争文件不在对方请求范围之列。不过证据之开示如被发现作弊，则法官可命其补偿无辜方造因发现对造不正行为所支出之费用，还可以针对该案关键之争点，可视为对作弊之一方当事人不利的情形。但发现作弊之案件实际上并不常见。

请求对方提出文件的要求如范围过于广泛，可由法院裁定（ruling）加以限制。如在取证时，对证人的苛扰（harassment）行为也可由类似裁定（ruling）加以限制。在证据开示程序双方尖锐对立的情形，法院可指派一个特别官员作为仲裁人（referee），且法院也有权对滥用开示的一方当事人处以金钱制裁，包括命其支付被害当事人所花不必要之律师费。

（六）要求检查对方身体

当事人可要求对方当事人检查身体。

该命令是一方当事人要求对方当事人由自己挑选的医生检查，来证明对方当事人身体状况。此种检查只有在取得法院特殊许可下采可为之。法院只有在某当事人身体或心理状况真正有争议，且有正当检查理由时才会淮许（参照规则35）。最常见请求是人身伤害（车祸）案件，被告想由独立检查来证明原告伤害之程度。该程序要求原告须到被告所雇佣的专家（通常为医生）处，作专业检查。检查人须给原告检查报告一份，而原告须提供同一状况过去所有病历给被告。但此种身体检查命令只能适用于当事人，不可用来认定当事人以外证人之身心状况，不问此种信息如何有用。

（七）要求对方当事人自认

当事人可请求他方自认请求，即：一方当事人以书面请求对方承认证据开示所显示基本上无争执之一定事实为真实（FRCP 36）。通常是在由于运用所有其他证据开示方法，发现该案事实之后加以使用。例如要求对方承认某文书上的签名是真实，或对特定事实加以承认。对方自认在该诉讼中是结论性的（conclusive）证明被承认之事项，但在其他案件则无此效力。如对方拒绝承认，而要求对方自认的一方在开庭证明该事实属实时，则举证费用由被要求自认一方当事人负担。若对方对请求自认不答复时，即被认为是承认要求自认的事项。对于虽非真正有争议，但需要复杂证据证明的事实，此种机制发挥了很大效用。

（八）大陆法系与英美法系证据法上的差别

1、英美法上证据规则的目的是用来排除若干种证据，针对特定种类证据可采纳性（admissibility）而设；而大陆法证据原则是不让或不准特定人作证，即针对证人之适格性（competency）与特权，而非针对特定种类证据之可采纳性（admissibility）而设。

2、美国证据法有二个重要的原则，即传闻证据（hearsay）原则与“意见”（opinion）原则。传闻原则是禁止由在法庭上作证的其他人说它是事实来证明某事实，理由是法庭外的叙述是在无机会以交互诘问来测验其正确性的情况下说出。例如某证人只听到有人叙述系争的民商事事实或文件，则不准他在法庭详述其经过。但如他亲自看到该文书或交易，则他可说明他看到与听到什么，此时不受传闻证据原则之限制。所谓“意见”原则基本上（有不少例外）禁止证人叙述其意见（opinion）而非事实（fact）。证人可描述他自己感官所觉察的事实，例如目击车祸的行人不能提出驾驶人有过失或须负责之类意见，但可详述看到什么与听到什么。

3、在理论上，英美法官有权查问其他证据，但因该权力之行使，可能会干扰律师之权利，或不当偏袒一方当事人，使判决有被上诉审法院发回重新审理危险，所以英美法官很少行使。

4、证人出庭基本上美国与我国所用方法相同，即由当事人一方私人邀请他来，或由发传票（美国称subpoena）通知到庭。美国民事案件证人通常在作证前可留在法庭内，他们只在特别要求与释明正当理由时，才被请出法庭（不过在刑事案件，为了防止串供，证人要在法庭外，直到作证时才入内）。当传证人进入法庭时，诘问是由律师进行，且又分为直接诘问（由要求传唤证人之那方律师发问）与交互诘问（由对方律师发问）。审理时不要求证人在证言之笔录上签名，证言是逐句准确地以速记记下，直至开庭结束后才变成笔录。

5、在我国民事案件需要多少证据，法律并无明确规定，此与美国不同。美国民事案件，通常证明标准是“有相当优势之证据”（a fair preponderance of the evidence），在刑事案件原则为“排除合理怀疑的证据”（proof beyond a reasonable doubt）。此种对比可能是由于在美国有陪审团审理，须对非法律人解释所需证据之分量之故。

6、由于上诉审法院对审判法院（下级审）判决的审核是基于申请（motions），且案件在上诉审不由陪审团审理,其结果对证据证明力评估，在美国已经发展出相当多的判例法。当上诉审法院对准许或驳回“申请依指示裁决”（motions for directed verdicts）、“申请重新审判”（motions for new trials）及“申请不理裁决迳行判决”（motions for judgment notwithstanding the verdict）在判决加以详估时，常对不同种类证据的证明力与价值明白表示意见。而且美国上诉法院对证据可容性（admissibility）的判决，也常提到他们对证据证明力的看法。例如传闻证据被认为较弱之证据，而第一手观察到的则认为较强证据。由于这些不同情况，结果在美国律师与审判法院法官在就证据之强弱实施裁量权时，比起我国有较多的案例和规则可循，且法院所下之判决亦较有可预测性。

7、较重视当事人意图之证据。Hazard 与Taruffo 教授以为美国法与大陆法系另一个主要差异，是较重视当事人之意图（intent）。大陆法系国家倾向于按结果，而非按当事人之意图来认定行为之法律效果，而美国法对各种交易─商事、财政、消费者诉讼与家庭财产之处分，较重视当事人之意图，以致在美国诉讼较常需要搜集意图的证据。在美国商事交易诉讼，当事人常不厌其详，寻觅业务上的通信与档案，以便寻求公司职员已知某种事实或应知该事实之证据。在大陆法诉讼，此种证据大多被法院认为无关，且认为努力取得私人业务档案，用在民事案件，会侵害隐私。此外，美国 法往往认为当事人知悉与意图情况的证据很重要，而大陆法则认为这种证据不足置信，且通常属于次要性质。

（九）证人资格与出席之限制较为宽松

1、当事人可在自己案件作证

美国与我国证据最明显对比是在口头证据方面。在英美一些人由于利害关系不能作证的作法已被废止很久。因此当事人通常可在他们自己案件作证，而且几乎都被期待如此做。同理对诉讼利害关系较为疏远的人也可作证，且常作证。英美法院有信心经过交互诘问、察言观色（demeanor）、其他可信度的测验，可分辨证人证言的真伪。而且证人与当事人利害关系并非绝对性，只是在判断证言的可信度时，是许多斟酌的因素之一。亲属关系在美国民事诉讼上也不被特殊看待。在大多数州，甚至当事人的配偶也可在民事案件对他方配偶作证，不论有利或不利。因为正如当事人一样，法律认为通过交互诘问、宣誓及相关程序可评估利害关系对证言可信度的影响。反之，在许多大陆法系国家，证据法不准原告与被告作证。其理论根据无非是当事人对本身结果有利害关系，如准许其作证，其证言难免偏颇。但美国法准许利害关系人为他自己案件作证人。例如两车相撞，两个驾驶员均受伤，各驾驶员可以对方过失为理由，请求赔偿损害。在美国法之下，双方都可以作证人。又如某人主张因吃了污染的食物而受到伤害，可就事实如何发生作证。美国法淮许当事人作证的原则，不但发挥重大实益，且影响极为深远，因有许多种诉讼案件，如无此种规定，原告会因欠缺证据，无法进行诉讼，更无法获得法律救济。例如上述两车碰撞事件，除了两人能指出何人有过失外，无其它目击证人。又如消费者因罐头或冷冻视频、商品与器械产品制造瑕疵请求赔偿的案件都是这种情况。在许多国家此类诉讼由于受到言词不能作为证据之限制，不能进行诉讼，而使实体法上的权利变成有名无实。

2、证人不能出庭时可以言词代替

在美国当某证人由于年龄、疾病、在远地或类似原因不能出庭时，不必法官在场，可在审理前作成证言在庭审时使用。

3、律师可与证人接触

在美国律师可秘密地与当事人及其他有利于己的证人进行商谈，内容包括在将来证据开示与审理时他们所“希望”（anticipated）的证言。但律师不可劝告证人要作何种证言，因为这可能构成捏造证据（fabrications of evidence）。不过律师可探求证人的记忆，且在证人不善表达时，可建议证人如何表达事件之经过。在许多国家不准律师与当事人以外之证人直接接触。许多批评家认为美国准许律师访问证人的作法可能产生证言错误。而且准许直接访问证人的原则是假定证人只作回忆的叙述，不受作成回忆的各种因素的影响。但这种假设与当事人对立主义的命题不尽符合，因后者认为真相只能在双方当事人诘问证人下，才可能大白。如规则要求预审前访问证人，要在法院职员在场下进行，应该是较为适当的规定。不过在美国虽然不时有这种改革建议，但还尚未成功。

4、鉴定人由当事人自行物色

鉴定人在美国法被称为专家证人（expert witness），被认为是证人的一种，但与证人区别的鉴定人是被特别传唤到庭，对其专业领域之问题提供意见，而与一般证人只对真正观察到的事物作证情形不一样。又与我国由法院传唤或委托中立的鉴定人制度不同，美国民事案件中的鉴定人几乎都是由当事人自己物色，付费，有浓厚的偏袒（partisan）色彩，且他们在法庭被当作证人来作证，其 结果常导致所谓“专家战斗”（battle of experts）。要成为鉴定人，须具有特定领域的专业知识，而且此知识通常须在法庭公开予以证实（established），双方当事人所提鉴定人常提出相冲突的意见。如有此种情形发生时，最后须由陪审团决定哪一个意见较为正确。此点与我国鉴定人由法院指派，当事人虽有意见，或不服鉴定人结论，法院可以依职权指定重新鉴定，也可以拒绝重新鉴定。案件除了争点简单，例如欠债不付外，几乎常使用专家证人。在人身伤害（personal injury）案件，双方当事人请医学专家对受伤性质以及恢复的程度加以认定。如原告认为自己有赚大钱的能力或无金钱收入的家庭主妇，可能需要专家证人对可能导致的财务损失程度作证。在车祸案件，事故的诊断医生可能解释状况（疤痕、影响之形等），并对事故为何发生提出意见。在商事与涉及财务案件中可能雇用会计专家，在环境案件可能找土壤专家，在反托拉斯案件找经济分析专家，在业务过失案件找专业同僚，在建筑合同等案件找建筑工程师等。在同一案件可聘一名以上专家，有时不同project可能聘许多专家。专家可能不只作为证人，而且更与辩护人相同，成为诉讼的主角。专家被用在庭审中担任证人，不但是依凭他们的技术能力，而且也借重表达意见的技巧与效果。做出事实判断的人，尤其是陪审团，可能被清晰、直截了当与资历完整的专家证言所打动，因此许多案件裁判结果会受到鉴定人的左右。

如果一方当事人聘请专家只做初步协商，就不须要透露专家的姓名与意见。如果专家提供意见，该方当事人准备在法庭审理时使用，则其姓名与意见可由对方当事人请求进行证据开示。而且当事人一方未经他方当事人同意，不可聘请他方当事人在同一诉讼以前聘用的专家。

实务上，一当事人可能使用有利的专家证言去掩饰另一个专家不利于己的意见。在一般实务上，当事人双方约定相互开示专家的证言，如果双方可以预先评估在庭审时双方当事人的专家份量，则可以评估究竟有多少和解可能性。人们对鉴定人的评价，常常多看他们法医学上之技巧，而不大注重他们在科学上之能力（competency）。不过人们已越来越察觉到此制度内在缺点，现已设法加以纠正。例如纽约市在人身伤害案件中，法院已开始指派官方自己选择的专家，来补充并矫正当事人所提专家的鉴定结论。

八、诉讼进行之特色

（一）法院不拘泥于法律关系，不受原告请求救济之限制

1、不拘泥于法律关系

大陆法中，起诉应基于现行法律某些条文，才能提起诉讼，但据Karlen教授指出，在美国实务上大为不同。首先不要求起诉状表明所根据之法律，事实上在通常民事案件反而禁止这么做。

2、不受原告请求救济的限制

其次且更重要的是有强烈法官造法的传统，法官不受原告请求救济之限制。Karlen 教授在比较美国与土耳其民事诉讼时曾指出：现代理论是如原告所主张事实在任何实体法原则下有任何救济时，即可获得赔偿，而不问该原则是否与其起诉状原来所载作为请求权基础之原则相同。在土耳其，法官受原告请求救济的限制，例如：如果他有权请求金钱赔偿，却请求禁止令（injunctions）时，法院不能准许金钱赔偿，而须驳回其请求。同理如原告请求给付金钱10万元，但证明可要求20万元时，法官所能判令支付的数额只能以起诉状要求的额度为限。（按我国民事诉讼法也与土耳其相似）。但在美国，除非判决是缺席裁判，法院不受原告请求救济的限制。在对席判决案件中，法院可被准许做出任何所证明事实的判决。尽管如此，美国律师习惯于夸大金钱请求金额，其理由是他们至少心理上受到原来请求之拘束。而且在美国实务上并无规定或习惯要求证据在起诉状中加以特定。

3、诉讼迟延问题

在美国诉讼迟延问题亦值得注意。在我国因为不采取集中审理主义，所以任何案件第一次开庭基本上并无迟延，如有迟延，一般来自继续进行诉讼中或更换法官或更新审判，但在美国通常庭审开始后没有延迟，但在提起诉讼与开始审理间常有很严重的延迟现象──有时可能长达三年到五年。故过去曾有法谚：“迟到之正义，乃正义之否定”（Justice delayed, justice denied.）。

（二）律师主导诉讼进行，法官角色消极

民事诉讼法在美国主要由当事人的代理人提出攻击与防御，在主持案件进行方面，法官只担任比较次要且消极角色。理论上双方当事人负有提出法律与事实的主张责任与举证责任，法官只须确认或驳斥当事人之主张。因此美国制度被称为当事人对立主义（adversary system）。代理人担当指挥（conduct）诉讼的主要任务。原告代理人决定起诉状基础之法律理论，主持开示、于审理时提出证据，被告律师也要担当类似责任。

选择法律理论通常是复杂的工作，因为联邦与州成文法、判例法与宪法都可能对特定案件有适用情况。有时原告须在联邦与州法院之间选择法庭地作战略性考虑。

在预审阶段，法官只在一方当事人要求他作裁定（ruling）时才注意案件，然后只下某种裁定而不须说明理由。当然也有比较积极过问的法官，只要是法官不担当代理人之角色，可根据其参与性质与程度，实施“健全的司法裁量权”（sound judicial discretion），裁判因法官处理庭审不当而被上级法院撤销，只在极端情形（例如裁判使人完全困惑，或代理人被剥夺陈述之机会）才会发生。在美国制度下法官通常不开发该案之法律理论，只对当事人所提争执加以答复。法官不阐明潜在之相关证据，只监视当事人证据之提示。他不主导证人之主询问及交叉询问，最多只在辩护人询问结束后，问一些补充性问题而已。法官通常不寻求搜集更多证据之可能性，如证据在法律上不足，法官会对有举证责任的一方当事人做出不利的裁定。

