烟草自由裁量办法

第一篇：烟草自由裁量办法

甘肃省烟草专卖局文件

甘烟法〔2009〕20号

甘肃省烟草专卖局关于印发烟草专卖行政处罚自由裁量权适用办法的通知

各市（州）局：

《甘肃肃省烟草专卖局烟草专卖行政处罚自由裁量权适用办法》已经省局2009年12月23日办公会议讨论通过，现予印发。自2010年１月１日起，全省各级烟草专卖行政主管部门在实施行政处罚时，必须适用本办法之规定。本办法将作为今后行政执法案卷评查及行政执法责任制评议考核的标准。

二〇〇九年十二月二十五日

主题词：烟草 专卖 办法 通知 分送：省局领导，省局机关各部门

甘肃省烟草专卖局办公室

2009年12月28日印发 打字：胡彩玲

校对：王录奎（共印6份）

甘肃省烟草专卖局

烟草专卖行政处罚自由裁量权适用办法

第一章 总则

第一条 为规范烟草专卖行政处罚自由裁量权行为，保障公民、法人和其他组织的合法权益，保证全省各级烟草专卖行政主管部门严格、公正、文明执法，促进依法行政，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国烟草

专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《烟草专卖法实施条例》）、《甘肃省烟草专卖若干规定》等法律、法规，结合我省实际情况，制定本办法。

第二条 本办法所称自由裁量权，是指烟草专卖行政主管部门在实施行政处罚时，在法律、法规或者规章规定的处罚种类、幅度范围内，综合考虑违法情节、违法手段、违法后果、改正效果等因素，合理确定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及按照什么幅度处罚的权限。

第三条 本办法适用于甘肃省各级烟草专卖行政主管部门。

第二章 裁量规则

第四条 行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据，以法律为准绳，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，并符合立法目的和立法原意。

在情势相同的情况下，对性质相同、情节相近、危害后果基本相当的违法行为，处罚所适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当基本相同。

第五条 行使行政处罚自由裁量权，应当遵循公开、公平、公正原则。

第六条 行使行政处罚自由裁量权，应当遵循处罚与教育相结合原则。

对违反烟草专卖法律法规的违法行为，应当根据烟草专卖法律法规或者《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条 的规定，责令当事人改正。责令改正的具体期限根据改正违法行为需要的条件和最短时间决定。

责令改正违法行为，可以直接写入《行政处罚决定书》，也可以单独下发《责令改正通知书》。

第七条 行使行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》和《烟草专卖行政处罚程序规定》规定的法定程序。

第八条 烟草专卖行政主管部门应当建立行使行政处罚自由裁量权情况说明制度。案件调查机构在案件调查终结报告中，应当说明其提出的不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚建议的理由，并附相应的证据材料。

负有案件审核审查职责的部门和人员，应当对案件调查机构提出的不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚建议的理由进行认真审核。案件调查机构未按照本条第一款规定说明理由并附相应的证据材料的，或者相应的证据材料不足的，应退回调查机构补正。

第九条 烟草专卖行政主管部门在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述和申辩。并应当在行政处罚决定书中说明是否采纳当事人的申辩意见以及从重、从轻、减轻、不予行政处罚的理由。

第十条 烟草专卖行政主管部门应当成立案件审理委员会，集体讨论决定重大、复杂、疑难的行政处罚案件。案件审理委员会由局长、副局长、专卖部门负责人、负责法规 工作的机构负责人、法制员及案件承办人员组成。

涉案金额在三万元以上或拟罚款金额在一万元以上的案件，为重大行政处罚案件，应当由案件审理委员会集体讨论决定。其他行政处罚案件，可由案件承办部门提出处罚意见后报局长或副局长决定。

第十一条 烟草专卖行政主管部门主要负责人应当加强对本级案件承办部门行使行政处罚自由裁量权的监督检查，每季度应当从承办部门上季度所办案件中，抽取不少于５％的行政处罚案卷进行检查；发现行政处罚自由裁量权行使不当的，应当责令纠正并予通报。

上级烟草专卖行政主管部门应当通过案卷审查、案卷评查、执法检查等方式，加强对下级烟草专卖行政主管部门行使行政处罚自由裁量权情况的监督检查，发现行使不当的，应当责令纠正并予以通报。

第十二条 由于行使行政处罚自由裁量权不当造成严重后果的，应当按照《甘肃省烟草专卖局行政执法过错责任追究办法》的有关规定，追究相关责任人的过错责任。

第十三条 法律、法规、规章规定的处罚种类应当“并处”的，不得选择适用；规定“可处”的，可以选择适用。

第十四条 初次违法原则上不予行政处罚，但应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，下发《不予处罚决定书》，并责令当事人立即改正或限期改正违法行为。但有下列情形之一的，不适用初次违法不予行政处罚的原则：

（一）被查获的卷烟数量在5条以上的；

（二）被查获的烟草制品价值在500元以上的；

（三）被查获卷烟数量在5条以下，但其中假烟或走私烟数量在1条以上或者假烟和走私烟数量总计在1条以上的；

（四）被查获卷烟、雪茄烟品牌规格总计在5种以上的；

（五）涉嫌掉包或回收卷烟的；

（六）拒绝烟草专卖监督管理或暴力抗拒执法的；

（七）涂改、伪造、变造烟草专卖许可证或者以买卖、出租、出借或者其他形式非法转让许可证的。

第十五条 当事人有下列情形之一的，不予处罚：

（一）不满14周岁的人有违法行为的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）有本办法第十四条第二款规定情形之外的轻微违法行为并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）除法律另有规定的外，违法行为在二年内未被发现的。

第十六条 当事人有下列情形之一的，应当在法定幅度内从轻或者减轻处罚。

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满14周岁不满18周岁的人实施违法行为的；

（五）其他依照法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻处罚的。

第十七条 当事人有下列情形之一的，应当在本办法规定的各裁量阶次基础上上调一个阶次处罚：

（一）一次违法行为涉及的卷烟、雪茄烟品牌、规格总计在10种以上的；

（二）被烟草专卖行政主管部门处罚后2年内又实施同一违法违规行为或者经告诫、劝阻、责令整改后继续实施同一违法行为、屡教不改的；

（三）违法行为被新闻媒体曝光、社会影响较大的。

第十八条 当事人有下列情形之一的，应当按照本办法规定的最重的裁量阶次处罚：

（一）被烟草专卖行政主管部门在三年内处罚两次后又违法经营的；

（二）一次违法行为涉及的卷烟、雪茄烟品牌、规格总计在15种以上的；

（三）胁迫、诱骗或者教唆未成年人实施违法行为的；

（四）妨碍、逃避或者抗拒烟草专卖执法人员监督检查的；

（五）对检举人、举报人、证人或执法人员实施打击报复,查证属实的；

（六）在共同实施违法行为中起主要作用的；

（七）在经营卷烟业务中有回收或调包行为的；

（八）拒不配合执法机关查破涉烟网络案件的；

（九）在发生突发公共事件时实施违法行为的；

（十）其他法定应当从重处罚的。

第三章 裁量基准

第十九条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十四条第一项规定实施行政处罚的，应当按照当地市场批发价的７０％收购违法收购的烟叶，可以处以罚款。

