建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理

第一篇：建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理

建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理

汪国华

（株洲市政建设有限公司，湖南株洲412008）

1转包挂靠的管理特点 1.1基本概念

《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

挂靠一词在相关法律法规中没有对其概念作出明确的解释，但一般指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。取得资质的单位，借用别的单位资质，投标中标后，以中标的施工企业的名义承揽施工任务并向中标施工企业交纳相应“管理费”的行为也属于“挂靠”。

一般“转包”的主动方为企业，即是企业主动实施“转包”行为，而“挂靠”的主动方为“包工头”或其他承包者。由于法律明确禁止企业主动实施“转包”行为，所以建筑行业中用“挂靠”来代替“转包”一词就成为常用语。两者实质内容是一样的。1.2管理的主要特点

1）转包、被挂靠的企业收取“管理费”而不直接实施管理。譬如：对承包的工程不派驻项目经理或项目管理机构人员进行质量、安全、进度等方面的管理，不依照合同法约定履行承包义务等。2）为规避转包、挂靠在法律上的障碍，打法律“擦边球”，将所谓“管理”停留在形式上，并以“联营”、“联合施工”、“以包代管”、“项目经理大包干”形式出现，转包、被挂靠的施工企业不对承包的工程进行实质性的监督管理。

譬如：转包、被挂靠的施工企业虽派驻项目经理或项目管理机构人员，但实质履行合同质量、安全、进度等方面管理义务的是其他单位人员或个人聘请的非转包、被挂靠的施工企业的人员。2转包挂靠市场基本形势

2.1接受转包或挂靠的承包者身份已多样化主要有以下几种： 1）有资质的施工企业，因公开招标中标机会的限制，不得不采用挂靠其他单位资质投标中标施工。

2）“包工头”在建筑行业从业时间长，经过近几年的快速发展，部分“包工头”在资金和施工队伍上已形成一定规模，在技术、经验、管理上已有了较大进步他们已可以从事结构复杂的专业性工程或总包工程90年代的仅从事简单劳务的“包工头”已不能与其同日而语、相提并论。

3）原国有建筑企业辞职的项目经理或技术骨干。

4）企业内部以“以包代管”、“项目经理大包干”管理形式出现的项目经理或技术骨干等个人。

对上述4种转包、挂靠承包者的身份，以下简称“工程实际控制者”。2.2有实力的“工程实际控制者”逐步得到了建设单位的默认 有些中标建筑企业尽管牌子大、牌子多，但就某一专业领域并不是强项，如实际派出的项目经理在质量、进度、安全的管理经验比“工程实际控制者”少，建设单位默认这些有实力的“工程实际控制者”采用转包、挂靠的方式就很自然。

2.3建筑市场转包挂靠行为逐年增加如果要调查全国有多少家建筑企业有转包、挂靠行为及转包、挂靠的产值为多少是很难的。以笔者从事建筑行业20多年经验，可以毫不掩饰的说，绝大多建筑企业包括央企都或多或少的存在转包、挂靠工程，并且建筑业总产值约有50%左右是通过转包、挂靠完成的，有一半以上市场被“工程实际控制者”占据并逐年 增加。

2.4转包挂靠市场监管难度大

转包、挂靠虽明令禁止，但由于转包、挂靠市场空间较大，企业内部管理变换手段多且带有很大的隐蔽性，所以屡禁不止，只要没有发生重大质量、安全事故，查处难度很大。3转包挂靠现象产生的原因

转包、挂靠现象的产生既有建筑业“门槛”相对较低、业务不固定原因，也有政府工程投资主体单一，建设实施模式落后等原因。但根本原因还是在于工程建设制度缺陷和企业成本管理的复杂性。3.1工程建设制度的设计缺陷

建筑领域适用的法律法规主要有《招投标法》、《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等。本文仅对《招投标法》、《建筑法》二法中部分制度设计缺陷进行简要分析。3.1.1《招投标法》制度的设计缺陷

1）《招投标法》没有针对《建筑法》第24条“提倡对建筑工程实行总承包”做出规定。这对促进建筑产业发展和建筑企业做大做强不利，造成了大量的社会资源浪费，公平有余，效率不高。

2）《招投标法》在招标具体范围和规模标准上没有强制标准，导致因各部门、各地方政府确定的招标具体范围和规模标准不统一。3）《招投标法》没有针对《建筑法》第16条“择优选择承包单位”做出规定。由于我国目前施工总包、专业施工队伍、劳务队伍结构不合理，且施工总包队伍偏多，一个工程招标往往少则几十家，多则上百家符合条件的施工总包队伍报名，如果没有很好的择优办法，转包、挂靠的管理就在所难免。

4）《招投标法》没有针对《建筑法》第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”做出规定。按《建筑法》29条，工程总承包招标，主体、关键性工作都有可能分包。但按《招投标法》

48、58条就会出现与《建筑法》29条冲突的现象。

5）《招投标法》对接受被转包单位业务和实施挂靠的“工程实际控制者”没有规定处罚措施，使“工程实际控制者”违规成本低。（见《招投标法》第58条）

6）《招投标法》没有对有些词语进行准确的法律定义，使其制定的法律限制措施无法执行到位。譬如：《招投标法》

48、58条出现的“主体”、“非主体”、“关键”、“非关键”等词。

7）《招投标法》没有明确母子关系企业的投标地位，使一些有母子关系的集团公司陷于串标、围标、中标后转包、挂靠的尴尬境地，对其他企业造成不公平。

3.1.2《建筑法》制度的设计缺陷

1）《建筑法》第4条没有确定建筑企业工程项目咨询、管理服务功能的法律地位，无法发挥工程项目咨询、管理在建筑市场资源配置中的基础作用和优势。

2）《建筑法》第2条调整范围太窄。未将交通、水利、电力、广电、通信、铁道、民航等部门管理的建筑活动等纳入《建筑法》调整对象，不利于当前建筑活动的监管。

3）《建筑法》从业资格中对企业资质许可人为的划分相应等级的资质不仅造成了市场歧视，加剧了建筑业企业综合型和专业型需求结构矛盾；而且无法通过招投标达到择优选择承包单位的目的，更不利于建立建筑企业退市机制，不但使一些有较高资质等级的劣质企业退不出建筑市场，同时使有资金实力和专业化优势的“工程实际控制者”只能采用转包、挂靠的方式进入建筑市场。而个人从业资格许可也没有强化从业资格人员，特别是项目管理执业资格人员的法律责任。4）对《建筑法》第24条提到的“肢解发包”一词不能准确的进行法律定义和法律限制。而24、28、29条提到的“承包单位”与“总承包单位”、“总承包的分包”与“肢解”、“施工总承包”与“主体结构施工”的用语不但存在表述不清、概念模糊的问题，也容易造成市场歧视。

5）建筑工程监理制度的市场定位及资质等级的限制越来越不适应建筑市场的发展趋势，没有强化监理制在遏制建筑市场转包、挂靠行为方面的法律义务和责任。既容易导致监理企业自身转包、挂靠的产生，又容易导致监理单位与施工单位结成利益共同体。譬如：监理范围仅仅考虑施工和竣工验收阶段，没有将工程建设中的其他阶段（如：立项、可行性研究、勘察、设计等）涵盖进来。如果建设单位采用将建筑工程的勘察设计、施工、设备采购一并发给一个工程总承包单位则监理法律义务和责任就必须重新界定。