应当注意，联邦证据规则（Federal Rules of Evidence）706条已准许联邦地院法官指定专家来协助他裁判诉讼案件。依据联邦司法中心（Federal Judicial Center）最近的调查，发现大约在五个法官中有一人已依照此种规则授权指定一名专家协助。在此数字中大约有一半已指定一个专家在一次以上。如就案件种类而论，最常需要专家协助的是专利案件，其次是产品责任与反托拉斯案件。

（三）蔑视法庭制度有利于发现事实或法院下达命令或当事人法定义务的履行。

美国法官下达的积极与消极禁制令，有非常有效的制裁手段来协助执行。即拒绝遵守的被告被下令的法官以简易程序审理后，如认为他不遵守，且仍拒绝履行时，可依蔑视法庭程序（contempt proceeding），将被告监禁，直到他愿意遵守为止。如常言所说：“他在口袋里有监牢的锁钥”，因为一旦他表明愿意遵守就被释放，但在此之前，他必须被关在牢里。但蔑视法庭只是一种强制手法，并非处罚之方法。

对上述蔑视法庭程序（contempt procedure）有补充作用的，还有法院可命他人代为行使被告被命令的行为，如同被告自己履行一样，有同一效力。例如：如被告拒绝将不动产过户时，可由法院官员代为履行，或以法院裁定（decree）本身就被视为已过户（conveyance）。请求法庭给予蔑视法庭制裁的人，须请求法院发“说明理由令”（order to show cause），也可由法院依职权发给对方当事人，要求他解释为什么他不应被认为是蔑视法庭。法庭斟酌是否违反命令（order）等是否施加制裁的程序，称为「释明原因听证」（show cause hearing），其进行如同通常庭审。通常这种听证（hearing）会使对方自愿停止违反命令的行为。如程序为刑事蔑视，则申请人须证明对方的违反是出于故意，证明标准与刑事案件相同（超过合理怀疑），如被判处徒刑，则被告有由陪审审判之权利，但在民事蔑视程序，通常并无陪审审判的权利。

（四）禁制令（injunction）除定暂时状态外，也有终局救济的作用。

1、英美法上之禁制令（injunction）在民事诉讼扮演非常重要角色。该制度原为衡平法上的救济方法；国内有人译为禁制令，但语意过狭，因其应用对象与情形非常广泛。禁制令是指：原告申请法院命被告为一定行为（或一系列行为）或不为一定行为。禁制令与损害赔偿判决不同，法院可在许多不同种类的案件，下injunction命令，其应用非常广泛，如：

（1）土地所有人的土地一再受邻地流水泛滥或空气污染或牲畜闯入时，可请求赋予此种救济；（2）营业秘密被盗用或契约上权利被干扰的人，可寻求此种救济；

（3）政府机构可请求对私人颁发此种命令，如该人有违反环保法令的污染行为或发行违反证券法令的证券；

（4）私人可申请对政府机构或官员颁发此种命令，如出版商可声请法院对政府妨害言论自由之法令，或私人请求对行政机关（即独立行政机构）的措施，进行司法审查。

2、申请injunction，与其他诉讼案件不同之处在于：（1）不经陪审；

（2）可在完全调查证据之前，颁发暂时救济令（temporary injunctive relief）；（3）法官裁量权范围极大。

禁制令可分为预备性或暂时性之救济（preliminary injunction 或temporary injunctive relief）与终局救济（final relief）两种，终局救济对于被害人所发挥之救济作用更为宽广，不可忽视。终局救济可附加特定及非常限制性的条件，也可命被告为部分金钱赔偿与部分矫正措施。

第一，它可命在不确定期间或有限期间内执行。第二，它可命被告连续提出证明履行法院命令之报告。

第三，在衡平法上救济之诉讼，如败诉一方拒不履行法院命令时，则构成蔑视法庭，可被罚金或监禁。第四，它亦可派一名司法补助官员来监督被告之履行。

第五，它不是一成不变，而可在嗣后配合情事之变迁予以修改。

第六，这些不同的救济内容基本上属于审判法院（第一审）法官的裁量，上诉法院只有在原审有滥用裁量权时，才予以更改。第七，此外也有所谓“机构命令”（institutional decree），例如命公立学校、监狱，医院或公司的运作应遵照一定的法律要求。美国法院过去曾发出这种命令（decree），纠正学校的种族隔离做法、监狱与医院环境欠缺安全与卫生以及污染的状况。但也由于这种救济增加了法院额外工作，在禁制令有效期间中使法院事实上成为该机构的监督者，有学者讽刺这是为了扩充法院角色，使法院越俎代庖，什么都管。这种机构命令，如果机构的高层领导者肯合作，则救济公共设施的违法情事就会成功，反之如不合作，则因为执行困难，结果通常会继续诉诸法律解决，而且也使法院的威信遭受挫折。

（五）盛行motion，有利迅速结案

与大陆法不同，美国有特殊的motion 制度。Motion 一词，在我国民事诉讼法没有与之匹配的专用用语或制度。主要是指由当事人针对程序问题向法院提出申请，也可以针对实体问题申请法院做出裁定（ruling），其应用机会与范围异常广泛。首先：被告可提出各种motions来删除原告起诉状里所列与争点无关以及不重要的内容。在“暂时性之救济”（preliminary injunction）中，法院可能先颁发“暂时性禁制令”（temporary restraining order，简称TRO），并可酌情命申请人提供适当担保（规则65）。例如在离婚案件，法院可颁发「暂时性禁制令」，命有暴力倾向的人不可接近其妻子。“暂时性禁制令”颁发后，如有必要可再颁发暂时性之救济。换言之，暂时性救济是暂时性禁制令的扩充。要与重复（irrelevant, immaterial & redundant）的部分。此种自起诉状删除不重要资料之目的，主要在防止在审理庭时使用，以免对非法律人的陪审团的裁决发生不当的影响。

此外被告亦可提motion，要求原告将起诉状改得更为肯定与确实（definite and certain）。审理前motion（pretrial motions）虽常因证据开示过程而引起，但几乎可对该案任何实体或程序方面提出。典型审理前motions，可针对法院管辖权与法庭地，争讼之范围、审理前程序本身或案件实体有无理由等提出。具体有以下情况：

1、可对法院管辖权提出motions

被告通常在收到起诉状之后即可提出。例如法院因该案诉讼标的金额不足，无管辖权不能受理。又如原告基于当事人是不同州公民之理由，向联邦法院提起之案件，被告可表明原被告是同一州公民，因此联邦法院欠缺管辖权等。

2、法庭地管辖权

除若干诉讼有特殊法庭地规定，诸如不动产诉讼须在不动产所在地提出外，一般诉讼只能向交易发生地或被告住所地之法院提出，而美国法律衝突法上所谓「法庭地不适当（forumnon conveniens）」之异议，须在送达起诉状后立即提出，否则该异议视为放弃。

3、有关诉讼范围motion 此种motion，任何一方均可提出。包括：（1）增列他人为原告或被告；（2）删除不应列为当事人之人

（3）由于证据之开示取得证据，或因情事变迁，增加请求或法律理论（4）删除请求或法律理论

4、关于程序motion 此种motion当事人任何一方均可提出，包括认为对方做了不正当行为、或不正当拒绝履行程序规则所定的义务。许多情况是有关证据开示提出的，例如：

（1）对开示请求未作答复，或答复不完全或草率

（2）开示请求过苛，或过于模糊不清，或要求有特权不能提供之资料（privileged material）（3）对方拒不出席原定之证据开示

（4）对方律师有不当行为，例如对接触证据加以妨碍，或律师有不当利益冲突

（5）也可对法官的行为申诉，例如法官因对该案有利益，或熟悉所涉交易而未自动回避（6）亦可针对案件实体提出motion 最重要者为“申请因未陈述请求而驳回诉讼”（motion to dismiss for failure to state a claim orfor judgment on the pleadings）、申请简易判决（motion for summary judgment），即要求不经审理，立即判请求之一方败诉。

关于提出motion之方式：在审前阶段，通常是连同法律上理由与文献作成书面文件。对方如有争执，则法官在言词辩论后对争点下决定。但在审理时motion通常是以口头方式提出。

（六）采用预审会议制度，加速争议解决

美国民事诉讼中，对证据开示程序加以补充，而与其相互配合的机制就是所谓的审前会议制度（pre-trial conference）。此制度是近些年发展出来，但已越来越重要。即在复杂案件，往往于完成证据开示后与开庭前，举行此种会议，处理各种实质法律问题，开示争议及其他程序问题。

审前会议通常在法官办公室举行，双方律师出席，由法官（助理法官）主持，其作用在过滤证据开示结果所显示之争点，尝试对双方不争执的事实达成协议，（称为stipulations）。将争点缩小与特定，也可将审理时各方要请求传唤的证人及要调查的书证加以特定，使将来庭审进行较有效率。在此会议法官所下之裁定（order），称为预审裁定（pretrial order），如果pretrial order 所确定争点与证据之外的任何资料，在庭审时除特殊情形外，不予考虑。许多案件经审前会议后达成和解，事实上有些法官会积极劝告双方当事人和解，使该案不必经审理而告解决，对未和解的案件，也可使以后庭审进行顺畅。预审会议在联邦法院是正规程序，但在许多州法院只在复杂案件才举行。

（七）其他方面之差异

1、案件处理

虽然美国宪法保障人民有“受陪审团审判权利”，但其民事诉讼法对该权利的行使有较多的限制。事实上原告起诉后，根据规则12（b）（6），法官可以以原告起诉状未陈述法律上可以救济的请求为理由，给予被告胜诉判决（enter judgment for the defendant）。即便是原告起诉的案件通过了12（b）（6）设置的障碍，如果法官认为“简易判决申请”成立，（motion for summary judgment），认为并没有由陪审团斟酌“主要事实之真正争点”（no genuine issue of material fact）时，也可以决定不由陪审团审判。而且即使在庭审开始后，对陪审团提示证据之后，法官仍可把该案自陪审团取走，甚至在陪审团下裁决后，改变陪审团裁决，做出转由败诉一方胜诉的判决。

在申请指示裁决（directed verdict motion）（规则50）与简易判决之申请（summary judgment motion）（规则56）主要在程序上不同。即申请指示裁决（directed verdict motion）是在审理之中提出，且基于在审理提出之证言与物证作决定。反之，简易判决申请（summary judgment motion）是在审理前提出，而且基于物证，例如证言（deposition）询问单（interrogatories）与宣誓书（affidavit）而下决定。虽然在理论上法官在处理两种motion时，须问相同问题，即：反对该motion之当事人，是否已提出足够的证据，使合理之事实认定人（fact finder）可作有利于该当事人之认定，不过许多法院比起指示裁决（directed verdict），更不经常做出简易判决。

2、其他方面

（1）大陆法系国家的判决，即使是上诉审判决也通常不表明合议庭其他法官的意见，即使法官中有人反对评议结果，也不透露。原因在于：大陆法系国家认为法官表示其与法院判决不同立场是不合伦理的事情（虽然近来已有变迁），且可能影响判决的确定性。

大陆法系国家的法官要求交出文件、商业记录及其它证据，或者命令某方当事人进行身体或财产检查的权力比英美法系国家法官弱。且大陆法司法救济几乎限于对被告财产或第三人可代替之行为行之。

英美法系法官乃居于管理法律与衡平法合并系统的权威角色。英美法法官可对行为出于恶意或重大过失之被告，下多重损害陪偿及所谓概括损害赔偿（general damages 即超过实际能证明之损害额），但在大陆法系国家则很少如此。民刑事之间界线划分较为严格，而道德上可谴责（即恶意或重大过失）之行为是由刑法而非由民事司法来制裁。

在英美法一人可因蔑视法庭被警告、受监禁或罚金，被强迫为一定行为或不行为，这就是一般被称为的广义上的属人（action in personam）制裁，反之大陆法并无民事蔑视法庭之制度，而倾向只有属物的制裁（action in rem）。

（八）若干特殊判决

1、缺席判决（judgment by default）

被告通常在传票送达后，如不对诉讼进行答辩，就表明原告不必提出任何证明（如请求是特定数目金钱），或在草草证明后（如请求一些别的救济），法院可下原告胜诉判决。当然在判决后原告仍须设法寻觅发现被告财产。许多讨债诉讼往往以取得缺席判决来达到目的。因为很多被告从未收到法院文书或开庭通知，被法院下缺席判决，以致银行帐户被扣押执行。因债权人为增加缺席判决机会，不送达传票与起诉状，而由送达人（process server）出具具结书（affidavit）给法院,宣誓已对指定被告进行了送达，此种送达具结书被用作对未出庭提出抗辩的被告取得缺席判决的基础。此种送达在美国被称为“阴沟送达”，酿成社会问题，过去不仅在纽约市，而且在其他大都市也有发生。

2、简易判决（summary judgment）

与“异议”（demurrer）或“申请驳回”（motion to dismiss）的形式类似，而实质上大不同的是“申请简易判决”（motion for summary judgment）。虽然在pleading 上作成技术上正确的争点，但 一方当事人可能觉得这些争点不是真正存在。此时可请求法官审查由宣誓书（affidavits）、文件、证言等所呈现在诉状（pleading）背后的真正事实，以认定是否有值得举行正式庭审的争点。如法官认为事实上并无真正争点时，则可下简易判决，以节省当事人、证人、律师甚至政府的时间与其它话费。尤其在陪审团审理的情形下，更可以避免漫长庭审程序。当然在发现争端不值得举行庭审之前，已做了相当多准备工作，包括送达诉讼文书，pleading 及提出“动议”（motions）。在理论上简易判决可用在任何类型案件，且争点类型没有任何严格限制，但实际上以在契约案件最为有用且常见。

3、自认判决（judgment by confession, cognovits judgment）

比缺席判决更低廉与迅速的是所谓自认判决，例如在本票与租赁契约案件，在若干州法院依据债权人在该书面文件上签署的同意债务人在其自己不履行义务时，法院可以无须事先通知债务人，而迳行裁判其败诉的条款，做出债务人败诉的自认判决。当然此种程序需要被告事先表示同意。

