医疗纠纷鉴定之过失认定[合集]

第一篇：医疗纠纷鉴定之过失认定

《中华人民共和国侵权责任法》的施行,我国医疗纠纷处理的二元化现象趋于消失,但是,代之而来的问题是我国在涉及医疗纠纷的司法鉴定中还缺乏相对的统一,认识和方法还有待完善。本文将法医学因果关系判定原则运用到医疗纠纷的司法鉴定中，对与因果关系鉴定相关的医疗过失、损害后果的表现形式、参与度、鉴定注意事项简单归纳叙述，并通过8例较为典型的案例加以辅佐说明，力求使鉴定结论更加科学、客观、准确，有利于案件最终顺利解决。

[关键词]

医疗纠纷、因果关系、医疗过错、司法鉴定、参与度

医疗纠纷逐年上升,医患矛盾越演越烈,已成为社会关注的焦点问题之一，并严重影响社会的和谐与稳定。为此司法界对此非常重视。2003年《最高人民法院关于参照{医疗事故处理条例}审理医疗纠纷民事案件的通知》颁布施行,其规定：“医疗事故由医学会组织专家进行鉴定;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，由司法鉴定机构进行鉴定。医疗事故鉴定主要由医学会组织的医疗卫生专业技术人员进行，司法鉴定主要由法医和其他医务人员进行”。据调查，由于医疗事故的鉴定结果既是医疗事故损害赔偿的依据，同时又对医疗机构及其医务人员给予行政处分的依据，医学会组织的专家存在不愿意出具构成医疗事故鉴定结论的现象。患者及其家属也普遍不信任医疗事故鉴定，即使经过医疗事故鉴定，往往还要申请司法鉴定。2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》的施行,患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用本法的各项规定，从而有利于消除二元化现象。但是,代之而来的问题是我国在涉及医疗纠纷的司法鉴定中还缺乏相对的统一,认识和方法还有待完善。目前全国有许多鉴定机构都在受理此类案件鉴定，但如何进行司法鉴定，具体来说，如何判断医疗过失行为，如何判断医疗损害后果，如何判断医疗过失行为与损害后果之间的因果关系，医疗过失行为的参与度，都还缺乏相对的统一，认识和方法，需进一步完善。本文拟从法律和医学角度对这些问题进行探讨，重点将法医学因果关系判定原则运用到医疗纠纷的司法鉴定中，并通过8例较为典型的案例加以辅佐说明，使鉴定结论科学、客观、准确，从而为诉讼案件的公正裁判提供依据。

一、必须准确判定医疗过失行为和不良的医疗损害后果是否存在

医疗纠纷司法鉴定，是司法鉴定人通过审查病历资料，检查被鉴定人后，首先对医疗行为是否存在过失、患者的损害后果是否存在，之后才能对医疗过失与后果之间的因果关系进行分析判断。

(一)医疗过失行为的判定标准

分析确认医疗机构及其医务人员在诊疗护理活动中是否存在医疗过失，这里最重要的问题，就是医疗过失行为的判断标准。同时，我们也应该看到，分析医疗护理行为对与错是需要临床医学的知识和经验，这也是医疗纠纷司法鉴定的难点。根据医疗纠纷司法鉴定概念，医疗过失行为的判断原则如下: 1 医疗过失的定义 所谓医疗过失，是指医护人员应当遇见自己的行为可能发生严重不良后果。因为疏忽大意而没有预见或者虽然已经预见而轻信自己能够避免的心理态度[1]。具体来说，医疗过失是指医护人员在实施具体的诊疗行为时没有履行其应尽的注意义务。医疗过失定义的内涵源于法律。在法律上,民事赔偿的归责原则是“过失责任原则”[2],有过失就要承担赔偿责任,法院审理医疗纠纷引起的民事赔偿也按该原则执行。这时,过失就成为赔偿的基础。因此,有学者也把医疗过失鉴定作为医疗纠纷鉴定的基础。2 医疗过失司法鉴定的原则

2.1 坚持“鉴定人专业判断的原则” 法官是代表法而有权威，鉴定人则是具备专门知识而有权威。司法鉴定人在司法鉴定实践中，应深刻领悟《司法鉴定程序通则》的精神，以鉴定人高度责任感，坚持以医学的技术手段而非法律的推定原则作为医疗过失鉴定的主要技术支撑，做出专业的司法鉴定意见，使得医疗纠纷鉴定意见经得起法庭质证，成为真正意义上的证据之王。同时要摆正医疗过失司法鉴定行为独特的法律地位，严格以司法鉴定人自身的专业权限规范自己，避免越权行事，诸如涉及案件定性等问题，无需鉴定人节外生枝。

2.2 坚持以“医师是否尽到注意义务作为判断医疗过失的客观标准”的原则 2.2.1 涉及司法鉴定的医师注意义务

医疗过失的司法鉴定，在评判医疗行为是否存在过失时的法定客观标准是什么呢？答案是：目前没有国家标准，也没有一个业内统一的文件规定。那么对于医疗纠纷如此复杂的技术问题，鉴定人及鉴定机构出具分析意见书，可能会更多地受到鉴定人个人的认识取向的影响，甚至不排除故意出具有失偏颇之意见，从而导致鉴定结果千差万别，出现不正确、不客观的现象。既然没有统一法定的评判标准，鉴定人理应遵循国内该行业及相关学界普遍推行、认同的的经验和理论。当前，越来越多的法律、法规针对一些行业从业人员的行为提出了法定注意义务的要求，相当多的行业内部也有自己的行为规则要求。因此产生了过失推定规则，即行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则的要求，就被认为是具有过失的。因此，一般来讲，医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准。2.2.2 注意义务分类

注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务两类。一般注意义务，也称善意注意义务或保护义务，是指医务人员在医疗服务过程中对患者的生命与健康利益的高度责任心，对患者的人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能的追求上的精益求精。特殊注意义务，是指在具体的医疗服务过程中，医务人员对医疗行为所具有的危险性加以注意的具体要求。医务人员对于患者具有提供医疗服务的义务，并且对于患者所发生的疾病以及疾病、治疗所引起生命健康上的危险性，具有预见和防止的义务，也即高度危险注意的义务。具体包括是否违反“告知义务”、是否获得“知情同意”、是否违反“转医义务”等。2.3坚持以“审查诊疗、护理行为是否符合医疗规范”的原则 2.3.1硬标准

通常我们把卫生行政部门、司法审判机关等出台的有关司法鉴定的法律法规、部门规章、诊疗护理规范及教科书、权威医学文献报道的成熟的理论作为首要的、原则性的标准，我们把它看作是硬性标准。2.3.2 软标准

审查医疗机构“是否达到与其资质相应的医疗水准”，审查案件相关医师诊疗行为与其资质是否相适应。当然，不能用专科医院医师的水平来要求普通医院的医师，也不能用高级别医院的医疗水平来要求低级别的医师。

