吴爱军与宜昌市司法局不履行法定职责案

第一篇：吴爱军与宜昌市司法局不履行法定职责案

吴爱军与宜昌市司法局不履行法定职责案

湖 北 省 宜 昌 市 中 级 人 民 法 院

行 政 判 决 书

(2006)宜中行终字第00040号

上诉人(原审原告)吴爱军，女，1970年3月1日生，汉族，律师，住宜昌市沿江大道116号公安局宿舍。

委托代理人黄义海，男，1967年7月21日生，汉族，宜昌义海法律顾问公司(以下简称义海公司)经理，住宜昌市得胜街28—602号。

被上诉人(原审被告)宜昌市司法局(以下简称市司法局)，住所地：宜昌市学院街14号。

法定代表人张军平，市司法局局长。

委托代理人彭光耀，湖北前锋律师事务所律师。

上诉人吴爱军因诉被上诉人市司法局不履行法定职责一案，不服西陵区人民法院(2006)西行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2007年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人吴爱军的委托代理人黄义海、被上诉人市司法局的委托代理人彭光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决根据证据认定事实如下：2002年6月，吴爱军执业于湖北诚业律师事务所。2006年5月，吴爱军转所到西陵律师事务所执业。5月8日，市司法局向吴爱军发放了《律师年度注册期间执业代理证》。5月20日吴爱军将变更执业机构的全部材料报到市司法局。与此同时，全省的律师年度注册工作也全面展开，西陵律师事务所同意将吴爱军的转所材料和年检资料一并由市司法局上报省司法厅。6月5日，吴爱军年度注册全部材料报送到市司法局。

2006年5月16日，市司法局律师公证管理科接到投诉，投诉人称吴爱军为专职律师，同时又以义海公司的名义对外办理法律事务，这种行为违反律师管理法律法规，要求主管机关市司法局严厉查处。市司法局对投诉的事实进行了调查，并因此暂未给吴爱军签署律师年检注册审查意见，暂未向省司法厅报送吴爱军的相关资料，并于2006年6月24日将上述情况通知了西陵律师事务所。后经市司法据调查认定，吴爱军系天意公司股东，天意公司后更名为义海公司，吴爱军没有以义海公司的名义进行执业、经营。据此，市司法局为吴爱军签署了“同意申报注册”的意见，并于2006年7月20日将吴爱军的转所资料和年检资料邮寄至省司法厅审批，省司法厅律师公证管理处于2006年7月24日收到上述材料。2006年9月13日，市司法局已将吴爱军的《律师执业证》领回，并发给西陵律师事务所。

原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国律师法》以及《律师执业证管理办法》的规定，律师执业证的年检注册机关为省司法厅。被告市司法局向省司法厅申报原告吴爱军变更执业机构及律师执业证年度注册的有关材料，由省司法厅颁发变更执业机构后的律师执业证书，并办理律师执业证的年度注册，该行为属依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，受《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)调整。根据《行政许可法》和《律师执业证管理办法》的有关规定，被告有对原告的相关资料提出审查意见后，上报至注册机关的法定职责。

被告收到原告变更执业机构材料和年度注册申请材料后，接到关于原告有违法行为的投诉，因被告要对投诉事项进行调查，故对原告申请的材料暂缓上报，并通知了原告所在的西陵律师事务所。调查结束后，被告在收到本案起诉书副本及应诉通知书之前，于2006年7月20日将原告的转所资料和年检材料邮寄至省司法厅审批，且被告已于2006年9月13日将原告的《律师执业证》领回，并发给西陵律师事务所。

综上，被告已履行法定职责，原告起诉被告不作为理由不能成立。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(一)项之规定，判决驳回原告要求被告向省司法厅申报办理原告律师变更执业机构材料，并领取原告变更执业机构后的律师执业证，及向省司法厅申请办理原告律师执业证年度注册的诉讼请求。

吴爱军不服，上诉称：

1、一审认定证据违反法定证据规则。被上诉人提交的《律师执业证管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，未在法定期限内举证，也未经庭审质证；被上诉人拒绝将《投诉记录》原件全部内容交上诉人质证，法庭竟然准允；《律师执业证》及《关于吴爱军转所情况的报告》系被上诉人在诉讼中自行收集，庭审结束后提交，上诉人拒绝质证；《企业法人营业执照》、《章程》、《公司股东名录》、《注册资本实收情况明细表》等书证，没有注明来源，被上诉人当庭又说不清来源，且与本案不具有关联性，一审居然予以认定。

2、被上诉人的具体行政行为严重违法。5月19日、6月5日，被上诉人就分别收到了上诉人的申报材料，但直到2006年7月20日本案立案后，被上诉人才向省司法厅报送申报材料。根据《行政许可法》第43条的规定，被上诉人履行该项职责的期限为收到申报材料之日起20日内。被上诉人无法定原由，逾期20多天才履行职责，构成行政不作为；被上诉人的工作人员冯滔没有《行政执法证》。根据《湖北省行政执法条例》的规定，依法不具有行政执法资格；根据省政府《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》第2条的规定，被告应当由行政首长或分管领导出庭应诉。被上诉人的行政负责人未出庭应诉，一审法院听之任之；根据《行政诉讼法》第43条的规定，被告应在收到诉状之日起10日内提交答辩状，但被上诉人在答辩期内拒绝提交《答辩状》，违反法律规定。