（九）宣言判决（declaratory judgment）

法院另一种类似禁止令（injunction）的救济方式，且常与禁制令一起做出的是宣言判决。所谓宣言判决是指：法院基于一方或双方当事人的申请，不命令当事人做出任何行为，而单纯宣示当事人的权利，或表达法院对某法律问题意见的判决。此类判决的性质，似近于我国的确认之诉的确认判决。此判决的目的是在任何当事人的权利被否认或损害或有此危险之前，确定与宣示现存权利或利益，使此判决申请人的权利、地位及法律关系避免不确定与不安定。但当事人单纯意见的争议，还不可以申请，而须争议已存在，或如不决定当事人的权利，可能产生这种争议时才可以申请宣言判决。

通常宣言判决是用来确定：契约、地契（deeds）、遗嘱或其它书面文件的解释、或某制定法、某自治法规或其它政府规章的解释。通常最常见的宣言判决案件是保险公司请求认定某被保险人主张其蒙受的损失是在保险单所保之范围内，而依该保险单，该人并无此种请求权。此种争点通常可由被保险人对保险公司诉请金钱诉讼加以决定，但如被保险人未告诉，而保险公司希望解决争议时，则宣言判决是取得一定裁判的适当方法。此外，宣言判决也用于请求宣告法律或惯例违宪，而不需禁止命令（injunctive relief）的情况。因此如原告主张某城市有法规违宪，但对原告并无任何需要禁止命令的立即损害时，法院可做出宣言判决，宣告该法规违宪，且宣告原告有权从事何种行为。

（十）和解程序

通常民事诉讼当事人有权利以和解来终结争议。但在若干案件，和解必须经法院准许。例如：未成年人或法律上无能力之人的请求、若干受托人（fiduciaries）的请求及集体诉讼。和解也可在证据开示程序开始前、在开示中或审前会议时、在开庭审理甚至在庭审后、上诉完成前随时达成。但许多法院有加速和解程序。其中一种是由法官主持的和解会议。此种程序有些要求主持和解会议的法官不能再主持审理程序。

在一些州也有一种程序，称为和解期约（Settlement offer）。在此种程序下，一方可在预审阶段以一定数额提出一项书面和解要约。此要约如被对方接受，则和解成立。如其不然，拒绝一方除非在审理后取得更佳结果，否则须支付要约一方在要约后进行诉讼的费用，包括律师费。由于律师费通常胜诉一方不能请求，因此此种程序成为和解的强大诱导因素。

（十一）庭审程序

庭审程序按照先后顺序，列举如下：

1、开场白说明（Opening statement）

原告先展现（present）他的案件。所谓opening statement 是指原告律师叙述案件的梗概，使陪审团在他提示证据时易于了解。

2、原告律师请证人证明所提出之物证或其他附件examination

3、原告律师直接诘问证人--direct examination by lawyer of plaintiff

4、被告律师直接诘问证人direct examination by lawyer of defendant

5、原告律师再直接诘问其证人，称为redirect examination by lawyer of plaintiff

6、被告律师再交互诘问原告之证人redirect examination by lawyer of defendant

7、申请依指示裁决（motion for directed verdict）然后由被告提示证据，其程序与上述原告一样。

8、被告律师直接诘问其证人，提示证物及其他物件

9、原告律师交互诘问被告之证人

10、被告律师再直接诘问（redirect）被告之证人

11、原告律师再交互诘问（recross）被告之证人

12、原告律师驳斥（rebuttal）

13、被告律师对原告之驳斥予以答辩（answer）

14、两造律师对陪审团作终结辩论（closing arguments）或作结论（summations）

15、法官对陪审团作指示（instruction）

九、判决后上诉审特点

（一）原则一审终结

如败诉一方认为法院在庭审审理时犯了法律上错误，而且法官拒绝准许其重新审理之申请（motion for a new trial）时，可向上诉法院上诉。最常见的上诉理由是法官采用了应予排除的证据、拒绝采用应该采用的证据、或对陪审团未给予正当指示。律师通常会在审理发生错误时，对法官提起异议，这就为自己日后上诉埋下伏笔。律师提出的异议应当被列入庭审纪录，可由上级法院加以审查。上级法院裁判可能要求下级法院举行重新审理（new trial）。

大陆法系国家当事人通常有上诉权，并在上诉审提出新证据。上诉审法官有权力对事实与法律争点重新审理，考虑所有证据，并对事实及其意义作独立的认定；而且必须在判决中充分分析事实和法律上的争点。不服上诉审判决的当事人通常还可进一步向上诉审的上级审再行上诉。但英美上诉审并无重新审理（new trial）、陪审审判、不传证人，上诉法院通常只考虑法律问题，上诉法院的职责不是发现原审认定事实的错误或对陪审团认定的事实加以纠正，而只是基于法律上的理由，审查原审法官是否在准许或不准许证据采用或对陪审团作了错误指示等方面犯了法律上的错误。美国法中当事人通常只有一次上诉权利，上诉权必须基于制定法或经法院允许。各州上诉程序有出入（根据联邦上诉程序规则，Federal Rules of Appellate Procedure），上诉人通常须提供25份上诉理由书（即所谓“主要意见书”（principal brief）给予法院，二份给予各当事人的律师，对被上诉人也有相同要求。

（二）上诉原则不停止判决之执行

当事人提起上诉并不当然停止判决的强制执行，因为法律赋予原审审判法官决定是否停止执行的权力。而且值得注意的是：被告如果想停止执行，需缴纳法官批准的一定数量的担保（称为superhedeas bond），由被告与其保证人担保在上级审法院维持原判决时，从而有能力履行。而且上诉法院只有权力审查原审法官的裁定（rulings）有无滥用裁量权而已。

（三）胜诉判决自动取得留置权

美国法律对于原告在第一审法院胜诉判决，有特殊的留置权制度。即几乎所有州都对胜诉判决在制定法上赋予债权人（此时称为判决债权人judgment creditor）在债务人（此时称为判决债务人judgment debtor）财产上创设一个留置权（此时称为留置权lien、或判决留置权judgment lien）。此种留置权在债务人有财产，但不足清偿所有债权人时特别有用。因有无优先留置权（原则上按成立时间先后，定其优先顺序）对债权人关系重大，可能完全受清偿或得不到分文。不过下判决本身不一定就自动创设一个留置权。有些州规定需由财产所在地郡书记长（clerk of the county）于登记（docketing）判决后，才产生留置权。（登记行为通常由郡书记长在一定簿册上按债务人姓氏登记判决（entry of judgment）来完成。）

判决留置权在债务人所有财产上产生概括的留置权。在有些州判决留置权的效力及于不动产与动产两者，大多数州则限于不动产，也就是债务人所有不动产；在需登记的州，则及于判决已登记的各郡的债务人所有不动产上。而且在大多数州，此种留置权效力还及于债务人以后所获得的财产。如债务人将该财产出售时，留置权存在于受让人所取得的不动产上，债权人不能就其出售之价金主张权利。不过关于此种留置权对于债务人嗣后所取得财产（after-acquired property）的优先权，其先后顺序如何，各州有不同见解。例如：甲乙二人先后对债务人丙登记胜诉判决，则对于丙在二判决之后所取得之不动产，甲乙二人留置权究竟以甲为优先，还是同一顺序，各州有不同做法，而以同一顺序占多数。关于如何执行此种判决留置权，各州亦有出入，有些州只有透过拍卖程序（foreclosure proceeding），有些州则需依执行令（a writ of execution）对该财产扣押与出售（levy and sale），有的州可在此二者之间选择其一。

美国是联邦国家，管理制度复杂，如债权人在甲州虽取得胜诉判决，但被告在该州并无资产时，原告须在可发现被告资产的其它州，基于原判决再提起诉讼（sue again on the judgment）？

（四）终审诉讼费用一律与诉讼标的价额无关

相当多大陆法系国家是三审终审制。针对上诉判决的上诉必须是标的超过法定的金额，才可上诉第三审。而美国上诉第三审与诉讼标的多寡无关，视案件所涉问题的重要性而定。因此虽然标的金额小，但攸关公益的案件能够上诉，且事实上常被终审法院接受。此点显出美国法比大陆法系法律 略显合理公平。如十万元对贫民言，其价值与意义可能比一千万元对富人更为重要，法院更应该审查裁判是否公平正义。部分大陆法系国家标的小但影响深远案件，可能永远被阻挡于第三审门外，无法获得三审救济。

（五）有蔑视法庭制度，便于发现债务人财产与强制执行（补助程序supplementary proceedings）

原告为发现被告的财产，可在下判决后强制执行未成功时，利用此程序。即如原告（债权人（judgment creditor））不能发现被告应受强制执行的财产，但相信被告有能力支付时，如能对法院合理说明，法官可命被告在所谓“补助程序”（supplementary proceedings）出庭。此时原告可对被告交互询问，以查出被告的财产与财务情况。如有事实根据，法官可命被告按周或按月支付裁判中规定的金钱给付。如被告违背命令，则可认为成立藐视法庭，甚至将他监禁。此种程序虽曾被人攻击，认为因债务而受监禁违背宪法，但正如民事藐视法庭可被判处徒刑一样，已被法院支持，认为并不违宪。而法院也认为，“被告可随时让自己释放”。换言之，美国法原则上比我国较不保护败诉的债务人，而有种种机制保护债权人，因此其强制执行程序比我国简便快速，其强制执行法律远非我国那么复杂。而我国债务人往往设法脱产，使债权人债权得不到满足，以致原告胜诉往往只获得一纸判决，反赔了诉讼费。

（六）上诉审昂贵且非重审

1、美国上诉审与我国不同，上诉案件受到法律与财力的限制，上诉案件数目少（在联邦最高法院每年约受理200 多件）。财力限制方面，除非上诉人无能力，否则比须向上诉审法院呈交一套印刷好的事实审诉讼记录（printed record）与很多套印好的上诉状，让上级法院各法官阅读，了解上诉人所提问题。上诉状有时包括整个证言记录（庞大资料，因逐句速记），及提出书面全套辩论意见，指出原审判决应废弃或维持之理由，包括引用法院先例。有时除了法律资料外，还包括大量经济，社会与统计数据。由于律师这些书状（brief），美国法官可免于沉重之查阅资料（research）工作，有时法官就在律师所提相反意见中选择。由于律师费与印刷费甚为昂贵，使当事人除非翻案机会多，否则往往放弃上诉。

2、美国法院判决书篇幅往往很长，十页、十五页或二十五页不算稀奇，详细推理与附上权威引注（citation），法规规定与先例，（法官自己不必寻找所有权威依据，因大多由律师在状子提供）。

3、所有第三审法院意见书完全出版，（不问由官方或私人公司）都是迅速与体系化进行。（判决连同完全头注（headnote）、加上详细摘要（digest）、索引与所引案件一览表）。

在美国第一审审理后判决，其法律争点虽然受到上诉审的审查，但对事实争点则审查范围有限。反之在大陆法系，一审法院判决受到第二审广泛的重新考虑，对法律与事实的结果是否公正负责。

如上诉人上诉胜诉，上诉法院通常将原审法院判决作某种修改，亦可能要求再审（new trial）或将案件发回，连同命令修正原下级法院判决。

如上诉成功，被上诉人须负担上诉费用，除非法院另有命令。但上诉最高法院有限制，因此对大多数诉讼当事人来说，上诉法院第二审裁判后诉讼即告终结。上诉最高法院之方法如下：

第一，依法有权上诉：例如某州法律，因与某联邦法律或条约或宪法本身抵触，被宣告违宪时，该州可向最高法院上诉，但实际上最高法院可拒绝进一步斟酌案件实体裁判，而以“欠缺实质联邦问题”（lack of a substantial federal question）的理由加以驳回。因什么构成实质联邦问题，纯由法官裁量。

第二，上诉经过“调取案件复审令状”（writ of certiorari），即上级法院命下级法院将案件档案呈送上级法院审阅。

第三，经由“上诉复审签认”（certification），但实际颇为罕见。

十、诉讼构造复杂

（一）联邦制使民事诉讼之复杂性加深

美国是联邦国家，联邦有联邦的法律与司法系统，各州有各州的法律与司法系统，导致民事诉讼复杂性加深。因为不但各州与联邦法院常常对同一地区有管辖权，而且五十一个州的立法与司法制度并行。因此案件当事人、交易或事件（occurrence）涉及不只一州时，这些法律适用与法院管辖常常发生重叠，使若干案件变成非常复杂。其主要内容如下：

第一，属人的管辖权（personal jurisdiction）原则。该原则决定哪个法院有权审理特定被告的民事案件。属人管辖权通常是基于被告与原告在那一州提起诉讼在地域上的关系而来。

第二，所谓“不方便法院”（forum non conveniens）原则。依此原则，一个原来有管辖权的法院可因为其它州或郡处理该案较为便利，且对该案有较密切关系而拒绝对特定案件行使管辖权。

第三，各州之间承认其它州法院判决原则。这原则有时依照联邦宪法条文用语，而称为「full faith and credit」（即充分充分信任与善意尊重）。

第四，“法律选择”（choice of law）问题。即如对某案件可适用两个州以上的法律时，决定法院在实体方面应适用何种法律的问题。本问题涉及州际法律冲突（conflict of laws），最为复杂。由于法院管辖常常发生重叠结果，律师有时想将案件提交给可能对其当事人有利的法院审判或避开较不利的法院。例如一些同时涉及违反州与联邦法律的犯罪，一般由联邦官员追诉主要违法行为，而让州官员办理较次要追诉工作。而民事诉讼的当事人也可选择向对他可能有利的法院起诉（称为“寻觅有利之法院”，（forum shopping）。对于联邦法院有管辖权的案件，诉讼当事人也可选择向哪个联邦法院起诉。例如石油与天然气业者，较喜欢在第五巡回法院诉讼，因该法院历史上比较支持该种企业。反之，消费者团体较喜欢在哥伦比亚特区上诉法院提起，因该法院历史上比较支持消费者。此外，过去在专利诉讼方面，对于联邦地方法院判决上诉案件，全国八个巡回上诉法院都有管辖权，使当事人也选择历史上对他比较同情的上诉法院。后来专利上诉案件改制，新设联邦巡回上诉法院（the U.S.Court of Appeals for the Federal Circuit，简称CAFC）专门管辖专利上诉案件。又选择法院之重要性可由Pennzoil公司与Texaco公司（Texaco）在并购Getty Oil Company的诉讼看出。Pennzoil 公司主张Texaco妨碍它与Getty谈判，而向一个德州地方法院控告Texaco（Pennzoil v.Texaco, 1985）。德州陪审团同情原告，判给Pennzoil 庞大的美金105亿赔偿金。有些专家批评Texaco当初不该让对方在该州法院而应该在联邦法院提起诉讼。

