2013 辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答

第一篇：2013 辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答

辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答

阅读提示：传统民事案件部分，解答1－23，涉及道路交通事故损害赔偿、医疗责任损害赔偿、农村土地承包纠纷、婚姻家事纠纷以及民间借贷等法律适用具体问题。该解答发布时间是在2013年8月份。

第一部分 传统民事案件 问题1：

在道路交通事故损害赔偿案件中，如果车主就事故车辆维修后的价值贬损部分提出赔偿请求，法院是否应予支持？

参考意见：关于事故车辆维修后的价值贬损部分是否应予赔偿，现阶段在各级法院内部仍有争论，且尚未形成主流意见。

我们的倾向性意见是：事故车辆经维修后，如果起诉时原车主继续将其作为自有交通运输工具使用，其使用价值未受实质性影响，价值贬损部分尚未造成实际经济损失，车主关于价值贬损部分的赔偿请求不宜予以支持；如果起诉之前原车主已将事故车辆交易转让，且车辆的价值贬损部分已经造成原车主的实际经济损失，车主关于实际经济损失部分的赔偿请求应予支持。

问题2：

在道路交通事故损害赔偿案件中，如果被保险车辆的驾乘人员在事故发生时脱离了被保险车辆，是否能将其视为该机动车第三者责任强制保险中的“第三者”？在脱离本车后，又发生再次碾压或撞击受伤的情况如何处理？

参考意见：实践中，车辆驾乘人员在特殊情况下脱离本车，并受到本车碾压、挤压、撞击导致人身损害的情况确有发生。在此情形下，上述驾乘人员是否属于第三者责任强制保险意义上的“第三者”。应区别不同情况予以认定：

车辆乘用人员无论何种原因脱离本车后，相对于本车来说，均构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”；

车辆驾驶人员脱离本车后，因外力作用于本车而造成驾驶人员受到本车伤害，相对于本车来说，该驾驶人员也应构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”；

车辆驾驶人员脱离本车后，非因外力作用，而是出于该驾驶人员操控不当造成本人受到本车伤害，相对于本车来说，该驾驶人员不能构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”；

本车驾乘人员遭受其他车辆造成的人身伤害，相对于致害车辆来说，均应构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”。

问题3：

道路交通事故发生后，受害人不以责任方为被告提起侵权赔偿诉讼，只以保险公司为被告提起保险合同理赔诉讼，是否应当立案受理？

参考意见：如果当事人单独提起的保险合同理赔诉讼符合民事诉讼法规定的受理条件，应当以保险合同纠纷为案由立案受理。

在该保险合同纠纷案件的立案审查阶段，建议受诉法院向受害人释明，相关纠纷也可以通过向事故责任方提起侵权赔偿诉讼，同时通知相关保险公司参加诉讼的方式一并解决。如果释明后当事人坚持选择单独提起保险合同理赔诉讼，建议通知事故责任方以第三人的身份参加诉讼。

问题4：

同一起道路交通事故的多名受害人未能同时在同一法院起诉，导致交强险赔偿限额分配困难的，应当如何处理？是争取一案处理统一分配，还是分案处理保留份额？

参考意见：最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的理赔数额。

如果多个被侵权人分别向同一法院提起诉讼，建议合并审理。

如果多个被侵权人分别向不同法院提起诉讼，建议后受理的法院将案件移交最先受理的法院合并审理。

如果多个被侵权人未同时提起诉讼，建议最先受理的法院通知尚未提起诉讼的其他被侵权人参加诉讼；如果其他被侵权人治疗尚未终结，无法确定损失数额的，建议中止案件审理，或适当预留交强险理赔份额；如果其他被侵权人明确表示放弃权利、坚持不起诉，或者无法查明、无法通知其他受害人参加诉讼的，可不再为其预留交强险理赔份额。

问题5：

在医疗人身损害赔偿案件中，患方坚持要求做医疗过错鉴定，医方坚持要求做医疗事故鉴定，应当如何处理？

参考意见：如果患方坚持申请医疗过错鉴定，医方坚持申请医疗事故鉴定，建议尊重患方的请求权选择，委托进行医疗过错司法鉴定。同时建议向当事人释明，如果经鉴定不构成医疗过错，则不能再申请医疗事故鉴定。

问题6：

侵权责任法实施后，医疗机构对患者的医疗损害承担过错责任赔偿。在医患双方选择医疗事故鉴定的情况下，经过医学会鉴定构成医疗事故的，是按照人身损害司法解释规定的标准处理，还是按照医疗事故处理条例规定的标准处理？侵权责任法实施后是否还适用医疗事故处理条例规定的赔偿标准？

参考意见：在充分释明的前提下，如果患方主动选择了医疗事故鉴定，且经鉴定构成医疗事故的，应当适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准。

问题7：

在医疗人身损害赔偿案件中，关于医疗机构有无过错及是否存在因果关系的举证责任应由哪一方承担？应承担举证责任而无力缴纳鉴定费用的一方，法院是否可以直接判其败诉？

参考意见：在医疗人身损害赔偿案件中，请求赔偿的患方应当举证证明其曾在被诉医疗机构接受过诊疗服务，同时应当举证证明其生命健康权受到了实际侵害。医疗机构诊疗行为无过错，或者过错行为与损害结果之间无因果关系的证明责任，应由被诉医疗机构承担。

如果被诉医疗机构不能证明其诊疗行为无过错，或者不能证明无因果关系，应当承担对其不利的诉讼结果。

问题8：

在人身损害赔偿案件中，被侵权人系农村户口，但只有经常居住地或主要收入来源地之一项在城镇，这种情况下，人身损害赔偿的数额应按农村标准还是按城镇标准计算？ 参考意见：按照最高法院的相关复函意见，经常居住地和主要收入来源地均为城镇的农村人口，可以适用城镇标准计算相应的人身损害赔偿数额，且该规则准用于计算被抚养人生活费。如果该农村人口只有经常居住地或主要收入来源地之一项在城镇，可以考虑适用农村标准和城镇标准的中间值来计算相应的人身损害赔偿数额。

问题9：

在人身损害赔偿案件中，残疾辅助器具费用应当如何确定？其最长赔偿年限如何确定？

参考意见：按照最高法院相关解释的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

残疾辅助器具费的最长给付年限，建议参照残疾赔偿金给付年限计算，即一般按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

超过确定的残疾辅助器具费给付年限，赔偿权利人起诉请求继续给付的，如果赔偿权利人确需继续配制残疾辅助器具，可判令赔偿义务人继续给付五至十年。

鉴于物价波动，被侵权人身体健康状况变化等不确定因素的存在，不建议确定过长的残疾辅助器具费赔偿年限。

问题10：

在农村土地承包合同纠纷案件中，承包经营户整户消亡后，其此前以转包或出租方式流转的土地承包经营权的剩余年限应当如何处理？该土地承包经营权应由集体经济组织收回，还是应由接受流转的主体继续经营至流转期限届满？