审查“诊疗行为与医院等级是否相适应”。此时，注意不能用专科医院的水平来要求普通医院，也不能用高级别医院的医疗水平来要求低级别的医院。2.4坚持“医疗紧急处置的宽泛原则” 医疗实践中，经常会遇到在时间和机会都非常紧迫的情况下，不允许医师做更多的思考和犹豫的状况，这时候做出的医疗行为在医疗常规和合理性等方面应该适当放宽指针。也即法律上所讲的紧急避险原则，就是以牺牲较小的利益为代价，来换取更大的利益。2.5坚持“并发症的三元处理原则” 2.5.1有过失处理

医师在诊疗之前必须对某些可能发生的损害相应的有所认识，并且能采取积极的措施尽量防止此损害的后果的发生。应当预见的并发症而没有预见，未尽告知义务的，或者已预见的并发症而未采取积极的治疗措施的则属于医疗过失行为，应承担相应责任。2.5.2 可能过失处理

疾病的并发症具有相对可避免性（国外有学者甚至将并发症归入“可防范的医疗风险”）。随着现代医疗技术手段的不断发展、更新，有些在过去看来是不可避免的并发症，如今出现的机率显著下降，而并发症的发生主要是因为医师自身技术水平的限制或责任心较差等因素造成，则可能被判定为医疗过失。这种情况下，并发症不是必然的免责事由。当然，并发症的发生具有不确定性，一旦认定为并发症，不宜评定完全责任。2.5.3 免责处理

经医方举证是“完全不可避免的”并发症，也就是说，该类疾病在同行业、同等资质机构内、技术水平相当的医师处置该类疾病，基本均会有如此并发症发生，尽管医方对并发症的发生已充分预见、并对并发症的防范采取了及时、妥当的救治的情况下，仍发生的不良后果，可成为免责情形。

2.6医疗意外的归责与免责原则 2.6.1 免责原则

在判断医疗意外是否属于免责事由时，应审查以下几个方面：医院人员是否充分履行预见危险发生的义务。包括医务人员在实施医疗服务行为之前，是否对求医者身体健康状况进行了相应的检查，特别是对求医者既往有无过敏史的了解以及特殊疾病状况进行全面询问、了解和记载。

2.6.2规责原则

医务人员实施的医疗行为是否符合医学诊疗常规要求。如果患者或求医者的病情根本没有必要施行手术、麻醉、输液治疗等，而医疗服务提供者由于个人的目的以及误诊误治的因素实施治疗行为导致医疗意外，那么，这种医疗意外必须承担相应责任，而不属于免责对象。总之，在医疗过失的司法鉴定中，应以《民法通则》的规定为纲，除了遵循“紧急避险原则”、“过失归责原则”(有过失赔偿)以外，还可适当参照“遵循先例原则”、以及“证据占优势原则”、“息诉原则”等精神，更利于案件合法、合理、合情的审理。3因果关系分析的原则

广义的医疗过失鉴定一般也可包括因果关系分析。此时应注重事实层面的因果关系推理，即依据医学的原理和技术手段做出专业性分析。

在因果关系鉴定实践过程中，要充分考虑医疗损害后果的“多因一果”、“一因多果”及“多因多果”的情况。在多因一果的案件鉴定过程中，法医往往无法亦没有必要穷尽或排斥其他一切可能导致出现不良后果的诸多原因，而是根据民事诉讼“证据占优势原则(优势证据原则)”进行鉴定。注明医疗行为存在过失，有较多证据证明此过失可导致出现目前诉争的不良后果，且二者之间存在因果关系的可能性较大即可[3]。

二、医疗过失行为与不良后果之间的因果关系判定

推断医疗过失与损害后果之间是否存在因果关系，我们知道，医疗过失损害案件的因果关系问题，是法医学鉴定中最复杂的鉴定内容。主要它总是以多因一果形式出现，如患者疾病对自身健康的损害，正常医疗行为的损害，医疗过失行为的损害，三者经常同时存在，相互作用，从临床表现方面很难一一区分。因果关系的类型可分为：

1、有因果关系(1)直接因果关系;(2)临界型因果关系;(3)间接因果关系。

2、无因果关系

三、医疗纠纷因果关系的种类与相应责任、参与度的划分

参与度(或相关度)是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中所发生的过失行为(包括作为的或不作为的)在患者所出现的损害后果(包括过失行为造成的损害以及患者本身所具有的伤病)中原因力的大小。具体可分为：

1、直接因果关系 全部责任 参与度100%

2、直接因果关系 主要责任 参与度75%

3、临界因果关系 同等责任 参与度50%

4、间接因果关系 次要责任(诱发因素)参与度25%

5、间接因果关系 次要责任(辅助因素)参与度12.5%

6、无因果关系 无责任 参与度0%

四、医疗纠纷中因果关系类型、参与度与实践案例的应用

1、直接因果关系——医疗损害完全属于医疗过失行为所致，医疗过失参与度为100%，法学上为必然因果关系，也叫直接因果关系。

患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果完全是由医疗过失行为所引起，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为之间无因果关系。

[案例1]

某男，2007年5月6日因患胰腺囊肿入院接受手术治疗。术后24小时出现口渴、烦躁、面色苍白、四肢发冷、血压下降等休克表现，查体腹腔有移动性浊音等。疑胰腺囊肿手术结扎血管止血失败而再次剖腹探查，发现腹腔积血约1000ml，脾脏近脾门处有破裂口长3cm，深达实质，并有活动性出血，便实施了脾脏切除术。本中心鉴定分析认为：被鉴定人脾脏破裂系因暴露胰腺囊肿并切除时，被强行牵拉或器械损伤所造成。医疗过失行为与脾破裂并切除有直接因果关系，与本身所患胰腺囊肿疾病无因果关系。医疗过失行为对造成患者人身损害有100%的原因力。

2、直接因果关系——医疗损害主要是医疗过失行为所致，医疗过失参与度为75%，法学上为相当因果关系。患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果主要是由医疗过失行为所引起，而与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为之间亦存在着一定的因果关系。

[案例2]