罚款幅度依据下列标准执行：

（一）擅自收购烟叶200公斤以下的，处以其违法收购的烟叶价值20%罚款；

（二）擅自收购烟叶200公斤以上500公斤以下的，处以其违法收购的烟叶价值30%罚款；

（三）擅自收购烟叶500公斤以上750公斤以下的，处以其违法收购的烟叶价值40%罚款；

（四）擅自收购烟叶750公斤以上1000公斤以下的，处以其违法收购的烟叶价值50%罚款。

第二十条 依据《烟草专卖法实施条例》第五十五条第一项规定实施行政处罚的，应当处以罚款，可以按照当地市场批发价的７０％收购违法运输的烟草专卖品。

非法运输卷烟、雪茄烟的，罚款幅度依据非法运输卷烟、雪茄烟的数量多少确定；非法运输其他烟草专卖品的，罚款幅度依据非法运输其他烟草专卖品的价值大小确定：

（一）非法运输的卷烟、雪茄烟数量在5万支以下或者其他烟草专卖品价值5000元以下的，处以违法运输的烟草专卖品价值20％以上30%以下的罚款；

（二）非法运输的卷烟、雪茄烟数量在5万支以上10万支以下或者其他烟草专卖品价值在5000元以上2万元以下的，处以违法运输的烟草专卖品价值30％至40%的罚款；

（三）非法运输的卷烟、雪茄烟数量在10万支以上20万支以下或者其他烟草专卖品价值在2万元以上4万元以下的，处以违法运输的烟草专卖品价值40％以上45%以下的罚款；

（四）非法运输的卷烟、雪茄烟数量在20万支以上100万支以下或者其他烟草专卖品价值在4万元以上5万元以下的，处以违法运输的烟草专卖品价值45%以上50％以下的罚款。

第二十一条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十五条第三项规定实施行政处罚的，应当没收违法所得，可以处以罚款。

非法承运卷烟、雪茄烟的，罚款幅度依据非法承运的卷烟、雪茄烟的数量多少确定；非法承运其他烟草专卖品的，罚款幅度依据非法承运的其他烟草专卖品的价值大小确定：

（一）非法承运的卷烟、雪茄烟数量在5万支以下或者其他烟草专卖品价值2万元以下的，处以违法承运的烟草专卖品价值10%的罚款；

（二）非法承运的卷烟、雪茄烟数量在5万支以上10万支以下或者其他烟草专卖品价值2万元以上5万元以下的，处以违法承运的烟草专卖品价值15%的罚款；

（三）非法承运的卷烟、雪茄烟数量在10万支以上或者烟草专卖品价值5万元以上的，处以违法承运的烟草专卖品价值20%的罚款。

第二十二条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十五条第四项规定实施行政处罚的，应当处以罚款，可以按照当地市场批发价的７０％收购违法邮寄、异地携带的烟叶、烟草制品。罚款幅度依据超过规定限量的程度大小确定：

（一）违法邮寄、异地携带的烟叶、烟草制品超过国务院有关部门规定的限量1倍以上2倍以下的，处以违法邮寄、异地携带的烟叶、烟草制品价值20%以上30%以下的罚款；

（二）违法邮寄、异地携带的烟叶、烟草制品超过国务院有关部门规定的限量2倍以上3倍以下的，处以违法邮寄、异地携带的烟叶、烟草制品价值30%以上40%以下的罚款；

（三）违法邮寄、异地携带的烟叶、烟草制品超过国务院有关部门规定的限量3倍以上的，处以违法邮寄、异地携带的烟叶、烟草制品价值40%以上50%以下的罚款。

本条中异地携带指本人直接跨省、地市行政区域携带卷烟、雪茄烟的行为。

第二十三条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十六条规定实施行政处罚的，应当责令关闭、没收违法所得、处以 罚款，并将其违法生产的烟草专卖品公开销毁。罚款幅度按照非法生产的烟草专卖品价值大小确定：

（一）涉案金额2万元以下的，处以违法生产烟草制品价值1倍的罚款；

（二）涉案金额2万元以上4万元以下的，处以违法生产烟草制品价值1.5倍的罚款；

（三）涉案金额4万元以上的，处以违法生产烟草制品价值2倍的罚款。

第二十四条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十七条规定实施行政处罚的，应当责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务、没收违法所得，并处以罚款。

非法批发卷烟、雪茄烟的，罚款幅度按照非法批发数量多少确定；非法批发其他烟草制品的，罚款幅度按照烟草制品价值大小确定：

（一）违法批发卷烟、雪茄烟数量2万支以下或者其他烟草制品价值3000元以下的，处以违法批发的烟草制品价值50%以上70%以下的罚款；

（二）违法批发卷烟、雪茄烟数量在2万支以上5万支以下或者其他烟草制品价值3000元以上1万元以下的，处以违法批发的烟草制品价值70%以上90%以下的罚款；

（三）违法批发卷烟、雪茄烟数量在5万支以上或者其他烟草制品价值1万元以上的，处以违法批发的烟草制品价值90%以上1倍以下的罚款。第二十五条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十八条第一项规定实施行政处罚的，应当责令停止经营烟草专卖品进出口业务、没收违法所得，并处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）违法经营的烟草专卖品价值在5000元以下的，处以违法经营的烟草专卖品价值50%的罚款；

（二）违法经营的烟草专卖品价值在5000元以上1万元以下的，处以违法经营的烟草专卖品价值75%的罚款；

（三）违法经营的烟草专卖品价值在1万元以上的，处以违法经营的烟草专卖品价值1倍的罚款。

第二十六条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十八条第二项规定实施行政处罚的，应当责令停止经营外国烟草制品购销业务、没收违法所得，并处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）违法经营的烟草制品价值在500元以下的，处以违法经营的烟草制品价值20%的罚款；

（二）违法经营的烟草制品价值在500元以上1000元以下的，处以违法经营的烟草制品价值35%的罚款；

（三）违法经营的烟草制品价值在1000元以上的，处以违法经营的烟草制品价值50%的罚款。

第二十七条 依照《烟草专卖法实施条例》第五十九条规定实施行政处罚的，应当责令停止经营批发业务、没收违法所得，并处以罚款。罚款幅度按照下列标准执行：

（一）非法经营的烟草专卖品价值在3000元以下的，处以非法经营的烟草专卖品价值10%的罚款；

（二）非法经营的烟草专卖品价值在3000元以上5000元以下的，处以非法经营的烟草专卖品价值15%的罚款；

（三）非法经营的烟草专卖品价值在5000元以上的，处非法经营的烟草专卖品价值20%的罚款。

第二十八条 依照《烟草专卖法实施条例》第六十条规定实施行政处罚的，应当没收违法所得，可以处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）进货总额500元以下的，处以进货总额5%的罚款；

（二）进货总额500元以上1000元以下的，处以进货总额6%的罚款；

（三）进货总额1000元以上2000元以下的，处以进货总额7%的罚款；

（四）进货总额2000元以上3000元以下的，处以进货总额8%的罚款；

（五）进货总额3000元以上4000元以下的，处以进货总额9%的罚款；

（六）进货总额4000元以上的，处以进货总额10%的罚款。第二十九条 依据《烟草专卖法实施条例》第六十二条规定实施行政处罚，应当责令停止销售、没收违法所得、处以罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。罚款幅度依据销售总额大小及销售卷烟的品牌、规格多少确定。

（一）销售总额在500元以下或者品牌规格在5种以下的，处以违法销售总额20%以上30%以下的罚款；

（二）销售总额在500元以上1000元以下或者品牌规格在5种以上10种以下的，处以违法销售总额30%以上 40%以下的罚款；

（三）销售总额在1000元以上或者品牌规格在10种以上的，处以违法销售总额40%以上50%以下的罚款。

按照“销售总额”与“品牌规格”两个标准衡量，出现属于不同裁量阶次的情形时，依据处罚较重的标准衡量。

第三十条 依照《烟草专卖法实施条例》第六十三条规定实施行政处罚的，应当处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）批发总额在3000元以下的，处以批发总额10%的罚款；

（二）批发总额在3000元以上5000元以下的，处以批发总额15%的罚款；

（三）批发总额在5000元以上的，处以批发总额20%的罚款。

第三十一条 依照《烟草专卖法实施条例》第六十四条规定实施行政处罚的，应当没收违法所得，并处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）销售总额在1000元以下的，处以销售总额20%的罚款；