参考意见：农村集体土地家庭承包经营权的权利主体是农户。农户整户消亡后，相应的承包经营权即应消灭。该农户消亡前流转让渡的承包经营权，在整户消亡后应由农村集体经济组织收回；农村集体经济组织不主张收回或者收回确有困难的，也可由接受流转的主体继续经营至流转期限届满，但剩余年限的流转收益应归农村集体经济组织所有。

问题11：

在审理农村土地承包纠纷案件和集体土地征地补偿费分配纠纷案件中，应当如何掌握农村集体经济组织成员资格的认定标准？

参考意见：根据最高法院有关会议纪要精神，在审理土地补偿费分配纠纷中界定农村集体经济组织成员范围，要综合考虑当事人生产、生活状况、户口登记状况以及当事人基本生活保障等因素予以认定。如果当事人除了土地承包经营权以外没有获得其他替代性基本生活保障，一般不应认定其已经丧失了集体经济组织成员资格。

问题12：

在审理农村土地承包合同纠纷案件中，如果发包人以承包费价格大幅度上涨为由，请求变更合同条款提高承包费标准，法院可否适用情势变更原则来处理？

参考意见：适用情势变更原则处理合同纠纷案件，应当层报最高法院批准。此前适用情势变更原则处理农村土地承包经营合同纠纷的个案裁判方案报请最高法院后，最高法院未予批准。因此，不建议适用情势变更原则来处理农村土地承包经营合同纠纷中的承包费调整争议。

如果专业承包合同约定的承包费标准与市场价格出现过大差距，可以考虑适用等价有偿原则来处理相关纠纷。

问题13：

未经村民民主议定程序决定，村委会向本集体经济组织成员之外的主体发包了土地经营权，且合同已实际履行的，应当如何认定合同效力，损失处理处理？

参考意见：村集体向本集体经济组织以外的单位或个人发包土地，应当事先经村民民主议定程序通过。未经村民民主议定程序通过的，应当认定发包、承包合同无效。

认定合同无效后，村集体有权要求承包人返还土地。因合同无效造成的经济损失，应由过错方承担相应的赔偿责任。

问题14：

村委会主任代表村集体参与调解并达成的调解协议，是否需要经过村民民主议定程序通过才能生效？

参考意见：村委会主任代表村集体参与调解，如果达成的调解协议内容依法应当进行民主议定，该调解协议须经村民民主议定程序通过后方能生效。

问题15：

《村民委员会组织法》中规定的民主议定原则属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定？

参考意见：依法应当经过村民民主议定程序讨论通过的事项，村委会未经村民民主议定程序讨论通过即作出的民事行为，应当认定为无效的民事行为。

问题16：

在离婚案件中，婚姻关系当事人之外的民事主体，例如男方父母，就财产分割问题要求以第三人身份参加诉讼，是否应当准许？

参考意见：就离婚案件中的财产争议，婚姻关系当事人之外的民事主体，可以申请以第三人的身份参加诉讼，也可以以有独立请求权第三人的身份提出独立请求。

问题17：

《婚姻法司法解释

（三）》对夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以其个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后共同还贷，但不动产登记在首付款支付方名下的，离婚时如何处理做出来规定。但对婚后夫妻共同还贷的款项是否包含利息应如何理解？

参考意见：按照最高法院民一庭的相关意见，适用《婚姻法司法解释

（三）》中的上述规则计算婚姻关系存续期间夫妻双方共同还贷的款项及其相对应的财产增值部分，均应考虑贷款利息。即，婚姻关系存续期间双方共同还贷的款项，包括共同偿还的贷款本金及利息；购买该房屋的总价款，包括首付款以及偿还贷款过程中已经支付和应当继续支付的全部贷款本金和利息。

问题18：

婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外所负债务，是否认定为夫妻共同债务？

参考意见：按照《婚姻法司法解释

（二）》第二十四条的规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，债权人主张权利的，按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人事先知道夫妻之间存在个人财产约定的除外。

审判实践中，应当特别注意夫妻一方与第三人恶意串通，虚拟大额债务损害另一方利益的情形。如果出现债权人与债务人均主张系夫妻共同债务，非债务人的夫妻一方主张恶意串通，且债务数额较大、债权凭证简单、债权人与债务人之间存在亲属等特点关系的情形，建议着重审查债权债务关系的形成过程、非债务人夫妻一方是否知情、非债务人夫妻一方或者家庭生活、家庭经营是否受益等方面的证据。如果能够认定债权债务关系真实存在，按夫妻共同债务处理；如果不能认定债权债务关系真实存在，则应驳回债权人的诉讼请求；如果证明债权债务关系存在的证据不充分，但债务人夫妻一方坚持自认，可考虑判令债务人夫妻一方以个人财产清偿。

问题19：

在离婚案件中，夫妻一方因企业改制等原因获得的“工龄买断款”能否按夫妻共同财产处理？

参考意见：“工龄买断款”可以比照《婚姻法司法解释

（二）》第十四条关于军人复员费、自主择业费的处理原则来处理。

问题20：

失踪人的近亲属之间就失踪人财产的代管问题发生争议的，应当如何处理？

参考意见：根据《民法通则》第二十一条之规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，由人民法院指定的人代管。

失踪人近亲属之间因财产代管问题发生争议，提起诉讼，人民法院应当立案受理，并应按照有利于保护失踪人财产的原则指定财产代管人。

问题21：

诈骗、非法集资等侵财型刑事犯罪案件的受害人，在未经刑事追缴或追缴额不足以弥补实际损失的情况下，另行提起民事诉讼，应否立案审理？

参考意见：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”参照以上规定，我们倾向认为，被告人非法占有、处置被害人财产的侵财型犯罪，被害人的经济损失应当通过刑事诉讼程序中的追缴、退赔来解决，不能或不能全部追缴、退赔的情况作为量刑情节使用。被害人提起刑事附带民事诉讼的，不予受理。被害人另行提起民事诉讼的，同样不应予以受理。

问题22：

在民间借贷纠纷案件中，对于已经履行完毕的高于同期银行贷款利息四倍的部分利息，当事人请求返还或主张冲抵未履行部分本息的，应否予以支持？

参考意见：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年7月2日）第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类借款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据以上规定，我们倾向认为，当事人起诉主张四倍以上利息的，不应予以支持。但如果当事人自愿支付四倍以上利息后，请求返还或主张的冲抵未履行部分本息的，亦不应予以支持。否则，既不利于交易安全和社会稳定，也不利于控制和减少诉讼案件。

问题23：

在合同纠纷案件中，一方当事人依据合同法第九十六条或第九十九条的规定要求解除合同或抵销债务，并已通知对方当事人的，如果对方当事人未在三个月内提出异议，而是在诉讼中提出对方没有解除权或抵销权，法院应否对是否存在解除权、抵销权进行审查？如经审理，发现发出通知的一方当事人没有合同解除权或抵销权，该通知是否因对方未提出异议而产生解除合同或抵销债务的后果？