某女，29岁，既往有剖宫产及刮宫人流史。2008年某日因妊娠21周接受某妇幼保健院引产，在用药物羊膜穿刺注射法及静滴缩宫素、手术穿颅牵引等方法，待胎儿娩出后，又徒手取胎盘、刮宫、继续用缩宫素等，发生产后大出血(约1500毫升)，出现失血性休克;5小时后转当地上级医院，行子宫次全切除术治疗。术中见子宫下段原手术瘢痕处有四处破裂口，腹腔积血100ml，并有凝血块。患者认为切除子宫是医疗过失造成，要求赔偿。本中心鉴定分析认为：1)引产方法不当。本例为经产妇，根据既往史应预测到为瘢痕子宫，可能有胎盘植入等，引产中可能会发生子宫破裂或大流血，最佳方案应选择再次剖宫取胎终止妊娠;2)子宫破裂发生原因是由于机械性损伤(如穿颅牵引、手取胎盘、刮宫)、使用缩宫素不当等因素所致;3)子宫破裂后诊断失误，出血不止时又违约未及时实施子宫次全切除等。综上所述，判定妇幼保健院在对患者实施中期引产术及引产过程中存在医疗过失。医疗过失行为是子宫次全切除致残的主要原因，构成直接因果关系;与胎盘植入疾病也有一定的因果关系。因此，判定医疗过失行为参与度为75%。

3、临界型因果关系——所诉医疗损害是医疗过失行为和就诊人自身体质、所患疾病以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争”。医疗过失参与度为50%，法学上为素因竞和之因果关系。

患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现系患者自身所患疾病与医疗过失行为共同造成，两者兼而有之，独立存在则不可能造成该后果。

[案例3]

某男，骑自行车摔倒致左外踝严重粉碎性骨折，胫距关节脱位。伤后在某医院实施切开复位内固定术(术前没拍X线片，术中也没使用C臂X光机检查)，医生用肉眼观察认为对位良好。术后第6天拍X线片出现左胫骨下端前移，踝关节半脱位。医生也没及时再次手术重新复位固定，也没告知患者详细情况。患者出院后一直不能正常行走，赴上级医院诊治，但已丧失治疗时机，不能康复;如进行治疗，只能是进行踝关节融合术，致踝关节必然形成死关节。本中心鉴定认为：左踝关节已致残，致残为医疗过失行为与原损伤共同所造成，二者致残程度无法区分主次，因此判定为临界型，参与度各占50%。

[案例4]

某女，35岁，2008年8月3日赴某医院(二级乙)就医，被诊断为急性胃扩张，缺血性心脏病，高渗性非酮症糖尿病昏迷，糖尿病酮症酸中毒。经治疗效果不佳，病人出现昏迷，家属拒绝用药长达5小时，于8月4日自行转入另家医院(二级甲、当地最高级别医院)，以I型糖尿病酮症酸中毒，高渗性昏迷，低血容量休克而进行治疗，在出现肺水肿，肾功衰竭后于8月7日死亡。经某医科大学尸检诊断为急性出血性坏死性白质脑炎引起急性中枢性呼吸循环衰竭死亡。家属认为误诊误治致死，要求医院赔偿。本中心鉴定分析认为：1)误诊误治存在。如在患者无糖尿病史，首次检测血糖5.9mmol/L为正常值，诊断为糖尿病无依据;二氧化碳结合力正常，血钠首次检测为136mmol/L为正常值，也不应认为是高渗。由于诊断失误导致未有采取降颅压，防治脑水肿等治疗措施。其次首诊医院忽视了脑炎的早期临床表现，如精神不振，表情淡漠，很快出现昏迷，血中白细胞显著增高。转入另家医院后8小时内出现体温明显升高、瞳孔有改变，双下肢病理征阳性，会诊确认为是代谢性脑病，皆忽略了中枢神经系统原发感染存在;2)所患的急性出血性坏死性白质脑炎是一种比较少见的非常急剧的中枢神经系统的炎性疾病。死亡率高，常在数日内死亡。生前确诊往往比较困难。本病除支持治疗外，尚无特殊治疗。根据急性出血性坏死性脑炎的发病、临床表现等特点，虽然两家医院存在医疗过失行为，可是根据两家医院级别(二级甲、二级乙)、设备、技术水平确诊急性出血性坏死性白质脑炎难度大;再结合存在人为介入因素，在治疗过程曾有5个小时停止用药。因此认为死亡系由所患疾病、人为介入因素与两家经治医院诊治存在的过失共同所致，医疗过失与所患疾病、人为因素难分主次。医疗过失参与度为50%，其中首诊医院占主要因素。

4、间接因果关系——诱发因素：所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过失对损害结果的出现起到诱发作用。医疗过失参与度为25%，法学上为事实之因果关系。

患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现主要是由于患者自身所患疾病所致，医疗过失行为则是在原有潜在疾病的基础上致使其症状显现。即疾病是内因，是出现不良后果的直接原因;医疗过失是外因，为不良后果出现的诱发因素。

[案例5]

某男，因某医院输血后患丙型肝炎，并在该医院近两年时间内用干扰素治疗，24个疗程(378天)内注射188次，总量为58，000万u。之后出现了糖尿病，同时合并高血压病、心脏病、周围神经炎、视网膜病变、酮症酸中毒等。鉴定时复查患者空腹血糖23.4mmol/L，餐后2小时血糖33.3mmol/L，以及心血管系统、神经系统、视网膜等并发症确实存在。本中心鉴定分析认为：糖尿病的发病原因和发病机制较为复杂。国外医学资料报道，丙型肝炎患者可发生糖尿病;使用干扰素后可出现糖尿病，或致隐匿糖耐量异常诱发糖尿病。国内医学教科书中也有记载：病毒性肝炎肝外并发病包括糖尿病;使用干扰素的不良反应中，也记载部分患者可出现糖尿病。此例为慢性病毒性丙型肝炎患者，不能排除糖尿病为其并发症的可能;应用干扰素治疗时间长、总量大，也完全可诱发糖尿病。鉴定结论为此例可因长期应用干扰素治疗慢性病毒性丙型肝炎可诱发糖尿病，为间接因果关系，参与度为25%。

5、间接因果关系——辅助因素：所诉医疗损害基本上是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过失行为对损害结果的出现起到促进、加重作用。医疗过失参与度为12.5%。

患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现主要是由于患者自身所患疾病所致，医疗过失行为则是在原有疾病的基础上致使其症状加重。即疾病是内因，是出现不良后果的直接原因;医疗过失是外因，为不良后果出现的辅助因素。

[案例6]

某男，34岁，头部钝器伤伴昏迷2小时入某县医院，CT示左顶骨骨折，硬膜外及硬膜下血肿。经实施去骨瓣减压血肿清除术及注射抗生素等治疗，住院治疗21天发生了感染，转上级医院，诊断为硬膜外硬膜下血肿术后、颅内感染、脑积水、肺部感染。行脑室腹腔分流术等治疗。患者遗留右侧肢体偏瘫，不完全性失语，患者家属认为首诊医院存在医疗过失，诉至法院要求赔偿。本中心鉴定认为：首诊医院在收患者入院时为重型闭合性颅脑损伤并出现脑疝而处于生命垂危状态，主要诊断明确，治疗原则正确，实施手术治疗方法妥当，术后应用了抗生素防治感染。当发生颅内感染病情加重时及时告知家属转上级医院治疗。虽然病案中病程记录与护理记录、CT报告单、手术记录有不相符之处，住院期间未进行细菌药敏试验，颅内感染后所用抗生素非最佳选药，存在一定程度的过错，但与患者遗留偏瘫及失语无直接因果关系，只起到了轻微的辅助作用，参与度为12.5%。