3、一审裁判适用法律错误。一审裁判擅自变更诉讼请求。上诉人的诉讼请求是“判令被告立即向省司法厅申报办理原告《律师变更执业机构申报材料》，并领取原告变更执业机构后的律师执业证”。一审则判决驳回“原告要求被告向省司法厅申报办理原告律师变更执业机构材料，并领取原告变更执业机构后的律师职业证的诉讼请求”；一审裁判没有法律规定。所谓“投诉”没有投诉人，即使真有投诉，根据法律规定，被上诉人也不能“缓报”、“缓注”，因此，被上诉人拖延履行“申报”的法定职责，没有法律依据，是违法的具体行政行为;根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款、第四款的规定，被上诉人在一审诉讼期间改变被诉具体行政行为，法院应当作出确认其违法的判决。

二审庭审中，上诉人又增加上诉理由，称一审判决认定事实错误。其一，错误认定2006年度湖北省律师年检时间。2006年度湖北省律师执业证年检时间为2006年5月29日至6月31日，被上诉人接到投诉的时间是2006年5月16日，上诉人申请变更执业机构的时间为5月19日，一审法院认定“此时正值全省律师事务所和律师年检注册期间”与事实不符；其

二、上诉人被投诉一事并不存在。首先没有证据证明被上诉人对投诉一事进行过调查，其次，西陵律师事务所的调查报告所调查的内容与投诉记录所反映的内容不一致。

综上，一审判决认定事实和适用法律均有严重错误，恳请二审法院撤销一审判决，确认被上诉人拖延履行法定职责的具体行政行为违法。

被上诉人市司法局辩称：

1、上诉人将证据与法规混为一谈。证据7《律师执业证管理办法》和证据8《律师和律师事务所违法行为处罚办法》并非证据而是法规，法规不存在质证问题，被上诉人在法定期限内提交，适用的正确与否，属于辩论内容。

2、投诉记录不应当交给被投诉人看，这是信访条例的规定，一审法院从保护投诉人的角度出发，有权依法同意被上诉人为投诉人保密。

3、证据10《律师执业证》、证据11《关于吴爱军转所情况的报告》是上诉人在起诉和上诉中承认的资料，也是被上诉人应法庭要求提交的材料，并非被上诉人在诉讼中自行收集。

4、《企业法人营业执照》、《公司股东名录》等证据材料与本案有关，投诉人投诉的就是上诉人既作为执业律师又开办公司的事实，也是被上诉人调查的事实。

5、被上诉人虽然收到了上诉人的申报材料，但同时也接到了关于上诉人的投诉，处理投诉、调查事实需要时间，被上诉人在调查结束后再将上诉人的申报材料上报，完全合法。

6、被上诉人公证律师管理科的工作人员接待信访，做接待记录，不需要行政执法证。

7、在行政诉讼中，行政首长可以出庭，也可以不出庭，这是行政诉讼法规定的，省政府的意见不是法律，也不是地方性法规，被上诉人的行政首长根据上位法的规定不出庭，而是委托代理人出庭，符合法律规定。

8、行政诉讼法规定行政机关应当在10日内答辩，但不答辩不影响审理，被上诉人选择当庭答辩，符合法律规定。

9、一审判决并没有改变原告的诉讼请求。一审原告的诉讼请求是申报和领取，一审判决驳回的也是申报和领取，不存在改变。

10、被上诉人是在收到起诉书和应诉通知书之前就上报了上诉人的材料，只是上报的结果延续到了诉讼中，这不是改变被诉行政行为，而是已经履行职责的行为。

针对上诉人在二审庭审中增加的上诉理由，被上诉人在庭审调查中作了相应解释：虽然2006年度湖北省律师执业证年检时间为2006年5月29日至6月31日，但省司法厅布置年检工作的文件2006年5月10日即已发出，被上诉人在5月16日，又以宜司通[2006]22号文转发了省司法厅的文件，据此，一审法院认定被上诉人2006年5月16日接到关于上诉人的投诉时，正值全省律师事务所和律师年检注册期间，该认定符合客观事实；被上诉人2006年5月16日的投诉记录以及5月18日的律师公证投诉登记表，可以证明上诉人被投诉一事属实。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原判所载明的证据材料均已随案移送本院。