参考意见：《合同法司法解释

（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

根据以上规定，我们倾向认为，当事人在诉讼中提出的对方没有解除权或抵销权的主张，就是其应当在约定或法定期限内提出的异议的内容。当事人在约定或法定期限内没有提出，在诉讼期间提出的，不应予以支持。

辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答（第二部分）

第二部分 劳动人事争议及劳务纠纷案件 问题24：

《劳动争议司法解释

（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位，解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，应予支持。但如果劳动者没有主动提出相关主张，法院是否应当依职权适用或向劳动者进行释明？如果劳动者不请求支付赔偿金，只要求继续履行劳动合同，是否应予支持？

参考意见：按照上述司法解释的规定，如果用人单位在起诉前已经补正了通知工会的程序，劳动者关于支付赔偿金的请求不应予以支持。

如果劳动者未提出相关请求，不建议法院依职权适用或主动向劳动者释明。劳动者不请求支付赔偿金，坚持要求继续履行劳动合同的，如果用人单位解除劳动合同的行为除未通知工会的程序瑕疵外均符合相关法律规定，对继续履行劳动合同的请求不应予以支持。

问题25：

《劳动争议司法解释

（三）》第一条规定，用人单位未给劳动者开立社会保险账户，无法补办的，赔偿损失。对于未缴纳养老保险所造成的损失应当如何计算？

参考意见：用人单位未为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的劳动者损失，应为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下劳动者应当享受的经济利益额度，但应扣除劳动者本人应当承担的保险费用额度。

上述经济利益额度无法计算的，可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。

问题26：（1）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。审判实践如何掌握二倍工资的起算点？

参考意见：《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据该项规定，未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止，但不能超过一年。

（2）如果先期签订的劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同，但劳动者继续在该用人单位工作，后双方发生纠纷，劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，法院应否支持？

参考意见：《劳动争议司法解释

（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据该项规定，劳动者在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的，不应予以支持。

问题27：

劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资的，是否受仲裁时效限制？

参考意见：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。

问题28：

《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么结合本法第八十二条第二款的规定，用人单位是否还应自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资？

参考意见：按照上述法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，已视为双方订立了无固定期限劳动合同，故劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，不应予以支持。

问题29：

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。《社会保险法》规定，达到法定退休年龄后仍可继续缴纳养老保险至最低年限，再办理退休。对于虽然达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者，是否确认与用人单位存在劳动关系？

参考意见：《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据该项规定，达到法定退休年龄的劳动者补缴养老保险费用至十五年的规定年限，指的是缴费年限，而非劳动关系存续年限。其与劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的相关规则不存在冲突。

问题30：

《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上述两项规定，应当如何衔接？ 参考意见：个人之间形成劳务关系，比例家政服务、住宅装修等，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，应当适用《侵权责任法》的相关规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。

实践中，雇主个人出于经营行为需要而与雇员个人形成的雇佣合同，一般情况下仍然建议按照相关司法解释规定雇主责任来处理。

问题31：

2011年7月1日施行的《社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围。第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿；第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。上述规则施行后，处理医疗和工伤等社会保险责任与侵权赔偿责任的竞合，是否仍可沿用“兼得”的思路？

参考意见：《社会保险法》关于医疗费用先行支付及有权追偿的规则实施后，在医疗费用的处理问题上继续沿用“兼得”的思路便会遇到法律障碍。

我们的倾向性意见是：如果出现侵权赔偿责任与社会保险责任竞合的情形，应优先判决侵权责任人承担医疗费用的赔偿责任。只有在侵权责任人无法确定、无力承担或者拒绝支付医疗费用的情况下，才能判决社会保险基金先行支付并明确其追偿权。如果社会保险基金先行支付后明显表示放弃其追偿权，仍应判决侵权责任人赔偿医疗费用。

除医疗费用以外的其他赔偿项目，仍可继续沿用“兼得”的思路。问题32：

劳动者根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，请求确定其与发包方之间存在劳动关系，能否支持？

参考意见：人民法院审理民事案件，应当适用法律和行政法规，可以参照地方法规和部门规章。鉴于现阶段建设工程施工和矿产资源开采领域违法转包、分包，大量招用农民工的情况普遍存在，在司法实践中将“承担用工主体责任”简单解释为“可以确认劳动关系成立”有可能造成较大的负面影响。因此，在上述情况下，发包方承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不建议简单确认劳动关系成立。

问题33:

在建设工程施工合同纠纷案件中，作为发包方的开发商通常会把工程发包给承包方即建筑商，承包方又转包给实际施工人，实际施工人再雇佣劳动者具体施工。如果劳动者在施工过程中受伤，起诉到法院要求发包方承担连带责任的，应如何界定发包人？

参考意见：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该项规定，认定应当承担连带责任的发包人、分包人，应以该发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件为标准。司法实践中，应当承担连带责任的发包人、分包人通常是（但不限于）向实际施工人转包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。

问题34：

关于带薪年休假和加班费的请求有无时效限制？如果符合休假条件的职工未主动提出休假，或用人单位要求劳动者休假而劳动者未休假，劳动者关于工资或经济赔偿的请求，是否还应予支持？

参考意见：带薪年休假属福利待遇，其相关请求应受仲裁时效期间限制；加班费属劳动报酬，劳动者在劳动关系存续期间内提出相关请求，不受仲裁时效期间的限制。

如果用人单位为劳动者安排了带薪年休假而劳动者拒绝休假，劳动者的相关请求不应予以支持；如果劳动者未主动提出休假要求，用人单位也未安排带薪年休假，则劳动者的相关请求仍应予以支持。

问题35：

劳动合同约定的工时超过了法定工时，劳动者没有在合同签订时提出异议。如果劳动者在劳动合同解除后又要求支付加班费的，应该如何处理？加班费的计算基数应该如何确定，能否以基本工资作为计算基数？

参考意见：按照《劳动法》第四章关于工作时间和休息休假的规定，如果劳动合同约定的工作时间超过了法定工作时间，用人单位应当依法支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。

劳动者加班费的计算基数为劳动者正常工作时间的应发工资收入，包括计时工资或者计件工资以及津贴、补贴、固定性奖金等货币性收入，不能简单地以基本工资作为加班费计算基数。用人单位与劳动者明确约定加班费计算基数的，从其约定，但约定的加班费基数低于当地小时或日最低工资标准的，以小时或日最低工资标准作为加班费计算基数。

问题36：

劳动者因刑事犯罪被追究刑事责任，刑满释放后要求用人单位为其补办基本养老保险等社会统筹手续及赔偿应得收入，应否受理？

参考意见：劳动者因刑事犯罪被追究刑事责任的，用人单位可以依照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定解除劳动合同。劳动者刑满释放后，就劳动关系存续期间和劳动关系解除所产生的争议申请仲裁、提起诉讼，符合劳动争议案件受理范围的，应予受理。

问题37：

用人单位未依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，劳动者起诉要求用人单位依法建立社保关系、缴纳社会保险费的，法院是否应予受理？

参考意见：《劳动争议司法解释

（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该项规定，下列涉及社会保险的争议不应纳入人民法院的受案范围：