6）《建筑法》第28、29条使有母子关系的集团企业之间经常陷于转包、挂靠的尴尬境地，急需通过创新制度特别是明确工程项目咨询、管理的法律地位，来解决有母子关系的集团企业之间转包、挂靠的法律障碍使更多的企业不仅仅依靠资产纽带，还依靠业务纽带形成类似于工业发达国家的全国性建筑企业。

7）《建筑法》的执法没有与劳动、审计、司法、税务等部门的执法结合起来，使得监管部门对转包、挂靠的法律责任很难取证和执行到位。3.2企业成本管理的复杂性

1）投标资金成本复杂。在目前企业资信体系、社会信用体系不健全的情况下，业主为了达到限制入围投标队伍数量，考核投标企业的资本实力的目的，往往不会采用投标保函、履约保函等国际上通用的银行征信系统，而会大量采用投标保证现金、履约保证现金，造成企业标投的越多，流动资金越短缺，融资压力越大。同时在目前招投标的法律体系框架下，企业还必须增加场外资金成本费用。因为企业为获得工程项目往往需要更多同行企业互相协助才能中标并形成有利的中标价格，也就需要更多的场外资金作保证，但这些场外交易资金对企业来讲不能以合法的形式体现这就势必使企业将投标所需资金成本转嫁给“工程实际控制者”。即便某些企业不以互相协助的形式获得工程，但因建筑市场价格竞争的残酷性，使其很难获得合理的工程价格，最终只有通过层层转包，让“工程实际控制者”挂靠来实现企业基本的利润，否则，企业就会面临亏损的局面。

2）市场准入成本复杂。目前全国建筑市场虽已放开，但各地区、各行业无论从价格竞争机制上，还是在政策制定上仍存在较强的地区市场壁垒、行业市场壁垒，一些企业为拓展市场，降低市场准入成本，不得不寻求当地“工程实际控制者”来进入市场，规避各部门及地方政府设置的市场壁垒。

3）工程管理过程中的关系成本复杂。建筑管理的多程序、多环节使工程实施过程中无法杜绝暗箱操作而各方面利益主体为平衡各种关系，导致关系成本增加。而建筑企业对这部分关系成本在账面上是无法体现的，只有通过转包、挂靠的方式才能规避这部分关系成本。4）直接工程管理成本复杂。工程的直接成本管理，无法象工厂一样达到管理的标准化。某项工程涉及到的劳务用工岗位、机械、材料种类越多，则成本管理越复杂，稍有管理漏洞，即可造成项目的亏损。特别是目前各地方政府投资项目为避免本地税源流失而形成的各地税收征管方式的差异、漏洞，使企业（尤其是非在企业注册地承接的工程管理）往往会以转包、挂靠的形式来简化成本管理过程，进而达到转嫁税收成本、合理避税目的。4转包挂靠现象的危害

企业一旦采取层层转包、挂靠的方式进行管理，作为“工程实际控制者”必定会通过偷工减料，降低质量、安全标准，偷税漏税来获取最大利益，其对工程、企业本身及社会的危害程度是不言而喻的。1）容易导致工程质量、安全事故。2）容易导致农民工工资支付困难。

3）由于转包、挂靠的管理一般不会建立真实的成本账目，相关证据无法有效提取，一旦“工程实际控制者”工程项目管理不善，将给企业带来大量经济纠纷。4）容易导致国家税收流失。

“工程实际控制者”往往使用大量的现金支付，不建立真实成本账目造成国家税收流失；部分材料供应商、劳务提供方、机械租赁方为了转嫁税收成本，在“工程实际控制者”配合下，不提供发票或不建立真实成本账目造成国家税收流失。

5）容易导致资金监管方面的漏洞，客观上为“工程实际控制者”洗钱提供了平台。

6）容易导致企业无法建立自己的品牌，对企业做大做强不利。7）扰乱了建筑市场秩序。5转包挂靠现象的治理措施 5.1“堵”的治理措施 “堵”就是用法律和行政手段规范建筑市场行为。

1）在《招投标法》和《建筑法》中明确转包、转让、挂靠的法律概念和法律责任，并增加“工程实际控制者”的法律概念和法律责任。2）在《招投标法》和《建筑法》中制定对接受转包和实施挂靠的“工程实际控制者”的处罚措施，增加“工程实际控制者”违法违规成本。3）在《招投标法》中制定对企业采取转包、挂靠管理的市场限制措施，譬如：取消1～3年投标资格等。

4）要按照《刑法》第162、191、201、203、225条的规定，对实施转包、挂靠的企业和“工程实际控制者”界 定罪与非罪。

5）建设行政主管部门要与劳动部门、人民法院建立关于受理因转包、挂靠引起的民工工资纠纷案件的仲裁结果或审理结果的信息沟通机制，以便及时对转包、挂靠进行处罚。

6）要制定合理的、统一的建筑税收征管政策。取消企业以项目部名义开设的账户，使“工程实际控制者不能利用项目部的临时性来逃避工程所在地税务部门对项目部税务的监管和套取现金。规定企业异地施工必须设立分支机构，工程所在地税务部门应加大对分支机构的税务监查力度，规范分支机构的财务行为

7）强化个人从业资格及责任，个人违规就狠狠惩罚个人，甚至剥夺其终身从业资格。

8）明确项目管理的法律地位后，项目管理机构必须邀请独立的第三方审计机构或建筑中介服务机构对其管理的分包单位转包、挂靠行为进行监督，对其财务账目、资金流向、农民工劳动关系及工资支付进行不定期审计。

9）规范材料供应商（特别是砂、卵石、碎石、小型材料等无法准确核定产量的供应商）、机械租赁方（特别是个人拥有机械设备的租赁方）的市场行为，强化税收征管手段。5.2“疏”的治理措施

“疏”就是通过制度创新，遵循市场平等、统一原则，修改法律和行政法规规章，理顺建筑市场发展体制，消除市场歧视，从而减少转包、挂靠的产生。

1）在《招投标法》、《建筑法》、《合同法》三法中统一对“承包单位”、“综合承包”、“专业承包”、“施工作业承包”、“工程项目部”、“项目管理”等专业词语做出完整、准确的法律定义，删除“总承包”、“工程总承包”“施工总承包”、“肢解”、“主体”、“关键”、“非主体”“非关键”等表述模糊、概念不清的词语。

2）在《建筑法》中将交通、水利、电力、广电、通信铁道、民航等部门管理的建筑活动纳入调整对象。

3）在《建筑法》中明确任何承包单位必须建立项目管理机构，并明确其法律责任，发挥项目管理在建筑市场资源配置中的基础作用和优势。

4）在建筑工程施工许可中增加工程项目部关键项目管理岗位执业资格人员配备条件和法律责任。

5）在从业资格中对勘察、设计、施工等建筑业企业设置综合承包、专业承包、施工作业承包三个统一的资质序列，不设资质等级。企业资质等级的评定可交由协会等中介机构负责。

6）将现有的《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）、《建设工程勘察设计资质管理规定》（建设部令第160号）合并，制定统一的《建设工程企业资质管理规定》，并规定：取得综合承包、专业承包、施工作业资质的企业在核准的资质范围内承接相应的勘察、设计、施工、监理、咨询、项目管理等。但其承包的工程勘察、设计、施工的监理必须由第三方担任，项目管理机构必须符合法律规定。7）按照“综合承包资质、专业技术人员执业资格准入从严，专业承包、施工作业承包资质准入放宽”的原则，重新制定综合承包、专业承包、施工作业承包资质标准。对现已颁发的各等级勘察、设计、施工企业统一按一定标准、一定比例并入相应的综合承包、专业承包、施工作业承包资质序列，并设立与新序列标准过渡期。譬如：可将工程设计综合甲级企业，行业甲级企业，特、一级施工总包企业纳入综合承包资质序列。经营范围仍是原资质核准的范围。可将工程设计专业、专项甲级企业，二级施工总包企业，一级专业施工企业纳入专业承包资质序列。经营范围仍是原资质核准的范围。可将工程设计行业乙、丙、丁级企业，专业、专项乙、丙、丁级企业，三级施工总包企业，二级及二级以下专业或专项施工企业，各等级的劳务施工企业纳入施工作业承包资质序列。经营范围仍是原资质核准的范围。8）对无资质的“工程实际控制者”，要通过专业承包、施工作业承包资质准入条件的放宽，积极引导其取得专业承包、施工作业承包资质。譬如：只要项目负责人具备建造师执业资格，技术负责人具备工程师职称或高级技工资格，有设备、场地、资金，即可颁发专业承包资质或施工作业承包资质，而不冠以“劳务”二字。