（二）销售总额在1000元以上3000元以下的，处以销售总额 35%的罚款；

（三）销售总额在3000元以上的，处以销售总额50%的罚款。

第三十二条 依照《烟草专卖法实施条例》第六十五条规定实施行政处罚的，应当处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）烟草专卖品价值在1万元以下的，处以所购烟草专卖品价值50%的罚款；

（二）烟草专卖品价值在1万元以上5万元以下的，处以所购烟草专卖品价值75%的罚款；

（三）烟草专卖品价值在5万元以上的，处以所购烟草专卖品价值1倍的罚款。

第三十三条 依照《烟草专卖法实施条例》第六十六条规定实施行政处罚的，可以处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）烟草制品价值在1000以上3000元以下的，处以烟草制品价值10%的罚款；

（二）烟草制品价值在3000元以上5000元以下的，处以烟草制品价值30%的罚款；

（三）烟草制品价值在5000元以上的，处以烟草制品价值50%的罚款。

第三十四条 依照《烟草专卖法实施条例》第六十七条规定实施行政处罚的，可以处以罚款。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）非法经营总额在100元以上200元以下的，处以非法经营总额10%的罚款；

（二）非法经营总额在200元以上500元以下的，处以非法经营总额30%的罚款；

（三）非法经营总额在500元以上的，处以非法经营总额50%的罚款。

第三十五条 依照《烟草专卖法实施条例》第六十八条规定实施行政处罚的，应当处以罚款，并依法取消其拍卖烟草专卖品的资格。

罚款幅度按照下列标准执行：

（一）拍卖的烟草专卖品价值在2000元以下的，处以拍卖的烟草专卖品价值20%的罚款；

（二）拍卖的烟草专卖品价值在2000元以上3000元以下的，处以拍卖的烟草专卖品价值35%的罚款；

（三）拍卖的烟草专卖品价值在3000元以上的，处以拍卖的烟草专卖品价值50%的罚款。

第三十六条 依照《甘肃省烟草专卖若干规定》第十三条规定处罚的，应当责令停止经营、没收违法所得，并处以罚款。

罚款幅度依据涉案卷烟、雪茄烟数量多少及其他烟草制品价值大小确定：

（一）涉案卷烟、雪茄烟数量在5条以下或者其他烟草制品经营货值在500元以下的，处以违法经营货值20%的罚款；

（二）涉案卷烟、雪茄烟数量5条以上10条以下或者其他烟草制品经营货值在500元以上800元以下的，处以违法经营货值30%的罚款；

（三）涉案卷烟、雪茄烟数量10条以上20条以下或者其他烟草制品经营货值在800元以上1000元以下的，处以违法经营货值40%的罚款；

（四）涉案卷烟、雪茄烟数量在20条以上或者其他烟草制品经营货值在1000元以上的，处以违法经营货值50%的罚款。

第三十七条 依照《甘肃省烟草专卖若干规定》第十四条第二款规定处罚的，应当没收违法所得和违法物品，并处以罚款。

罚款幅度依据其提供场地、运输服务及其他条件所涉及的假冒伪劣烟草制品标值大小确定：

（一）涉及的假冒伪劣烟草制品标值在4000元以下的，处以2000元罚款;

（二）涉及的假冒伪劣烟草制品标值在4000元以上1万元以下的，处以涉案标值50％的罚款；

（三）涉及的假冒伪劣烟草制品标值在1万元以上2万元以下的，处以涉案标值60％的罚款；

（四）涉及的假冒伪劣烟草制品标值在2万元以上3万元以下的，处以涉案标值70％的罚款；

（五）涉及的假冒伪劣烟草制品标值在3万元以上4万元 以下的，处以涉案标值80％的罚款；

（六）涉及的假冒伪劣烟草制品标值在4万元以上5万元以下的，处以涉案标值90％的罚款；

（七）涉及的假冒伪劣烟草制品标值在5万元以上的，处5万元罚款。

第三十八条 依照《甘肃省烟草专卖若干规定》第十五条第一款规定处罚的，应当责令停止销售，没收违法经营的烟草制品和违法所得，并处以罚款。

罚款幅度依据违法货值大小确定：

（一）违法货值在1000元以下的，处以违法货值1倍的罚款；

（二）违法货值在1000元以上5000元以下的，处以违法货值1倍以上1.5倍以下罚款；

（三）违法货值在5000元以上1万元以下的，处以违法货值1.5倍以上2倍以下罚款；

（四）违法货值在1万元以上3万元以下的，处以违法货值2倍以上2.5倍以下罚款；

（五）违法货值在3万元以上的，处以违法货值2.5倍以上3倍以下罚款。

第三十九条 依照《甘肃省烟草专卖若干规定》第十五条第二款规定处罚的，应当没收违法所得和违法物品，并处以罚款。

罚款幅度依据其提供服务及其他条件所涉及的走私烟草 制品的货值大小确定：

（一）涉及的走私烟草制品货值在4000元以下的，处2000元罚款;

（二）涉及的走私烟草制品货值在4000元以上1万元以下的，处以涉案货值50％的罚款；

（三）涉及的走私烟草制品货值在1万元以上2万元以下的，处以涉案货值60％的罚款；

（四）涉及的走私烟草制品货值在2万元以上3万元以下的，处以涉案货值70％的罚款；

（五）涉及的走私烟草制品货值在3万元以上4万元以下的，处以涉案货值80％的罚款；

（六）涉及的走私烟草制品货值在4万元以上5万元以下的，处以涉案货值90％的罚款；

（七）涉及的走私烟草制品货值在5万元以上的，处以5万元罚款。

第四十条 依照《甘肃省烟草专卖若干规定》第十六条第二款规定处罚的，应当没收违法所得和违法物品，并处以罚款。

罚款幅度依据其提供存储条件所涉及的烟草制品的货值大小确定：

（一）涉及的烟草制品货值在4000元以下的，处以2000元罚款;

（二）涉及的烟草制品货值在4000元以上1万元以下的，处以涉案货值50％的罚款；

（三）涉及的烟草制品货值在1万元以上2万元以下的，处以涉案货值60％的罚款；

（四）涉及的烟草制品货值在2万元以上3万元以下的，处以涉案货值70％的罚款；

（五）涉及的烟草制品货值在3万元以上4万元以下的，处以涉案货值80％的罚款；

（六）涉及的烟草制品货值在4万元以上5万元以下的，处以涉案货值90％的罚款；

（七）涉及的烟草制品货值在5万元以上的，处以5万元罚款。

第四十一条 依据《烟草专卖许可证管理办法》第五十七条规定实施行政处罚的，按照下列标准处以罚款：

（一）涂改烟草专卖许可证发证日期、企业名称或字号等内容的，处以200元以下罚款；

（二）涂改许可证持证人、经营地址、有效期限、证号等内容的，处以200元以上500元以下罚款；

（三）伪造、变造许可证或者涂改许可证发证机关或者印章的，处以500元以上1000元以下罚款。

第四十二条 依据《烟草专卖许可证管理办法》第五十八条规定实施行政处罚的，应当先责令改正；拒不改正的，按照下列标准处以罚款：

（一）超过责令改正期限5日以下的，处以300元罚款；

（二）超过责令改正期限5日以上10日以下的，处500元罚款；

（三）超过责令改正期限10日以上20日以下的，处以800元罚款；

（四）超过责令改正期限日20以上的，处以1000元罚款。

第四章 附则

第四十三条 本办法与法律、法规、规章规定不一致的，应当适用法律、法规、规章规定。

第四十四条 本办法所称“以上”不包括本数，“以下”包括本数。

第四十五条 各级烟草专卖行政主管部门在处理烟草专卖违法案件时，应当适用本办法规定的裁量基准。但不得在执法文书中直接引用本办法规定的裁量基准作为行政执法依据。

第四十六条 本办法由甘肃省烟草专卖局负责解释。第四十七条 本办法自2010年1月1日起施行。本办法施行前已有的违法行为，计算在本办法规定的违法次数之内。

第二篇：浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法

浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法

（试行）

第一章 总 则

第一条 为确保卫生行政处罚公平、公正、合理使用裁量权限，促进依法行政，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》等法律、法规规章（以下简称“法律规范”）的有关规定，结合我省实际，制定本办法。