（二）有陪审制度

陪审制度的存在对英美民事诉讼的形态产生深刻影响：

1、采取集中审理主义

英美民事诉讼由于采取陪审审理，在诉讼过程中，如听任陪审员或证人不到，延期开庭或重开，会发生许多不便与费用，故须采取集中审理主义，在特定时间将当事人、律师、法官及陪审员一次集中，解决争议，庭审准备与举行，成为利害关系人的大事。反之，在大陆法系国家，由于无陪审审理，故无须采用集中审理主义。典型作法是每次开庭所作的诉讼行为多限于某一点，在言词辩论前，当事人可随时提出证据与防御方法，证据调查易流于零星散慢，法院对屡次审理的结果记忆难免淡薄，对于证人鉴定人的陈述，勘验结果，只有仰赖笔录上的记载，尤其在法官更迭的情况下是这样。换言之，民事诉讼实际上是一连串的开庭与律师法官之间书状来往，提出证据，或申请调查证据及法官作决定等。尤其律师准备传唤的证人或询问的问题须先提经法官允许，影响在开庭时询问与证人回应，不像英美对证人以立即言词与迅速询问与交互询问的方式进行。由于缺乏集中审理，故难免影响诉讼迅速与正确裁判。且英美证据开示（discovery，即事先取得对造证人与证物之资讯的程序）与审前会议（即与对方律师、法官过虑争点）变成无比重要。

2、证据法

英美法与大陆法在证据方面有重大不同，主要是由于采用陪审团审理关系。主要是为了防止陪审团被不可靠的证据所误导，故设有许多排除证据原则，对证据有无证明力，即是否“可采用”（admissibility）加以限制，甚至完全将若干证据排除在外，而不让陪审员斟酌。

3、对陪审制之批评

对陪审制批评主要是欠缺效率、费用高昂、质疑陪审团正确判断案件的能力。但事实上，（1）在所有民事案件中，90％不经审理而结案，只有10％经过审理，且其中只有一些案件由陪审审判。（2）且调查显示：陪审团评议的正确性，可由于增加陪审员社会成分的多元性而提高，比增加其平均教育水准更为重要。（3）上述针对当事人对立主义之改革措施，使陪审审判效率已有提升。

（4）在陪审审理前由法官实施强力监督，使当事人对较多争点达成合意，而留较少争点由陪审团判断。（5）陪审团使用特殊裁决（special verdict），（个别争议点做出个别答复）可改进陪审之效率。（6）审判法官可大力限制提出不必要之证据，甚至可排除有关连之证据，以防止「不适当之延滞、浪费时间及不必要之累积证据之提示」。参照FRE（联邦证据规则）403, FRCP16）。（7）由于陪审团的存在，使美国民事审判在当事人之间，产生稍微平等的结果。因为陪审员在强势的公司或州政府与贫穷的当事人之间，更可能同情弱者。事实上处于弱势的

当事人律师，也经常利用他们当事人低微社会地位，在陪审审判发挥相当效果。虽然如此，但不容否认：财力不平等仍然是美国法庭面临问题之一。无怪乎学者以为“一个人得到何种正义，取决于他有多少财力”（What kind of justice a person gets depends on how much money he has.），也许在某程度是美国民事诉讼的真实写照。

4、陪审之实施

（1）陪审团之人数

在美国，民事陪审团一般少于12人，且不是必须达到全体一致的裁决，联邦宪法第七条修正案允许联邦与州法院民事案件各州所定达到胜诉裁决的人数。有些州规定12 人一致（约有9个州如此规定），有些州规定六人陪审团中五票（6 州），以及一个8人陪审团中六票（有5州）不等。

（2）陪审员资格之审查（voir dire）

法院自陪审员名簿中传唤一群人，在公开法庭查询他们是否具备陪审员的一般资格，此种程序称为voir dire（说实话之意）。原告与被告律师向候选陪审员询问一般性与特定问题，包括是否该州公民？能否了解英文？他们或其家属是否因犯罪有人被审判过？他们对该案有无看过任何报导或已形成任何意见？

在进行voir dire时，原告与被告有两种目的，其一是剔除名单上所有有明显理由可能对该案不会公正裁判之人。常见的例子是法律规定欠缺担任陪审员资格之人，或是参与审理之人的朋友或亲戚，以及公开承认对该案有强烈成见的人。对此类陪审员的剔除，称为“附理由剔除”（challenges for cause），此种剔除人数不受限制，由法官决定这些剔除是否有效。第二种目的是律师剔除以为对他当事人可能不利的陪审员，即使并无明显理由存在，称为“不附理由剔除”（peremptory challenge），当事人有一定人数可请求法院将其剔除而不附理由。问话与剔除之过程一直继续到所有附理由剔除，以及不附理由剔除用光或放弃，然后十二人陪审团（有些州为六人）于是组成。在一些州也挑选候补陪审员（alternate juror），他们一样出席庭审，但只在原始陪审员不能参与程序时，才参与评议。陪审员一旦选定后，在法官或法院书记官长主持宣誓下就职。

（3）陪审团之角色

陪审团决定事实争点而法官决定法律争点，但法律与事实之间界线并不明确，例如陪审团对某一事实争点的决定是否合理本身就是法律争议而由法官决定。

陪审员的角色特点可以用“消极”二字形容，其任务是注意聆听双方律师的演出，然后根据证据下判断。通常不准问证人或法官任何问题，甚至不能将诉讼程序记笔记。不过这不是出于宪法或制定法的禁止，主要是美国法院传统习惯使然。因为当事人对立主义（adversarial）诉讼模式要求律师在审理中扮演主要角色，法官与陪审团只担任冷静的观察员。

不过并非美国所有审判法院都遵守此种规范，近些年许多法官已准许陪审员更积极参与司法层面，包括准许陪审员记笔记。但这只是对陪审员消极规则的例外。因有些律师担心陪审员的问话会使他们精心规划的审理发生错乱，而置长久的证据规则于不顾，或将陪审员自中立的观察员变成某一方的辩护人。虽今日“陪审团自由化”活动尚在实验阶段，但已有学者最近所作研究强烈建议陪审团积极作为利大于弊，甚至一些参与这些研究的律师也承认陪审员若提出问题，可以协助他们发挥他们的演出。因此让陪审员在审理程序扮演较大角色的运动已日益发展。

33（4）法官对陪审团之指示

法官审理中的主要功能之一是在双方结束案件辩论后至审理结束前，对陪审团做指示（instruction）。但法官通常不对陪审团温习整理证据，而将该功能让辩护人去做。在无陪审团的案件，法官听取辩护人的辩论，但不用在裁判时，对证据做出概括说明（recapitulate）。

法官虽可在审理开始时，对陪审团的职责做若干指示，但法律上的指示则在该案所有证据提示（presentation）结束后才做出。通常是在律师终结辩论（closing arguments）之后。虽然陪审团的任务是评估、考量案件的事实，但法官必须对法律的意义与如何应用法律指示陪审团。法官指示应包括程序与实体两种。程序指示诸如何人对不同争点有举证责任、何谓“有相当优势之证据”（preponderance of evidence）、非难（impeach）证据的效果、陪审团如认为某证人做虚伪证言效果如何等。在实体方面，原告的诉因（cause of action）及被告抗辩之法律要件。例如在人身伤害诉讼中，法官的指示应包含过失侵权行为（negligence）、存在相当程度的因果关系、有过失等的定义如何，以及如陪审团裁决原告胜诉时，正确评估原告损害的各因素。许多上诉是因法官对陪审团的指示有错误为理由的。此项指示是否需要作成书面，念给陪审团听，还是可以口头指示，实务上有不同做法，但大多数州都采用口头指示的形式。实际上都由律师协助法官草拟指示（通常不在陪审团面前，而在法官办公室会商）。如法官对陪审团的指示有下列情形时，则犯了判决可废弃的错误（reversible error）：

第一，由于疏忽而未将正当请求的事项要求陪审团考虑

第二，当请求因存在正当的异议而成为不当请求时，却对陪审图指示要考虑该请求 第三，其他法律之错误说明

法官错误指示通常不构成判决发回的理由，除非律师已提出正当异议，因错误可能出于法官无心之过，如提醒法官注意，有可能更正。

（5）陪审团之评议

陪审团评议完全隐密，不准外人在场。在评议中可要求法官澄清法律问题，可看证据或审理记录的选定部分，不可参考其他文献，包含法律辞典或法律书刊，也不可斟酌公开法庭上未提示及采纳（admitted）的证据。如能证明陪审团有此行为，则陪审团裁决可以废弃。例如在某车祸案件，陪审员擅自去车祸现场巡视，或违反法官告诫，阅读有关该案新闻报导，则裁决不能维持。此外，裁决是陪审员在合理讨论、分析、与理性决定过程后的协议。如裁决不能成立协议，则法官应宣布“审理无效”（mistrial）。

另外，陪审团不宜由丢骰子或铜板来打破不能成立裁决的僵局。同理陪审团也不宜下一商数（quotient）裁决。在人身伤害案件常有陪审员一致认为被告应对原告赔偿，但对其数额有不同意见。此时陪审团主席（foreman）可建议各人在纸条上写上他认为适当之数额，加起来除以十二（人）。如以后陪审员对数字同意，则不成问题。但如事先同意，受商数约束，则裁决无效。其理由是由于在纸条上写不合理数字，会导致由本来无人会同意的商数数字，来控制裁决。

关于陪审团隔离问题，有必要阐述一下。英国陪审团历史早期，陪审员一旦被选上，被庭务员（bailiff）监禁，直到下判决由法官解散为止。此种惯例，今日除了非常有名的刑事诉讼外，已被放宽。在大多数情形，在他们退庭评议期间，要关起来的常见习惯也已停止。但法官仍可以在特定案

件中命令“禁足”。通常陪审员在晚上可被批准回家，在诉讼长期休止期中亦然，但被命令不能与人谈论该案或阅读报纸该案件的报导。在重大或社会关切的案件，可命令在当地旅馆过夜，避开公众耳目。如法院预期陪审团不可能在正常法院上班时间协议成立裁决时，可能指示要做一个“密封裁决”（sealed verdict）。陪审团于密封协议成立后，将裁决放在封好的信封内交给庭务员（bailiff），以便陪审团回家过夜。不过翌日上午当场向法官提示裁决时，须全体出庭，除非在公开法院内所有陪审员合意，传统上不能生效。因此如当晚其中有陪审员死亡或改变主意时，则裁决在法律上不能生效。当向法院汇报裁决时，书记官或法官常常逐一要陪审员确认是否同意所念的裁决（“poll the jury”），以防错误或误解，且给陪审员最后表示不同意见的机会。

（6）陪审团裁决

陪审团裁决可分为概括裁决（general verdict），连同问题的概括裁决（general verdict with interrogations）及特别裁决（special verdict）三种。在概括裁决，陪审团只宣布哪一方当事人胜诉；以及如原告胜诉，所应当给予的救济范围。连同问题之概括裁决，除了要给予概括裁决外，还必须答复法官所提对该案关系重要的特定问题。特殊裁决，陪审团答复特定事实的问题，但不下概括裁决，而由法院依据陪审团答案下终局判决。具体内容如下：

①概括裁决

概括裁决的主要优点是简明。法官可免于起草要陪审团答复特定问题的困难，而主要仰赖陪审员的一般常识。法官与后来上诉法院法官只能假设陪审团已斟酌法官所指示该案的各个层面的问题。故陪审团可撇开法律技术（technicalities），陪审团甚至可能会严格遵守有可能导致不正义的过时的法律原则，根据一般证据印象自由决定该案的裁决结果。陪审团的这种“实施正义而弃法律于不顾”（to do justice in spite of the law）的权力，由于有禁止根据评议期间所发生事情来非难（或弹核，impeach）陪审团裁决的原则存在而被强化。由于有上述优点，所以大多数案件都用概括裁决。但概括裁决的缺点是可能开启只根据情绪咨意裁判之门, 因陪审员可能错误地适用那些不合理、且应修改的法律原则。而且概括裁决也容易产生鼓励当事人提起法律根据不够，含有情绪请求的诉讼，且有无法明确判断陪审团如何决定特定争点，从而导致无法避免不必要重审的问题。

②连同问题的概括裁决

此种裁决的优点：除了包括概括裁决优点外，由于要求陪审团认定特定事实及综合印象，使陪审团能正确考虑证据之关键部分；尤其在事实较为单纯，但含有强烈情绪因素之案件为然。但其缺点，第一是不易起草不模稜两可之问题，当问题是概括性质，例如只问一造是否过失时很简单，但问详细事实则相当艰难。由于模稜两可问题可能导致成功的上诉，许多法院不欲使用。其次是当对特定问题的答复彼此不一致或与概括裁决不一致时，会伤害人们对司法程序的信心。（如陪审团所下概括裁决与对问题的具体答案矛盾不一时，则以答案而非裁决为准。法院可接受其答案或依其裁量权要求陪审团重新考虑该裁决与答案，或准许举行新审理。又如：如果法官认定合理的人不可能下陪审团所下的裁决时，即对某一问题的答案与概括裁决矛盾，且又与另一问题的答案不一致时，法院只有命重新审理）。

③特别裁决

这种裁决的优点是可指导陪审团要决定的对象，简化陪审团的任务，尤其在复杂案件中，可使陪审员了解他们要做什么。剔除陪审团可能犯错误原因因素。特别裁决可消除陪审员基于情绪而做的决定，因为此时陪审员不能下综合裁决只指出哪一方胜诉。理论上特别裁决优于概括裁决，但其缺

点是要法院起草不模稜两可，且不遗漏该案每一层面的问题，实际上困难很大。常常一个问题包含潜在的含糊地带；而且假设有一事实发生争议，困难可能要到下了裁决时才发现。有时陪审团列出问题，要求法官进一步指示，给法院造成困难。因为法院在给答案时要避免暗示哪一方会赢，不能影响将来陪审团评议。而且问题起草不适当，会导致重新审理。另外，特别裁决也会发生陪审团答案彼此不一致的情形。有时法院与当事人对案件某一重要争点忘了请求陪审，或未对陪审团提出任何问题等等原因导致。对此问题法院的解决方式通常是：假定对方已经放弃被忽略的争点由陪审团审理的权利，而让法官自己决定。当然如法官拒绝当事人一方的请求，将可能影响该案结果的某争点未交付陪审团审理时，此种错误可能导致判决被废除。

（7）陪审员对裁决之非难

在裁决回报给法官，经法院接受与纪录后，陪审团就被解散。还有一个问题是：陪审员可否举证表明裁决错误或以不正方法达成来推翻或非难（impeach）原裁决？英美普通法原则是陪审员可提出确认书（affidavits）来改正纯粹笔误（clerical error），但不可以确认书方式来证明陪审团有不正当行为来推翻裁决。该原则的历史原因是，陪审团于宣誓忠实审理案件以后，不准违反职务来嘲弄所下之裁决。更实际之理由是：如不如此规定，一个贪污的陪审员会使全体陪审团工作作废，有损陪审制度之安定。此外，陪审员犯了不正行为，除非他们以确认书提出，否则很难证明。现代实务趋势是将“内在”（inhere）裁决之事项与其他事项加以分别，而非一律严格适用普通法原则。换言之，陪审员主观的不正行为，例如不同意裁决，或不了解或误解法院指示，或受到其他陪审员不正影响，不可提出确认书，而审理之不正行为则可提出，例如擅自至现场巡视，与证人交谈之类。