[案例7]

某男，79岁，2009年2月24日因患慢性支气管炎、阻塞性肺气肿合并肺内感染、慢性肺源性心脏病、充血性心功衰竭、心功能IV级、呼吸衰竭、肺性脑病，再次住院治疗，6天后因病情无明显好转而出院。医生要求出院后用带回家的尼可刹米等药继续静点，并增添了人血白蛋白10克每日1次静点。患者出院后在两次静点人血白蛋白后疾病加重，出院后第9天死亡。家属认为应用药物不当造成死亡，要求医院赔偿。本中心鉴定分析认为：慢性肺心病患者长期处于低氧血症状态，促红细胞生长素分泌增加，血中红细胞生成增多，血粘滞性增高;同时还存在水、钠潴留，肺毛细血管床面积减少，血管容积代偿性扩大明显受限。此时应用人血白蛋白，因其是大分子胶体物质，能增加血容量和维持血浆胶体渗透压，会更进一步加重心脏负担，致心衰、呼衰加剧;此患者无应用适应症，又属禁忌使用的范畴;加之生物制剂应在住院和医师指导下使用，不宜带到院外使用。综上所述，判定患者死亡主要原因是由于原患肺心病恶化而导致呼吸循环衰竭死亡，属病情发展的自然转归;但静点人血白蛋白属用药不当，对疾病起到一定程度促进、加重作用，为辅助因素。医疗过失行为参与度为12.5%。

6、无因果关系——所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，与医疗差错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0%，法学上为无因果关系或无自然关联。

患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现完全是由于患者自身所患疾病所致，有的是疾病治疗过程中出现的难以避免的(不可避免的)并发症，有的是因个体差异而出现的，还有的为时间上的偶合现象。不良后果的出现与医疗行为(或许存在着一定的过错)之间无因果关系。

[案例8]

某男儿，3岁，2008年7月13日因发热不适到某医院门诊就医，查体：体温37.80C，听诊呼吸、心律正常，印诊感冒而进行解热与消炎治疗。当给予安痛定肌肉注射后，病儿哭闹时出现呼吸困难，面部及口唇发绀，抽搐，立即进行抢救无效死亡。家属认为安痛定过敏死亡，要求医院赔偿。本中心尸检发现气管近喉头处有一被浸泡胀大的豆角粒，气管及支气管有少许混浊分泌物及炎性改变。鉴定分析认为：1)家属未提供异物吸入及剧烈咳嗽史，就医时无典型临床症状，因此，误诊难以避免;在病危窒息后医生抢救是积极的;2)尸检及镜下未发现过敏性病理改变，如各脏器无嗜酸性白细胞浸润等;3)血液IGE检测值正常。根据前述三点，再结合尸检所见，判定病儿由于注射安痛定时哭闹，使气管内异物移动刺激粘膜反射性痉挛，堵塞呼吸道而窒息死亡。护士肌肉注射安痛定与死亡之间无直接因果关系。诊治虽然存在一定过错行为，但难以避免，与患儿死亡没有关联;医疗过失行为参与度为0%。

五、医疗纠纷因果关系司法鉴定的注意事项

鉴定人为了更好地完成医疗纠纷司法鉴定任务，必须不断提高自身的业务素质和政治思想素养，必须保证知识更新与时俱进，把握好鉴定涉及的法律原则，如遵循先例原则、紧急避险原则、过失归类原则、公平原则、息诉原则等，且具有高尚的职业道德，只有这样，才能发挥法医学鉴定在医疗纠纷中的作用，才能真正保护在医疗纠纷中受损害者的利益。还要注意以下问题：

(一)认真倾听当事医患双方对事实的陈述，认真进行对病历材料的确认;(二)全面掌握有关材料(包括影像学资料);(三)系统全面的检查，包括尸体检查和活体检查;(四)准确得出因果关系与参与度的结论，对医疗过失的认定应掌握“量体裁衣”的原则，聘请医学临床专家作为辅助鉴定人，是提高鉴定质量和保护鉴定人的重要举措。法医邀请相关临床专家共同参与鉴定，还可解决部分学者认为法医不具备足够专业经验和知识、不适合鉴定医疗纠纷的问题;(五)鉴别正常医疗行为的损害与医疗过失行为的损害。医疗机构应当承担侵权责任的患者损害，不包括实施正常的医疗行为无法避免的患者肌体损伤或者功能障碍。因此，审查医疗行为的合法性对于分析医疗侵权责任构成要件是极其重要的;(六)多家医院多种因素共同造成的损害后果，要区分各种因素与损害后果的关系，辩明原因力的大小，以确定各自应承担的责任;(七)分析说明做到事实清楚，有理有据，所举事实一定来自病历材料和检验所见，理论依据要注明权威性文献出处;(八)司法鉴定是科学实证活动，司法鉴定人对鉴定结论负责，经人民法院依法通知出庭，鉴定人应当出庭质证。

参考文献

[1]朱广友主编、法医临床司法鉴定实务、法律出版社、2009 [2]吴军主编、人身伤害司法鉴定操作指南、中国检察出版社、2006 [3]朱广友、医疗纠纷鉴定的基本原则、中国司法鉴定、2004 [4]程亦斌、医疗纠纷的法医临床学鉴定因果关系判定的原则及 应用、中国司法鉴定、2004 [5]朱炎苗及吴军主编、医疗纠纷司法鉴定、中国检察出版社、2008 [6]常林主编、法医学、中国人民大学出版社、2008 [7]范利华及吴军主编、损伤与疾病的法医学鉴定、法律出版社、2000 [8]乔世明主编、医疗过错认定与处理、清华大学出版社、2003

第二篇：医疗过失及医疗纠纷分析制度（范文模版）

医疗过失及医疗纠纷分析制度

1.为防范重大医疗过失行为和医疗事故的发生，不断提高医疗服务质量，促进医疗质量持续改进，确保医疗安全，特制订本制度。

2.医疗质量管理部门，对每起医疗纠纷或医疗过失行为组织院内专家进行分析讨论，提出医疗服务过程中存在的缺陷和不足，提出整改意见及措施，责成责任科室及医务人员书面通知责任人员、责任科室进行整改，并把整改情况书面反馈质量管理部门。

3.医疗质量管理部门，定期和不定期组织相关科室及人员，总结医院一段时期以来，医疗服务质量安全工作存在的缺陷，提出整改意见，重新制定工作流程。

第三篇：医疗过失鉴定2018

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医疗过失鉴定

发生医患纠纷之后，如经过医患间交流沟通无法达成谅解，行政调解无效，就可能要运用司法程序解决，而司法解决的前提是要先对其性质进行认定，以分清责任是非，判定的方法就是医疗技术的鉴定。