第二条 本省各级卫生行政部门及其监督机构，在行使行政处罚自由裁量权时，适用本办法。

第三条 本办法所称卫生行政处罚自由裁量权（简称“自由裁量权”），是指卫生行政部门依法查处违反卫生法律规范行为时，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、后果、社会危害程度、主观状态等，依据法律规范决定是否给予行政处罚，以及在法定的行政处罚种类、幅度范围内作出具体行政处罚决定的选择权。

第四条 行使行政处罚自由裁量权应当遵循处罚法定原则、过罚相当原则，坚持处罚与教育相结合。行使自由裁量权应当遵循公开原则，在实施行政处罚时应当将作出裁量的事实、依据、理由告知当事人，确保当事人知情权、救济权。

第五条 同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用法律规范时应当遵循以下原则：

（一）法律规范效力不同，效力高的优先适用；

（二）法律规范效力相同，特别规定优先适用；

（三）法律规范效力相同，时间在后的优先适用。

第六条 实施自由裁量权，应当依据法律规范设定的处罚种类、幅度，所实施的行政处罚与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，自由裁量应当遵循公平、公正、公开原则，相同行为应当相同对待，做到过罚相当，避免重责轻罚或轻责重罚。

第七条 法律规范规定的处罚种类可以单处也可以并处的，可以选择适用。法律规范规定应当并处的，不得选择适用。

－ 1 － 法律规范规定必须先予警告或责令改正的违法行为，应当先书面督促改正；逾期未改的，再依法作行政处罚。

法律规范规定应当没收物品、没收违法（非法）所得，再作出其他处罚的，不得直接选择适用其他处罚。

第二章 裁量适用

第八条 在法律规范规定处罚幅度内，卫生行政处罚自由裁量情节系数划分较轻（30%及以下）、一般（30%至70%）、较重（70%以上至100%）三个层次。

第九条 当事人有下列情形之一的，依法不予处罚：

（一）当事人不满14周岁有违法行为的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）违法行为在2年内未被发现的，法律另有规定的除外；

（五）老弱病残、下岗失业等特困人员或者地域偏远山区、海岛、农村，当事人主观无故意，且主动配合查处并积极整改的；

（六）依法规定不予行政处罚的。

第十条 当事人有下列情形之一的，依法应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫、诱骗实施违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）违法情节较轻，危害后果轻微，案发后能积极配合并主动整改的；

（五）违法行为的当事人已满14周岁不满18周岁的；

（六）其他依法从轻或者减轻行政处罚情节的。第十一条 当事人有下列情形之一的，属于情节严重，应当从重处罚：

（一）当事人知道或应当知道其违法行为足以危害人体健康，主观恶意明显的；

（二）被行政处罚后一年内又实施同一类违法行为的；

（三）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的；

（四）违法行为整改期间拒不改正的；

－ 2 －

（五）伪造、变造申报材料或者提供虚假材料欺骗卫生行政部门的；

（六）暴力抗法导致卫生执法工作无法正常开展的；

（七）作虚假陈述，导致卫生行政部门作出错误决定的；

（八）在发生自然灾害或者其他紧急状态下实施相关违法行为的；

（九）指使、胁迫他人或诱骗、教唆未成年人实施违法行为的；

（十）违法情形恶劣，造成严重后果或社会影响的；

（十一）法律规范规定的其他情形。

第三章 监督管理

第十二条 卫生行政部门应当根据职务、职责和行政执法工作需要，确定执法人员行使自由裁量的权限。

第十三条 对法律规范明确规定应当先给予警告，责令（限期）改正的，应当确定合理的整改期限，在整改期内，不得以当事人仍有违法行为为由而加重处罚。逾期不改正的，再予行政处罚的违法行为，未作警告并责令（限期）改正的，不得直接实施行政处罚。

第十四条 行使自由裁量权，应当听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳，不得因当事人申辩而加重处罚。

同一案件内有两个或两个以上应当予以处罚的违法行为，应当分别裁量、合并处罚。

第十五条 行使自由裁量权，应当在行政处罚决定作出前，对建议处罚幅度、处理方式在《案件调查总结报告》或《合议记录》中作必要的说明，存入本案卷宗。有从重、从轻、减轻处罚情节的，还应当在处罚决定书中说明理由。

第十六条 各级卫生行政部门的法制机构应当对案件的自由裁量进行复核，以保证自由裁量权的统一、公正行使，一旦发现裁量不当应及时纠正。

第十七条 各级卫生行政部门应当根据法律规范和行政执法工作实际，修订、调整和完善行政处罚自由裁量标准。

第十八条 各级卫生行政部门要采取多种形式，不定期对行政处罚案件进行自查，发现自由裁量权行使不当的，应当依法及时纠正。

第十九条 上级卫生行政部门通过考核、检查、行政复议、行政执法案卷评查等形式，对下级卫生行政部门行使自由裁量情况进行监

－ 3 － 督，对滥用自由裁量权，侵害公民、法人和其他组织合法权益的，应当责令其纠正。

第二十条 各级卫生行政部门应当将规范自由裁量权工作，纳入依法行政工作考核范围。

第四章 法律责任

第二十一条 下列行为认定为行使自由裁量不当：

（一）根据实际情况可以确定合理整改期限而未确定的；

（二）确定的整改期限明显不合理的；

（三）处罚的幅度超越规定的自由裁量权限的。

第二十二条 因行使自由裁量不当构成过错，有下列情形之一的，应当追究相关人员的过错责任：

（一）自由裁量不当，行政处罚显失公正，被人民法院终审判决撤销、变更或确认违法的；

（二）自由裁量不当，行政处罚案件被复议机关撤销、变更的；

（三）行政处罚案件在上级行政执法检查中被确认为自由裁量权行使不当的。

（四）因自由裁量不当引起当事人投诉，投诉情况查证属实，造成严重社会影响的。

第二十三条 卫生行政执法人员徇私舞弊、滥用自由裁量权的，提请有关部门暂扣或吊销直接责任人员的执法证件；对主要负责人和直接责任人员给予通报批评、责令改正及其他行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。

第五章 附 则

第二十四条 各级卫生行政部门可以根据本办法，制定规范行政处罚自由裁量权指导意见。

第二十五条 本办法由省卫生厅负责解释。第二十六条 本办法自下发之日起试行。

2010年12月9日印发

－ 4 －

第三篇：自由裁量 指导意见

违法建设行政处罚自由裁量权羁绊

——《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》解读

违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。违法建设行为产生违法建筑，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上要么采取“狠狠打击”：要么唯恐留下信访遗留问题而“手下留情”。事实上，对违法建筑的处罚应当遵守《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”此乃“过罚相当”原则。《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由于违法建设是一个广义的概念，所以规划执法部门在执行该条款行使自由裁量权时过于随意。为规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，住房和城乡建设部制订了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《规划处罚指导意见》)。笔者对《规划处罚指导意见》的法理依据及适用中的几个问题进行分析阐述，以助规划执法人员、政府法制人员、法官在处理规划处罚案件时拓宽少许思路。