9）对监理、工程咨询、招标代理、造价咨询等中介机构取消资质及等级（包括执业人员等级）限制，放宽准入条件，实行建筑中介服务从业登记证（按业务类别颁发）和合伙企业制度。强化监理对转包挂靠的法律监督责任，扩大监理的工作范围。

10）将《建筑法》第24条修改为：“发包人可以将建筑工程勘察设计、施工、设备采购一并发包给一个具备相应资质承包人或具备相应资质的联合体承包人；也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购中的一项或多项发包给具备相应资质的承包人或具备相应资质的联合体承包人”。

11）实行联合共同承包制度。只要不同的企业具有能满足各自承担的施工任务的能力就可以参加投标。删除《建筑法》27条中“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”的内容。

12）在《建筑法》28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程项目管理转让他人”。删除“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的内容。

13）将《建筑法》29条按“综合承包、专业承包、施工作业承包可以全部或部分分包，也可全部或部分完成承包项目，全部或部分分包的，承包单位必须与建设单位一起以联合招标（主要以邀请招标为主）的方式择优选择分包单位，并接受相关行政部门的监督，任何分包活动只能一次，禁止层层分包”的原则进行修改。

14）在《招投标法》或即将实施的《招投标法实施条例》中鼓励综合承包招标、联合体投标，促使勘察、设计与施工企业的资源整合。界定有绝对控股关系的母子公司不能同时参与同一标段工程项目的投标。

15）在《招投标法》或即将实施的《招投标法实施条例》中划定综合承包、专业承包、施工作业承包招标具体范围和规模标准。16）制定综合承包、专业承包、施工作业承包招标文件范本和分包招标文件范本及合同范本。在招标文件范本及合同范本中明确项目管理的人员配置和职责，明确项目管理机构对分包单位的质量、进度、安全、成本、资金控制的职能，明确第三方审计机构或建筑中介服务机构的审计监督职责。

17）在清单计价中合理确定项目管理经费比例，合理设定项目管理费用和分包项目招标控制价，防止承包单位通过收取高额项目管理费而盘剥分包单位。

18）鼓励企业、社会资金、民营资本特别是有资质的承包企业以投资的形式参与政府工程建设，解决政府工程资金筹集压力和项目管理压力，使政府投资工程市场化。具备承包资质企业以投资的形式参与政府工程公开招投标后，不需进行二次施工招投标，但承包企业自愿选择的除外。6结语 通过采取“堵”、“疏”结合，重在“疏”的治理，相信建筑市场上的转包、挂靠现象会更少，从而使企业发展模式由规模型向效益型转变，逐步形成资金技术密集、管理先进、科技创新能力强的建筑业龙头企业。

收稿日期：2010-03-24 作者简介：汪国华（1968-），男，湖南常德人，经济师，主要从事工程招投标及市场经营工作。

第二篇：建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策

建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策

时间：2011-08-19 15:50:12 来源： 作者：

近年来，随着《招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量取得了明显的效果。但出借资质投标和中标工程的转包与违法分包行为却屡禁不止，社会影响极坏。对此，我们进行了细致的调查研究，对其表现形式及其成因进行了分析，并提出了防治对策。

一、挂靠、转包和违法分包现象分析

（一）挂靠。挂靠实际上就是借用或买卖资质。既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。“挂靠”一般具有以下几个特点：

1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；

3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。

4、投标人借用或买卖资质进行投标，是为了在招投标过程中进行更好的围标，或为了增大围标成功的概率。

（二）转包。转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种行为只有形式的不同，并无实质的区别。因此，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量安全进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人，也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。

（三）违法分包。“违法分包”主要指以下行为：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；

3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；

4、分包单位将其承包的工程再行分包。

二、存在的成因

当前，在招投标活动中挂靠、转包和违法分包现象比较突出，严重影响公开、公平、公正的市场环境，而且往往涉及商业贿赂，助长腐败现象的蔓延，危害性很大。尽管其表现形式多种多样，究其成因，不外乎如下几个方面：

（一）利益驱使，行业竞争激烈。现阶段我国建筑市场呈现出供大于求的形势，进入建筑市场门槛低，行业利润率较高。如我县目前备案企业共有90家，其中本地企业12家，70%为三级企业，而去年的工程招标额为10多亿元，平均每家企业近千万元。这吸引社会上一些无资质人员、低资质企业蠢蠢欲动。他们因为自身实力不强，无法单凭自己实力参与竞争，往往外借资质或结成联盟进行投标。甚至，个别企业以出借资质为主要收入来源，成了专门投标的“皮包公司”。围标串标现象之所以严重，挂靠是一个重要原因。只要能参与投标就有利可图，使得招投标市场上产生了一批靠借取资质或多方挂靠，专门从事投标而不求中标只求陪标谋利为目的的投标专业户。“如其真招标招来一个假中标人，不如假招标招一个信誉好有实力的真中标人”现象值得深思。

（二）市场监管机制不健全。一是监管合力尚未真正形成。对于工程建设招投标市场的行政监督，许多职能部门都负有相关职责，但各相关部门之间的有效沟通、协调机制还没有建立形成，信息闭塞、各自为政，无法及时解决、应对许多新情况、新问题。二是标后监管不力。存在重程序轻管理现象，只注重招投标工作过程监督，对中标后的工作疏于管理，尤其对施工合同的履行管理缺位，存在虎头蛇尾的现象。投标人之所以敢进行围标、串标，其中一个重要原因就是中标后，招标人、监理单位和主管部门对现场的管理力度不够，对中标人投标时的承诺和合同约定缺乏跟踪监督，对中标后擅自更换项目部主要人员、转包和违法分包的行为查处不力。

（三）市场主体操作不规范。作为建筑市场的主要参与方，总承包商的信用缺失是导致违法挂靠分包、转包等现象的主要原因。总承包商没有履行合同所规定的各项义务，没有兑现合同中对业主的承诺，将履行合同的义务转移给第三方（可能是低资质或无资质的承包商），自己并不管理项目，而只是通过收取管理费或者转包压价获得经济利益。与总承包企业信用缺失相比，业主单位的信用缺失对建筑市场的影响更大更广。业主出于“关系”或者某种利益的考虑，可能会规避公开招标或虚假招标，而将工程指定发包给无资质或低资质企业或指使中标单位将工程转包或部分分包给无资质或低资质企业，并且直接向内定分包方支付工程款，默许分包方不服从总承包商的管理协调，从而使挂靠、转包和违法分包成为既定事实。