二审庭审后，本院收到上诉人要求法院调取证据申请书和鉴定申请书。上诉人要求法院调取以下证据：

1、宜昌市律师协会惩戒委员会《会议记录》原件，2、宜昌市司法局有关“投诉”案立案、调查证据材料原件；

3、《投诉记录》原件。上诉人并申请法院委托司法鉴定机构对《投诉记录》原件的书写时间及有无投诉人进行司法鉴定。

本院认为，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，“原告或者第三人应当在开庭审理或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。”该规定第二十四条、第二十九条规定，当事人申请人民法院调取证据和申请对证据进行鉴定，应当在举证期限内提交申请书。本案上诉人的调取证据申请和鉴定申请法院在二审庭审后才收悉，已超过法定的申请期限，且上诉人的代理人在二审庭审中对迟延申请并未说明充分的理由，故本院对上诉人的上述申请不予支持。

对当事人双方在一审诉讼中已提交的证据，经查阅一审卷宗和二审庭审质证，本院认为，被上诉人在一审诉讼中提交的4号证据，即义海公司《企业法人营业执照》、《章程》、《公司股东名录》、《注册资本实收情况明细表》，被上诉人在一审庭审中已说明上述证据系西陵律师事务所提交，证据来源于宜昌市工商局，上述证据主要证明被上诉人对投诉的事实进行了调查。上诉人在上诉状中称，被上诉人未说明证据来源，且上述证据与本案无关联性的主张不能成立;被上诉人提交的证据7《律师执业证管理办法》、证据8《律师和律师事务所违法行为处罚办法》虽然不是在法定的十日期限内提交，但被上诉人在2006年7月24日接到一审法院送达的应诉通知书后，于同年7月27日向一审法院递交了《延期举证暨延期审理申请书》，其上述法律依据上诉人在一审庭审中已质证。上诉人称上述法律依据未在法定期限内提供，且未经庭审质证的理由与事实不符，本院不予支持；2006年5月16日的《投诉记录》原件，被上诉人在一审庭审中已出示，上诉人并进行了质证，上诉人仅以投诉人姓名处被遮盖为由即主张《投诉记录》不真实，其理由不够充分。冯滔作为经人事局培训合格的公务员，以被上诉人普通工作人员的身份接待投诉人，并做好《投诉记录》，在该投诉未正式立案调查前，其行为性质只是普通的接待，并非代表被上诉人进行行政执法，故不需要按规定取得《行政执法证》。据此，被上诉人提交的2006年5月16日的《投诉记录》的真实合法性本院应予以认可；被上诉人提交的证据10《律师执业证》、证据11西陵律师事务所2006年9月19日作出的《关于吴爱军转所情况的报告》，证明被上诉人履行法定职责的行为结果延续到了诉讼过程中，一审法院要求被上诉人提交上述证据，以此进一步证明被上诉人已履行法定职责并无不当；湖北省司法厅《关于做好2006年律师事务所年检和律师注册工作的通知》(鄂司发通[2006]53号文)虽不是法律、法规，但该文件的规定与相关法律、法规的规定并不冲突，被上诉人依据该文件规定的精神，在对上诉人的投诉进行调查的过程中暂缓上报上诉人的年度注册资料，其理由应属正当。一审法院不采纳被上诉人对该证据的证明观点不当。

对本案其余证据的分析认定意见，本院同一审法院一致。

本院根据本案有效证据所认定的基本事实与原判无异。

本院认为，根据《中华人民共和国律师法》以及《律师执业证管理办法》的相关规定，省一级司法厅(局)是本地区律师执业证年度注册的审批注册机关，也是律师变更执业机构后换领新的律师执业证的审批发证机关。对律师执业证的年度注册材料以及律师变更执业机构后申请办理新的律师执业证的材料进行初审、上报是被上诉人宜昌市司法局的法定职责。因该初审、上报、审批行为属依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可行为，故本案被上诉人的行为亦受《行政许可法》的调整。

上诉人在向法院提起诉讼前，其所在的律师事务所向被上诉人市司法局提交了上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册的全部材料，因被上诉人在法定期限内未向省司法厅报送上述材料，故上诉人向法院提起行政诉讼，要求被上诉人履行申报的法定职责，其起诉符合法定的起诉条件。

本案二审争议的主要焦点是：

1、上诉人被投诉是否属实，2、被上诉人暂缓申报是否合法，3、被上诉人2006年7月20日才上报上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料，是否超过法定期限，4、被上诉人在法院立案后，起诉状副本及应诉通知书送达前，将上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料上报给注册机关省司法厅，其行为是否属于在诉讼过程中改变原具体行政行为。

关于投诉是否真实。本院认为，被上诉人提供的投诉记录、立案登记表以及西陵律师事务所2006年6月30日的调查报告可以证明上诉人被投诉一事属实，且应上诉人申请，被上诉人接待投诉的工作人员冯滔在一审庭审时出庭作证，其证言进一步证明上诉人被投诉一事的真实性。上诉人在二审庭审中称，投诉记录反映的问题是上诉人作为专职律师，又以义海公司的名义从事法律服务，但被上诉人的调查却是围绕上诉人是否参与了义海公司的经营而进行，这充分说明投诉不实。经查阅西陵律师事务所的调查报告，该报告除调查上诉人是否参与义海公司经营外，还对上诉人是否以义海公司名义执业作出了结论；上诉人在二审庭审中还提出，被上诉人接到投诉时，全省的律师执业证年度注册工作尚未开始，被上诉人以忙于年检注册工作为由，长时间对投诉一事不作处理，进一步说明投诉不属实。对此，被上诉人在二审庭审中已作了充分解释。本院认为，上诉人认为投诉不属实的理由不能成立。