一、比例原则乃该指导意见的法理依据

2004年初步估计全国拥有66亿平方米“小产权房”(属于广义的违法建筑)，曾一度引起社会广泛关注，国务院责成国土资源部牵头14个部委研究拿出解决方案，现已提交国务院，至今没有结论。违法建筑包括存留违法建筑和在建违法建筑，违法建筑的处理应当区分是否符合城市规划、是否可以改正。笔者认为，《规划处罚指导意见》不仅为存留违法建筑即“小产权房”处理提供依据，而且为在建违法建筑的处罚提供精准的法律依据。该指导意见并非空穴来风，既具有《行政处罚法》第4条和《城乡规划法》第64条的法律依据，又具有宪法行政法比例原则的理论依据。在行政执法中，比例原则又称禁止过度原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾执法目标的实现和相对人权益保护，如果执法目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。比例原则包含“三性”：1．适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发建设用地许可证和建设工程规划许可证，许多单位和个人在没有取得规划许可证的情况下便进行施工建设，待建筑物建成之后，有关部门采取罚款了事。规划执法部门所采取的罚款处罚实际上已经沦为变相收费，无助于实现维护城乡规划秩序目的之实现。2．必要性(亦称最小损害性)。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。3．均衡性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反均衡性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。《规划处罚指导意见》第3条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”显然，对违法建筑区分处理、行政处罚规范自由裁量权是该指导意见的精髓。城乡规划行政处罚

裁量权，是指城乡规划执法部门，依据《城乡规划法》第64条规定和《行政处罚法》第4条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。

二、尚可采取改正的处理

《规划处罚指导意见》第4条规定了尚可改正的情形：1．取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求；2．未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正情形。

《规划处罚指导意见》第5条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先采取行政强制措施，以书面形式责令停止建设，不停止建设的，依法查封施工现场。在执法实践中，查封并不能震慑违法行为人甚至不能起到暂时性控制违法建设的作用，原因是缺乏查封后权力对接，有人责怪立法缺失。事实上，规划执法部门享有查处违法建筑的法定职责，可以实施扣押施工工具、查封施工现场、查封施工设备、发出停工通知书等行政强制措施，但是，由于违法行为人缺乏应有的法律意识，实施的强制措施很难达到遏制私搭滥建的理想效果，给城乡建设管理增加了难度。规划执法部门查封施工现场后，相对人撕毁封条继续施工，破坏了封条的权威性和严肃性，根据《治安管理处罚法》第50条规定，公安机关以妨碍执行公务为由，依法对其进行治安管理处罚，以警察权间接维护规划执法部门执法的权威性，实现治理违法建筑的目标。但是，公安部 2011年3月下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动。一些基层公安派出所认为，只要沾上“拆”字，似乎就是非警务活动，对待规划执法妨碍公务的行为唯恐躲之不及。笔者认为，公安机关的职责受人民警察法、治安管理处罚法、刑事诉讼法等法律的规范调整，不因为一个通知、一份文件就改变了公安机关的职权。因此，打击犯罪、预防犯罪、维护社会治安管理秩序是公安机关的法定职责。协助城乡规划执法，也是维护社会治安管理秩序内容之一，公安机关应当在职权范围内维护规划执法的权威性和严肃性。现实中，城乡规划执法部门实施强制措施后，行政相对人仍然继续施工的，规划执法部门不能直接拆除“违法建筑”，否则，就属于以违法制裁违法，这被指与依法行政要求相悖。《规划处罚指导意见》第5条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时申请补办建设工程规划许可证。在许多地方，规划处罚权和规划许可权分离，由不同的部门行使，能否补办规划手续，规划局说了算，所以规划处罚部门在作出处罚决定之前，书面征求规划许可部门的意见，复函明确可以补办手续后，规划处罚部门再作出“责令补办手续”的处罚决定。对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5％的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10％的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

《规划处罚指导意见》第6条规定，处罚机关对违法行为人处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。这样就把违法建筑整改与金钱罚的实施进行区分，目的是为了防止“以罚代拆”现象。一些地方的执法机关由于人员超编，存在自收自支现象，在执法中仅仅盯着罚款，不在监督改正方面狠下功夫，而以罚款了事，行政相对人交点罚款，便理直气壮了。这种执法间接纵容了违法建设，是一种渎职行为，情节严重的，由纪委监察、检察机关依法查处。

三、无法改正违法建设行为的处理

《规划处罚指导意见》第7条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”具体包括：1．没有取得建设工程规划许可证，或者取得建设工程规划许可证但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求。2。没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。《规划处罚指导意见》第8条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场，将强制停止违法建设施工行为。根据《行政处罚法》规定，对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，作出责令限期拆除决定书。单体建筑是相对于建筑群而说的，建筑群中每一个独立的、不可分割部分的建筑物均可称为单体建筑。行政处罚时，坚持最小损害原则，针对独立的、不可分割部分的建筑物单体进行行政处罚。对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10％的罚款；对拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的，不能拆除的，可以作出“没收违法建筑行政处罚决定”，该处罚决定指向新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的违法建筑已经销售的，按照该单体出售所得价款计算违法收入，处罚没收该违法收入并处建设工程造价10％以下的罚款。出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

《规划处罚指导意见》第12条规定：“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。”笔者认为，根据最高人民法院和国家工商局的有关规定，在界定“违法所得”时应当扣除建筑材料和人工费的成本。处罚机关做出“责令限期拆除并处罚款”的处罚决定，应当在依法拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施，不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。

《城乡规划法》虽然规定违法建筑的强制拆除，可以申请人民政府执行，也可以申请人民法院执行，但是，根据最高法院一贯的态度，双轨制强制执行的情况下，法院原则上不受理，不得已只能申请人民政府强制拆除，即违法建筑的强制拆除以申请政府执行为主，合法房屋征收的强制拆除应依法申请法院来实施，这样就有科学的分工，减少法院的压力。尽管如此，特殊情况下，法院强制执行比政府强制执行的效果好、风险小。例如，某违法建筑内居住有老人、残疾人，如果政府强制拆除存在较大风险，如果由法院执行，法院可以作出执行裁定，被执行人逾期不自行拆除的，法院可以根据《民事诉讼法》第102条规定，对被执行人实施司法拘留，通过司法拘留的威慑力，达到拆除违法建筑的目的，避免强制拆除时自焚事件的发生。没收违法所得的强制执行涉及金融强制权力，根据《行政强制法》规定，人民法院享有查询、冻结、划转银行存款的权力，而人民政府没有上述权力，故只能申请人民法院。

四、处罚时效

违法建设行为追求违法建筑结果，违法建筑结果依赖违法建设行为，违法建筑结果与违法建设行为密不可分，违法建设行为的“违法性”与违法建筑结果有因果关系，类似于刑法理论中的结果犯，实施违法建设行为一定产生违法建筑，如果行为人为了实施违法建设行为所作的准备，比如购买建筑材料、准备施工工具等，称之为“行为预备”，不宜按照《行政处罚法》和《城乡规划法》进行行政处罚；如果违法建设行为两年内未被执法机关发现，客观上形成的违法建筑已经超过两年，不能认为超过处罚时效。笔者认为，违法建设行为与违法建筑结果具有不可分割的关联性，违法建筑一旦形成且一直未补办审批许可手续，这种违法行为一直处于继续状态，继续到规划执法部门对这种建筑进行处罚并得到实际执行为止。只有当规划执法部门进行处罚后，这种继续状态的违法行为才得以结束。因此违法建筑与违法建设行为不可分割，不存在两年的处罚时效问题，该违法建筑即使已经存在十年，规划执法行政部门仍然能够对此行为进行处罚。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第11条规定，土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第 29条第2款的规定处理。《行政处罚法》第29条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对违法建设行为的纠正包括：补办审批许可手续和拆除；对违法建设行为的金钱罚包括：罚款和没收非法所得。据此，《规划处罚指导意见》第14条规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。具体就是在补办规划手续或者拆除违法建筑后，在两年之内罚款或者没收非法所得。