（四）执法不严、惩处不力。由于挂靠、转包和违法分包等行为存在隐蔽性，给执法监督带来一定难度，即使查实了有关违法违规行为，一些主管部门在处罚时，因考虑到企业的生存和发展，特别是涉及地方骨干企业时，往往对违规违纪行为查处力度不够，震慑作用不强。因此，在目前有关部门对招投标市场违规违法行为执法不严、惩处不力的环境下，一些市场主体受经济利益的驱动，考虑到违规违法行为所付出的成本远远小于所获得的收益，就以中标为目的不择手段地进行挂靠、转包和违法分包等行为。在项目建设中，又依仗项目要赶工程，留下“半拉子工程”，迫使项目业主和管理部门进退两难，作出妥协和让步，致使施工合同无法兑现，既成事实。“招的是一外地大企业，建的却是本地人”。企业的投标工程与其信用状况没有挂钩，这是导致招投标行业缺乏诚信最直接原因，失信的企业受不到惩罚，诚信企业得不到奖励。

三、蕲春在治理投标工作中挂靠、转包和违法分包的一些做法

面对现实情况，蕲春县已积极采取有效措施，从完善制度、创新办法、转变思想三方面着手，疏堵结合整顿和规范招投标市场秩序，营造健康有序的市场环境。

（一）加强建章立制工作，完善管理制度。一是以县政府办名义印发《蕲春县招标投标管理补充规定》，出台了《整顿规范招投标市场十七条措施》、《关于进一步规范招投标工作的若干规定》、《关于建立投标保证金制度的通知》，以及《蕲春县招投标市场诚信管理实施办法的通知》、《蕲春县工程施工招标投标资格后审暂行办法的通知》、《关于对工程建设项目中标后监督检查的通知》，取得了很好的社会效果。二是创办了《蕲春招投标简报》宣传介绍我县招投标动态，印制1200册《招投标及公共资源交易知识问答》发送给各级党政机关、招标人、投标人，使招投标的各方主体知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应负的责任，提高他们认真履行职责和依法办事的自觉性。三是通过参加蕲春县人民广播电台 “政风行风热线”与群众面对面交流，回答群众咨询，受理群众投诉，解决实际问题。四是健全招投标投诉举报制度，对招投标利益关系人的投诉事项，进行认真调查核实，并将处理结果向社会公布。

（二）严格招标过程的管理。一是实行备案登记制，严把入口关。进蕲施工企业必须按规定办理登记、备案手续，备案时企业负责人必须当面作出不出借资质、不转包，不违法分包等12项承诺。凡有违规行为的，将按规定扣分并网上公示，记入黑名单，情节严重的清出蕲春招投标市场。二是实行人员身份识别制和其它证件查验制度。明确要求法人授权代理人为在本公司注册的项目经理，并提供向当地税务部门缴纳上社会保障金凭证，同时对参与投标的企业项目经理的真实身份进行身份证识别，对执业资格进行严格的网上审查，在部分大型项目中要求参与投标的法人代表必须亲自到达投标现场参与开标活动。三是采取往来资金转账制。规范投标保证金提交方式，投标保证金采取基本帐户往来转帐方式，必须从投标人注册地基本帐户汇至县公共资源交易中心投标保证金专用帐户，不得以分公司、办事处或其他机构的名义提交。招标完成后未中标单位的投标保证金退回原帐户，中标单位的工程款也直接转入其备案时所提供的基本账户，严格控制直接拨付现金，以此来进一步限制借用资质。四是变资格预审为“后”审，改变过去工程建设招投标“资格预审”的做法，原则上一律实行“资格后审”，不得提高资质等级要求，不得设置限制性条款，所有符合招标文件规定要求的企业均可参加投标，开放式的竞争最大限度地吸引潜在投标人参与竞争。这样既可以增强投标的责任意识和诚信意识，也加强因借出资质要法人到达投标现场，带来的责任和制约，限制他们借出资质。

（三）加强工程中标后的监督管理。对中标的工程，建立了一套长效的监督检查机制，会同纪律监察、行业主管部门重点对300万以上工程采取定期或不定期随机检查形式进行施工现场检查。一是加强施工合同管理。要求招标人和中标企业到县公共资源交易中心签订合同，蕲春县招投标监督管理局对施工承包合同予以严格审查备案，确保合同与招标结果一致，确保其施工管理班子与招标结果一致；二是严查施工人员到位。项目经理及“五大员”一律实行压证施工，一名项目经理原则上只能负责一个与其等级相适应的工程，不得同时兼管多项工程。在签订施工承包合同前，中标人必须将项目负责人及“五大员”的执业资格证书交县招投标管理办公室暂管，直至工程竣工验收合格后返还。同时加强施工管理班子考核管理，建立中标单位项目经理考勤记录，规定中标单位项目部人员保证每月驻场时间不少于20个工作日，如三次检查均未达到要求，将停止该公司在蕲一至二年投标资格。严禁在合同履行过程中更换主要管理人员，切实做到施工人员与中标人员一致，中标人员与备案人员一致。投标文件中的主要管理人员确需更换的，必须经招标人书面同意，并报我办和有关部门批准。三是严查转让或肢解转包中标项目。施工单位必须自行组织完成主体结构施工，不得违法分包。业主单位不得直接指定分包工程承包人。专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经业主单位认可。四是加强对招投标项目资金的监管。工程进度款接受财政监督后直接转入投标人注册地基本帐户，严格控制直接拨付现金，严禁招标人直接向投标人注册地基本帐户以外的其他单位和个人拨付项目资金。

（四）推进信用体系建设，建立行业自律机制。推进建筑市场信用体系建设，健全诚信奖励和失信惩戒制度，充分发挥信用管理信息系统的舆论监督和市场导向作用。充分发挥行业协会在政府与企业之间桥梁和纽带的作用。促进企业诚信经营，自觉抵制转包和违法分包，通过加强自身综合实力在建筑市场站稳脚跟，营造健康发展的氛围。今年上半年我县通过招标投标违法违规行为信息发布平台，发布了对10家施工企业1家代理公司不良行为记录进行了扣分信息，效果很好。

（五）强化监督手段。建立特邀监督员制度，聘请人大代表、政协委员和从事纪检监察、公检法司工作及新闻媒体人员等为特邀监督员，参与对重大招投标活动的现场监督及重大招标决策，对招投标管理工作提出意见和建议，深得民心。

四、对策和建议

（一）完善制度，提倡合法分包。我国建设主管部门鼓励发展专业工程分包企业和劳务作业分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。建设工程的分包活动必须依法进行。然而在目前的市场环境下，一些工程分包过程仍存在不规范的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总承包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严重威胁了建设项目的质量和安全。从制度上、机制上和关键环节上预防和减少转包和违法分包等违法行为的发生。针对一些明显滞后、已不符合当前实际的工程施工招投标规章制度予以修订完善，彻底改变投标文件中无分包规定，而施工过程中却普遍存在的现象。在招投标管理办法上不歧视分包，强调专业化分包，严厉打击转包和层层分包；在招标文件中根据工程的实际情况，鼓励施工单位提出合理的分包方案；在规章制度上提出相关的转包和违法分包的管理规定和有效的监管机制。