（1）用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者要求办理的；

（2）已经办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，劳动者要求交纳的；

（3）用人单位与劳动者就社会保险金的缴费基数、缴费年限发生的争议。问题38：

劳动者与用人单位因独生子女费等计划生育政策项下待遇发生的争议，是否属于劳动争议受案范围？

参考意见：劳动者与用人单位因计划生育政策项下的待遇发生的争议，不属于劳动争议案件的受理范围，已经受理的，应裁定驳回起诉。

问题39：

劳动者要求用人单位为其办理特殊工种退休的，应当如何处理？

参考意见：劳动者与用人单位因办理特殊工种退休发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围，已经受理的，应裁定驳回起诉。

问题40：

对于劳动者是否属于劳务派遣性质的员工，应当如何掌握认定标准？ 参考意见：《劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据该项规定，认定劳务派遣一般按照以下标准掌握：一是劳务派遣单位与劳动者签订了劳动合同；二是劳动者的劳动报酬由劳务派遣单位直接支付；三是用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣合同；四是劳动者依据其与劳务派遣单位的劳动合同、劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣合同在用工单位工作。

如果被诉单位主张劳动者系劳务派遣性质的员工并提供了与派遣公司签订的派遣协议，但其所主张的派遣单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者否认派遣事实的，一般对劳务派遣关系不予认定，扔应将该被诉单位作为用人单位。

问题41：

用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，如何认定该解除劳动合同决定的效力？

参考意见：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同的决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，就劳动者“严重违反规章制度”的争议事实，应由用人单位承担举证责任。

如果劳动者严重违反本单位规章制度的事实成立，还需要从制定程序和实质内容两方面对相关规章制度进行合法性审查。

问题42：

劳动者和用人单位均不服仲裁委的非终局裁决，分别向人民法院起诉的，判决书应如何表述？

参考意见：劳动者和用人单位均不服仲裁委的非终局裁决，分别向法院起诉的，应当并案审理。双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人称为：原告（并案被告），后起诉的一方当事人称为：被告（并案原告）。此类案件应作出一份判决，如已分别立两案号，两案号可在一份判决中并列列出。如果双方当事人均不服一审判决提出上诉，一审法院应按一案报送上诉手续，二审法院立案庭应按一案立案。

对于同一非终局裁决，劳动者和用人单位分别向不同法院起诉的，后受理的法院应将案件移送到先受理的法院并案审理。

问题43：

审判实践中应如何把握劳动合同延续的几种特殊情形？ 参考意见：劳动合同的延续一般包括以下五种情形：（1）《工会法》第十八条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

（2）职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系至达到退休年龄并办理退休，而无论劳动合同期限是否届满。五至六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

（3）职业病防治法（2002年5月1日施行）第三十二条规定，“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”第四十九条第二款“用人单位应当及时安排疑似职业病病人进行诊断，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”该种情况合同顺延至该情形消失时终止。但如果是前述1至6级伤残等级情形的，按前述处理。

（4）根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》（1995年1月1日），医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。企业职工患病或非因公负伤医疗期为3个月—24个月。企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。但是企业职工非因公致残和经医生或者医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工作和职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

（5）劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第34条“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。”

问题44：

法院受理人事争议的收案范围如何确定？

参考意见：人民法院受理的人事争议案件可按以下范围界定：国家机关、事业单位、群团组织、社会团体与其属于事业编制的工作人员之间，因辞职、辞退及履行聘用合同所产生的争议；上述主体之间因职称、职级、职务、考核、奖惩以及经行政机关批准作出的按自动离职处理等决定产生的争议，不属人民法院受理人事争议案件的范围。

人事争议经人事争议仲裁机构裁决后，当事人对裁决不服，自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。人事争议由用人单位所在地或聘用合同履行地的基层人民法院管辖，适用《中华人民共和国劳动法》相关程序和人事方面的法律法规审理。

问题45：

个人购买的车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位直接是否形成劳动关系？

参考意见：《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

相关问题经请示最高法院民一庭，答复意见为，应当按照上述最高法院行政庭的《答复》意见执行。

《劳动争议司法解释

（三）》第五条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

问题46：

未经工伤认定的工伤保险待遇案件，以未经有权机构进行工伤认定为由裁定不予受理或驳回起诉，是否妥当？

参考意见：《劳动争议司法解释

（二）》第六条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。根据该项规定，劳动者请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，应当立案受理；因用人单位原因导致未能进行工伤认定，且已无法补办，劳动者请求用人单位赔偿相应经济损失的，应予支持；因劳动者自身原因导致未能进行工伤认定，且已无法补办，劳动者请求用人单位给予工伤保险待遇的，不应予以支持。

问题47：

用人单位因劳动者在工作中的故意或过失遭受经济损失的，若用人单位以劳动者为被告提起赔偿诉讼，应当如何处理？

参考意见：根据劳动法相关规定，除竞业限制、保密义务两项劳动者需承担责任外，并无明确法律依据由劳动者承担赔偿责任。但，如果劳动者在工作中故意造成用人单位财产损失，用人单位提起财产损害赔偿诉讼，请求赔偿的，应予支持。

问题48：

劳动争议案件由用人单位所在地或劳动合同履行地基层人民法院管辖。用人单位登记注册地与实际营业或办公地点不一致，可否以实际营业或办公地点为用人单位所在地？劳动者在不同时期曾在不同地点工作，应如何确定劳动合同履行地？

参考意见：用人单位实际营业或办公地点与登记注册地不一致的，可以实际营业地或主要办事机构所在地为用人单位所在地；劳动者曾在不同工作地点工作的，应以纠纷发生期间的工作地点作为劳动合同履行地。

问题49：

双倍工资、工资报酬、单位未依法缴纳而个人自行垫付的社会保险费等劳动债权能否继承，是否属劳动争议案件的审理范围？

参考意见：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第3条规定，公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。根据该项规定，上述劳动债权应属遗产范围，可以继承。

继承人之间就劳动债权的继承问题发生的争议，属继承案件。已经继承了上述劳动债权的继承人与被继承人用人单位之间发生的劳动债权争议，属劳动争议案件。

问题50： 公益性岗位从业人员与用人单位之间是否属于劳动关系？

参考意见：认定公益性岗位从业人员与相关用人单位之间是否形成劳动关系，应具体考察用人单位与劳动者之间基于该公益性岗位而形成的权利义务关系内容。如果公益性岗位从业人员的工作报酬来源于政府拨款，用人单位不承担其工资及社会保险费等，则不宜认定劳动关系成立。

问题51：

经审查认为符合终局裁决的条件，但裁决未注明系终局裁决，当事人不服该裁决诉至基层法院，能否告知当事人按照终局裁决向中级法院起诉，或主动将该案移送至中级法院。

参考意见：根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，属于终局裁决的案件，即使仲裁裁决书未注明系终局裁决，亦应按照终局裁决的有关规定处理。用人单位不服该终局裁决向基层人民法院提起诉讼的，不应予以受理。同时可告知用人单位，其可以依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。但不宜直接移送有关中级人民法院。