（8）法官按陪审团的裁决下判决

如法官提交的问题是概括裁决时，通常陪审团的裁决是采取一种结论性的形式，例如“我们认为原告应得五万元美金”，或“我们认为被告有理”。然后法官几乎都按裁决下判决，而不须说明或附理由。

如法官不满裁决时，如后所述，他可将其废弃（set it aside）并命重新审理（order a new trial）。如他认为合理之人（reasonable men）无法获致陪审团的结论时，亦可下“不理裁决，改下相反的判决”（enter judgment notwithstanding the verdict）。反之在特别裁决，法官仍有责任将法律应用到所发现的事实，并就那一方胜诉下结论。如陪审团所下赔偿额明显违反证据时，法官可增加赔偿额，称为additur；在赔偿额过高情况下，可减少其数额（但有反对说），称为remittitur。

（9）裁判后当事人之救济方法

①陪审团下裁决后，不服的当事人有许多救济途径：如他认为法官可能认定合理之人不可能下陪审团所下的裁决时，即当事人认为按照审理时的事实，及对该案应适用的法律，该裁决为不合理时，可提起“不理裁决，改下相反之判决”（motion for judgment notwithstandingthe verdict）的申请。

②如他认为裁决与证据不符时，也可提起重新审判申请（motion for a new trial）。如法官认同所提证据不能支持陪审团所下裁决时，会准许该申请。③声请重新审判（motion for new trial）

如在庭审时犯了严重的程序上错误，包括：第一，一方当事人或其律师的严重不正行为。例如制造骚动或做了重大不公平陈述；第二，陪审员的不正行为。例如使用个人对事实的知识；第三，法

官的不正行为：诸如发言无节制；第四，此外还有外界的干扰，例如一个局外人企图影响陪审团时，当事人可申请法官重新审判。如经法官淮许，则该案要重新审理，但是，只有重大的干扰（disturbance）时才能重新审判，在民事诉讼中并不常见。此外如法官认为裁决违反证据的比重（against the weight of evidence）时，也会准许重新审判。当然重新审判也可能基于许多其他理由，例如所准许的损害赔偿额过多或明显不足，发现新证据，及举证错误„„等。如判决有书写错误、发现新证据或由诈欺取得判决时，则败诉的一方也可申请免除判决的救济（motion for relief from judgment）。

十一、结论

从以上所述，可知美国民事诉讼制度异常复杂，虽然也存在问题，但大体上运作良好，尤其下述两个方面值得注意：

（一）证据开示机制对原告较为有利

1、现代美国民事诉讼法始于1938年的联邦民事诉讼规则（Federal Rules of Civil procedure）。过去古老普通法与code-pleading 程序被批评为不公平，原因之一是原告要取得被涉嫌不法行为人掌握的证据欠缺足够方法。该联邦规则将过去对原告的要求作了重大的简化，且大大扩张一方从对方取得证据的机会。结果使原告可根据自己强烈的怀疑，在取得较多与充分证据前，提起民事诉讼。

2、该规则又扩大证据开示（discovery）的范围，使双方为了获得对方的资讯，在庭审前诘问证人，包括对方当事人，以发掘各种证据。此种扩大两方证据开示结果，对原告比对被告更为有利。

3、加上受到法规准许申请高额赔偿金及将赔偿金一部分给原告律师作为胜诉酬金（contingent fee）制度的鼓励，使证据开示程序受到强力的应用。

4、此外有关请求合并（joinder of claims）的规定准许原告基于尽可能法律概念（concepts），同时控告系争交易所有潜在负责的人。而且集体诉讼准许小额请求的众人组织起来，对共同被告提出诉讼。而有关当事人合并（joinder of parties）的规定准许在同一交易蒙受损害的多数原告联合起来诉追被告。在该联邦规则施行数十年后，专家已觉察到它比起过去诉讼法，改变了原告与被告之间战略之平衡。现在比较有利于个人对抗公司等团体，也有利于公民对抗政府，以及无产的人对抗有钱或有势之人。这些制度的安排与运用似可提供我国民事诉讼法与司法制度很多启示与反省。

（二）美国法院已惯于受理非常复杂的诉讼

例如因一家上市公司财务恶化，提起请求损害赔偿的案件，原告可能包含公司的债权人、股东、受雇人：被告可能包括公司的银行、投资顾问、会计师与律师等多人。所涉及的诉讼可能包括下列：

1、公司债权人诉讼，主张公司资产被挪用，致债务未受清偿；

2、公司股东诉讼，主张公司管理不当，导致投资损失；

3、公司员工诉讼，因公司怠于对退休基金进行必要支付而主张退休金权利；

4、对公司的银行与投资顾问、会计师、律师所提出因过失而导致损失的诉讼；

5、在公司董事、高级职员、银行与投资顾问、会计师、检查人、律师之间责任分配问题所提出的交互诉讼（cross claim）。

6、因损失保险赔偿责任范围问题，在承保不同被告的数保险公司之间所提出之第三人诉讼（impleader）。

又如飞机失事或石油污染案件，也产生类似复杂的诉讼。因死伤或财产受损失的人控告主要或次要负法律责任的人，包括营运公司、提供不良零件的供应商、安全责任可能疏忽的政府机构、因作为或不作为致扩大损害的第三人等。而且不同责任的保险公司最后也可能就损失分配问题成为次要（后续）诉讼当事人。此类复杂诉讼美国法院由于制度上有宽松的请求权与当事人合并（joinder of claims &parties）制度、可要求调查非常宽广的各类文件（证据开示），深入地取得所有可能证人证言、承认成功报酬、宽松的计算损害赔偿，以及制度上同情不幸被害人，不但不致穷于应付，且能加速处理。

第二篇：美国民事诉讼介绍

美国民事诉讼介绍

A.诉讼程序

在美国，民事诉讼是一种对抗性的和公开的程序。双方当事人提起和进行诉讼，向对方以及非诉讼当事人取得信息以证明各自的诉讼请求或答辩理由，并在公开审判中向法院或陪审团提供证据和理由。法院作为裁判员解决当事人之间的法律争议。在要求陪审团参加的审判中，由陪审团对案件事实争议进行裁决；不要求陪审团参加的审判，则由法院对事实争议进行裁议。原则上，法院的审判程序都是向公众公开的，但法院为保护当事人的秘密而命令不公开审理的除外。B.美国的法院制度

美国的五十个州各有两套不同的法院系统：联邦法院系统和州法院系统。两套法院系统都受理民事案件。1.联邦法院

分布全美国，分为三个等级：地区法院、上诉法院和最高法院。联邦法官由美国总统任命，享受终身制。

联邦法院能审理由美国宪法和国会法案明文规定的争议，包括“多元性”(“diversity”)案件，例如美国公民和外国公民之间的争议。2.州法院

五十个州各有自己的州法院系统，各州内的法院分为不同的等级。州法院法官或者任命或者选举产生，取决于各州自己采用的方式。

州法院可以受理对当事人有属人管辖权的任何案件，除非联邦法院对争

联邦法院系统和州法院系统拥有各自的民事程序规则，包括了民事诉讼中的各种程序性问题。大多数州的民事诉讼规则是以 《联邦民事诉讼规则》(简称“《联邦规则》”，)为蓝本制定 的。本大纲即以联邦

3.哪些法院最有可能受理牵涉中国被告的争议？

 议事项拥有排他的管辖权。

规则为依据。

对中国被告提起的诉讼，一般既可以在州法院也可以在联邦法院起诉。

 通常是由原告选择在哪个法院提起诉讼。起诉可以选择在地方性的法院，通常是州法院。

 在某些情沉下，中国被告可以将案件从州法院转移至联邦法院。这是因为联邦法官通常被认为较之州法院法官更为公允，并且，联邦法院多位于大城市，从而陪审团成员可以从一个较大的和更广泛的社区背景之中选择出来。转移案件有严格的时间限制，因此，中国被告如欲转移案件必须及时采取行动。C.在美国，民事诉讼的类型和法律救济方式通常有：

1.产品责任诉讼 2.违约诉讼

3.指控违反州或联邦法令的诉讼

4.法律救济方式包括损害赔偿，强制执行和 / 或禁止令救济。

D.法律适用体系

美国的五十个州各有两套不同的法律适用体系：国家法(联邦法)和州法。私人当事人可以在联邦法院或州法院开始民事诉讼，根据联邦法律

例如，违约诉讼或产品责任诉讼一般适用州法律，而基于反垄断法或证券法的诉讼则一般适用联邦法律。诉讼开始

A.美国法院的正式文书

B.传票 或州法

律

申

明

诉

讼

主

张。

1.通知被告已被起诉。

2.告知被告限定的应诉(答复)期间。3.解释不按期应诉的后果。

C.诉状(附于传票后)

1.为在美国法院提起诉讼所要求(的起诉状)。2.须指明被告并陈述原告诉讼请求所依据的事实。3.须提出法院对该争议和该案被告的管辖权依据。

D.传票和诉状的交付：送达

1.“送达”为使法院对被告行使管辖权，原告必须按照规定的程序向被告交付传票和诉状。文书的交付过程称为“送达程序”，或简称 “送达”。

2.《海牙公约》 《联邦规则》详细规定了向被告送达传票的诉状和适当程序。《联邦规则》还规定可以按照可适用的条约中规定的方式向美国境外的个人或组织送达传票。适用于中国的条约是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(简称“《海牙公约》”，)。

   美国原告必须向司法部(“M0J”)提出送达请求； 送达请求必须按照规定的格式拟写；

传票和诉状可能会要求有译文，但通常不作此要求；

   其后司法部向中国当事人送达文书； 直接邮寄送达在中国无效；

如原告不遵守《海牙公约》的规定，则送达无效。

3.送达期限

 原告应在递交起诉状之后120天内将传票送达被告；

 如果起诉状未在上述期限内送达，法院可能会驳回诉讼;

 上述送达期限只适用于对外国公司的送达，而不适用于对外国个人的送达。

4.送达的放弃

 联邦规则》允许原告请求被告放弃传票送达以减少不必要的花费。

 这意味父原告可以在向被告发送起诉通知和起诉状副本时，请求被告放弃接受送达传票的权利。

 外国被告拒绝答复放弃送达请求的，不受任何制裁。但能够放弃送达也许对外国被告有利。

放弃送达的被告将比坚持要求正式送达的被告有更多时间准备答辩： 如果同意放弃送达权利(发回放弃送达的表格)，被告将会得到90天的时间准备和提交答辩状，而拒绝放弃送达权利的被告只有20天时间准备和提交答辩状。

被告放弃送达并不意味父放弃对审判地的异议或对法院管辖权的异议。

E.属人管辖

1.“属人管辖”分析 除应适当通知被告已被起诉外，根据美国的宪法原则，外国被告必须与诉讼管辖地有“充分联系”，以便法院对

分析被告是否与诉讼管辖地有相应的联系，应当首先确定“诉讼根据”，(例如，究竟根据联邦法还是州法)和“诉讼类型”(合同诉讼、产品责任诉讼或其它诉讼等)；然后判断被告与美国以及被告与诉讼管辖地的联系。

2.“最低限度联系” 被告实行 “属人管辖”。

o 中国被告如从事下列行为，即有使其受美国法院属人管辖的 “最低限度联系”。

o 一方当事人居住在诉讼管辖地达成合同，即合同的谈 判和签订在管辖地进行。

o 意图以管辖地所在州以及该地的消费者作为产品的市场对象(这点可通过以下活动证明：中国制造商针对管辖地的市场进行产品设计，在管辖地进行广告宣传； 建立渠道向管辖地消费者提供经常性建议；通过管辖地内的销售代理人作为产品的经销商销售产品，哪怕该经销商是毫无关系的商业实体)。

o o o o o o 在诉讼管辖地有从事经营活动的场所。有雇员或代表在诉讼管辖地从事经营活动。在诉讼管辖地拥有有形资产。在诉讼管辖地从事经营活动。在诉讼管辖地从事有诚意的活动。

在诉讼管辖地设有子公司，并且母公司控制和管理子公司的日常经营活动。

o 从事证明其在诉讼管辖地从事其它经营活动。

3.属人管辖权的规避 有几种方式可以规避美国法院对外国被告的属人管辖权。以违约诉讼为例，中国被告需要证明：

o 在合同谈判和起草过程中，中方与美方的接触只限于谈判与起草合同。o o o o o 会议均在美国以外举行。合同在中国签订。

合同在中国起草并适用中国法律。

中国当事人在美国诉讼管辖地以外履行合同。

所有货物的发运均在中国进行，货物的所有权在中国境内转移给美国公司。

o o 美国公司负责货物运输中的货物装运和保险。中国被告在中国收取货款。

4.“公平对待和实质公正”观念 法院除考虑被告与管辖地所在州的联系以外，还将考虑“公平对待和实质公正的传统观念”。这意味父法院在某一州内对被告行使属人管辖权时，必须公正地平

法院在作如上判断时将考虑以下五种因素：

    衡州和被告之间的利益。

被告所承受的负担；

解决此争议对诉讼管辖地的利益；

原告在获得便利和得到有效法律求济方面的利益； 数个诉讼管辖地的法院系统在争议获得最有效解决时的利益； 以上因素适用于对外国被告的诉讼时更为有效。F.案件移送外国：不便于审判原则

1.不便于审判原则，是指有司法管辖权的法院，在当某一案件由另一可替代法院(包括外国法院)审理更为便利时，可以拒绝 受理该案件，这一原则符合司法的终极目的。

2.根据不便于审判原则，法院的自由裁量权限于中止诉讼或驳回诉讼，而不能将诉讼移送至另一国家的法院。

 第一个要求是，在外国确有另一可替代审理此案的法院，这就要求被告须遵从该外国的送达程序。然而，只有在被告同意接受外国法院的属人管辖时方可满足这一要求。

 法院必须平衡以下“私下”和“公共”利益因素：

“私人利益”因素：诉讼各方当事人及证人的住所地；证人强制出庭作证的可能性；将证人以及案件当事人带至审判地点所需的费用；取得物证和其它证据来源的可能性:判决的可执行性；以及“所有可使案件审判简便、迅速和经济的其它实际问题”。

“公共利益”因素：当地陪审团的工作负荷；就地解决案件的地方利益对适用法律的熟悉程度以及避免冲突法上的或适用外国法中的不必要的问题。

 除非“私人利益”和“公共利益”因素均强烈偏重于在外国法院审判，否则，原告对管辖法院的选择一般不会受任保妨碍。如果诉讼是由美国公民提起，则被 告将很难变改管辖的法院，因为，批准被告要求在外国法院审判的动议，将会剥夺美国公民在其自己国家向法院提起诉讼的权利。