（二）理顺招投标监督管理体系，多部门齐抓共管。建设工程领域的转包和违法分包是导致劣质工程的主要原因之一，它伴随着腐败，危害他人的生命财产。建议由招标投标管理部门牵头，监察、财政、建设、交通、水利、审计等部门联合组成标后监督小组，小组临时成员由相关工程建设的主管部门组成，如道路建设需加上交通局。招标投标管理部门负责对中标企业投标承诺的跟踪管理，并参与合同造价的监管，牵头查处转包和违法分包行为；监察部门负责对工程招投标和政府采购工作的检查监督；建设部门对工程质量、造价进行监管；财政部门对财政性资金投资项目工程概、预（结）、决算进行审核及资金使用、拨付情况监督；相关工程建设的主管部门在职能范围内对主管的工程建设进行行政监督。

（三）发挥业主在防止挂靠、转包和违法分包现象发生的重要作用。业主作为建设项目的所有者，是建设市场的重要参与者，同时由于建筑物的成本、工期、质量与其利益息息相关，因此业主也是激励规范建筑市场秩序，防止违法挂靠、转包和违法分包行为的重要力量。然而在建筑市场上，一些业主单位的违规操作是挂靠、转包和违法分包行为的源头。由于目前建筑市场上供给大于需求，业主处于优势地位，因此对于业主的违规操作，承包商出于长远的经济利益考虑只能惟命是从，在一定程度上对业主的违规操作起到助推的作用。制定相关法律法规，通过制度来落实业主单位的责任，同时加大问责力度，严肃查处相关责任人的责任。业主单位是防范违法挂靠、转包和违法分包行为的核心要素，必须加强对业主单位的监管，通过立法明确业主单位作为项目投资第一责任人的地位，使之在投资效益、工期、质量和安全等方面切实担起责任，从客观上减少业主单位对建筑企业经营活动的干预，从源头遏制挂靠、转包和违法分包现象的出现。

第三篇：工程转包与挂靠的认定与甄别

工程转包与挂靠的认定与甄别

2014年9月1日，住房与城乡建设部印发《工程质量治理两年行动方案》，要求各级主管部门对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，检查建设单位有无违法发包行为，检查施工企业有无转包、违法分包以及转让、出借资质行为，检查施工企业或个人有无挂靠行为，并责令主管部门严惩重罚各类违法行为。检查与惩罚，均以对违法行为的准确认定为基础，在这方面，住建部2014年8月4日发布并于2014年10月1日起实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）则为落实《工程质量治理两年行动方案》、准确认定各类违法行为提供了依据。

在建设工程领域的违法行为中，转包与挂靠是两种最为常见的类型，二者相互区别，又具有一定的相似性。本文拟结合新出的《管理办法》对二者的认定标准与区分方法做初步的探讨。

一、非法转包的认定标准

1997年制定的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”2000年制定的《招标投标法》第四十八条也规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”

1998年《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》（建建〔1998〕162号）对转包作出如下界定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”其后，原建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》（建建〔1999〕53号）中《关于若干违法违规行为的判定》第二条对转包判定标准的规定复述了上述界定。2000年国务院制定的《建设工程质量管理条例》第七十八条，以及2004年原建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条对转包的定义，也与上述界定基本相同。可见非法转包的形式可以分为全部转包和肢解分包，而其共同的特点在于承包单位对工程不参与项目管理，对于这一点，也有部分地方规范进一步予以了规定，如2001年制定的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第四条规定：“承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。”

《管理办法》同样也对转包进行了定义，其第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”值得注意的是，和以往的定义相比，该定义删除了承包单位不参与项目管理的内容。而《管理办法》突破既有规定之处更在于，其采取了列举和兜底的方式，对转包的认定进一步细化，其第七条规定：

存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

上述规定第三项关于承包单位不履行管理义务的内容，不是作为全部转包和肢解分包的共同特点，而是与二者并列作为认定转包的标准之一。同时，该规定还特别区分了合法的劳务分包与转包之间的界限，并指出了合作、联营、个人承包等其他的伪装形式。因此，从整体上看，《管理规定》规定的转包认定标准更加明确，并且更加严格。

二、挂靠的认定标准

《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单

位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

上述《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定：

根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。

其判定条件是：

（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；

（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；

（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

根据该规定，挂靠（也可以称为借用资质）的判断标准有资产、财务和人事三个方面，其中人事的判断标准在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中得到了进一步的强调，其第十五条则规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”。

《管理办法》第十条则规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，这个定义和以往的规定相比显得非常简明清晰，并且和对转包一样，《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化，其第十一条规定：

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

该规定的第一、二项重复了挂靠的基本形式，第三、四项为分包情形下认定挂靠提供了依据，而第五项和第六、七项则可以看做是原有人事标准和财务标准的进一步具体化。细化后的挂靠认定标准显然更加具有针对性和操作性。

三、转包与挂靠的区分意义与疑难

虽然转包与挂靠的认定各有其标准，并且在新的《管理办法》的规定下各自的认定标准更加明晰，但在实践中，二者之间，特别是全部转包和挂靠之间却具有不容否认的外观相似性，导致区分上的困难。

首先，二者具有主体上的相似性，即都存在名义上的承包人和实际施工人。虽然转包的认定不以接受转包方没有相应资质为条件，但事实上在转包的情形下，实际施工人几乎都是没有相应资质的，和挂靠人的情况完全一致。

其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是转包还是挂靠，工程都由实际施工人负责，也就使得工程管理也由实际施工人来掌控，实践中往往均表现为管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，是由实际施工人派驻的，而这里的实际施工人是认定为接受转包人还是挂靠人，并不能从人事关系本身判断。

再次，二者具有财务上的相似性。转包人与接受转包人之间，以及被挂靠人和挂靠人之间，都是相对独立的经济主体，都不可避免地存在账目上的独立核算。而且不论是转包还是挂靠，发包人往往对此并非不知情，也普遍存在发包人与实际施工人之间的款项支付关系。此外，接受转包人和挂靠人作为实际施工人，都存在以自己名义直接对外发生诸如购买建材等财务关系的情况。

最后，二者具有利润形式的相似性。虽然转包人的利润通过差价实现，而被挂靠人的利润则

通过诸如管理费等各种名目实现，但二者往往均表现为工程价款的一个固定比例。由于转包和挂靠都需要合法的外衣，比如签订所谓内部承包合同，所以这种利润性质其实很难通过合同文本判明。

虽然转包与挂靠在区分上存在上述困难，但二者的区分具有重要的现实意义，因为二者的法律后果不尽相同。

从《管理办法》来看，其第十三条第三项规定：

对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

而该条第四项规定：

对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

上述罚款数额与《建设工程质量管理条例》的规定吻合，从对转包和挂靠的罚款比例可以看出，挂靠被认为是较转包更加严重的违法行为。这种相对的严厉性，同样体现在该条第三项规定了对挂靠人的处罚，但并未有处罚接受转包人的条款。

除了行政法意义上的后果不同，更为重要的是挂靠与转包民法后果的差异。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而根据该《司法解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。也就是说，对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且承包合同也无效。

四、作为甄别方法的工程承接与人事管理标准

既然区分转包与挂靠具有重要的意义，而包括《管理办法》在内的规范性文件并未为二者的区分提供可以操作的标准，那么审判实践中，法官是如何对二者进行甄别的呢？

经过对诸多案例的研究发现，甄别转包和挂靠最为有效的方法是考察名义承包人的合同相对人对工程承接环节的介入，我们可以称之为工程承接标准，该标准可以细分为以下几点：

1、介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人现行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。