问题52：

劳动者与用人单位之间因社会保险手续的办理、社会保险费用的缴纳等问题发生争议，是否属于劳动争议案件受理范围？

参考意见：下列涉及社会保险的争议不应纳入人民法院劳动争议案件的受理范围：一是，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者要求办理的；二是，已经办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险金，劳动者要求缴纳的；三是，用人单位与劳动者就社会保险金的缴费基数、缴费年限发生的争议。因此，劳动者与用人单位就社会保险手续办理、保险费用缴纳问题产生的争议，人民法院不应立案受理。

问题53：

劳动者与个体工商户之间、与未办理工商登记的用人单位之间发生的劳动用工争议，是否属于劳动争议？是否适用劳动合同法？

参考意见：《劳动争议司法解释

（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况；该司法解释第七条第（五）项规定，个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷，不属于劳动争议。因此，审理涉及个体经营者的相关纠纷，首先应当注意甄别该纠纷是否属于劳动争议案件。我们的倾向性意见是，如果个体经营者未经工商注册登记为个体工商户，则不宜将该纠纷定义为劳动争议。如果相关纠纷属于劳动争议，则应适用劳动合同法的有关规定。

《劳动争议司法解释

（三）》第四条、第五条规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议，应将用人单位或者出资人列为当事人；未办理营业执照的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应将用人单位和营业执照出借方列为当事人。根据该项规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位之间发生的劳动用工纠纷，属于劳动争议，也应当适用劳动合同法的有关规定。

问题54：

地方性整体拖欠合同工资的争议，这种现象普遍事业单位，其工资由地方财政拨付和事业单位自筹共同支付，此类案件应否受理？

参考意见：事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同所发生的争议属于人事争议的受案范围。但地方性整体拖欠事业单位人员合同工资所引发的群体性人事争议，应以依靠地方党委、政府协调解决更为妥当。

因政策性历史遗留问题等因素引发的，具有较大社会影响的群体性劳动人事争议纠纷，基层法院应当慎重收案、妥善调处。决定立案前，应向同级党委和上级法院汇报情况，并征求地方政府意见。

问题55：

农村户口的劳动者如果在农村已参加农村居民养老保险和新型农村居民合作医疗保险，在城镇企业就业的，可否再判用人单位按城镇职工为劳动者补缴保险。

参考意见：总体上看，进场务工农民作为劳动者与用人单位建立劳动关系的，其劳动者权益应当按照相关法律规定执行。其在农村享有的土地承包经营权和农村居民社会保险权益不应作为劳动者合法权益的替代因素考量。但，题中所涉社会保险费用缴纳争议，不属人民法院劳动争议案件的受案范围。

问题56：

确认双重劳动关系后，新的用人单位如果未签劳动合同是否应向劳动者支付双倍工资差额，新用人单位无法定理由解除劳动关系是否应判决其支付赔偿金。

参考意见：《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《劳动争议司法解释

（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法提起诉讼的，应按劳动关系处理。

参考以上规定，我们的倾向性意见是，劳动者在未解除原劳动合同的情况下与新的用人单位建立劳动关系，或者用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，均系违反劳动合同法的违法行为。如果新的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，不应承担相应的法律责任。新的用人单位解除后顺位劳动关系，亦不应承担相应的法律责任。但是，如果先顺位劳动合同已经解除，或者劳动者符合《劳动争议司法解释

（三）》第八条规定的四种情形，则后顺位劳动合同的用人单位应当承担相应的法律责任。

问题57：

人事争议的辞退、劳动争议的除名，用人单位未书面送达，但当事人知道辞退、除名的事实，时效的起算点如何认定？如当事人否认知道辞退、除名的事实，时效的起算点如何认定？

参考意见：《劳动争议司法解释

（二）》第二条第（二）项规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据该项规定，结合审判实践，我们的倾向性意见是，如果用人单位能够证明其已通知劳动者领取或接受书面通知，劳动者拒绝领取或接受，且劳动者已经知道辞退、除名事实的，应以劳动者知道辞退、除名事实之日为劳动争议发生日。用人单位仅以劳动者已经知道辞退、除名事实为由主张劳动争议发生日的，不应予以支持。

问题58： 劳动者长期未在单位从事劳动，但档案在单位保管，长期与单位无联系，后向单位主张养老保险、工资等，主张工资是否支持，主张生活费是否支持，主张社会保险是否支持？

参考意见：如果；劳动者没有法定事由长期不在单位从事劳动，用人单位也未按照法律规定解除其劳动关系的，用人单位应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费和相应的社会保险费用。

问题59：

职工起诉报销取暖费的，是否受理？如果受理，是否受仲裁时效限制？单位因自身效益原因制定的报销政策（全体职工均在执行）与政府报销标准不一致时，如何处理？

参考意见：劳动者与用人单位之间就住房公积金、采暖费报销问题发生的争议不属劳动争议案件的受案范围。

第二篇：辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答(第二部分)

辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答（第二部

分）

第二部分 劳动人事争议及劳务纠纷案件问题24：《劳动争议司法解释

（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位，解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，应予支持。但如果劳动者没有主动提出相关主张，法院是否应当依职权适用或向劳动者进行释明？如果劳动者不请求支付赔偿金，只要求继续履行劳动合同，是否应予支持？参考意见：按照上述司法解释的规定，如果用人单位在起诉前已经补正了通知工会的程序，劳动者关于支付赔偿金的请求不应予以支持。如果劳动者未提出相关请求，不建议法院依职权适用或主动向劳动者释明。劳动者不请求支付赔偿金，坚持要求继续履行劳动合同的，如果用人单位解除劳动合同的行为除未通知工会的程序瑕疵外均符合相关法律规定，对继续履行劳动合同的请求不应予以支持。问题25：《劳动争议司法解释

（三）》第一条规定，用人单位未给劳动者开立社会保险账户，无法补办的，赔偿损失。对于未缴纳养老保险所造成的损失应当如何计算？参考意见：用人单位未为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的劳动者损失，应为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下劳动者应当享受的经济利益额度，但应扣除劳动者本人应当承担的保险费用额度。上述经济利益额度无法计算的，可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。问题26：（1）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。审判实践如何掌握二倍工资的起算点？参考意见：《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据该项规定，未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止，但不能超过一年。（2）如果先期签订的劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同，但劳动者继续在该用人单位工作，后双方发生纠纷，劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，法院应否支持？参考意见：《劳动争议司法解释