关于被上诉人暂缓申报是否合法。本院认为，司法部《律师执业证管理办法》和省司法厅《关于做好2006年律师事务所年检和律师注册工作的通知》(鄂司发通[2006]53号文)虽然只规定了注册机关可以暂缓注册的几种情形，并未规定初审、申报机关可以暂缓申报，但被上诉人作为法定的律师变更执业机构及律师执业证年度注册的初审机关，在初审期间，接到对上诉人的投诉后，为履行初审职责，在对投诉情况未调查清楚前，暂缓上报上诉人提交的有关材料，其作法符合履行初审职责的实际要求，未违背国家有关律师执业证管理规范的精神及原则。

关于被上诉人2006年7月20日才上报上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料是否超过法定期限。本院认为，《行政许可法》及有关法律法规对律师执业证年度注册的初审机关在一般情况下的初审上报期限虽作有规定，但被上诉人逾期上报属于有正当事由。被上诉人2006年5月16日接到投诉后，5月18日决定立案调查，并随后将被投诉一事告知上诉人所在的西陵律师事务所，西陵律师事务所于6月30日作出调查报告，并将相关证据及调查报告上报被上诉人，被上诉人对相关材料进行审核后，于2006年7月20日将上诉人5月20日、6月5日提交的申报材料寄往省司法厅，省司法厅于7月24日收到申报材料。据此，扣除被上诉人对投诉进行调查的时间，被上诉人履行初审、申报职责的期限在合理时间内。

关于被上诉人在法院立案后，起诉状副本及应诉通知书送达前，将上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料上报给注册机关省司法厅，其行为是否属于在诉讼过程中改变原具体行政行为。本院认为，虽然上诉人于2006年7月11日即向一审法院提起了行政诉讼，该院于7月19日决定立案受理，但被上诉人收到起诉状副本和应诉通知书的时间是2006年7月24日，因此，就被上诉人而言，其知道进入诉讼程序的时间是2006年7月24日。而在此之前的7月20日，被上诉人已完成对上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料的初审，并将上述材料寄往注册机关省司法厅，被上诉人在进入诉讼程序前已履行了初审申报的法定职责，其行为并非在诉讼过程中改变原具体行政行为。上诉人称被上诉人的行为是在诉讼过程中改变被诉行为，法院应根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条的规定，判决确认被上诉人迟延履行法定职责的行为违法。该主张因与本案事实不符，本院不予支持。

湖北省人民政府下发的《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》，作为行政机关的被上诉人应当遵照执行，但被上诉人在诉讼中委托代理人出庭应诉未违背《行政诉讼法》的相关规定；《行政诉讼法》第四十三条第二款规定，“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，被上诉人在法定的十日答辩期限内未提交答辩状，而选择当庭答辩，其行为并不违反法律规定。

综上，上诉人的上诉理由及请求本院不予支持，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费200元，由上诉人吴爱军负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 汪本雄

审 判 员 刘雪青

审 判 员 曹 斌

二00七年一月十一日 书 记 员 宋佳佳

第二篇：行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

王 彦

内容摘要

行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关

系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*

5注：

1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

作者：重庆市高级人民法院行政庭

王彦

第三篇：洪文勇诉鄱阳县城乡规划局不履行规划许可法定职责案

洪文勇诉鄱阳县城乡规划局 不履行规划许可法定职责案

（不准予行政许可决定的形式要件）

【要点提示】

行政相对人向行政机关提出行政许可申请，行政机关经审查认为不应准予许可时，应当制作不准予行政许可决定书，并将行政决定书送达给申请人。

【案例索引】

一审：江西省鄱阳县人民法院(2011)鄱法行初字第4号判决书（2011年5月23日）

【案情】

原告洪文勇，男，汉族，1957年10月1日出生，身份证号码***837，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县高家岭镇五十里岗村委会新建队村小组。

被告鄱阳县城乡规划局。住所地：鄱阳县鄱阳镇鄱阳湖大道。

法定代表人李菁华，该局局长。

鄱阳县人民法院经审理查明：原告90年代建有一幢砖瓦平房，后原告想改建，于2009年4月开始筹建，填写了江西省村镇建房申报审批表，并将申报审批表逐级送高家岭镇五十里岗村委会、高家岭镇国土资源所、高家岭镇村镇规划建设办、高家岭镇政府审批，高家岭镇政府于2009年8月21日审批后将申报审批表呈报给被告办理建设规划许可证，原告在办理建设规划许可过程中即开始了建房，被告在审查过程中发现原告新建房屋东南角距省道距离未达到15米，违反了《中华人民共和国公路管理条例实施细则》的强制性规定，被告即函告高家岭镇政府：原告建房违法，不能办理规划许可证件。但原告一直没有收到被告任何书面答复。被告曾多次向高家岭镇政府询问建设规划许可证办理情况，一直没有结果，2011年3月高家岭镇政府领导陪同原告到被告单位询问办证一事，被告口头告知原告其申请办理建设规划许可证不符合法律、法规规定，建设规划许可证不予办理。原告认为被告前后三年对其办证申请不作出任何行政决定，属不履行法定职责的行政不作为，其不作为行为给原告造成了很大损害，为此，原告诉讼到法院，要求法院判决确认被告行政不作为违法，判决被告履行法定职责，并赔偿由此给原告造成的损失。