被告应诉

被告一经收到传票和起诉状，即需在20天内应诉。但是，如果原告已向被告提出放弃送达的请求且被告已同意放弃传票送达，则被告可有90天时间就诉，应诉可以有几种不同方式。

A.答辩状

被告应诉的方式之一是提交答辩状。答辩状应包括对起诉状中的每一条指控进行答复--承认指控为真实或驳斥指控为虚假。答辩还应包括确认答辩--反对原告的诉讼主张。确认答辩的例据包括胁迫、诈欺、缺乏约因、付款、权利免除和弃权。

被告还可在答辩中提出反诉或交叉诉。反诉是被告对原告提出的反请求，交叉诉是被告向第三方提出的诉讼请求。有些反诉必须包含在答辩状中，否则被告即被视为放弃提起反诉的权利。交叉诉讼则具有任意性。B.动议

 动议是向法院请求某种形式的法律救济。动议可以包括下列情形：

 以某些理由请求撤销案件(指控)的动议，包括管辖依据不足、审判地点不适当、送达程序不当、诉讼请求不属于法律救济的范围，以及必要的当事人没有参加诉讼。

 请求原告进一步明确其诉讼请求的动议。请求将案件转移给更适当地点的法院的动议。



除了向法院请求法律救济以外，被告在提出动议时还须提出详细理由以支持其动议。C.被告不应诉:缺席裁判

1.缺

席

如果被告在规定的期限内未就传票或起诉状进行答复，则被告即被视为“缺席”。这意味父原告可以请求法院人员对被告作出“缺席裁定”。

o 如果被告对传票和起诉状不予答复，原告在申请法院裁定缺席之前不必通知被告。

o 法院作出缺席裁定以后，被告则不能向法院提出任何证据。

o 原告对被告提出的诉讼指控认定将被视为是真实的。

某些情况下，原告要求对被告裁定缺席的请求一经获准，法院即可就起诉状中指称的损害赔偿数额对被告作出缺席判决。

o 被告为了维护其出席法庭答辩诉讼的权利，必须向法院提交答辩状或动议书，以对传票和起诉状进行正式答复。

仅仅向法院致函或者亲自到法院而不向法院提交正式答辩状是不足以维护被告在诉讼中的答辩权利的。尽管这些措施可使被告有权在缺席裁定或者缺席判决作出之前得到告知。

2.缺席程序的目的

o 保护勉力的当事人免受由无答复一方当事人造成的耽搁与不确定。o o 有助于防止被告利用逾期拖延作为其诉讼战略。可作为对不遵守法院要求取证命令的行为以及诉讼中的恶意行为的惩罚手段。

3.延

期

答辩期限可以延期，在答辩期限到期以前，被告方可以和原告律师通过书面约定或协议延期；或者，被告如有延期的正当理由，法院可以签发延期令。但是，被告不得等到答辩时间已到期

缺席判决对中国被告的后果：

o o o 时才申请延期。

原告可以对被告在美国的财产进行调查； 被告在美国的财产可以依法院命令而冻结；

被告发往美国的货物或者已在美国交付的货物可以依法院命令而查封；

o o 被告在美国子公司的财产可以依法院命令而冻结； 法院在认为必要时为保证判决(赔偿)数额而准予采取的其它法律救济手段。

4.缺席判决的撤销

o 撤销缺席判决属于法院的自由裁量权范围。然而，被告，必须提出适当的法律救济理由；必须遵行适当的程序；必须在要求的期限内提出撤销缺席判决的请求。

o 与撤销一项“缺席判决”，相比，撤销认定“缺席”的裁定较为容易。因此，把握时机甚为重要。

o 撤销缺席判决的适当理由包括：错误、意外、疏忽、可原谅的过失以及诈欺。然而，法院对于适当证明以上理由的标准要求很高，且需要详细的证明文件予以支持；沉且原告方面如重新提起案件也会有相当难度，因而法院往往可能否决一项撤销缺席判决的动议。

o 即使有充分理由推翻一项缺席判决，如此之为也是相当耗资费时的，因此，更为明智的作法是在适当期限内对传票和起诉状进行答复而不要等到缺席判决作出之后。

民事诉讼中的审前取证

A.取证的范围和种类

1.范围

o 美国的开庭前取证相当不拘一格而且涉及面广。只要不是保密的，所有与案件有关的资料均可取证。只要取证的目的是最终取得法庭可接受的证据，所取的资 料不必全部被法庭接受。

o 保密资料包括律师与客户之间的交流沟通文件，以及为此诉讼所准备的材料。人为地把某些资料标上“保密”，并不表明此类资料不能取证。只有依美国法律确实属于保密的资料才能受到保护而不被取证。

2.种类

o 录

取证词

录取口头证词是取证一种普遍形式。录取证词时，证人首先宣誓，然后根据对方律师的问题作口头回答。录取证词可以当面进行或通过电话进行，有书记员记录或录像记录。双方律师均可向证人提问。如果该证人无法届时出庭，所录证词可以在法庭上顶替现场证词。

o 书

面问题

任何一方都可以向对方提出有关案件事实和意见的书面问题。有些法庭限制一方只能向对方提出一定数量的书面问题。

o 请 求提交文件和物证

一方可以请求另一方提交与本案有关的文件和其它物证。此类请求通常覆盖面极广，要求对方提交大量的文件。另外，还可以通过法庭传票迫使未参加诉讼的有关方面提交文件资料。

o 身

体和精神检查

如果诉讼的一方对另一方的身体或精神状况有争议，该方可以要求对另一方进行独立的身体或精神检查。要求方必须向法庭出示正当理由，并获得法庭许可后方可进行检查。

o 请

求承认

任何一方都可以向另一方发送书面请求，要求另一方承认所列各项均属事实。除非另一方明确否认，否则所列每一项均以被承认属实而论。

o 专

家意见 专家的证词由证据法的有关条文管辖，有些条文指出如果科学、技术、或其它专门知识能辅助法官或陪审团理解证据，或判断有争议的事实，合格的专家可以出庭作证

专家可以有不同的用处。不出庭作证的专家可以帮助作庭审准备以及准备对对方的专家的交质询。作证的专家在审前取证及开庭期间提供证词。有些专家则被 要求准备

一方必须向另外各方主动披露可能出庭作证的专家证人的身份，以及其作证的主题口专家证人不许对未事 先主动披露的事项作证。

o。

报告。

自

动披露

除了上述专家披露以外，有些法庭还要求作以下自动披露(1)

初

始

披

露。

各方必须向其他各方提供可能具有与所争议的事实有关的可发掘的信息和资料的人员的姓名、地址和电话号码；该方所拥有或控制的与所争议的事实有关的文件文本或描述以及其他物品；该方对索赔金额的计算以及计算所根据的材料。如果保险方可能对判决的任何一部分负责的话，则该方必须披露保险合同文本。

(2)

开

庭

前

披

露

各方必须指认其有意当庭作证或出示的证人和证物。除少数例外情况，未事先披露的证人或证物不得当庭出示。

o 补

充义务

各方如发现原先披露的信息不完整或有严重差错，而且额外的信息或正确的信息又未在审前取证过程中或其它书面形式告知其它各方，则必须对原先的自动披露或对书面问题及文件请求，承认请求的回复进行补充。

B.法庭在执行取证过程中的权力

1.执行机制

o 对

取证请求的抗议

对取证请求的抗议必须在对取证请求的回复中提出，也就是说，在对文件请求的回复，在对书面问题的回答，或者是在录取口供的过程中提出。所有取证请求和回复必须由指定的律师亲笔签字。

o 开

会商量的要求

双方律师，必须先“开会和商量”以解决取证的披露方面的争端。否则不许向法庭提出动议。

o 请 求强迫对方披露的动议

(1)一旦试图解决取证争端的努力失败，寻求披露的一方有义务向法庭提交动议，强迫无理反对或拒绝回复的一方

(2)请求强迫对方披露的动议必须对方拒绝合作之后的合理期限提出。否则法庭将以放弃请求权处理。

(3)若法庭准许强迫对方披露的动议，法庭还可以在一定情况下命令拒绝合作的一方或其律师支付提出该动议的开支。若该动议被拒绝，法庭也可在一定情况下命令提出动议的一方支付对方反驳该动议的合理开支。

作

出

披

露。

(4)如果一方原先未提供信息，但在动议提出后，法庭听证该动议之前提供了该信息，法庭仍然可以判断其赔偿合理的开支和律师费用，除非动议方没有作友善的努力与对方开会和商量就草率提出了动议。

o 处

罚

(1)联邦法庭有权力向违反取证规则者施加处罚。对一方的合适处罚包括赔偿律师费和其它开支，撤销案件或缺席判决、警告、强制性听课学习、罚金、报告律师检查部门、排除、责难、暂时吊销或永久取消律师资格、甚至判藐视法庭罪。对于非当事方滥用取证只有一种处罚，藐视法庭罪。但这有时是相当严重的处罚。

(2)联邦法庭也有权对其它妨碍诉讼的行为施加处罚。一方或其律师若为了无理纠缠或拖延时间等不正当目的向法庭呈交文件，或作毫无法律根据的诡辩，则可能受到处罚。法庭有权酌情施加处罚。

o 保

护性命令

若一方反对对方的取证请求，可以提出动议，出示正当理由请求法庭签发保护令。联邦法庭有充分的自由来签发命令使当事人免受困扰、为难、压迫或过度的取证开支和负担。法庭可以排除、停止或限制取证的范围或形式，命令提供所要求的资料，限制机密资料 的使用(如商业机密)。

2.强制执行对外国实体的取证请求

(1)一旦外国实体受美国法庭的司法管辖，该外国实体必须遵守上

(2)与外国法律的冲突:

 述各项取证规则。

如果外国的法律、规定、法庭命令或该国的其它官方机构不允许披露所要求的信息，美国法庭仍然可以要求该外国实体作善意的努力去赢得该外国官方的同意，以披露所要求的信息。法庭可以在平衡利益的原则下，根据不同的案件选择强迫命令披露或对违抗命令施加处罚。

 除非不披露一方未作任何善意的努力，故意隐瞒或转移信息，法庭通常不施加藐视法庭罪、勒令撤案或者因不遵守披露规则而作缺席判决等处罚。如果一方确实作了善意的努力，遵照美国的规则，也力求获得当地政府及有关方面的同意披露，但终因别的原因未能如愿，此种情况下不会施加处罚。

 如果不披露方虽作善意的努力，最终仍然未提供所要求的信息，法庭可因其不照章行事而在澄清事实时对该方作不利的判决。

 国际礼让原则要求美国法庭慎重考虑所涉及国家的政策和利益，以及外国方面为提供所要求信息所遇到的特殊问题，以免使外方承受过度不合理的负担。

C.现实考虑

1.取

证的费用

在复杂的商务诉讼中，取证可能是整个案件中最耗资也最费时的一部分。广泛的资料取证以及取证过程中的争端消耗大量的资金和时间。这些开资不仅包括律师的时间和费用，而且牵涉到各方的管理人员及一般雇员。

2.取证管理

o 在案子的初始阶段，律师和客户必须进行事实调查，以了解基本的事实争端。

o 律师必须对案子的诉讼主张和抗辩进行分析并随父新的资料的取证更新分析。o 律师和客户必须在事实调查和对诉讼主张和抗辩的分析的基础上制定对案件处理的策略、目标和为实现该目标的策略均需现实可行。

o 根据已定策略，律师，必须制订计划，按此计划去取得为达到客户的目标所需要的资料。

o 取证过程中必须有针对性，有目的地提出取证要求，而不能漫无边际地乱撤网。

民事诉讼中的损害赔偿

A.补偿性赔偿

1.2.对原告的实际损失的赔偿；

在违约诉讼中，补偿，性赔偿旨在使原告回到象违约未发生一样的状态，这些赔偿包括替代履行的开支、赢利损失、以及其它可预见的损失。

3.在民事侵权案件中，补偿性赔偿包括对身心损害、医疗费用、工资损失以及工作能力损失的赔偿。通常来说，受到皮肉伤害的原告也可以得到精神损伤补偿。

B.惩罚性赔偿

1.适用情况

o 在民事侵权案件中，只要原告能够证明被告怀有恶意，或粗心大意就可以得到惩罚性赔偿。o 涉及被告过失或商业合同违约的诉讼中不得有惩罚性赔偿。

o 在产品责任案件中，如果被告的产品特别该受责备，则法庭可能会判惩罚性赔偿。

2.限制 o 法庭已宣布美国宪法中的正当程序条文对惩罚性赔偿的条款有实质性的限制。

o 因逐渐认识到惩罚性赔偿的运用失控，国会近来试图用全国性立法手段来限制陪审团对惩罚性赔偿的决定权。

o 有些州政府也采取措施对惩罚性赔偿金额进行限制。这些措施包括对产品责任案件中的惩罚性赔偿的禁止或限制，设制最高上限金额或相对补偿，性赔偿的比例，提高证明标准(“明显可信的证据”)，以及将部分惩罚性赔偿金额用于公共目的。

3.三

重赔偿

有些联邦和州法律明文规定违者应受双重或三重赔偿的惩罚。这些赔偿通常局限在涉及重要的公共政策或特别恶劣的行为之类的案件。

诉讼策略

A.避免美国法庭的策略

1.管 辖法院选择条文

(1)巧妙地起草关于管辖法院选择的条文可以避免在美国进行诉讼或要求诉讼在中国被告能接受的管辖法院进

(2)在联邦法中，诉讼法院选择条文的有效性。除非该条文本身因欺诈，性而无效或者执行该条文会导致不合理或不公平的结果，否则法庭会执行此条文。在是否执行此类管辖法院选择条文问题上，各州法律一般与联邦法律一致。

行。

既使如此，如果把案件转送到所选的管辖法院与公共政策发生冲突时，法庭仍有权拒绝执行法院选择条文。

仅仅因为一方担心外国法庭对另一方较为同情，并不表示诉讼地选择条文的“不合理”。如果在所选定的诉讼地进行诉讼会给某一方带来严重的不方便，以致实际剥夺了该方出庭的机会，那么法庭有权拒绝执行此项诉讼地选择 条文。     寻求避免管辖法院选择条文的一方必须出具充足的理由。该方必须证明在所选择的诉讼地进行诉讼所带来的严重困难及不方便，实际上剥 夺了该方出庭的机会。

法庭会考虑与所争议的交易和合同的特殊情况，以及该合同与所选择的管辖法院的关系。这些特殊情况和关系包括适用该诉讼的法律，合同的签署地，合同交易的履行地或即将履行地，以及诉讼各方的所在地和证人等的所在地。