规划执法涉及许多法律的灵活运用，《规划处罚指导意见》只是住房和城乡建设部对法律适用的指导意见，不具有强制性。根据《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照规章，《规划处罚指导意见》连规章的层次都不够，所以，不能成为法院审理案件的依据。有些地方人大制订了城乡规划法实施的地方性法规，这些地方性法规是执法机关的法律依据和法院审理行政案件的依据。执法机关和审判机关应当以辩证的观点选择适用法律法规和规范性文件，以实质法治的态度推动依法行政。

第四篇：规划处罚自由裁量

违法建设行政处罚自由裁量权羁绊

——住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》解读

王达 广州大学公法研究中心

违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。违法建设行为产生违法建筑，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上要么采取“狠狠打击”；要么唯恐留下信访遗留问题而“手下留情”。事实上，对违法建筑的处罚应当遵守行政处罚法第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。„„”，此乃“过罚相当”原则。城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由于违法建设是一广义的概念，所以规划执法部门在执行该条款行使自由裁量权时过于随意，甚 转引刘武元《违法建筑在私法上的地位》《现代法学》2001年第4期第100页，朱剑红《城市规划年的一项重要内容建设部将重点查处违法建设》，《人民日报》1995年5月31日第2版。至成为行政执法中脱缰的野马。为规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，住房和城乡建设部制订《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《规划处罚指导意见》）。笔者对《规划处罚指导意见》的法理依据及适用中的几个问题进行分析阐述，以助规划执法人员、政府法制人员、法官在处理规划处罚案件时拓宽少许思路。

一、比例原则乃该指导意见的法理依据

2004年初步估计全国拥有66亿平方米“小产权房”（属于广义的违法建筑），曾一度引起社会广泛关注，国务院责成国土资源部牵头十四个部委研究拿出解决方案，现已提交国务院至今没有结论。违法建筑包括存留违法建筑和在建违法建筑，违法建筑的处理应当区分是否符合城市规划是否可以改正。笔者认为《规划处罚指导意见》不仅为存留违法建筑即“小产权房”处理提供依据，而且为在建违法建筑的处罚提供精准的法律依据。该指导意见并非空穴来风，既具有行政处罚法第四条和城乡规划法第六十四条的法律依据，又具有宪法行政法比例原则的理论依据。在行政执法中，比例原则又称禁止过度原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾执法目标的实现和相对人权益保护，如果执法目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。比例原则包含“三性”：（1）适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，许多单位和个人在没有取得规划许可证的情况下便进行施工建设，待建筑物建成之后，有关部门采取罚款了事。规划执法部门所采取的罚款处罚实际上已经沦为变相收费，无助于实现维护城乡规划秩序目的之实现。（2）必要性（亦称最小损害性）。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。（3）均衡性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反均衡性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。《规划处罚指导意见》第三条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”显然，对违法建筑区分处理、行政处罚规范自由裁量权是该指导意见的精髓。城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划执法部门，依据城乡规划法第六十四条规定和行政处罚法第四条规定，对违法建设 刘莘、邓毅《行政法上之诚信原则刍议》，《行政法研究》第2002年第4期。行为实施行政处罚时享有的自主决定权。

二、尚可采取改正的处理

《规划处罚指导意见》第四条规定了尚可改正的情形：（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求；（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正情形。

《规划处罚指导意见》第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先采取行政强制措施，以书面形式责令停止建设，不停止建设的，依法查封施工现场。在执法实践中，查封并不能震慑违法行为人甚至不能起到暂时性控制违法建设的作用，原因是缺乏查封后权力对接，有人责怪立法缺失。事实上，规划执法部门享有查处违法建筑的法定职责，可以实施扣押施工工具、查封施工现场、查封施工设备、发出停工通知书等行政强制措施，但是，由于违法行为人缺乏应有的法律意识，在实施的强制措施很难达到遏制私搭滥建的理想效果，给城乡建设管理增加难度。规划执法部门查封施工现场后，相对人撕毁封条继续施工，破坏了封条的权威性和严肃性，根据治安管理处罚法第五十条规定，公安机关以妨碍执行公务为由，依法对其进行治安管理处罚，以警察权间接维护规划执法部门执法的权威性，实现治理违法建筑的目标。但是，公安部2011年3月下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动。一些基层公安派出所认为，只要沾上“拆”字，视乎就是非警务活动，对待规划执法妨碍公务的行为唯恐躲之不及。笔者认为，公安机关的职责受人民警察法、治安管理处罚法、刑事诉讼法等法律的规范调整，不因为一个通知、一份文件就改变了公安机关的职权。因此，打击犯罪、预防犯罪、维护社会治安管理秩序是公安机关的法定职责。协助城乡规划执法，也是维护社会治安管理秩序内容之一，公安机关应当在职权范围内维护规划执法的权威性和严肃性。现实中，城乡规划执法部门实施强制措施后，行政相对人仍然继续施工的，规划执法部门不能直接拆除“违法建筑”，否者，就属于以违法制裁违法，这被指与依法行政要求相悖。《规划处罚指导意见》第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时申请补办建设工程规划许可证。在许多地方，规划处罚权和规划许可权分离，由不同的部门行使，能否补办规划手续，规划局说了算，所以规划处罚部门在作出处罚决定之前，书面征求规划许可部门的意见，复函明确可以补办手续后，规划处罚部门再作出“责令补办手续”的处罚决定。对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

《规划处罚指导意见》第六条规定，处罚机关对违法行为人处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。这样就把违法建筑整改与金钱罚的实施进行区分，目的是为了防止“以罚代拆”现象。一些地方的执法机关由于人员超编，存在自收自支现象，在执法中仅仅盯着罚款，不在监督改正方面狠下功夫，而以罚款了事，行政相对人交点罚款，便理直气壮了。这种执法间接纵容了违法建设，是一种渎职行为，情节严重的，由纪委监察、检察机关依法查处。

三、无法改正违法建设行为的处理

《规划处罚指导意见》第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”具体包括：（1）没有取得建设工程规划许可证，或者取得建设工程规划许可证但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求。（2）没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。《规划处罚指导意见》第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场，将强制停止违法建设施工行为。根据行政处罚法规定，对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，作出《责令限期拆除决定书》。单体建筑是相对于建筑群而说的，建筑群中每一个独立的、不可分割部分的建筑物均可称为单体建筑。行政处罚时，坚持最小损害原则，针对独立的、不可分割部分的建筑物单体进行行政处罚。对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；对拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的，不能拆除的，可以作出“没收违法建筑行政处罚决定”，该处罚决定指向新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的违法建筑已经销售的，按照该单体出售所得价款计算违法收入，处罚没收该违法收入并处建设工程造价10%以下的罚款。出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

《规划处罚指导意见》第十二条规定：“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。”笔者认为，根据最高人民法院和国家工商局的有关规定，在界定“违法所得”时应当扣除建筑材料和人工费的成本。处罚机关做出“责令限期拆除并处罚款”的处罚决定，应当在依法拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施，不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。

城乡规划法虽然规定违法建筑的强制拆除可以申请人民政府也可以申请人民法院，但是，根据最高法院一贯的态度，双轨制强制执行的情况下，法院原则上不受理，不得已只能申请人民政府强制拆除，即违法建筑的强制拆除以申请政府为主，合法房屋征收的强制拆除应依法申请法院来实施，这样就有一科学的分工，减少法院的压力。尽管如此，特殊情况下，法院强制执行比政府强制执行的效果好、风险小。例如，某违法建筑内居住有老人、残疾人，如果政府强制拆除存在较大风险，如果由法院执行，法院可以作出执行裁定，被执行人逾期不自行拆除的，法院可以根据民事诉讼法第一百零二条规定，对被执行人实施司法拘留，通过司法拘留的威慑力，达到拆除违法建筑的目的，避免强制拆除时自焚事件的发生。没收违法所得的强制执行涉及金融强制权力，根据行政强制法规定，人民法院享有查询、冻结、划转银行存款的权力，而人民政府没有上述权力，故只能申请人民法院。