一、重大医疗过失的鉴定医患纠纷发生后，如果双方对纠纷的性质(即是否属于医疗过错或过失)或解决结果(即医院应否赔偿、赔偿多少)不能通过协商达成一致，就需要由法定人员组成的机构通过调查研究、讨论分析、判定性质，做出科学的、客观的结论，这一过程称为医疗事故技术鉴定，其组织机构称为医疗事故技术鉴定委员会。(由于本书中的重大医疗过错即是指医疗事故)所以，对重大医疗过错过失的鉴定等同于医疗事故技术鉴定。

(一)鉴定机构

1.鉴定机构设置。

按照自2002年9月1日起施行的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术

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鉴定的组织和日常工作。

医疗事故技术鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议，省级卫生得政部门可以商请中华医学会组织医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组独立进行，任何其他的组织和个人均不得干涉。2.专家库的建立。医学会应当依据学科专业组名录设置学科专业组，并将其输入专家库。根据本地区医疗事故技术鉴定实际，医学会可以对本专家库学科专业组高立予以适当增减和调整。有良好的业务素质和执业品德、健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作的法医可以受聘进入专家库；具备上述条件，且受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上的医疗卫生专业技术人员，可以成为专家库候选人。

负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建设专家库；当本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家进人本专家库。负责再次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家建立专家库；当本省、自治区、直辖市范围内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请其他省、自治区、直辖市的专家进入本专家库。

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医疗卫生机构或医学教学、科研机构、同级的医药卫生专业学会应当按照医学会要求，推荐专家库成员候选人；符合条件的个人经所在单位同意后也可以直接向组建专家库的医学会申请。医学会对专家库成员候选人进行审核。审核合格的，予以聘任，并发给中华医学会统一格式的聘书。专家库成员聘用期为4年。在聘用期间因健康原因不能胜任医疗事故技术鉴定的；变更受聘单位或被解聘的；不具备完全民事行为能力的；受刑事处罚的；省级以上卫生行政部门规定的其他情形的，应当由专家库成员所在单位及时报告医学会，医学会应根据实际情况及时进行调整。聘用期满需继续聘用的，由医学会重新审核、聘用。医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。3.专家鉴定组的组成。专家鉴定组组成人数应为3人以上单数。医疗事故争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一。专家鉴定组组长由专家鉴定组成员推选产生，也可以由医疗事故争议所涉及的主要学科专家中具有最高专业技术职务任职资格的专家担任。

医学会应当提前通知双方当事人，在指定时间、指定地点，从专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。医学会主持双方当事人抽取专家鉴定组成员前，应当将专家库相关学科专业组中专家姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人。当事人要求专家库成员回避的，应当说明理由。医学会对当事人准备抽取的专家进行随

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机编号，并主持双方当事人随机抽取相同数量的专家编号，最后一个专家由医学会随机抽取。双方当事人还应当按照上款规定的方法各自随机抽取一个专家作为候补。涉及死因、伤残等级鉴定的，应当按照前款规定由双方当事人各自随机抽取一名法医参加者鉴定组。随机抽取结束后，医学会当场向双方当事人公布所抽取的专家鉴定组成员和候补成员的纺号并记录在案。现有专家库成员不能满足鉴定工作需要时，医学会应当向双方当事人说明，并经双方当事人同意，可在本省、自治区、直辖市其他医学会专家库中抽取相关学科专业组的专家参加专家鉴定组；本省、自治区、直辖市医学会建立的专家库中抽取的专家无法到场参加医疗事故技术鉴定，可以以函件的方式提出鉴定意见。(二)鉴定的程序1.鉴定的提起。双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。县级以上地方卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过错行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

协商解决医疗事故争议涉及多个医疗机构的，应当由涉及的所有医疗机构与患者共同委托其中任何一所医疗机构所在地负责组织首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。医疗事故争议涉及多个医疗机构，当事人申请卫生行政部门处理的，只可以向

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其中一所医疗机构所在地卫生行政部门提出处理申请。2.鉴定的受理。医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起5日内，通知医疗事故争议双方当事人按照《医疗事故处理条例》第28条规定提交医疗事故技术鉴定所需的材料。当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。对不符合受理条件的，医学会不予受理，但需要说明理由。

当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的；医疗事故争议涉及多个医疗机构，其中一所医疗机构所在地的医学会已经受理的；医疗事故争议已经人民法院调解达成协议或判决的；当事人已向人民法院提起民事诉讼的(司法机关委托的除外)；非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。

当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的；提供的材料不真实的；拒绝缴纳鉴定费的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定。3.鉴定前的准备。医学会应当在医疗事故技术鉴定7日前，将鉴定的时间、地点、要求等书面通知双方当事人。专家鉴定组成员接到医学会通知后认为自己应当回避的，应当于接到通知时及时提出书面回避申请，并说明理由；因其他原因无法参加医疗事故技术鉴定的，应当于接到通知时及时书面告知医学会。专家鉴定组成员因回避或因其他原因无法参加医疗事故技术鉴定时，医学会应当通知相关学科专业组候补成员参加医疗事故技术鉴定。如专家鉴定组成员因不可抗力因素

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未能及时告知医学会不能参加鉴定或虽告知但医学会无法按规定组成专家鉴定组的，医疗事故技术鉴定可以延期进行。

当事人各方参加医疗事故技术鉴定的人数均不得超过3人。任何一方当事人无故缺席、自行退度或拒绝参加鉴定的，不影响鉴定的进行。

医学会应当自接到双方当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。4.鉴定会的程序。鉴定会由专家鉴定组组长主持，并按照以下程序进行：(1)双方当事人在规定的时间内分别陈述意见和理由。陈述顺序先患方，后医疗机构；(2)专家鉴定组成员根据需要可以提问，当事人应当如实回答。必要时，可以对患者进行现场医学检查；(3)双方当事人退场；(4)专家鉴定组对双方当事人提供的书面材料、陈述及答辩等进行讨论；(5)经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。5.鉴定书的内容。鉴定书应当包括以下内容：(1)双方当事人的基本情况及要求；(2)当事人提交的材料和医学会的调查材料；(3)对鉴定过程的说明；(4)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过错行为

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与人身损害后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过错行为在医疗事故损害后果中的责任程度。其中医疗事故损害后果完全由医疗过错行为造成的，为完全责任；医疗事故损害后果主要由医疗过错行为造成，其他因素起次要作用的，为主要责任；医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为起次要作用的，为次要责任；医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作用的，为轻微责任；(7)医疗事故等级；(8)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。6.鉴定书的签发。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发，并加盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。医学会应当及时将医疗事故技术鉴定书送达移交鉴定的卫生行政部门，经卫生行政部门审核，对符合规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当及时送达双方当事人；由双方双当事人共同委托的，直接送达双方当事人。