（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据该项规定，劳动者在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的，不应予以支持。问题27：劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资的，是否受仲裁时效限制？参考意见：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。问题28：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么结合本法第八十二条第二款的规定，用人单位是否还应自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资？参考意见：按照上述法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，已视为双方订立了无固定期限劳动合同，故劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，不应予以支持。问题29：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。《社会保险法》规定，达到法定退休年龄后仍可继续缴纳养老保险至最低年限，再办理退休。对于虽然达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者，是否确认与用人单位存在劳动关系？参考意见：《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据该项规定，达到法定退休年龄的劳动者补缴养老保险费用至十五年的规定年限，指的是缴费年限，而非劳动关系存续年限。其与劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的相关规则不存在冲突。问题30：《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上述两项规定，应当如何衔接？参考意见：个人之间形成劳务关系，比例家政服务、住宅装修等，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，应当适用《侵权责任法》的相关规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。实践中，雇主个人出于经营行为需要而与雇员个人形成的雇佣合同，一般情况下仍然建议按照相关司法解释规定雇主责任来处理。问题31：2011年7月1日施行的《社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围。第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿；第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。上述规则施行后，处理医疗和工伤等社会保险责任与侵权赔偿责任的竞合，是否仍可沿用“兼得”的思路？参考意见：《社会保险法》关于医疗费用先行支付及有权追偿的规则实施后，在医疗费用的处理问题上继续沿用“兼得”的思路便会遇到法律障碍。我们的倾向性意见是：如果出现侵权赔偿责任与社会保险责任竞合的情形，应优先判决侵权责任人承担医疗费用的赔偿责任。只有在侵权责任人无法确定、无力承担或者拒绝支付医疗费用的情况下，才能判决社会保险基金先行支付并明确其追偿权。如果社会保险基金先行支付后明显表示放弃其追偿权，仍应判决侵权责任人赔偿医疗费用。除医疗费用以外的其他赔偿项目，仍可继续沿用“兼得”的思路。问题32：劳动者根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，请求确定其与发包方之间存在劳动关系，能否支持？参考意见：人民法院审理民事案件，应当适用法律和行政法规，可以参照地方法规和部门规章。鉴于现阶段建设工程施工和矿产资源开采领域违法转包、分包，大量招用农民工的情况普遍存在，在司法实践中将“承担用工主体责任”简单解释为“可以确认劳动关系成立”有可能造成较大的负面影响。因此，在上述情况下，发包方承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不建议简单确认劳动关系成立。问题33: 在建设工程施工合同纠纷案件中，作为发包方的开发商通常会把工程发包给承包方即建筑商，承包方又转包给实际施工人，实际施工人再雇佣劳动者具体施工。如果劳动者在施工过程中受伤，起诉到法院要求发包方承担连带责任的，应如何界定发包人？参考意见：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该项规定，认定应当承担连带责任的发包人、分包人，应以该发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件为标准。司法实践中，应当承担连带责任的发包人、分包人通常是（但不限于）向实际施工人转包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。问题34：关于带薪年休假和加班费的请求有无时效限制？如果符合休假条件的职工未主动提出休假，或用人单位要求劳动者休假而劳动者未休假，劳动者关于工资或经济赔偿的请求，是否还应予支持？参考意见：带薪年休假属福利待遇，其相关请求应受仲裁时效期间限制；加班费属劳动报酬，劳动者在劳动关系存续期间内提出相关请求，不受仲裁时效期间的限制。如果用人单位为劳动者安排了带薪年休假而劳动者拒绝休假，劳动者的相关请求不应予以支持；如果劳动者未主动提出休假要求，用人单位也未安排带薪年休假，则劳动者的相关请求仍应予以支持。问题35：劳动合同约定的工时超过了法定工时，劳动者没有在合同签订时提出异议。如果劳动者在劳动合同解除后又要求支付加班费的，应该如何处理？加班费的计算基数应该如何确定，能否以基本工资作为计算基数？参考意见：按照《劳动法》第四章关于工作时间和休息休假的规定，如果劳动合同约定的工作时间超过了法定工作时间，用人单位应当依法支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。劳动者加班费的计算基数为劳动者正常工作时间的应发工资收入，包括计时工资或者计件工资以及津贴、补贴、固定性奖金等货币性收入，不能简单地以基本工资作为加班费计算基数。用人单位与劳动者明确约定加班费计算基数的，从其约定，但约定的加班费基数低于当地小时或日最低工资标准的，以小时或日最低工资标准作为加班费计算基数。问题36：劳动者因刑事犯罪被追究刑事责任，刑满释放后要求用人单位为其补办基本养老保险等社会统筹手续及赔偿应得收入，应否受理？参考意见：劳动者因刑事犯罪被追究刑事责任的，用人单位可以依照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定解除劳动合同。劳动者刑满释放后，就劳动关系存续期间和劳动关系解除所产生的争议申请仲裁、提起诉讼，符合劳动争议案件受理范围的，应予受理。问题37：用人单位未依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，劳动者起诉要求用人单位依法建立社保关系、缴纳社会保险费的，法院是否应予受理？参考意见：《劳动争议司法解释

（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该项规定，下列涉及社会保险的争议不应纳入人民法院的受案范围：（1）用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者要求办理的；（2）已经办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，劳动者要求交纳的；（3）用人单位与劳动者就社会保险金的缴费基数、缴费年限发生的争议。问题38：劳动者与用人单位因独生子女费等计划生育政策项下待遇发生的争议，是否属于劳动争议受案范围？参考意见：劳动者与用人单位因计划生育政策项下的待遇发生的争议，不属于劳动争议案件的受理范围，已经受理的，应裁定驳回起诉。问题39：劳动者要求用人单位为其办理特殊工种退休的，应当如何处理？参考意见：劳动者与用人单位因办理特殊工种退休发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围，已经受理的，应裁定驳回起诉。问题40：对于劳动者是否属于劳务派遣性质的员工，应当如何掌握认定标准？参考意见：《劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据该项规定，认定劳务派遣一般按照以下标准掌握：一是劳务派遣单位与劳动者签订了劳动合同；二是劳动者的劳动报酬由劳务派遣单位直接支付；三是用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣合同；四是劳动者依据其与劳务派遣单位的劳动合同、劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣合同在用工单位工作。如果被诉单位主张劳动者系劳务派遣性质的员工并提供了与派遣公司签订的派遣协议，但其所主张的派遣单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者否认派遣事实的，一般对劳务派遣关系不予认定，扔应将该被诉单位作为用人单位。问题41：用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，如何认定该解除劳动合同决定的效力？参考意见：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同的决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，就劳动者“严重违反规章制度”的争议事实，应由用人单位承担举证责任。如果劳动者严重违反本单位规章制度的事实成立，还需要从制定程序和实质内容两方面对相关规章制度进行合法性审查。问题42： 劳动者和用人单位均不服仲裁委的非终局裁决，分别向人民法院起诉的，判决书应如何表述？参考意见：劳动者和用人单位均不服仲裁委的非终局裁决，分别向法院起诉的，应当并案审理。双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人称为：原告（并案被告），后起诉的一方当事人称为：被告（并案原告）。此类案件应作出一份判决，如已分别立两案号，两案号可在一份判决中并列列出。如果双方当事人均不服一审判决提出上诉，一审法院应按一案报送上诉手续，二审法院立案庭应按一案立案。对于同一非终局裁决，劳动者和用人单位分别向不同法院起诉的，后受理的法院应将案件移送到先受理的法院并案审理。问题43：审判实践中应如何把握劳动合同延续的几种特殊情形？参考意见：劳动合同的延续一般包括以下五种情形：（1）《工会法》第十八条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。（2）职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系至达到退休年龄并办理退休，而无论劳动合同期限是否届满。五至六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。（3）职业病防治法（2002年5月1日施行）第三十二条规定，“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”第四十九条第二款“用人单位应当及时安排疑似职业病病人进行诊断，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”该种情况合同顺延至该情形消失时终止。但如果是前述1至6级伤残等级情形的，按前述处理。（4）根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》（1995年1月1日），医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。企业职工患病或非因公负伤医疗期为3个月—24个月。企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。但是企业职工非因公致残和经医生或者医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工作和职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。（5）劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第34条“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。”问题44：法院受理人事争议的收案范围如何确定？参考意见：人民法院受理的人事争议案件可按以下范围界定：国家机关、事业单位、群团组织、社会团体与其属于事业编制的工作人员之间，因辞职、辞退及履行聘用合同所产生的争议；上述主体之间因职称、职级、职务、考核、奖惩以及经行政机关批准作出的按自动离职处理等决定产生的争议，不属人民法院受理人事争议案件的范围。人事争议经人事争议仲裁机构裁决后，当事人对裁决不服，自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。人事争议由用人单位所在地或聘用合同履行地的基层人民法院管辖，适用《中华人民共和国劳动法》相关程序和人事方面的法律法规审理。问题45：个人购买的车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位直接是否形成劳动关系？参考意见：《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。相关问题经请示最高法院民一庭，答复意见为，应当按照上述最高法院行政庭的《答复》意见执行。《劳动争议司法解释