2、在工程承接工作中的作用与地位。与转包人主导工程承接不同，在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。

3、工程承接费用的承担。与发包人接洽承包工程，是需要成本的，在正式的招标投标程序中，还有投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等支出。在转包的情况下，由于是转包人负责承接工程，所以这些成本均由转包人承担。而在挂靠的情况，这些成本则由挂靠人承担。

在工程承接标准之外，对人事管理的考察也是一种可行的方法。虽然如上文所言，转包和挂靠在人事上往往均表现为项目管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，而由实际施工人指派，但是实践中，名义承包人参与工程管理的程度各有不同。一般而言，转包人的目的在追求转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠人之间实际上是一种合作的关系，所以被挂靠人参与工程管理的程度一般较转包为深。

这种区别也体现在《管理办法》的规定中。《管理办法》中转包认定标准第十一条第三项为：“施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的”，而挂靠认定标准第七条第五项为：“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”。一个是名义承包人未派驻管理负责人，一个是管理负责人中有一个与名义承包人之间不存在劳动关系，二者具有明显的区别。但我们也可以发现，这二者之间并不存在清楚的界限，而是存在交集。这种交集，不仅仅体现为名义承包人完全未派驻管理负责人的情形，而是更为宽泛。一方面，上述《管理办法》第十一条第三项是作为认定转包的并列标准之一，并非是认定转包的必要条件。另

一方面，正如上述《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第四条：“承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处”所体现的，在司法实践中，并非完全未派驻管理人员即认定为转包，派驻了至少一个管理人员就认定为挂靠，这其间仍然存在一个从量变到质变的多样性，而如何认定其实还有赖于法官的自由裁量权。也正是因为这种交集和自由裁量的区间，所以人事管理标准作为区分转包和挂靠的依据，并不像工程承接标准那样更本质和更明确。

我们可以两个案例来作为上述标准的例证：

【案例1】

安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00042号：中铁一局集团有限公司等与合肥市大军装饰有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

大军公司系陈某某个人投资设立的有限责任公司，陈某某系法定代表人。2011年8月，为承建宿州市洪河路东延新汴河大桥及引道工程，陈某某与刘某达成口头协议：由刘某负责该工程的招投标，中标后由大军公司进行施工，大军公司应向刘某交纳诚信保证金，并按照工程总价款的5%给付刘某管理费。刘某为参与该工程的投标，经与中铁一局协商，双方于2011年10月23日签订一份《标前合作协议》，协议第一条约定：以甲方（中铁一局）名义进行该工程施工的竞标。第2.1约定：工程中标后，以甲方名义负责工程施工，甲方同意将中标后本工程的全部工程项目交由乙方（刘某）施工。具体事宜，工程中标后依据甲方与业主签订的施工总承包合同约定的原则，另行签订施工协议。第2.2条约定：工程中标后，由乙方自主组建项目经理部，全部工程项目由乙方负责施工、独立核算，自负盈亏。乙方按中标总价的3%向甲方上缴管理费，与本项目有关的应缴纳的税、费由乙方缴纳，或由甲方以甲方的名义代扣代缴。第2.4条约定：由乙方组建的项目经理部中，甲方派出项目经理、项目总工、质安工程师、财务人员等3-5人，以控制合同的实施。甲方派出的3-5名工程管理人员的工资由乙方承担，乙方负责提供甲方派驻人员的住宿及办公场所，并提供办公设施及交通工具。2011年11月8日建设单位通知中铁一局中标。中标后，刘某通知陈某某进场施工。在此期间，陈某某共向刘某支付保证金780万元。其后，大军公司因故退出施工，中铁一局给付大军公司实际完成工程的工程款。大军公司索还保证金未果，即以中铁一局与刘某为被告提起诉讼。经法院查明，大军公司、刘某均不具备建筑施工企业资质。

一审法院认为，刘某承包该工程后，其本人没有出资进行工程建设，而是将该工程全部交给

大军公司施工，由大军公司出资进行工程建设。刘某只是收取大军公司5%的提成，其与大军公司之间应认定转包关系。而中铁一局与刘某虽然在标前协议中约定刘某以中铁一局的名义进行招投标，但双方在协议中又同时约定中标后将全部工程交由刘某施工，由刘某组建项目部，中铁一局派驻项目经理及技术人员的工资均由刘某发放。且双方在标前协议中约定中标后双方签订施工协议时依据中铁一局与业主签订的施工总合同主要条款签订，中铁一局只是收取管理费，该工程由刘某独立核算、自负盈亏。庭审中，中铁一局与刘某均认可双方系转包关系，故，中铁一局与刘某之间应系转包关系。二审法院对刘某与大军公司之间的转包关系予以，但是认为中铁一局与刘某签订的《标前合作协议》约定刘某以中铁一局名义参与涉案工程施工的竞标。投标定价中铁一局有建议权，投标最终报价由刘某确定。可见，涉案工程并非由中铁一局取得承包权后再转包给刘某施工的，双方合作的内容是刘某借用中铁一局施工资质，并以中铁一局的名义承揽工程，双方属挂靠关系。所以，原判认定中铁一局与刘某之间是转包关系有误，应予纠正。

【评析】

本案一审法院简单地以转包和挂靠相似的外观，以及当事人的自认，就将中铁一局与刘某之间的关系认定为转包，属于适用法律错误。二审法院考察刘某在工程承接中的作用，认为投标报价由刘某确定，中铁一局仅有建议权，所以案涉工程并非中铁一局取得承包权之后再转包，应属挂靠关系，即为上述工程承接标准的经典应用。另一方面，中铁一局与刘某之间的人事安排，是由刘某组建项目经理部，由中铁一局派出项目经理、项目总工、质安工程师、财务人员等，工资由刘某承担，这也为人事管理标准的应用提供了事实依据。

【案例2】

杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第110号：彭纪明与杭州永翔建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案

2008年3月3日，建国机电公司与彭纪明订立《建设工程施工合同》一份，约定建国机电公司将公司1、2、3号车间土建工程发包给永翔公司进行施工，彭纪明在委托代理人处签名。2008年5月19日，彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议书》一份，约定永翔公司将其承建的建国机电公司车间1、2、3工程以先提成后分配的原则，单独立账，单独核算，自负盈亏的方式委托彭纪明承包，彭纪明以工程结算造价7.5%作为永翔公司的税金及管理成本；彭纪明支付永翔公司提取的费用、生产成本、管理成本、税金等后，盈余部分均由彭

纪明支配，但必须在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入被告账户一个月内，由永翔公司兑现。合同订立后，彭纪明向永翔公司交付民工保障金236000元，同时对案涉工程进行建设施工。案涉工程于2009年经竣工验收合格。后彭纪明起诉请求永翔公司支付工程款及返还民工保障金。

一审法院查明建国机电公司发招标通知给彭纪明，彭纪明参加招投标，但未中标，后变更陈述为以永翔公司名义参加招投标。同时2008年3月3日建国机电公司与永翔公司订立的《建设工程施工合同》中，彭纪明在委托代理人处签名的事实，可以认定彭纪明参加了建国机电公司案涉工程的招投标，并参与了案涉《建设工程施工合同》的订立。同时根据彭纪明与永翔公司的约定，案涉工程彭纪明以工程结算造价7.5%作为永翔公司的税金及管理成本，永翔公司在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入永翔公司账户一个月内，由永翔公司支付彭纪明工程价款的约定，可以认定彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》依附于永翔公司与建国机电公司订立的《建设工程施工合同》，缺少转包合同所需的独立结算，独立付款的要件。宣判后，彭纪明不服，提出上诉称：一审判决认定彭纪明与永翔公司之间是挂靠关系是错误的，应是转包关系。二审法院驳回上诉、维持原判，理由与一审法院相同。