7.重新鉴定。

医学会对经卫生行政部门审核认为参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定的，应当重新组织鉴定。其中参加鉴定的人员资格和专业类别不符合规定的，应当重新抽取专家组织专家鉴定组进行重新鉴定；鉴定的程序不符合规定而参加鉴定的人员资格和专业类别符合规定的，可以由原专家鉴定组进行重新鉴定。重新鉴定时不得收取鉴定费。

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(三)鉴定异议的提出

按照《医疗事故处理条例》第22条的规定，当事人对首次医疗事故样本鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起l5日内向医疗机构所本地卫生行政部门提出再次鉴定的申请”。按照这一规定，当事人对鉴定结论有异议，应符合下列条件之一：(1)鉴定程序不符合规定。比如应当回避的鉴定人没有回避，或确有必要当面陈述意见的通知，没能当面陈述意见并提出请求而且获得准许，但实际上却未得到陈述意见的通知，没能当面陈述意见等等；(2)鉴定结论依据不足或定性定级明显欠准确。比如鉴定结论不是依据原始书面材料而是依据当事医生的口头陈述作出，或虽依据书面材料，但该书面材料是伪造的或被篡改的等；(3)鉴定结论明显错误。主要是指鉴定时所做的分析判断违背医学科学原理等。

当事人提出再次鉴定申请的，负责组织首次医疗事故技术鉴定的医学会应当及时收到的鉴定材料移送负责组织再次医疗事故技术鉴定的医学会。

国务院《医疗事故处理条例》和卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》没有像民事诉讼法那样明确规定为“两审终审制”，关于当事人对上一级再鉴定的结论仍不服的还能否再申请鉴定，两个法规都没

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有明确规定。所以，实践中对这类问题的处理，将仍然处于无法可依的状态。二、一般医疗过失的鉴定

由于按照《医疗事故处理条例》组建的医疗事故技术鉴定委员会只鉴定那些构成严重医疗过错的医疗事故，所以，对于那些尚不构成医疗事故的一般医疗过失，可以申请司法鉴定。而且，以往的实践证明，由司法鉴定机构对医患纠纷进行过错责任鉴定是有诸多有利因素的。

(一)公正的可能性明显增大

由司法鉴定机构进行医患纠纷的鉴定，之所以会加大公正的可能性，主要有以下几方面的原因：1.司法鉴定机构属于第三方，地位比较超脱。司法鉴定机构属于第三方，它与医院及患者均无关联。这种超脱的第三方地位，决定了它能够完全站在公正的立场上，对所受理的医患纠纷做出不偏不倚、公正合理的鉴定。

2.司法鉴定的个人签名负责制度。新的《条例》出台之前，卫生行政部门组织的医疗事故鉴定结论只加盖鉴定委员会的公章；《条例》出台之后，医学会组织的医疗事故鉴定结论除加盖鉴定委员会的公章

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之外，还增加了鉴定组成员的签名，这不能不说是一个进步。然而，由于此类鉴定结论是根据少数服从多数的原则得出的，即此类鉴定若出了问题，实行的依然是鉴定委员会成员的集体负责制。集体负责制可以避免独裁，但在现实生活中，这种集体的负责制的结果往往是“集体负责，但集体中的每个人都不负责”，最后是没人负责。与此相反，司法鉴定则要求鉴定人个人签名，出了差错，由鉴定人个人承担责任。由于实行个人负责制，所以，每位鉴定人对自己所鉴定的案件都要认真调查，慎之又慎，以避免出现差错，毁坏了自己的名声，影响自己的前途。出于这种考虑，鉴定人必将自觉地抵制不正之风的干扰，因而使鉴定更趋于公正。

3.司法鉴定的专家请教制度。多数司法鉴定人在接受了医患纠纷鉴定案后，都能主动向本学科的专家请教，认真听取专家们的意见。有时甚至将有关的专家请来召开鉴定会，请专家们充分发表意见，然后再将专家的意见汇总，加工整理成最后的鉴定书。所以，实际上，司法鉴定人进行医患纠纷鉴定并不是自己闭门造册，而是和有关医学专家共同鉴定。这样的鉴定自然更能保证客观、科学，也就更加有利于公正。虽然原《医疗事故处理办法》从有利于公正的角度出发，也规定了“有条件的地方，可以吸收法医参加”，但由于采用的是“可以”的提法，而不是“必须”，所以实际上，几乎所有卫生行政部门组织的鉴定都未请法医参加。笔者曾在北京办理的一起医患纠纷案件即如此，该案患方也强烈要求法医参加医疗事故鉴定，而法医也愿意

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参加，但医政部门却未予准许。新《条例》出台以后，法医参加者医疗事故鉴定的状况是否会得到改善呢?按照与《条例》配套出台的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条的规定，只有涉及死因、伤残等级鉴定的，才能由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组，其余的医患纠纷则法医根本没有可能参加。因为法医的专家库是单列的，不涉及死因、伤残等级鉴定时，医学会根本不允许医患双方到法医专家库中抽取鉴定人。而这种由作为鉴定人的法医邀请专家共同鉴定的方式则避免了医务界对鉴定的独家垄断，从而保证了医患纠纷鉴定的公正性。

(二)不信任因素的消除

首先，由司法鉴定机构鉴定医患纠纷可避免患方对鉴定的不信任问题。因为患方之所以不信任卫生行政部门以及医学会组织的鉴定，是由于卫生行政部门以及医学会与医院存在直接关系。而从事司法鉴定工作的法医是司法机关的工作人员，与医院没有直接关系，所以，患方没有理由对司法鉴定的公正性表示怀疑。其次，医院也同样没有理由不信任司法鉴定。因为司法鉴定人和患方的关系与司法鉴定人和医院的关系是相同的。只是由于司法鉴定人和医院的关系是相同的。只是由于司法鉴定人会站在公正的立场上，而不会侧重于保护医院，法律咨询s.yingle.com

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所以，从自己的利益出发，医院可能更希望由卫生行政部门或医学会来组织医患纠纷鉴定。

来源：（医疗过失鉴定http://s.yingle.com/yl/391136.html）医疗纠纷.相关法律知识

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第四篇：医疗过失鉴定

医疗过失鉴定

医疗过失鉴定

发生医患纠纷之后，如经过医患间交流沟通无法达成谅解，行政调解无效，就可能要运用司法程序解决，而司法解决的前提是要先对其性质进行认定，以分清责任是非，判定的方法就是医疗技术的鉴定，医疗过失鉴定。