原告洪文勇诉称：原告90年代建有一幢平房，后原告想改建，于2009年4月开始筹建，并填写报告逐级送高家岭镇五十里岗村委会、高家岭镇国土资源所、高家岭镇村镇规划建设办、高家岭镇政府审批，高家岭镇政府于2009年8月21日审批后即呈报给被告办理建设规划许可证，之后原告向被告的收费授权单位高家岭镇政府交纳了2000元市政建设配套费，此后高家岭镇政府多次向被告催办证件，但前后三年一直没有音信，今年2月17日、3月2日、3月17日原告陪同高家岭镇政府镇长等领导先后三次到被告单位联系办证一事，均被被告拒绝。被告前后三年对原告的办证申请不作出任何行政决定，不履行法定职责和法定义务，属行政不作为，现给原告造成了很大损害，应承担相应的法律责任，请求法院确认被告行政不作为行为违法，判决被告履行职责限期为原告办理建设规划许可证，并赔偿原告误工费960元、交通费240元、精神损失费2000元。

被告鄱阳县城乡规划局辩称：原告在省道沿线旁建房，其房屋一端距离公路为14.1米,另一端距离公路为16.6米,上饶市公路局鄱阳分局也将原告房屋距离公路的情况函告了被告，依照《中华人民共和国公路管理条例实施细则》第四十二条规定，省道两边建房的最小距离应当是15米，另根据《中华人民共和国城乡规划法》第四条规定规划区内进行建设活动应遵守法律、法规规定，故原告的房屋不符合法律、法规规划规定。高家岭镇政府规划办收取了原告配套费，都是高家岭镇政府安排和实施的，被告未做安排，被告只对申请人的申请材料进行审查把关，高家岭镇政府规划办收取了原告配套费并不能视为被告的行政许可行为，高家岭镇政府在报被告单位审批过程中，被告就已发现原告建房存在违法情况，被告即函告高家岭镇政府原告建房违法，不能办理规划许可证件。2011年3月份，原告到被告单位询问办证一事时，被告又当面向原告告知其申请办理建设规划许可证不符合法律规定，不能办理规划许可证件。故对原告提出办理建设规划许可证申请，被告已经履行了行政许可法定职责，不存在行政不作为，请法院依法驳回原告诉讼请求。

【审判】

鄱阳县人民法院认为，被告作为履行城乡规划工作的法定职能部门，理应积极履行其村镇规划许可法定职责，原告依据法定程序通过其所属的高家岭镇政府向被告递交了村镇建房申报审批表，视为原告向被告提出了规划许可申请，被告应当在《中华人民共和国行政许可法》第四十二条所规定的时间范围内作出是否准予许可的行政决定。被告在发现原告申请村镇建房规划许可不符合法律、法规规定时，虽然函告了高家岭镇政府，但被告对高家岭镇政府的函告不是其对申请人作出的不准予许可行政决定。另外，2011年3月高家岭镇政府领导陪同原告到被告单位询问办理规划许可证一事时，被告称已口头告知原告其申请办理建设规划许可证不符合法律、法规规定，建设规划许可证不予办理，其已履行了行政许可法定职责。而根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。故被告的这种口头通知原告申请不予批准的形式不符合《中华人民共和国行政许可法》关于不准予许可行政决定的形式要件，不具有法律效力。故自原告自2009年8月21日提出乡村建设规划许可申请至今，被告一直没有履行其城乡规划许可法定职责，未对原告的建房规划许可申请作出是否准予许可行政决定，被告行为属行政不作为。原告要求被告限期履行法定职责，本院予以支持。原告要求被告赔偿其误工费、交通费、精神损失费，不符合我国国家赔偿法的有关规定，故其该项请求本院不予支持。依据《中华人民共和国和政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

一、对原告洪文勇提出的乡村建设规划许可申请，限被告鄱阳县城乡规划局在本判决生效之日起七日内履行规划许可法定职责。

二、驳回原告洪文勇要求被告鄱阳县城乡规划局赔偿其误工费、交通费、精神损失费的诉讼请求。

【评析】

本案争议的焦点在于：被告鄱阳县城乡规划局在受理原告洪文勇要求办理建设规划许可证申请后是否履行了行政许可法定职责？在决定不准予许可后是否履行了将行政许可结果告知行政相对人的法定义务？ 第一种意见认为，被告鄱阳县城乡规划局在受理原告洪文勇通过高家岭镇政府递交的办理建设规划许可证申请后，积极履行了行政许可法定职责，被告经审查发现原告建房存在违法情况，即书面函告高家岭镇政府原告建房违法，不能办理规划许可证件。另外，2011年3月，被告又曾当面口头告知原告其申请办理建设规划许可证不符合法律、法规规定，建设规划许可证不予办理。故被告已经履行了行政许可法定职责，并将行政许可结果告知了原告，故被告不存在行政不作为行为，法院应判决驳回原告的诉讼请求。