【评析】

在本案中，虽然实际施工人辩称发包人与名义承包人的施工合同签订在前，而名义承包人与实际施工人的内部承包合同签订在后，表面上似乎符合转包而非挂靠的特征。但一审法院一审法院不拘泥于施工合同与内部承包合同签订的时间先后，而是从实际施工人主导工程承接的角度入手，将案涉法律关系认定为挂靠关系，是对工程承接标准的准确把握。而人事管理标准在本案中则完全失效，因为本案工程管理人员与名义承包人之间不存在任何劳动关系，完全由实际施工人派驻，这正是转包与挂靠在人事管理上的交集，无法以此为标准来区分二者。此外，我们还注意到，除了采用工程承接标准以外，一、二审法院还提出，彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》依附于永翔公司与建国机电公司订立的《建设工程施工合同》，缺少转包合同所需的独立结算、独立付款的要件。一般而言，不管是转包合同还是挂靠合同，都是以发包人与名义承包人之间的施工合同为背景的，事实上也就都是一种依附的关系。而由于挂靠作为挂靠人和被挂靠人之间的一种合作，被挂靠人参与工程管理的程度更高，则其参与财务管理，并与发包人、实际施工人之间的财务纠缠的情况更为普遍，但无论如何，独立结算、独立付款作为转包和挂靠之间可能的交集，是否能够作为区分二者的标准，需要更多的事实与学理的支持，而在本案中，由于未能看到合同内容及其他诉讼材料，判决书的表达也语焉不详，我们无法确切地理解法官的判决依据。但是，我们可以看出，现实的商业操作纷繁复杂，法官在以工程承接标准作为基准甄别转包与挂靠的同时，是否还会有其他的补充说理，将取决于个案事实与法官自身的法律思维与自由裁量。

总之，新《管理办法》的出台，为建设工程领域各类违法行为的认定和处罚提供了更加明确的依据，必将对进一步规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全起到非常重要的作用。而转包和挂靠作为最为重要的违法行为类型，对二者准确的认定，也将会成为落实《管理办法》的关键之一，成为考验法律从业人员的智慧所在。

第四篇：转包、违法分包与挂靠的区别

转包、违法分包与挂靠尽管有形式上及罚款金额上的些许区别，但其实质都是施工单位不自行承接工程或不自行实施的工程联营行为，其行政处罚及行政管理措施基本相同。结合相关法律规定，合法的工程联营情形大致有如下六个方面：

1、人员派驻

合规派驻人员要求同时具备如下4个条件：

(1)工程现场常驻四大员。四大员即项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。常驻要求四大员只能专职而不得兼职，项目负责人即项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。至于项目管理机构，因不需要法定登记，工程现场常驻四大员可认为已设立。

(2)该四大员有相应资格。项目负责人应该具有相应建造师执业资格及安全生产考核证书。

(3)该四大员由承包方派驻。判断依据是该四大员是否同时有和承包人的劳动合同、工资支付、社会养老保险三大关系及相应凭证。

(4)该四大员进行了管理。项目负责人按照《建筑施工项目经理案例责任十项规定》组织编制施工方案、组织审核特种作业人员操作证书、签署验收文件、危险施工现场带班等等工作，可认为尽到了管理义务。

2、财务统一

对于任何一个合法施工主体，无论是总承包人、独立承包人(即与发包人签订合同的专业承包人)，还是专业分包人和劳务分包人，合规统一财务应该同时具备以下2个条件：

(1)所有工程款项均来自于合法的上一级主体。即合法的总承包人、独立承包人工程款均来自合法的发包人；合法的专业分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人；合法的劳务分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人、专业分包人。即使存在代为支付，代为支付手续应该是完备的，包括付款委托书、付款说明书及发票等。

(2)所有付出款项均付给了合法的下一级主体。总承包人、独立承包人款项要么付给了合法的专业分包人和劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。

合法的专业分包人款项要么付给了合法的劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。

合法的劳务分包人款项要么付给了现场工人，要么付给了次要材料设备供应商、次要机械设备出租人及其他合法主体。

即使存在代为收款，代为收款手续应该是完备的，包括收款委托书、收款说明书及发票等。

3、材机自购

合规自购材机应该同时具备以下3个条件：(1)已供主要材料设备是施工单位采购的。除了上一级合法主体按照合同约定供应的外，主要建筑材料、结构配件及工程设备均是以施工单位自己名义采购的。可以委托第三方代为采购，但不能委托下一级主体代为采购。

(2)周转材料是施工单位自己的或者租赁的。

(3)大中型施工机械设备是施工单位自己的或者租赁的。

4、合规资质

合规资质应同时具备以下2个条件：

(1)施工主体自己有相应资质。

(2)施工主体没有借用其他单位资质。无论借出单位的资质比自己高、相同还是低，只要借用就是违法。

5、合规主体

对于任何一个施工主体，合规主体应同时具备以下2个条件：

(1)施工主体是“发包人——承包人——劳务分包人”、“发包人——总承包人——专业分包人——劳务分包人”、“发包人——独立承包人——专业分包人——劳务分包人”三大法定刚性架构中某一个架构中的一个主体。

(2)涉及专业分包的，同时具备两个条件，一是非主体结构，钢结构除外；二是合同约定可分包或者发包人同意分包。

6、价格合理

对于任何一个合法施工主体，无论是总承包人、独立承包人，还是专业分包人，只有他付给下一级合法主体的价款是合理的才是合规的，即应该同时具备以下2个条件：

(1)施工单位赚的不仅仅是管理费。施工单位应该尽合同约定管理义务，对工程实施结果承担风险，不能只向下一级合法主体收取一定金额或比例的管理费，代付相关税费。

(2)劳务分包没有收取主要材机价款。材机指主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备。如劳务分包人代上一级合法施工主体购买租赁主要材机，就有了收取主要材机款的嫌疑。

按照上述六类15种相互独立的承包人合法行为情形一一对照，一一纠正，无论在检查正来临前，还是已被责令整改、停业整顿，施工企业就能做好自查自纠工作，预防和控制查处风险了。

第五篇：关于大数据治理的研究与分析

关于大数据治理的研究与分析

2016-05-01

目录

1数据治理的背景和现状...............................................................................1

1.1数据治理背景...............................................................................................1 1.2数据治理现状...............................................................................................2

2数据治理策略.............................................................................................2

2.1数据治理要素...............................................................................................3 2.2数据治理策略...............................................................................................3

3元数据管理.................................................................................................5

3.1元数据的定义...............................................................................................5 3.2为什么要进行元数据管理..............................................................................6 3.3数据模型标准化............................................................................................7 3.4标准化体系(数据定义&模型设计)...................................................................7

4主数据........................................................................................................8

4.1主数据的定义...............................................................................................8 4.2为什么要作主数据管理.................................................................................8 4.3如何做好主数据管理.....................................................................................9 4.4主数据实施流程............................................................................................9 4.5主数据管理体系..........................................................................................10

5数据质量管理...........................................................................................10

5.1数据质量问题.............................................................................................10

I 5.2组织架构设计.............................................................................................11 5.3数据质量治理流程......................................................................................11 5.4数据治理管理方法......................................................................................12