四、处罚时效

违法建设行为追求违法建筑结果，违法建筑结果依赖违法建设行为，违法建筑结果与违法建设行为密不可分，违法建设行为的“违法性”与违法建筑结果有因果关系，类似于刑法理论中的结果犯，实施违法建设行为一定产生违法建筑，如果行为人为了实施违法建设行为所作的准备，比如购买建筑材料、准备施工工具等，称之为“行为预备”，不宜按照行政处罚法和城乡规划法进行行政处罚；如果在实施违法建设行为时，并两年内未被执法机关发现，客观上形成的违法建筑已经超过两年，不能认为超过处罚时效。笔者认为违法建设行为与违法建筑结果具有不可分割的关联性，违法建筑一旦形成且一直未补办审批许可手续，这种违法行为一直处于继续状态，继续到规划执法部门对这种建筑进行处罚并得到实际执行为止。只有当规划执法部门进行处罚后，这种继续状态的违法行为才得以结束。因此违法建筑与违法建设行为不可分割，不存在二年的处罚时效问题，该违法建筑即使已经存在十年，规划执法行政部门仍然能够对此行为进行处罚。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条规定，土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对违法建设行为的纠正包括：补办审批许可手续和拆除；对违法建设行为的金钱罚包括：罚款和没收非法所得。据此，《规划处罚指导意见》第十四条规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。具体就是在补办规划手续或者拆除违法建筑后，在两年之内罚款或者没收非法所得。

规划执法涉及许多法律的灵活运用，《规划处罚指导意见》只是住房与城乡建设部对法律适用的指导意见，不具有强制性。根据行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照规章，《规划处罚指导意见》连规章的层次都不够，所以，不能成为法院审理案件的依据。有些地方人大制订了城乡规划法实施的地方性法规，这些地方性法规是执法机关的法律依据和法院审理行政案件的依据。执法机关和审判机关应当以辩证的观点选择适用法律法规和规范性文件，以实质法治的态度推动依法行政。

注：作者为法学博士，在最高人民法院从事审判工作十多年，对征收拆迁、房屋登记等房地产法律问题具有深入研究，发表论文八十余篇、出版专著多部，现任广州大学公法研究中心执行副主任，兼职为政府和投资企业提供依法征收搬迁全程法律服务。作者电话：***（粤），***（京）；邮箱：wangda654321@sina.com。

第五篇：浅谈检察院的自由裁量

浅谈检察院在刑事案件中的自由裁量

很庆幸短暂的寒假还可以到检察院实习，近距离地接触检察官，了解司法系统中的检察院的工作如何开展及运作。在实习期间，对于检察院自由裁量权的行使较为关注，在此针对该问题就自己实践当中的经历做简单探讨。

一、检察机关自由裁量权由法律所赋予

在我国，检察机关包括人民检察院、公安机关及有关的国家专门机关。我国刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”同时，第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”也就是说，我国检察机关对犯罪行为的追诉原则是以起诉法定主义为原则，以起诉便宜原则为例外。我国检察机关在审查起诉时对某些案件是否起诉享有灵活处分的权利，允许检察机关在法律规定的范围内，根据案件的具体情况，本着公平、正义的理念，或向法院提起公诉，或不予起诉，享有自由裁量权。此规定表明，检察机关的自由裁量权是由所法律所赋予的，有法可依，是合法合理的行为。

二、检察机关行使刑事自由裁量权的范围

一般而言，检察机关更多地涉及刑事案件，民事及行政案件都是极少数。在实习期间，我了解到，检察院的公诉机关业务是相当繁忙的。检察院的公诉机关一般同同级的公安局或派出所交流办案，使案件从侦查阶段进入到审查起诉阶段。

根据检察机关行使自由裁量权的特性，我们可以看出其主要源于三种情形：一是法律空白；二是法律只规定了一定幅度或数种选择方案；三是法律语言不明确或有歧义。在这三种情况下，只要不违背禁止性规定，自由裁量主体即可依据公正、合理的原则酌情作出决定。而当法律具有确定性的规定时，则只能按有关规定处理，不可自由裁量，否则将触犯法律。

我国检察机关在刑事诉讼中的职权主要有：自侦案件的立案权、撤案权、侦查权，以及普通公诉案件（含自侦案件）的逮捕权、起诉权、法律监督权等，这些权力的行使贯穿于立案、侦查、起诉、审判等诉讼阶段。根据《刑法》、《刑事诉讼法》的有关规定，对照自由裁量权存在的三种情形，我们可以将我国法律赋予了检察机关广泛的程序性的刑事自由裁量权大体概括为如下几个方面。

（一）检察机关在立案中的自由裁量权

从立案程序看，法定的立案条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。虽然“有犯罪事实需要追究刑事责任”的内涵是确定的，但“认为”一词却是一种主观意识，是不确定的，它并不要求是建立在足够证据证实基础上的一种评断。这种主观认识源于对报案、控告、举报和自首材料进行的初步审查，它意味着除这些材料已有确实的证据证明具有犯罪事实需要追究刑事责任外，检察机关可以自由裁定是否立案。另一方面，立案之前还涉及到一个管辖问题。按照刑事诉讼法第18条的规定：“对于国家工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”它又以明确的立法授权的形式，赋予特定级别的检察机关酌情裁定是否立案管辖国家工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件的权力。

（二）检察机关在侦查中的自由裁量权

在侦查程序中，围绕着调查、取证等工作，检察机关可以在不违背法律的前堤下采取一系列侦查措施，可以自由决定讯问犯罪嫌疑人的次数、内容、方式，也可以决定询问哪些证人、是否需要勘验、检查、搜查、鉴定或扣押物证、书证等，这些都是酌情处分的内容。

在侦查强制措施的运用上，检察机关的自由裁量权得到了充分的体现。首先，从取保候审和监视居住的条件看，二者是相同的，检察机关在自侦案件中，可以酌情选择取保候审或监视居住之强制措施。其次，从逮逋措施看，刑事诉讼法第60条规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或监视居住的办法。”这里授予了检察机关酌定不逮捕的权力。再次，刑事诉讼法第六章对许多情形下适用拘传、拘留、取保候审等强制措施均用了“可以”的表述方式，其实质是授权包括检察机关在内的公安司法机关对这些情形使用强制措施的自由裁量权。

（三）检察机关在起诉中的自由裁量权

在起诉程序中，检察机关的自由裁量权充分地体现在酌定不起诉上。我国刑事诉讼法的规定，公诉案件法定的起诉条件为“认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。同时，它还规定了三种不起诉方式：一是法定不起诉，即符合刑事诉讼法第15条规定情形的，检察机关应当不起诉；二是酌定不起诉，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，检察机关可以不起诉；三是证据不足不起诉，即案件经二次退回补充侦查后证据仍然不足的，可以不起诉。根据疑罪从无的原则，证据不足不起诉实质上也是应当不起诉的范畴。因此法定不起诉与证据不足不起诉在条件上都是确定的，检察机关没有自由选择或决定的权力。酌定不起诉存在的理论依据是起诉便宜主义和刑罚功利主义，法律赋予检察机关根据犯罪情节及犯罪嫌疑人的性格、年龄、环境、犯罪后的认罪态度等综合情况，认为没有起诉必要而作出不起诉决定，当然检察机关也可以决定给予起诉。