第二种意见认为，原告自2009年8月21日提出乡村建设规划许可申请至今，被告一直没有履行其城乡建设规划许可法定职责，未对原告的建房规划许可申请作出是否准予许可行政决定，更没将行政许可结果依法告知申请人，故被告没有依法履行行政许可法定职责，其行为属行政不作为，法院应判决被告限期履行城乡建设规划许可法定职责。

笔者同意第二种意见，理由如下：

行政许可是一种事前控制的制度，是行政机关依法对个人和组织的特定活动在事前作出一定的限制。个人和组织从事法律、法规设定行政许可的行为，需要经过有权机关的批准。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。从该条我们可以看出行政机关作出不予行政许可书面决定应当履行的义务的规定。

行政机关作出不予行政许可的决定，是指行政机关对申请人的行政许可申请书、申请材料以及申请人的实际情况审查后，认为其不具备法定的全部行政许可条件，因而对其行政许可申请事项作出消极的判断而依法作出的对行政许可申请予以拒绝的书面决定。本案被告鄱阳县城乡规划局在审查原告递交的建房规划申请材料后，发现了原告的申请不符合法律、法规有关规定，并将审查情况口头告知了原告，但被告并没有制作不予许可行政决定书，也没有向原告送达任何书面文书。故此应视为被告鄱阳县城乡规划局没有依法履行行政许可法定职责，其行为属于行政不作为。

实践中行政机关拒绝申请人的行政许可申请，往往存在以下几种问题：一是，行政机关拒绝行政许可申请的，不作决定，只是口头告知申请人不予许可，有的甚至将行政许可申请材料不作任何处理，直接退还申请人。当申请人申请行政复议、提起行政诉讼时，很难证明行政机关拒绝行政许可这一行政行为的存在。本案就属于这类情形。二是，行政机关拒绝行政许可申请的，不说明理由。申请人无从知晓行政机关拒绝行政许可的理由，不能有效地通过行政复议、行政诉讼维护自己的合法权益；三是，行政机关拒绝行政许可申请的，不向申请人交待申请行政复议、提起行政诉讼的权利。有些申请人不知道可以通过行政复议、行政诉讼维护自己的权利，有的申请行政复议、提起行政诉讼时会因超过时效而不能受理。据此，行政许可法作了针对性的规定，行政机关拒绝行政许可申请的，必须履行以下三项义务：一是作出不予行政许可的书面决定；二是说明不予行政许可的理由和依据；三是告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的权利。其中最重要的是要说明不予行政许可的理由和依据。

1、不予行政许可必须作出书面决定。根据本条规定，行政机关不予行政许可的，应当作出书面决定。行政机关对申请人提出的行政许可申请不予批准的，可以通过下列形式作出不予行政许可的书面决定：（1）作出加盖本行政机关印章、注明日期的不予行政许可的书面决定；（2）在申请人的申请书、材料上注明不予行政许可的意思表示，并加盖本行政机关印章、注明日期。

2、不予行政许可必须说明理由。为什么在行政机关拒绝行政许可时必须说明其不予行政许可的理由呢？一方面，获取行政决定的理由，是对行政决定的质疑、起诉的重要前提，同时，通过要求行政机关说明理由与依据，可以督促行政机关作出行政决定时以事实为依据、以法律为准绳，这有助于提高行政决定的正确性。另一方面，说明理由体现了行政机关对申请人申请行政许可事项的认真考虑和对申请人人格的尊重。从我国宪法的要求看，行政机关必须说明理由、解释其决定的合法性是一个宪法上的重要原则，也是人民政府对人民负责的重要体现，是依法行政、理性行政的必然要求。另外，行政机关说明不予行政许可的理由，不能流于形式，必须做到充分、清晰、完整。行政决定中的理由必须充分，只有理由充分才能支持行政决定的正确性、合法性，即行政机关有关不予行政许可的理由必须能够让一般的人认同应当拒绝行政许可申请。同时，行政机关说明理由、依据，必须清晰、完整，说明拒绝行政许可所依据的全部事实基础与证据。

3、行政机关作出不予行政许可的决定应当告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。行政许可直接影响申请人的生产、生活，有的还涉及较大的财产利益，行政机关拒绝行政许可申请的，申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。为防止出现申请人因不懂得行使救济权而不能有效维护其合法权益的书面，行政许可的实施机关在作出不予行政许可的决定时，应当告知申请人享有申请行政复议、提起诉讼的权利。具备条件的，行政机关还应当告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的时间、方式，而不宜简单地以“依法申请复议、提起行政诉讼”应付了事。综上，行政机关作出不予许可行政决定应当按照《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定采用书面告知形式，并说明不予行政许可的理由、告知申请人依法享有救济权。否则，行政机关作出的不予许可行政决定将不符合法定形式要件，而导致不予许可决定无效。