（三）》第五条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。问题46：未经工伤认定的工伤保险待遇案件，以未经有权机构进行工伤认定为由裁定不予受理或驳回起诉，是否妥当？参考意见：《劳动争议司法解释

（二）》第六条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。根据该项规定，劳动者请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，应当立案受理；因用人单位原因导致未能进行工伤认定，且已无法补办，劳动者请求用人单位赔偿相应经济损失的，应予支持；因劳动者自身原因导致未能进行工伤认定，且已无法补办，劳动者请求用人单位给予工伤保险待遇的，不应予以支持。问题47： 用人单位因劳动者在工作中的故意或过失遭受经济损失的，若用人单位以劳动者为被告提起赔偿诉讼，应当如何处理？参考意见：根据劳动法相关规定，除竞业限制、保密义务两项劳动者需承担责任外，并无明确法律依据由劳动者承担赔偿责任。但，如果劳动者在工作中故意造成用人单位财产损失，用人单位提起财产损害赔偿诉讼，请求赔偿的，应予支持。问题48：劳动争议案件由用人单位所在地或劳动合同履行地基层人民法院管辖。用人单位登记注册地与实际营业或办公地点不一致，可否以实际营业或办公地点为用人单位所在地？劳动者在不同时期曾在不同地点工作，应如何确定劳动合同履行地？参考意见：用人单位实际营业或办公地点与登记注册地不一致的，可以实际营业地或主要办事机构所在地为用人单位所在地；劳动者曾在不同工作地点工作的，应以纠纷发生期间的工作地点作为劳动合同履行地。问题49： 双倍工资、工资报酬、单位未依法缴纳而个人自行垫付的社会保险费等劳动债权能否继承，是否属劳动争议案件的审理范围？参考意见：《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第3条规定，公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。根据该项规定，上述劳动债权应属遗产范围，可以继承。继承人之间就劳动债权的继承问题发生的争议，属继承案件。已经继承了上述劳动债权的继承人与被继承人用人单位之间发生的劳动债权争议，属劳动争议案件。问题50： 公益性岗位从业人员与用人单位之间是否属于劳动关系？ 参考意见：认定公益性岗位从业人员与相关用人单位之间是否形成劳动关系，应具体考察用人单位与劳动者之间基于该公益性岗位而形成的权利义务关系内容。如果公益性岗位从业人员的工作报酬来源于政府拨款，用人单位不承担其工资及社会保险费等，则不宜认定劳动关系成立。问题51：经审查认为符合终局裁决的条件，但裁决未注明系终局裁决，当事人不服该裁决诉至基层法院，能否告知当事人按照终局裁决向中级法院起诉，或主动将该案移送至中级法院。参考意见：根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，属于终局裁决的案件，即使仲裁裁决书未注明系终局裁决，亦应按照终局裁决的有关规定处理。用人单位不服该终局裁决向基层人民法院提起诉讼的，不应予以受理。同时可告知用人单位，其可以依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。但不宜直接移送有关中级人民法院。问题52： 劳动者与用人单位之间因社会保险手续的办理、社会保险费用的缴纳等问题发生争议，是否属于劳动争议案件受理范围？参考意见：下列涉及社会保险的争议不应纳入人民法院劳动争议案件的受理范围：一是，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者要求办理的；二是，已经办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险金，劳动者要求缴纳的；三是，用人单位与劳动者就社会保险金的缴费基数、缴费年限发生的争议。因此，劳动者与用人单位就社会保险手续办理、保险费用缴纳问题产生的争议，人民法院不应立案受理。问题53： 劳动者与个体工商户之间、与未办理工商登记的用人单位之间发生的劳动用工争议，是否属于劳动争议？是否适用劳动合同法？参考意见：《劳动争议司法解释

（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况；该司法解释第七条第（五）项规定，个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷，不属于劳动争议。因此，审理涉及个体经营者的相关纠纷，首先应当注意甄别该纠纷是否属于劳动争议案件。我们的倾向性意见是，如果个体经营者未经工商注册登记为个体工商户，则不宜将该纠纷定义为劳动争议。如果相关纠纷属于劳动争议，则应适用劳动合同法的有关规定。《劳动争议司法解释

（三）》第四条、第五条规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议，应将用人单位或者出资人列为当事人；未办理营业执照的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应将用人单位和营业执照出借方列为当事人。根据该项规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位之间发生的劳动用工纠纷，属于劳动争议，也应当适用劳动合同法的有关规定。问题54： 地方性整体拖欠合同工资的争议，这种现象普遍事业单位，其工资由地方财政拨付和事业单位自筹共同支付，此类案件应否受理？ 参考意见：事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同所发生的争议属于人事争议的受案范围。但地方性整体拖欠事业单位人员合同工资所引发的群体性人事争议，应以依靠地方党委、政府协调解决更为妥当。因政策性历史遗留问题等因素引发的，具有较大社会影响的群体性劳动人事争议纠纷，基层法院应当慎重收案、妥善调处。决定立案前，应向同级党委和上级法院汇报情况，并征求地方政府意见。问题55：农村户口的劳动者如果在农村已参加农村居民养老保险和新型农村居民合作医疗保险，在城镇企业就业的，可否再判用人单位按城镇职工为劳动者补缴保险。参考意见：总体上看，进场务工农民作为劳动者与用人单位建立劳动关系的，其劳动者权益应当按照相关法律规定执行。其在农村享有的土地承包经营权和农村居民社会保险权益不应作为劳动者合法权益的替代因素考量。但，题中所涉社会保险费用缴纳争议，不属人民法院劳动争议案件的受案范围。问题56： 确认双重劳动关系后，新的用人单位如果未签劳动合同是否应向劳动者支付双倍工资差额，新用人单位无法定理由解除劳动关系是否应判决其支付赔偿金。参考意见：《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《劳动争议司法解释