一、重大医疗过失的鉴定医患纠纷发生后，如果双方对纠纷的性质(即是否属于医疗过错或过失)或解决结果(即医院应否赔偿、赔偿多少)不能通过协商达成一致，就需要由法定人员组成的机构通过调查研究、讨论分析、判定性质，做出科学的、客观的结论，这一过程称为医疗事故技术鉴定，其组织机构称为医疗事故技术鉴定委员会。(由于本书中的重大医疗过错即是指医疗事故)所以，对重大医疗过错过失的鉴定等同于医疗事故技术鉴定。

(一)鉴定机构

1.鉴定机构设置。

按照自2002年9月1日起施行的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。

医疗事故技术鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。设区的市级和盛自治区、直辖市直接管辖的县(市)级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定。盛自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议，省级卫生得政部门可以商请中华医学会组织医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组独立进行，任何其他的组织和个人均不得干涉。2.专家库的建立。医学会应当依据学科专业组名录设置学科专业组，并将其输入专家库。根据本地区医疗事故技术鉴定实际，医学会可以对本专家库学科专业组高立予以适当增减和调整。有良好的业务素质和执业品德、健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作的法医可以受聘进入专家库;具备上述条件，且受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上的医疗卫生专业技术人员，可以成为专家库候选人。

负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建设专家库;当本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请本盛自治区、直辖市范围内的专家进人本专家库。负责再次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本盛自治区、直辖市范围内的专家建立专家库;当本盛自治区、直辖市范围内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请其他盛自治区、直辖市的专家进入本专家库。

医疗卫生机构或医学教学、科研机构、同级的医药卫生专业学会应当按照医学会要求，推荐专家库成员候选人;符合条件的个人经所在单位同意后也可以直接向组建专家库的医学会申请，自我鉴定《医疗过失鉴定》。医学会对专家库成员候选人进行审核。审核合格的，予以聘任，并发给中华医学会统一格式的聘书。专家库成员聘用期为4年。在聘用期间因健康原因不能胜任医疗事故技术鉴定的;变更受聘单位或被解聘的;不具备完全民事行为能力的;受刑事处罚的;省级以上卫生行政部门规定的其他情形的，应当由专家库成员所在单位及时报告医学会，医学会应根据实际情况及时进行调整。聘用期满需继续聘用的，由医学会重新审核、聘用。医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。3.专家鉴定组的组成。专家鉴定组组成人数应为3人以上单数。医疗事故争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一。专家鉴定组组长由专家鉴定组成员推选产生，也可以由医疗事故争议所涉及的主要学科专家中具有最高专业技术职务任职资格的专家担任。

医学会应当提前通知双方当事人，在指定时间、指定地点，从专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。医学会主持双方当事人抽取专家鉴定组成员前，应当将专家库相关学科专业组中专家姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人。当事人要求专家库成员回避的，应当说明理由。医学会对当事人准备抽取的专家进行随机编号，并主持双方当事人随机抽取相同数量的专家编号，最后一个专家由医学会随机抽龋双方当事人还应当按照上款规定的方法各自随机抽取一个专家作为候补。涉及死因、伤残等级鉴定的，应当按照前款规定由双方当事人各自随机抽取一名法医参加者鉴定组。随机抽取结束后，医学会当场向双方当事人公布所抽取的专家鉴定组成员和候补成员的纺号并记录在案。现有专家库成员不能满足鉴定工作需要时，医学会应当向双方当事人说明，并经双方当事人同意，可在本盛自治区、直辖市其他医学会专家库中抽取相关学科专业组的专家参加专家鉴定组;本盛自治区、直辖市医学会建立的专家库中抽取的专家无法到场参加医疗事故技术鉴定，可以以函件的方式提出鉴定意见。(二)鉴定的程序1.鉴定的提起。双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。县级以上地方卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过错行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

协商解决医疗事故争议涉及多个医疗机构的，应当由涉及的所有医疗机构与患者共同委托其中任何一所医疗机构所在地负责组织首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。医疗事故争议涉及多个医疗机构，当事人申请卫生行政部门处理的，只可以向其中一所医疗机构所在地卫生行政部门提出处理申请。2.鉴定的受理。医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起5日内，通知医疗事故争议双方当事人按照《医疗事故处理条例》第28条规定提交医疗事故技术鉴定所需的材料。当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。对不符合受理条件的，医学会不予受理，但需要说明理由。

当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的;医疗事故争议涉及多个医疗机构，其中一所医疗机构所在地的医学会已经受理的;医疗事故争议已经人民法院调解达成协议或判决的;当事人已向人民法院提起民事诉讼的(司法机关委托的除外);非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。

第五篇：医疗事故诉讼中过失认定

【摘 要】 医疗事故属于医疗执业侵权。医疗执业侵权中医方的过失来自于其违反了法律要求的照护义务。美国的医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；

程序

没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有

法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很

可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。

【关键词】 医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)02—0019—09

identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087

1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—

mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—

ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—

dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation

ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—

physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by

medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of

proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—

of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—

sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．

【key words】medical malpractice；

medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness

2002年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规

定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活

动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊

疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事

故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员

过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美

国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借

鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制

度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存

在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证

责任倒置制度② 以及医疗事故技术鉴定存在着很多

冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失

认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当

遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过

【作者简介l 何怀文，男，医学学士，北京大学法学院2003级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl

① 本文标题翻译为：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指

对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是法院，但也

包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，2003，375页)。第二，在我国目前的法律构

架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；

同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical

malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用

语．而在文中可能出于行文方便而混用。

(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。

· l02 ·

失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技

术鉴定在诉讼中的性质。

一、医疗事故中的过失的标准

医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标

准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人

身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义

务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个

理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统

侵权法的理性人标准，而是医生的执业标准(profes．

sional standard)。①

传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical

standard)，是指某一临床专业的常规(customary or

usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即

如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被

认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受

继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司

法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。

1970年blair v．eblen案，医生的执业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。法官

在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中

合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其

同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常

规不能免责。

执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是

却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代

医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传

统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪

70年代，以archie cochrane为代表的流行病学家分

析大量已报道的资料发现，只有不足20％ 的临床诊治

措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践

需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位

得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照

研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系统

评价方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通

信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共

享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证

据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床

诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大

学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此

开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍

旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增

加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结

果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被

认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体

接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地

罹难。

我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务

标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反

上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗

事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》

中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但

其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医

方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反

了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可

以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；医方可

以推翻以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常

规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。

一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常

规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会

整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医

生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。

archie cochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规

对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种情

况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如

果将常规标准理解为可推翻的司法推定，前者可能被

证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是

医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常

规标准，仅仅是另外一种可推翻的司法推定，应当允

① 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professional standard”译为“执业标准”较适当。

② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably

competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中为笔者意译。

③ 循证医学(evidence—based medicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况