(3)条款的措词

 条款的措词常常对能否维持在所选择的法院进行诉讼起决定性作用。  管辖法院选择条款有两种：唯一和非唯一的。唯一的条款规定所有的争端解决手续必须在某一特定的诉讼地进行。非唯一的条款规定争端 可以在一个或多个诉讼地解决。法庭通常不愿把诉讼地选择条款解释成唯一的条款。若需要唯一条款，则必须在条款中明文表示。例如，条款不能单表示各方同意接受某一法院的司法管辖，而要写明“所有任何争端必须在特定的诉讼地进行解决”。

 如果合同的一方或所有各方本身并不属于所选诉讼地的司法管辖，或者不属于诉讼文书送达范围，条款中就必须明文表示各方同意接受所 选地对其个人的司法管辖以及接受诉讼文书送达。

 管辖法院选择条款必须包括所有各方，以便确保与合同及其交易有关的所有争端均属于该条款的范围。该条款还必须与适用法律条款共 用。法律适用条款规定与合同及其交易有关的争端，必须按照双方共同接受的国家的法律处理。

2.国 际仲裁条款

商业纠纷的当事方可决定将其往来中的所有或某些争议提交一位或多位仲裁员解决而不是通过联邦或州法院的

(1)为什么要通过仲裁? 诉

讼

来

判

决。

   

仲裁的依据是当事方之间有法律约束力的协议； 仲裁的过程和程序不象诉讼那么正式； 一般来说，仲裁比诉讼要快； 仲裁是一个民间的程序。

(2)当事方关于将争议提交国际仲裁的协议应适用《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(简称“公约”)以及《联邦仲裁规则》(简称“规则”)(如果在美国的话)，该规则执行了公约的规定。

(3)根据公约，美国应承认并执行仲裁协议。规则也要求法院严格执行进行仲裁的约定。

(4)根据联邦法律，地区法院只能决定是否有书面的仲裁协议，如果有，则应根据其条款予以执行。法院应将请求的是非曲直以及任何答辩理由交由仲裁员去裁断。

(5)公约中有关'，无效“仲裁协议的例外权限于极少数的几种情况，即仲裁条款是通过欺诈、误解、胁迫及放弃的方式订定的。

(6)公约要求美国法院促使当事人诉诸仲裁，如果他们同意以这种方式解决他们之间的争议的话，尽管法院有权考虑临时司法救助的请求，如签发禁止令。

(7)条款的措词

o 仲裁条款应明确其是否是解决因协议而产生或与协议有关的争议的唯一的方式。o 仲裁协议应规定仲裁地、仲裁适用的规则、仲裁员人数、仲裁员的选择方式等。

o 对当事方来说在协议中制订一条法律适用条款也是很重要的，因为仲裁员将据此来决定用以解决其权利要求的专门的实体法。

B.减少取证的策略：诉诸仲裁

中的取

证

范

围

1.仲 裁(1)一般来说仲裁不倾向广泛的取证，因为这与鼓励迅速解决争议的政策相悖。

(2)总的原则是联邦规则中关于披露的规定不适用于仲裁，但在特殊场合是允许的，如采取证有助于仲裁的话(就提交仲裁的争议事项而言)。其检验的标准是看是否必需，而不是是否方便。

情

况

2.国 际仲裁规则有关取证的适用(1)听证前对取证的利用由应适用的仲裁规则和仲裁员决定。

(2)国际仲裁规则未对仲裁员命令取证的权力作专门的规定。

(3)然而，某些规则的表述可能被仲裁员解释为授权他们自己决定是否作出取证的命令：

o 根据国际商会(简称”ICC“，)仲裁规则，仲裁员有权决定程序事项，如果规则和当事方的协议未作规定的话，可以一切合适的方式进行仲裁；

o 联合国国际贸易仲裁法委员会(简称”UNCITRAL“)的仲裁规则规定，在仲裁过程中的任何时候，仲裁庭均可要求各方提交文 件、物证或其他证据；

o 美国仲裁协会(简称”AAA“)的国际仲裁规则规定，仲裁庭可在仲裁程序的任何阶段命令各方提交其他文件、物证或其他其认为必要或合适的证据。

3.仲 裁中取证的权力

(1)根据联邦仲裁条例，仲裁员可以书面方式传任何人出庭作为证人，并出示任何可能被视为本案证据的书籍

(2)根据纽约法律，仲裁员和仲裁程序中记录在案的律师也有权签发传票要求证人出庭并提供记录凭证。、记

录

凭

证、文

件

或

书

面

材

料。

4.通 过仲裁条款限制取证

(1)仲裁条款可根据当事方的意思可松可严。例如，它们可以允许在联邦规则的范围内最大限度的取证，或者

(2)当事方可在起草时对取证的各个方面作出规定： 可

以

全

部

限

制

取

证。

o 取证的时限(”在仲裁员指定后，各方均可有90 天的取证期……“)o 取证的法律适用(”……根据联邦民事诉讼条例……“)

o 仲裁员的取证权，包括仲裁员解决取证争议的权力(”……经授权的仲裁员在各方面均可允许各方根据联邦民事诉讼条例的规定进行取证。“)

o 取证的范围(仅限于书面取证，文件请求，或证词)； o 取证的先决条件(当事方必须说明其真实的需求，特殊情况等)。

C.减少赔偿金的策略

当事方可在其协议中限定损害赔偿金以减少其在商业纠纷案件中潜在的责任。

典

1.统一商法(1)适用于货物销售合同的统一商法典明确承认当事方对其因违约或违反担保时可能承担的损害赔偿金进行限定的合同权利。统一商法典还授权销售合同的当事方对因违反合同或担保而获得的损害赔偿金额进行限定或

(2)然而，根据统一商法典，损害赔偿仅可限定到在每个案件当时的情况下”合理的“，数额。如果数额过少且不合理，作为一种罚金该限定是无效的且根据法律不可执行。

(3)限定是否合理取决于以下几个因素：

排

除。

o 因违反合同或担保而造成的预期和实际的损害； o 证明损害的困难；以及

o 以其他方式获得充分补偿的不便性。

2.英

美法

根据适用于除货物销售合同以外的其他合同的英美法，当事方可随意协商限定损害赔偿金。例如，纽约将执行这种限定，除非该案的各种因素表明，对其执行限定的当事方并不知道协议中有这种限定。

3.不

合理性(1)根据统一商法典和英美法，损害限定条款能否被法院执行还需适用不合理性原则。按照纽约一个法院的解释，不合理性是指”就当事一方而言缺乏有意的选择，且其合同条款不合理的对另一方有利"。

(2)不合理性将根据合同签订时各方的处境决定。一方对损害限定是否缺乏有意义的选择应通过对合同成立过程的审查来决定。合同是否含有不合理的优惠条款则是通过对合同本身的审查来决定。

(3)法院在决定损害限定是否不合理时所考虑的因素包括 以下几点：

o 当事方之间谈判能力的差别水平;o 是否对当事方使用过施压的商业技巧;

o 合同中是否包含关于损害限定条款的虚假的表述； o 当事方是否对条款缺乏理解或总的来讲缺乏经营经验；以及 o 合同中所规定的损害限定的条款是否是欺诈或误导的结果。

结论

A.有解决国际争议经验的律师对制订解决诉讼和仲裁问题的策略会有所帮助。当然，对中国客户来说，有一些能够保护其在美国法院的权利以及最大限度地减少因在美国诉讼而产生的法律费用的办法。

1.2.一旦收到传票和诉状，或任何其他在美国法院对你进行起诉的通知后，立即与美国律师进行联系。

律师会就下述问题向你提出建议，这对你决定如何应诉可能会有帮助。

o 向你发送的传票和诉状是否适当地送达;o 你是否应放弃送达;

o 美国法院对你，作为一个中国被告，是否有属人管辖权;

o 你是否应对诉状作出答复，或向法院提出请求司法救助的动议，或反诉或交叉诉讼等。

对这些问题进行分析是复杂的，需要精通有关的民事诉讼规则 和美国实体法。

o 不要等到最后一天 才为答复传票和诉状而找律师，因为对你的处境进行分析并起草合适的答复需要一定的时间。

o 如果在找律师前你发现 时限将过，律师也许可以帮助你请求延长答复期限。

o 如果你 未能 在规定的时限内对传票和诉状 作出答复，对你来说最重要的是与律师联系，以在对你作出判决前找到仍可用来维护你权利的方法。一般而言，法院不太情愿作缺席判决，所以，通过真诚的努力而做的哪怕是迟到的应诉都有可能帮助你避免不利的结果。

o 如果己对你作出了缺席判决，你应立即与律师联系并听取其建议，以便提起撤销缺席判决的动议。

第三篇：民事诉讼

复习资料民 事 诉 讼 法孙 斌805474464@qq.com

民 事 诉 讼 法

一、民事诉讼的概念和特征

概念：民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。

特征：1，民事诉讼具有公权性质2，民事诉讼具有强制性3，民事诉讼当事人双方诉讼地位具有平等性4，民事诉讼具有程序性（P13)：民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和互相关系的法律规范的总和.民事诉讼法有狭义和广义之分。狭义的民事诉讼法是指民事诉讼法典，即国家最高权力机关制定颁行的关于民事诉讼的专门法律。广义的民事诉讼不仅包括民事诉讼法典，还包括其他法律中有关民事诉讼程序的规定。

第六章民事诉讼法的基本原则

一、特有原则 :诉讼权利义务同等原则;诉讼权利义务对等原则；民事诉讼当事人当事人有平等的诉讼权利原则；自愿和合法调解原则；辩论原则；处分原则

第七章 民事审判的基本制度

一、合议制度的概念 合议制度，是只有三名义上的审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议庭的组成应该是单数。合议制和独任制是人民法院 审理民事案件的两种审判组织形式。合议庭由审判长，助理审判员或者人民陪审员随机组成。

二、回避的条件 审判人员有以下情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：1，是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属2，与本案有利害关系3，与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。以上规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：1，是本案当事人或者与本案有利害关系的3，担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的4，与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的5，本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。审判人员具有下列情形之一的，当事人及法定代理人有权要求回避，但应当提供证据材料：1，未经批准，私下回见本案一方当事人及其代理人、辩护人的2，为本案当事人推荐，介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员办理该案件的3，接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的4，接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的5，向本案当事人及其委托人的借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。不公开审理的规定：1，涉及国家秘密的案件2，涉及个人隐私的案件3，离婚案件和涉及商业秘密的案件，但是人申请不公开审理的，可以不公开审理4，合议庭对案件的评议也是不公开的。

第十章民事案件的主管和管辖

一、人民法院主管的范围 我国人民法院主管的民事案件有以下几种：A平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷。1，由民法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系的民事纠纷2，有婚姻法、继承法、收养法等调整的因婚姻家庭关系、继承关系、收养关系等产生的纠纷。3，由商法调整的因商事关系引起的纠纷4，有经济法调整的因经济关系引发的各类纠纷5，有劳动法调整的因劳动关系引发的纠纷B法律规定由人民法院适用于民事诉讼法解决的其他案件。该案件主要有：选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件等。

二、民事案件管辖的概念: 民事案件的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。

三、级别管辖的概念级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

中级人民法院管辖的第一审民事案件：1，重大涉外案件2，本辖区有重大影响的案件3，最高人民法院确定有中级人民法院管辖的案件。该案件包括{1海事海商案件2专利纠纷案件3商标纠纷案件4著作纠纷案件5证券虚假陈述民事赔偿案件和期货纠纷案件6涉及港、澳、台同胞及其企业、组织的经济纠纷案件。7诉讼标的大，或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。}我国《民事诉讼法》第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。” 1,在全

国有重大影响的案件2，认为应当由本案审理的案件四、一般地域管辖一般地域管辖的原则：《《民事诉讼法》第22条确立了一般地域管辖的原则，即“原告就被告”原则。最高人民法院在《民诉意见》中还对特定情况作了以下补充规定：1，双方当事人均被注销城镇户口的，由被告居住地人民法院管辖；2，离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖3，双方当事人都是被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。4夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地人民法院管辖。

一般地域管辖的例外：1，下列民事诉讼由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：1，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼。2，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。3，对被劳动教养的人提起的诉讼。4，对被监禁的人提起的诉讼。此外，《民诉意见》还对下列特殊情况作了补充规定：1，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区，可以由原告住所地人民法院管辖。2，非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。3，夫妻一方离开住所地超过一年的，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。4，被告一方注销城镇户口的，由原告所在地人民法院管辖。

对离婚案件地域管辖的特别规定（重点）：1，在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。2，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由户籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。3，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。4，中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

五、专属管辖专属管辖，是指法律规定特定类型的案件只能有专门的人民法院管辖，其他人民法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院的制度。

适用于专属管辖的案件（简答）：1，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2，因因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖。3，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。4，因船舶排放泄漏油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，有污染发生地、损害结果地、、或者采取预防污染措施地海事法院管辖。5，因在我国领域和有管辖权的海域内履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地的海事法院辖。

协议管辖： 协议管辖，又称合意管辖或约定管辖、意定管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或发生后，以书面方式约定管辖法院的制度。

国内民事案件的协议管辖，必须具备的条件（简答）：1，协议管辖只适用于合同纠纷案件；2，协议管辖只适用于第一审人民法院管辖的合同纠纷案件；3，管辖协议须采用书面形式，口头协议无效。4，当事人只能在法律规定的范围内协议选择管辖法院。5，当事人必须作出确定、单一的选择；6，不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。第十一章 诉讼当事人与代理人

一、其他组织 《民诉意见》第40条规定，其他组织包括：1，依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。2，依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；3，依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；4,经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；5，法人依法设立并领取营业执照的分支机构；8，经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；9，符合本规定的条件的其他组织。

第十二章多数当事人

按照《民事诉讼法》第53条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼形式，称为共同诉讼。在共同诉讼中一方或双方为二人以上，共同在人民法院进行诉讼的当事人称为共同诉讼人。

二、必要共同诉讼人参加诉讼的情形：1，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。2，个体工商户在诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。3，个人合伙人在诉讼中为共同诉讼人。4，企业法人分立的，因分立前的民事活动发生纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。5，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。7，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；悲痛知道继承人不愿意

参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。8，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。9，共有财产受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

三、代表诉讼制度的特征：1，当事人一方或双方人数众多。2，有诉讼代表参与诉讼。3，多数当事人的诉讼标的是共同的或同一种类的。

四、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：1，公告2，登记3，判决效力的扩张

四、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别：1，争议的诉讼标的不同2，参与诉讼的方式和时间不同。3，争议对象不同。4，诉讼地位不同。