II

1数据治理的背景和现状

1.1数据治理背景

随着网络和信息技术的不断普及，人类产生的数据量正在呈指数级增长。大约每两年翻一番，根据监测，这个速度在2020 年之前会继续保持下去。这意味着人类在最近两年产生的数据量相当于之前产生的全部数据量。

大量新数据源的出现则导致了非结构化、半结构化数据爆发式的增长。信息数据的单位由TB-PB-EB-ZB的级别暴增。这些由我们创造的信息背后产生的这些数据早已经远远超越了目前人力所能处理的范畴。如何管理和使用这些数据，逐渐成为一个新的领域，于是大数据的概念应运而生。

图1 数据治理背景图

1.2数据治理现状

大数据的快速发展，使它成为IT领域的又一大新兴产业。据中央财经大学中国经济管理研究院博士张永力估算，国外大数据行业约有1000亿美元的市场，而且每年都以10%的速度在增长，增速是软件行业的两倍。我国2012年大数据市场规模大约4.7亿元，2013年增速将达到138%，达到11.2亿元，产业发展潜力非常巨大。我国大数据飞速发展的背后存在诸多的问题：相关利益交织，协调难;方案规划容易，落地困难;过度依赖技术工具;对于数据没有明确区分。

图2 数据现状分析图

2数据治理策略

2.1数据治理要素

图3 数据治理要素分析图

2.2数据治理策略

 第一步：落实合适的人员负责治理。

任何成功的数据治理计划的第一个步骤就是，要在本企业找到CEO可以授权的人，然后让该人负责项目的具体实施。没有什么能取代强有力的领导人。

数据治理是涉及人事的一个难题，这需要在许多不同的利益相关者之间达成共识。因而，在本企业里面选定这样的领导人是一项重要工作。治理官员一旦选定下来，就要成立由企业的利益相关者组成的治理委员会，制订监管政策、向CEO及董事会报告进度。

第二步：调查清楚所处环境。

一旦选定了领导小组，就要调查当前情形，并清查不同部门在不同领域的当前最佳实践。领导小组需要越过独立系统看待问题，而企业数据治理评估方法对这项工作来说必不可少。这有助于比较本企业的数据治理计划目前处于什么状态，并且提供了一份路线图以便确定以后的目标。

第三步：制订数据治理策略。

数据治理评估之后，治理委员会就应当考虑制订远景，希望公司的数据治理实践在接下来的几年达到何种目标，根据这种需求为未来制订远景。委员会应当向后规划，并且制订切合实际的里程碑和项目计划来填补相关的缺口。具体办法就是制订关键绩效指标来跟踪进度，并且向CEO和董事会提交报告来证实成果。

第四步：算出数据价值。

估算数据价值。要是公司不知道数据的价值，它们就无法提高、保护或者评估数据对账本底线的价值。数据不是一种普通商品，而是像水龙头里出来的水--对生命至关重要，又往往被人们认为是理所当然的。你要是不知道某物的价格，就无法算出它的价值。

如果你想算出数据的价值，就要根据用户权限和IT服务的效用，为数据建立内部市场。当本企业的每个人都在直接付费获取IT服务和数据时，数据的价值就成了公司价目表上的一部分。

第五步：算出风险概率。

知道数据在过去是如何使用和滥用的，这有助于了解数据在将来会如何被危及和披露。每家企业都有一些原因，如一些事件和损失在独立系统、层次体系和商业报告中消失。这些数据已经可供使用，却没有被大多数企业所使用。收集这些数据，与其意义联系起来，并研 4 究长期的损失趋势，这可以帮助任何企业把风险管理转变 成基于事实的商业智能方法，从而可分析过去事件，预测未来损失，改变当前的政策要求，成为未来改善风险缓解策略。

第六步：密切关注控制措施的效果。

数据治理在很大程度上涉及企业的组织行为。企业每天在变化，因而它们的数据、价值及风险也在迅速变化。遗憾的是，大多数企业每年对自己只评估一次。要是公司无法改变组织控制措施来满足每天或者每周出现的需求，也就谈不上变化治理。

图4 数据治理实施建议图

3元数据管理

3.1元数据的定义

技术元数据是存储关于数据仓库系统技术细节的数据，是用于开发和管理数据仓库使用的数据，它主要包括以下信息：数据仓库结构的描述，包括仓库模式、视图、维、层次结构和导出数据的定义，以及数据集市的位置和内容;业务系统、数据仓库和数据集市的体系结构和模式。

业务元数据从业务角度描述了数据仓库中的数据，它提供了介于使用者和实际系统之间的语义层，使得不懂计算机技术的业务人员也能够“读懂”数据仓库中的数据。业务元数据主要包括以下信息：使用者的业务术语所表达的数据模型、对象名和属性名;访问数据的原则和数据的来源;系统所提供的分析方法以及公式和报表 的信息;具体包括以下信息：企业概念模型：这是业务元数据所应提供的重要的信息，它表示企业数据模型的高层信息、整个企业的业务概念和相互关系。

3.2为什么要进行元数据管理

图5 数据管理分析图

3.3数据模型标准化

图6 数据模型示意图

3.4标准化体系(数据定义&模型设计)

标准化体系：一定范围内的标准按其内在联系形成的科学的有机整体。标准化体系它规定了质量方针、目标、职责和程序，并通过建立相关体系进行过程管理、质量策划、质量控制、质量保证和质量改进。

图7 标准化体系示意图

4主数据

4.1主数据的定义

企业主数据分散存储在企业各系统内，是对企业至关重要的核心业务实体的数据，比如客户、合作伙伴、员工等。

4.2为什么要作主数据管理

主数据管理(MDM，Master Data Management)描述了一组规程、技术和解决方案，这些规程、技术和解决方案用于为所有利益相关方(如用户、应用程序、数据仓库、流程以及贸易伙伴)创建并维护业务数据的一致性、完整性、相关性和精确性。

主数据管理的关键就是“管理”。主数据管理不会创建新的数据或新的数据纵向结构。相反，它提供了一种方法，使企业能够有效地管理存储在分布系统中的数 据。主数据管理使用现有的系统，它从这些系统中获取最新信息，并提供了先进的技术和流程，用于自动、准确、及时地分发和分析整个企业中的数据，并对数据进 行验证。

图8 数据管理原因分析图

4.3如何做好主数据管理

通过单一平台上成熟的多领域MDM集中主数据的管理，从而消除点对点集成，简化您的结构，降低维护成本，改进数据治理。Informatica MDM(主数据管理)能够通过以下步骤帮助企业成功进行多领域主数据管理：

1.建模：用灵活的数据模型定义任意类型的主数据

2.识别：快速匹配和准确识别重复项目

3.解决：合并以创建可靠、唯一的真实来源

4.联系：揭示各类主数据之间的关系

5.治理：创建、使用、管理和监控主数据

4.4主数据实施流程

图9 数据管理实施流程图

4.5主数据管理体系

图10 主数据管理体系流程图

5数据质量管理

5.1数据质量问题

·数据的值域

·数据的定义

·数据的完整性

·数据的有效性

·业务规则

·结构完整性

·数据转换

·数据流

5.2组织架构设计

图11 架构分析图

5.3数据质量治理流程

图12 数据质量治理流程图

5.4数据治理管理方法

建立合理的数据管理机构、制定数据质量管理机制、落实人员执行责任、保障组织间高效的沟通、持续监控数据应用过程和领导强有力的督促是保障企业数据质量的关键。

图13 策略与方法分析图