来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordon guyatt博士提出循证医学概念。

法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的遵守，而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医

方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予

这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民

法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事

证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。

另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏

离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征

得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后诊疗效

果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患

者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责

任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人

身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同

意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行

为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策

是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过

失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊

疗行为设定相应的照护义务标准。

笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为

划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色

彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可

能在个案中显失公正 法律应当为医生负责地施行有

证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提

供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下

空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的医疗群体的发展。

二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程

序

根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权

(medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成要件的责任：

1．医生对其有照护义务(duty of care)；②

2．医生未达到法律确认的照护标准(standard of

· lo3 ·

care)；

3．原告遭受了可以补偿的伤害：

4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原

因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate

cause)。

原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提

供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生

违背了上述义务； 以及伤害和违背义务间的因果关

系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过

错”规则(res ipsa loquitur)。③即在过失造成损害的案

件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要

满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控

制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常

识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)

原告所受伤害是事故造成的。被告如果要推翻此推

定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有

过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同

时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心

司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common

sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责

任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多样的。

法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知

识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无

法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违

反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中

证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝

大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判

“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司

法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体

上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有

正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审

判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就

不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉

讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分

质证。实现可能的公正。

在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群

体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：

① 参见joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。

②-$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实

是指的医生对病患的照护义务的标准。

③ 英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．

④ 以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，2003，1189页

· l04 ·

1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做

判断)；

2．被告医生其时的职位和执业的地域；

3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。

医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体为考

察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；

4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是

考虑的因素。

“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的“负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。医

学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁

者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个

负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为

是有过错的。

另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能

要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患

者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗

举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况

在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医

生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学

这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应

该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之

诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or

medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合照护

义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原

则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。

三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则

《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因

医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与

损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承

担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往

和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责

任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担

雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情

况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如

果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责

任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要

途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医

疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于

说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗

执业侵权的被告称医方。

同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没

有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为

引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条

理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故

处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院

关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案

件的通知》④ 中也承认，并指示“条例施行后发生的医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规

定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿

纠纷。仍适用民法通则的规定。”

以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条

和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗

事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违

反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于

人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为

了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人

身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。

因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适

用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都

应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，容易为大家所接受。

但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度

副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理

解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政

机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人

员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医

① 《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

② 《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧

葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

③ 可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析”，《法律与医学杂志)2003年第l期，6页。

④ 2003年1月6日颁布。

法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就

是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是

医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解

或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通

则》的相关概念是完全重合的。

进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属

于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生

或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相

关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然

有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。

同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原

因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适

合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人

就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生

纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承

担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是

基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完

全不同了。

综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医

疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中

分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医

疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合适、更周延的概念— — 医疗行为侵权，或者笔者认为的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强

调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因

此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标

准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性

质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标

签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认

为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对于医疗

纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很

好地兼容。

四、举证责任倒置和过失认定标准

鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本

文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项

· 105 ·

其实造成了过失认定标准的混乱。

如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所

设定常规标准，仅仅是一个可以推翻的司法推定。《医

疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际

上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反

了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有

违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要

承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标

准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可

能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义

务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本

身的局限。

司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但

《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该

多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条

第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是

没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了

自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此

时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推

定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背

了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证

明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手

足了。，进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项

下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不

能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事

证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵

权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为

毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可

以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。

否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定

标准。

如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况

下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛

刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自

己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损

害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告

医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实

际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。

医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故

· 106 ·

鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯ ⋯(4)医疗行

为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害

后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医

疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定

结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内

容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴

定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的审判之间却有很多潜在的法律尴尬。

根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事

故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗

事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项

标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者

怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似

乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的讨论，此处不再赘述。

医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如

果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?

那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具

有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂

行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条

例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和

损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果

中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴

定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果

违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及

原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反

医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常

规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。

这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的周延。

但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何

证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。

同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以

根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要

根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗

护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确

认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》

没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人

群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然

后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务

是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医

疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证

责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分

配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了

准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有

法律职业人的参加的事实缺乏正当性。

综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规

范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处

境。

五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家

辅助人

医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值

得分析。

第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴

定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人

制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不是

受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手

呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行

政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可

协商解决争议而共同委托鉴定。2003年1月6日，《最

高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗

纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事

审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗

事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴

① 中华人民共和国卫生部第3o号令，自2002年9月1日起施行。

② 第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技

术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据

③ 《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申

请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行

医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法

院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠

纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故

技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗

事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家

鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。

第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预

交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若

干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证

责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由

不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供

相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论

予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后

果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证

据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及

不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申

请鉴定，预交鉴定费。

第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并

不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或

医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上

是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。

第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支

持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认

定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴

定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要

求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问

题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提

供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。

但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律

指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架

下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适

用，具有准司法的性质。

第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：

“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面

讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊

疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取

① 《医疗事故处理条例》第27条。

② 《医疗事故处理条例》第31条。

· 107 ·

专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因

为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却

发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违

背当时当地常规的⋯ ⋯ 但现有的制度下，医生很难对

鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数

人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一

个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见

认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权

威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指

导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任的可能。

另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定

结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受

《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个

病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重

创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫

生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故

成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律

应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开

鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该

多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。

第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证

据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能

作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过

质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前

所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。

如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故

技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体

从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定

组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。

谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法

律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴

定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设

立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定

结论、接受质证的义务吗?鉴定费用最终是由当事人

负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。

但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法

律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定

组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭

· 108 ·的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否

可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴

定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其

聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规

是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问

题，更是法律论证的问题

第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院

申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明⋯ ⋯ ”：“具有专门知识的人员可

以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅

助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助

人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴

定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人

是否可以提供实质性证据(substantive evidence1，而确

立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑

(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医

疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应

当仅具有后者的效力。

如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有

严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故

处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛

盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严

重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当

事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。

但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医

疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不

需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据

证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新

鉴定。

专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少

可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家

证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改

良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决

纠纷．就足已!

第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张

权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵

承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严

重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需

要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事

① 《中华人民共和国民事诉讼法》第40条

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有

规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴

定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的问题。

最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医

学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：

但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业

知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质

证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专

家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受

鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定

人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于

过失认定的标准以及相应的证据的规则。

事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但

结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审

查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会

原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行

政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘

请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家

库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由

选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会

影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉

讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉

讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。

甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社

会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制

度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于

形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解

决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶

性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。

六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用

我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗

事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员

本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。

如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家

辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家

对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很

可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚

至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以

就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的制度设计可以充分考虑当事人的选择。

以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前

所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一

种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责

任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票

认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊

疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担

心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不

利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费

用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出

错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有

· l09 ·

效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致

性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学

事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判

内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。

结 论

我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要

方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权

中的核心。由于医疗行业的特殊性，司法制度应当对

医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实

践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准

还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很

多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序

还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家

陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供

了比较好的制度空间。

(收稿：2004