一审合议庭成员：雷瑞甫、胡风云、吴作者：雷瑞甫、胡风云

作者单位：江西省鄱阳县人民法院

俊

第四篇：对杨昆诉吉林师范大学不履行颁发学位证法定职责案的评析

对杨昆诉吉林师范大学不履行颁发学位证法定职责案的评析

本案是一件学生与高校之间关于学士学位授予问题的纠纷。其实，近年来关于学位授予争议案件时有发生，自田永诉北京科技大学拒不颁发毕业证、学位证以来学生与高等学校关于学位授予纠纷便开始被纳入行政诉讼的收案范围。因此高等学校也屡屡因此以行政诉讼被告的身份被学生诉诸法庭。

本案中原告杨昆与被告吉林师范大学的有关争议问题很多，但是，我认为原被告双方在本案中最大的也是最实质性地争议就是被告吉林师范大学是否有资格私自设定学士学位授权标准。以及其学校内部的《吉林师范大学学士学位授予工作细则》中有关不得授予学士学位的几种情形的设定是否合法。

本案一、二审法院都认为该案的法律关系属于高校与受教育者之间的教育管理关系。并认为根据《中华人民共和国教育法》等有关法律的相关规定吉林师范大学有权制定本单位授予学位的具体工作的实施细则。所以本案中被告吉林师范大学依据法律、法规、规章制定本校的具体规定，即《吉林师范大学学生违纪处分办法》和《吉林师范大学学士学位授予工作细则》符合法律规定。原告因在英语专业八级考试中作弊的行为并收到予以留校察看的处分符合了《吉林师范大学学士学位授予工作细则》中相关不予授予学士学位的规定，因此被告吉林师范大学依据该学位管理规定不为杨昆颁发学位证书的做法并无不当，一、二审法院均驳回了原告杨坤的诉讼请求。

根据我国法律、法规规定，高等学校对受教育者又进行学籍管理、奖励或者处分的权力，有代表国家对受教育者颁发学历证书，学位证书的职责。高等学校与受教育者之间是行政管理关系，受教育者对高等学校涉及教育基本权利的管理行为不服的有权提起行政诉讼，高等学校是行政诉讼的适格被告。同时《教育法》第22条：国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位、颁发学位证书。而且在《学位调理暂行条例》中在学位授予要件方面《学位条例》也做出了相关规定，其中第二条设定了申请学位的条件。即“凡是拥护中国共产党的领导，拥护社会主义相关制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位”。第4、5、6条则分别设定了授予学士学位、硕士学位、和博士学位的条件。同时，国务院批准的《学位条例暂行实施办法》中规定“学位授予单位可以根据本暂行实施办法制定本单位授予学位的工作细则”。因此如何理解高等学校制定的工作细则所设定的学位授予要件与《学位条例》规定的上述要件之间的关系成为判断前者合法性的关键。

在本案中吉林师范大学在《细则》中将“考试作弊”等其他情形作为学位授予的否定要件并据此做出不授予杨昆学士学位的做法我认为是不合法的。我认为高校在对受教育者实施管理中虽然有相应的教育自主权，并且有权依照国家的授权制定校规校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是学校制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理必须符合法律法规和规章的精神，至少不得重于相关法律法规、规章的规定。我认为法院在审查高等学校学位授予要件的合法性时首先应明确制定本校的《细则》的权力是源自于法律的授予，因此高等学校需要进行依法设定。而且我认为考试作弊行为仅仅是反应了学生学术诚信、道德品质方面的问题，而《学位条例》完全没有涉及学生诚信、学术道德方面的要求。因此如果没有新的法律规范作为依据，被告吉林师范大学将考试作弊等作为学士学位授予的否定要件应当被认为是与法律规范相抵触而无效的。

《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》规定国家实行学位制度。《学位条例》第七条和第八条规定：“国务院设立学术委员会，负责领导全国的学位授予工作。《学位条例暂行条例实施办法》第二十五条规定：“学位授予单位可根据本暂行条例实施办法制定本单位的工作细则”由此可见，高校制定的学位授予工作细则有着确切的和发行依据。但是切不可忽视该条文前半句的限制性表述，即“根据本暂行实施办法”。因此对于《学位条例》和《实施办法》中所规定的内容。其中包括学位授予标准，高校学位授予工作细则必须严格遵守。因此可见，高校有权制定学位授予工作细则并不意味着其就有学位授予标准的设定权，而按照行政法的基本原则精神学校要做到实体合法和程序合法”根据《教育法》规定：学校对因违反校规、校纪的受教育者做出的影响其基本权利的决定时应当允许其申辩，并在作出决定后及时送达，否则视为违反法定程序。反观本案中被告吉林师范大学不仅违反了《学位条例》的相关规定，而且从其对杨坤做出的不予授予学士学位的决定时不但没有听取杨昆的申辩甚至直到其临近毕业时原告杨坤才知道该决定的事实可以看出吉林师范大学在程序方面也是违法的。