五、诉的概念：诉，是指当事人根据自己对法律的理解，按照法律规定的条件，向法院提出的，解决民事争议，保护其实体上的权利的请求。

诉的种类（选择):1,给付之诉2，确认之诉3，形成之诉。（诉的变更与追加。理解）

第十五章民事诉讼证据与证明

一、民事诉讼证据的特征 ：1，客观性 2，关联性 3，合法性。

证据的种类：1，书证 2，物证 3，视听资料 4，证人证言 5，当事人陈述 6，鉴定结论 7，勘验笔录。

二、人民法院依职权调查收集证据（了解）

第十六章证明

一、无需证明的事实：1，众所周知的事实 2，自然规律及定理 3，推定的事实 4，预决的事实 5，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 6，已为有效公正文书所证明的事实 7，诉讼上承认的事实。

三、《证据规定》对证明责任分配的例外规定：1，证明责任分配的倒置。2，推定。3，法官裁量。

《证据规定》第4条对证明责任倒置的情形作了规定，但同一条款中的许多规定并不属于证明责任的倒置，而是证明责任的正置。为明确起见，分述之：1，关于新产品制造方法发明专利侵权诉讼 2，关于高度危险作业致人损害的侵权诉讼。3，因环境污染引起的损害赔偿诉讼。4，关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落致人损害的侵权诉讼。5，饲养动物致人损害的侵权诉讼。6，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼。7，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。8。，因医疗行为引起的侵权诉讼。

四、证明过程（了解）

第十七章送达

一、送达的方式：1，直接送达 2，留置送达 3，委托送达 4，邮寄送达 5，转交送达 6，公告送达（公告期限60天）。第十九章对妨害民事诉讼的强制措施

一、对妨害民事诉讼的强制措施：1，拘传 2，训诫 3，责令退出法庭 4，罚款 5，拘留

第二十一章 第一审普通诉讼程序

一、起诉的条件：1，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。2，有明确的被告 3，有具体的诉讼请求和事实、理由。4，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

二、撤诉（选择）：1，申请撤诉 2，按撤诉处理 3，撤诉的法律后果 {三者要区分}。

三、缺席判决（选择）缺席判决使用的情形：1，原告在被告反诉的情况下，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的；2，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的；3，人民法院裁定不准许撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；4，人民法院对无诉讼行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人的。

四、延期审理的情形：1，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭。2，当事人临时提出回避申请的 3，需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定，勘验，或者需要补充调查。4，其他应当延期的情形。

诉讼中止（选择）的条件：1，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参与诉讼的；2，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；3，作为当事人一方的法人或者其他组织终止，尚未确定法定代理人的；4，一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；5，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；6，其他应当中止诉讼的情形。

第二十二章简易程序

一、不能适用简易程序的案件：1，起诉时被告下落不明的；2，发回重审的；3，共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；4，法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示程序；5，人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。

第二十三章民事判决、裁定和决定{区分三者}。

一、民事裁定的效力 ：地方各级人民法院制作的第一审民事裁定，除“不予受理”、“对管辖权有异议的”和“驳回起诉”的裁定允许上诉外，其余裁定一经送达便生效。

第二十五章第二审程序

一、第二审程序的概念：第二审程序是指由于民事诉讼的当事人不服地方各级人民法院生效的第一审裁判而在法定期间内向上—级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序，是第二审级的人民法院审理上诉案件所适用的程序。

二、第二审程序与第一审程序的联系与区别：A。联系：第一审诉讼程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审诉讼程序的继续和发展。B.区别： 1．审判程序发生的原因不同。2．审级不同。3，任务不同。

三、撤销原判，发回重审（两种情况）：1，原判决认定事实有错误，或者原判决认定事实不请，证据不足时。2，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（１）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（２）未经开庭审理而作出判决的；（３）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（４）其他严重违反法定程序的。是否发回重审的不同情况处理（选择):{共五条}

第二十六章审判监督程序

一、审判监督程序是怎样引起的？1，当事人申请再审 2，法院决定再审 3，人民检察院抗诉的再审。

第二十七章特别程序

一、特别程序的特点：1，特别程序的审理是对某种法律事实进行确,2，没有原告和被,3，实行一审终,4，审判组织特别 5，不适用审判监督程序 6，案件审结期限较短 7，免交诉讼费用

第四篇：民事诉讼

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1.2.3.4.5.6.7.8. 工具/原料 民事官司又称民事诉讼，指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系的总和。民事官司调整的是平等主体之间法律关系的诉讼，同时，因为有国家审判权介入，它又具有国家公力性质；民事诉讼受《民法通则》和《民事诉讼法》等法律规范，具有严格的规范性；民事诉讼分起诉阶段、法庭准备阶段、开庭审理阶段、制作和宣告判决阶段等，前阶段是后阶段的基础和前提，后阶段是前阶段的继续和延伸，具有明显的阶段性。步骤/方法 发生纠纷后，要及时采取应对措施。举例说明：发生交通事故后，你要及时报警，保护现场，拍照固定证据，同时在48小时内通知好保险公司。正确预测评估诉讼风险 评估是否在诉讼时效范围内、现有的证据是否充分、对方是否具有偿还债务的能力，是否需要采取财产保全措施等。可以向律师咨询。确定本案适格被告 首先，如果被告是个人，那么你需要到对方的户籍所在地派出所打印户籍证明(个人无法办理，律师可以打印)；如果被告是单位，那么需要到工商行政管理局打印该单位的基本注册资料。其次，尽可能多列被告，追究侵害主体时要尽可能地做到宁可告错，不可漏告，这样会增加执行主体和承担责任的保险系数； 再次，紧盯有可供执行财产的被告，做到挑肥拣瘦。一般单位财力相对雄厚，执行起来比个人更好执行些，对于那些无财产可供执行的被告应想其他办法，有时不一定非要走诉讼程序，协商调解也是不错的解决办法。确定管辖法院 举例说明：发生同一起交通事故案件，上海市人民法院和江西省人民法院都有管辖权，那么我们应尽量选择向上海市人民法院提起诉讼，因为江西省人民法院计算残疾赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准适用江西省统计局的数据，他远远低于上海地区的统计局数据，在赔偿标准上不能有效的达到最大的合法权益。选择诉讼策略 包括立案时机、诉讼方式等，举例说明：同样一个交通事故案件在2010年2月份起诉和在2010年4月份起诉所得到的判决结果很可能是不一样的，因为新标准一般会在3月份出台。提起诉讼时要充分考虑是否有新的法律或司法解释出台，该法律或解释对我方诉讼是否有利，然后确定正确的诉讼策略。准备起诉材料立案 制作诉状和证据目录后向法院立案庭立案，如果受理了会给你交费通知书，你再持交费通知书去缴纳诉讼费用。缴纳费用后，算是你的案件已经正式受理了，法院会安排开庭日期，并邮寄传票，上面会写明开庭日期、时间和地点以及审判员。法庭审理 开庭时间到了，你应准时到庭，迟到会给法官留下不佳的印象，有时侯会认为你主动放弃诉讼，会作为撤诉来处理。法官的书记员会核实双方的身份，然后进入庭审阶段，法官会先问你要不要法官回避，如果你确认法官与被告是亲戚或者其它亲密关系，那么你就说要回避，否则你就说不需要。然后宣布正式审判，会让原告先读诉讼状，读完后提交相应的证据，再让被告反驳，然后进入对证据的质证阶段(庭审调查)，这个时候，你一定要对所有对方的证据的真实性、关联性、合法性进行仔细的质辩，否则就会对你不利。证据质辩完后，就进行双方的辩论阶段，一般法官会让双方各有两次辩论机会，但如时间拖长就可能只有一次。辩论结束，法官通常会问双方要不要调解。如果双方都说可以，那么法官会先分别调解，如果调解不成功，法官就会宣布，现在休庭，择日宣判。过段时间，法官的书记员就会通知你去拿判决书。法官最后判决之前，你如果认为案件可能对你不利，或者说同个诉讼标的你还有其它诉讼方式，或者说你不准备起诉对方了，你可以向法院申请撤诉，提交民事诉讼撤诉申请书。一般情况下法院会允许你撤诉，然后给你一个裁决书，你可持裁决书向审判法官申请退还一半的诉讼费用。收到判决书后，如果你认为判决不公平，那么你就要在拿到判决书之日起15天内（裁决为10天）提起上诉，你要准备上诉状，然后提交给一审法院，由审判法官连同你的一审资料提交给二审法院；你也可以直接向二审法院提起上诉，上级法院决定受理你的案子后会给你缴费通知，你要记住的是你一定要在规定的时间内去缴纳上诉费，否则会因错过上诉期而没办法启动二审。申请执行 如果你不上诉，对方也不上诉，15天后判决书生效，如对方不主动履行，你可向法院执行庭申请强制执行。注意事项 要打好一场民事官司，涉及许多专业的诉讼技巧及法律知识，聘请专业律师为你提供法律服务是有必要的。律

师作为处理法律纠纷的法律专业人士，就象医生为病人治病一样，虽然我们有时自己到药店抓些药也能治好一些小病，但大病来临，请你切勿“讳疾忌医”。一个民事案件在诉讼程序中，他只有两次机会，当你在一审大败后，二审要再反败为胜将会变的格外困难，这也是我国的司法现状。

第五篇：民事诉讼

民事诉讼第一审普通程序庭审程序

第一部分：

书记员：原告入庭,被告入庭（书记员核对诉讼参与人身份）。书记员：现在宣布法庭纪律：（1.法庭内要保持肃静，不得喧哗，禁止吸烟； 2.开庭过程中不得随便走动，不得进入审判区；3.未经法庭允许，不准录音、录像和拍照； 4.未经法庭允许，不准发言或提问；5.关闭移动通信工具。）

全体起立，请合议庭成员入庭。

报告审判长,原告×××诉被告×××纠纷一案，双方当事人均已到庭，法庭准备工作已经就绪，可以开庭。

审判长：

请坐下，“××市中级人民法院，今天在公开开庭审理原告××××××××诉被告×××××××××纠纷一案”。

请原告向法庭陈述单位的全称、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作单位、职务及代理权限。

请被告向法庭陈述相应内容（单位全称、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作单位、职务及代理权限）。

原告对对方出庭人员有无异议？

被告对对方出庭人员有无异议？

经审查上述当事人的手续，符合有关法律规定，准予参加本案诉讼。

本案受理后，依法由本院法官××担任审判长并主审，与法官×××、×××组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序，共同负责对案件的审判，由书记员×××担任法庭记录。当事人如认为上述人员不能公正审理本案，可以提出理由申请他们回避。

原告是否申请回避？

被告是否申请回避？

原告在诉讼中的其他权利义务是否清楚？

被告在诉讼中的其他权利义务是否清楚？

（如当事人称不清楚，告知当事人依法享有下列诉讼权利）:

1.提出证据、申请调查、申请鉴定的权利；

2.进行辩论和请求调解的权利；

3.原告有放弃、变更、增加诉讼请求的权利；被告有承认、反驳对方诉讼请求、反诉的权利；

4.反对对方陈述与本案无关事实的权利；

5.最后陈述的权利；

6.有请求回避的权利,即当事人如果认为本合议庭组成人员、书记员与本案有利害关系或与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正处理的,有权申请更换上述人员。

当事人必须履行下列诉讼义务：

1.对自己提出的主张负有举证义务，能够提交原件、原物的应提交原件，提交原件、原物有困难的，可以提交复印件或复制品；

2.遵守法庭秩序，不得妨碍民事诉讼，否则要承担法律责任；

3.如实陈述事实，不得做虚假陈述；

4.双方当事人应围绕诉讼请求能否成立进行陈述。

5.自觉履行生效裁判文书规定的义务

原告是否携带有证人、鉴定人出庭？

被告是否携带有证人、鉴定人出庭？

审判长：原告×××诉被告×××纠纷一案，现在正式开庭。第二部分：

现在开始法庭调查。

1.请原告向法庭陈述诉讼请求以及理由。

被告是否同意原告的诉讼请求（逐一询问每一诉讼请求的意见）？有无其他答辩意见？

（视情况）根据诉辩双方的陈述，法庭认为，本案的争议焦点是： 原告对法庭归纳的争议焦点有无异议？

被告对法庭归纳的争议焦点有无异议？

2.下面，法庭对当事人的争议焦点和案件的相关事实进行调查。在本院规定的举证期限内，原告向法庭提交了以下证据：（直接宣读证据清单的证据名称），除此之外，原告还提交了其他证据吗？请原告按证据清单的顺序，陈述每一证据需要证明的内容。

开庭以前，本院已将原告提交的上述证据向被告进行了送达，被告收到了吗？对原告提交的证据的真实性有无异议？对这些证据证明的内容有无异议？

开庭以前，被告是否向本院提交的证据？

对当事人提交的证据，经合议庭评议后再作认定。

根据诉辩双方刚才的陈述，法庭认为有几个问题还需要向双方当事人进行调查。（提出调查问题）1、2、3、（询问合议庭成员有无其他问题）

法庭调查即将结束，原告是否还有其他证据需要向法庭提交？有无向法庭主张的其他事实？有无向对方当事人发问的问题？

被告是否还有其他证据需要向法庭提交？有无向法庭主张的其他事实？有无向对方当事人发问的问题？

法庭调查结束。

第三部分：

下面进行法庭辩论。

1.原告有无辩论意见？

被告有无辩论意见？

如无新的辩论观点，法庭辩论将终结。

2.原告有无新的辩论观点？

被告有无新的辩论观点？

3.法庭辩论将终结。

原告有无最后陈述意见？

被告有无最后陈述意见？

4.根据法律规定本案可以通过调解的方式解决

原告是否同意调解？

被告是否同意调解？

第四部分：

下面休庭二十分钟，合议庭对本案进行评议。休庭期间，当诉讼参与人和旁听的同志可以自由进出法庭。休庭。

现在继续开庭。

原告×××××××××××诉被告×××××××××纠纷一案，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序进行了公开开庭审理。审理经过了法庭调查、法庭辩论，双方当事也作了最后陈述。休庭以后，合议庭三位法官根据本案当事人提交的证据，以及当事人对证据的质证意见，和法律的相关规定，对本案的事实、原告的诉讼请求、被告的答辩意见，进行了认真的评议。现在宣布评议结果。

1、关于对本案证据的认定。（或合议庭决定，对证据的认定，在判决书中进行表述）。

2、关于本案合同的效力。

3、关于原告的诉讼请求。

4、关于被告的答辩意见。

下面，我代表××市中级人民法院，对原告诉被告纠纷一案进行口头宣判。全体起立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第××××条、《中华人民共和国合同法》----之规定，判决如下：

(宣读判决书)

刚才的宣判，原告听清没有？被告听清没有？

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

本案的庭审笔录请双方当事人在闭庭后立即核对，也可以闭庭后五日内来本院核对。诉讼参与人如认为记录有遗漏或错误，可以申请补正，如没有就请逐页签字，并请留下联系电话。

××市第一中级人民法院现在闭庭。

书记员：全体起立。请合议庭成员退庭。

请旁听的同志退庭。

请原告签字。

请被告签字。

请双方当事人退庭。