此外，检察机关还在退回补充侦查、变更起诉、追加起诉、撤回起诉等程序上拥有自由裁量权，即依据个人的办案经验决定是否有开展上述活动的必要。

（四）检察机关在法律监督中的自由裁量权

检察机关的法律监督权包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督等。人民检察院在法律监督中主要是审查公安机关、审判机关在刑事诉讼中对案件事实的认定是否清楚、证据是否达到法定要求、有无违反法定程序等，以此判断其有无渎职、滥用职权、违反程序或其他错误行为，并提出纠正意见甚至直接抗诉。由于法律对案件事实是否清楚、证据是否确实的衡量标准本身并不确定，许多情况下还是模糊不清的，它需要检察机关根据公平、正义的理念酌情判断，并最终决定是否需要采取某种法律监督措施。

三、检查机关行使刑事自由裁量权存在的问题

从检察机关的执法过程都涉及三个步骤：发现与认定事实；适用法律；做出相应决定。作为执法者的检察机关，在发现与认定事实过程中，对事实的性质、准确性程度，与法律、法规适用的相应性等问题自然具有做出判断的权力，在适用时，首先需要对这些原则、规则的内容进行理解可适用性进行判断，而且在法律和事实上做出决定，不只受到事实和法律的影响，而且也受到检察机关执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。所以，在检察机关工作过程中，认定事实和适用法律活动本身就包含自由裁量的因素。

授予检察机关一定的刑事自由裁量权，其目的是要求检察机关在刑事诉讼中，根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的决定，以更好地保护人民，惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，在这种刑事自由裁量权的行使中存在着许多问题，其表现主要是：

（一）运行边界过宽，易被滥用。

灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐败倾向，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它更易于被滥用。检察机关行使自由裁量权时，一般是根据作案动机、手段、损害结果、作案时间地点、侵害对象、案后态度、个人情况和一贯表现等酌定情节，审时度势，判断犯罪嫌疑人是否具有“轻微”、“严重”、“恶劣”等情形，进而作出是否立案侦查、是否起诉、是否抗诉等程序性决定。但由于我国刑事法律本身的空白、疏漏、歧义、冲突，导致自由裁量权的运行边界过宽，再加上检察人员整体素质的相对低下，权力监督乏力，其极易导致检察机关在某些情况下可能纯粹依照自已的喜好善恶，而不是基于公平、正义、理性来行使刑事裁量权，从而造成自由裁量权的滥用。

（二）保障措施不力，易被弱化。

检察机关的刑事自由裁量权虽说是一种程序性权力，但它不仅影响到当事人的实体权利、义务关系，有时还可能涉及到公安机关、审判机关或其他国家机关的部门实际利益，如对具有特定职务的党政官员职务犯罪的立案、对公安机关特别是本检察院的立案和侦查监督、对人民法院的审判监督等等。由于检察权总体上的相对溥弱，在一些特定的情形下，检察权（包括其刑事自由裁量权）极易被审判权、行政权等强势公权力所吞啮，而得不到及时、充分、有效的行使。

（三）配置不合理，效率低下。

尽管检察机关有意或无意地被赋予了相对广泛的刑事自由裁量权，但这种权力的配置只是片面的、局部的，是程序性的，它只能解决程序问题，通过决定是否启动特定的诉讼阶段或选择特定诉讼行为方案来影响实体结果。另一方面说，检察职能的行使却又贯穿于立案、侦查、起诉、审判等刑事诉讼的全过程，对于公诉案件移送起诉前所涉及到的大量实体问题，检察机关无权作出处理，这不仅造成了诉讼时间的延长和诉讼效率的低下，还可能导致在某些时候检察机关只能以滥用程序自由裁量权的方式来达到解决实体问题的目的。

四、检查机关行使刑事自由裁量权的完善构想

从我国法律文化传统方面看，诉讼模式职权主义色彩比较浓厚；从我国的诉讼结构来看，公、检、法在刑事诉讼中是分工负责，互相配合，互相制约的关系。结合我国的传统法律文化和现实国情，针对检察机关自由裁量权权存在的这些问题，笔者认为，可以从以下几个方面有效规范、完善我国检察机关的刑事自由裁量权。

（一）完善立法，规范检察机关自由裁量权的运行

由于检察机关的刑事自由裁量权存在边界过宽而保障不足问题，具有遇弱呈强、遇强呈弱的特点，从而极易导致该权力的滥用或弱化。因此法律有必要在合理限定检察机关自由裁量权的基础上，明确其适用边界、条件，保障其执行能力，强化其监督措施，从而在合理授权的同时，建立有效的控权机制。如尽快具体规定人民监督员制度的有关内容。⑦此外，刑事诉讼法第140条第4款关于证据不足“可以”不起诉的规定也有必要给予修改。因为“可以”不起诉的表述从语言意思看应该是一种酌情处分权，检察机关可以起诉，当然也可以不起诉。但这明显是与疑罪从无的原则相冲突的，疑罪从无要求证据不足的均要按无罪处理，即使起诉，法院也应该判断无罪。因此这里不应该赋予检察机关起诉或不起诉的裁量权，而应当明确规定为法定不起诉。

（二）引入辩诉交易制度，赋予检察机关合理的实体裁量权

由于我国检察机关只拥有程序上的自由裁量权，不具备实体上的酌情处分权，这决定了所有案件都必须在充分侦查的基础上坚持充分起诉。但侦查行为的事后性和案件的复杂性客观上又决定了检察机关在侦查和起诉阶段不可能全面掌握所有犯罪事实，这必然造成为查清事实而导致侦查、起诉期限的不合理延长和诉讼资源的浪费。因此我们有必要借鉴国外的辩诉交易制度，为保证诉讼效率，赋予检察机关适当的刑事实体自由裁量权，使检察机关能够放弃对部份取证相对困难的犯罪行为的追究而换取犯罪嫌疑人的认罪或对侦查、起诉工作的配合。最关键的是法律在授权的同时，必须建立控权制度，确保这种权力不被滥用或异化。

（三）增加暂缓起诉的规定

参照德国的“起诉保留”和日本的“起诉犹豫”制度，建议增加具有中国特色的“暂缓起诉”规定。“教育、挽救、感化”未成年人是我国一贯的刑事政策，由于未成年人犯罪特别是已满14岁不满16岁的未成年人的严重犯罪如杀人、抢劫、强奸、贩毒、投毒、放火等，为有效地鼓励他们改过自新，对于犯罪的未成年人特别是初犯、偶犯，未达到不起诉的，可以“暂缓起诉”。

（四）建立不起诉的公开审查制度

为加强对相对不起诉的监督，防止其被滥用，我们以为应建立相对不起诉、暂缓起诉的公开审查制度。当犯罪嫌疑人、被害人和公安机关不服不起诉、暂缓起诉的决定时，可以提请作出不起诉、暂缓起诉决定的上级检察机关公开审查。审查应以公开听证方式进行，在当事人、公安机关及案件原承办人参与下，上级检察机关公开听取案件承办人对不起诉、暂缓起诉案件的事实、证据和处理意见理由的综述，被害人、犯罪嫌疑人、公安机关可以阐明自己的观点和理由，当事人的家属可以旁听，通过听证最终确定不起诉、暂缓起诉决定的正确与否。公开审查制度，可以增加诉讼民主和不起诉的透明度，符合检务公开的原则，以公开促公正，保障案件的正确处理。

（五）进一步完善错案责任追究制度

为防止检察人员滥用权利，徇情枉法，该诉的不诉，应制定专门的制度，规定凡不诉案件经当事人申诉等原因而改变不诉决定的，原案件主办人员必须说明理由，防止办案中不遵循事实和法律，以自由裁量权为借口，为自己谋取私利的“人情案”、“经济案”等，杜绝不公正现象的滋生。