综上所述，本人认为国家实行学位制度，被告吉林师范大学作为学士学位授予单位，应当根据《中华人民共和国学位条例》规定的要件对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位并颁发学位证书。被告所制定的《吉林师范大学学士学位授予工作细则》中第四条中“考试违纪舞弊者不予授予学士学位”的规定与《中华人民共和国学位条例》第四条规定相抵触，应认定无效。法院应当支持杨昆的诉讼请求。

近年来该类案件屡见不鲜，判决结果也各有不同。这些案件及其判决折射出教育行政部门、高等学校等学位授予单位和受教育者之间在学位评定、授予方面有着缠绕不清的复杂关系。究其原因无外乎是我国现有的法律规范体系中存在着对高校学位授予权法律性质定位的规范缺失。因此建立完备的相关法律规范已经刻不容缓。

第五篇：某证券公司在担任保荐人期间未履行法定职责案

某证券公司在担任保荐人期间未履行法定职责案

【案情简介】

当事人：某证券公司

处罚机构：证监会

某印刷股份有限公司注册资本为1.8亿元。该公司在申请公开发行股票时，聘请了某证券公司担任保荐人。但该证券公司不履行法定职责，怠于对发行人、上市公司的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人、上市公司规范运作。

【审理结果】

鉴于上述情况，证监会认为，该证券公司构成了《证券法》第192条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责”的行为。根据《证券法》第192条的规定，证监会决定对某证券公司处以20万元罚款。

【法理评析】

本案争议的焦点是，保荐机构和保荐代表人的资格是什么？保荐机构的职责、业务规则和风险管理具体内容是什么？保荐人未履行法定职责，承担何种法律责任？为何要建立保荐人制度，其意义何在？

在《证券法》中建立证券发行、上市保荐制度，或者确切地说是将证监会此前实行的上市保荐制度引入《证券法》，提升它的效力等级，是新《证券法》的重大改革。

根据新《证券法》第11条和第49条的规定，发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人，申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守行业规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人、上市公司的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人、上市公司规范运作。保荐人的资格管理办法

由国务院证券监督管理机构规定。

为规范证券发行上市行为，提高上市公司质量和证券经营机构执业水平，保护投资者合法权益，促进证券市场健康发展，2004年2月1日起施行的《证券发行上市保荐制度暂行办法》对保荐机构和保荐代表人的注册登记、保荐机构的职责、保荐工作规程、监管措施和法律责任作出了明确规定。

2008年8月14日，中国证监会第235次主席办公会议审议通过了《证券发行上市保荐业务管理办法》，该管理办法自2008年12月1日起施行，《证券发行上市保荐制度暂行办法》和《首次公开发行股票辅导工作办法》同时废止。2009年4月14日，中国证监会第254次主席办公会议审议通过《关于修改<证券发行上市保荐业务管理办法>的决定》，修改后的《证券发行上市保荐业务管理办法》自2009年6月14日起施行。

1.保荐机构和保荐代表人的资格

证券公司申请保荐机构资格，应当具备下列条件：（1）注册资本不低于人民币1亿元，净资本不低于人民币5000万元；（2）具有完善的公司治理和内部控制制度，风险控制指标符合相关规定；（3）保荐业务部门具有健全的业务规程、内部风险评估和控制系统，内部机构设置合理，具备相应的研究能力、销售能力等后台支持；（4）具有良好的保荐业务团队且专业结构合理，从业人员不少于35人，其中最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人；（5）符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人；（6）最近3年未因重大违法违规行为受到行政处罚；（7）中国证监会规定的其他条件。

个人申请保荐代表人资格，应当具备下列条件：（1）具备3年以上保荐相 关业务经历；（2）最近3年内在《证券发行上市保荐业务管理办法》第2条规定的境内证券发行项目中担任过项目协办人；（3）参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格有效；（4）诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未收到中国证监会的行政处罚；（5）未负有数额较大到期未清偿的债务；

（6）中国证监会规定的其他条件。

2．保荐机构的职责、业务规则和风险管理

（1）对发行人进行辅导。保荐机构应当对发行人进行辅导，确信发行人符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定后，方可推荐其证券发行上市。

（2）编制申请文件，出具推荐文件。对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构应当结合尽职调过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所做的判断与证券服务机构的专业意见存在重大差异的，保荐机构应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。

（3）提交推荐书。

（4）持续督导。保荐机构应当针对发行人的具体情况确定持续督导的内容和重点。

（5）指定保荐代表人。

3.保荐人的法律责任

根据《证券法》第69条的规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员记忆保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

【法条点击】

《证券法》

第十一条 发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。

保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。

第四十九条 申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

本法第十一条第二款、第三款的规定适用于上市保荐人。

第一百九十二条 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。