（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法提起诉讼的，应按劳动关系处理。参考以上规定，我们的倾向性意见是，劳动者在未解除原劳动合同的情况下与新的用人单位建立劳动关系，或者用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，均系违反劳动合同法的违法行为。如果新的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，不应承担相应的法律责任。新的用人单位解除后顺位劳动关系，亦不应承担相应的法律责任。但是，如果先顺位劳动合同已经解除，或者劳动者符合《劳动争议司法解释

（三）》第八条规定的四种情形，则后顺位劳动合同的用人单位应当承担相应的法律责任。问题57： 人事争议的辞退、劳动争议的除名，用人单位未书面送达，但当事人知道辞退、除名的事实，时效的起算点如何认定？如当事人否认知道辞退、除名的事实，时效的起算点如何认定？参考意见：《劳动争议司法解释

（二）》第二条第（二）项规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据该项规定，结合审判实践，我们的倾向性意见是，如果用人单位能够证明其已通知劳动者领取或接受书面通知，劳动者拒绝领取或接受，且劳动者已经知道辞退、除名事实的，应以劳动者知道辞退、除名事实之日为劳动争议发生日。用人单位仅以劳动者已经知道辞退、除名事实为由主张劳动争议发生日的，不应予以支持。问题58：劳动者长期未在单位从事劳动，但档案在单位保管，长期与单位无联系，后向单位主张养老保险、工资等，主张工资是否支持，主张生活费是否支持，主张社会保险是否支持？ 参考意见：如果；劳动者没有法定事由长期不在单位从事劳动，用人单位也未按照法律规定解除其劳动关系的，用人单位应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费和相应的社会保险费用。问题59： 职工起诉报销取暖费的，是否受理？如果受理，是否受仲裁时效限制？单位因自身效益原因制定的报销政策（全体职工均在执行）与政府报销标准不一致时，如何处理？参考意见：劳动者与用人单位之间就住房公积金、采暖费报销问题发生的争议不属劳动争议案件的受案范围。

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第三篇：辽宁省高级人民法院关于当前商事审判指导意见

辽宁省高级人民法院关于当前商事审判指导意见

辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见

（2005年1月26日 辽高法[2005]29号）

一、担保法律问题

1．发行人在对社会公开发行债券时与第三人签订的保证合同的效力认定问题

在债券发行中，发行人(债务人)与第三人签订担保书，约定由第三人对发行人到期不能兑付债券的行为承担民事责任。这种担保书与《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定的保证合同不同，具体表现在它不是由第三人与特定的债权人就担保特定债权的实现所签订的保证合同，这是一种特殊形式的保证合同。由于发行人在公开发行债券中面对的是社会公众，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人(债权人)都与保证人签订保证合同，因此，在认定这种合同的效力时不能机械地理解和套用担保法中关于保证的定义。第三人与发行人签订担保合同，即表明了第三人具有担保的真实意思表示，而认购人的认购行为也已表明认购人已接受担保人作出的担保的意思表示。因此，只要这种担保是由第三人自愿作出，且内容不违反法律、法规的强制性规定，就应确认担保书有效，并由作出担保意思表示的第三人承担保证责任。

2．超过保证期间、超过主债务的诉讼时效期间或保证债务的诉 1 讼时效期间，保证人在债权人的催款通知单上签字或盖章行为的法律后果问题

(1)超过保证期间的情形：超过保证期间，这里是指连带保证的债权人在保证期间内未向保证人主张权利或一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或仲裁的情形。由于保证期间是除斥期间，在上述情形下，保证人已经在实体上免除了保证责任，因此，保证人在催款通知单上盖章的行为并不能导致其承担保证责任的后果。

(2)主债务或保证债务已超过诉讼时效的情形：由于保证人享有诉讼时效期间届满的抗辩权，其有权以该项抗辩权对抗债权人的请求，所以，在主债务或保证债务超过诉讼时效期间的情况下，保证人仅在催款通知单上签字或盖章的行为，并不能成为保证人承担保证责任的理由，法院也不能因此认定保证人应承担保证责任。

(3)保证责任的再生：在超过保证期间或主债务、保证债务超过诉讼时效期间情况下，如果保证人有为已过保证期间或诉讼时效期间的主债务重新提供保证的意思表示，应视为保证人与债权人重新达成了保证合同，保证人应承担保证责任。

还应强调的是，最高人民法院法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，是针对债务人是借款合同的借款人的签字盖章行为作出的规定，不要把这个司法解释扩大适用到保证人。

3．保证合同无效时，保证债务诉讼时效的起算问题

保证合同有效时，如债权人在保证期间内未按《担保法》第二十 五条第二款和第二十六条第二款规定的方式向保证人主张权利，保证人尚免除保证责任，故在保证合同无效时，从公平角度考虑，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时其所获得的利益。因此，保证合同无效时，保证期间虽然因保证合同无效而不具有除斥期间的性质，但应起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用，在此情况下，如果债权人未在该期间内向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的缔约过失责任。

抵押担保合同无效的民事责任承担问题按《民法通则》有关诉讼时效的规定处理。

4．担保行为发生于《担保法》施行前，主合同约定的履行期间跨越《担保法》实施之日，或者债权人与主债务人及保证人在担保法生效后就原债务的履行达成新的协议的，是否适用《担保法》问题

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)规定，《担保法》施行前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。而担保行为发生时间，是指担保合同的成立时间，即当事人缔结担保合同的时间。因此，只要担保合同成立于《担保法》施行前，不管担保合同履行期限是否跨越《担保法》生效时间，均应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。《担保法》施行后，债权人、债务人和保证人达成的新的协议，如果协议中约定保证人是对主债务重新提供保证，才能适用《担保法》的规定。

5．贷款的实际用途与主合同约定的贷款用途不一致，未经保证 人同意的，保证人是否承担保证责任问题

在贷款的实际用途发生变更的情况下，不能一概免除保证人的保证责任，应区分不同情况予以认定。

(1)主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据《担保法》及其司法解释规定的精神，主合同内容发生非根本性变更，如果未加重保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此，如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。

(2)贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。

(3)在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，保证人可以免于承担保证责任。实践中，主合同往往会约 定贷款人对贷款用途进行监督，甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查，款项贷出以后，应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款，因其只是一种权利，内部规定是履行职务上的职责要求，不能理解为民事义务内容。所以，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行监督职责不力有关，但保证人也并不能因此免除保证责任。对贷款银行因怠于行使权利造成贷款损失的行为，应由银行监管部门进行处理。

(4)虽然没有贷款人与借款人共同协商的书面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人不承担保证责任。如，合同约定的贷款用途是购买固定资产，但是贷款人在明知借款人提供的是股票账号或期货账号时，却将贷款直接打入该账号的，可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。

6．债权人的债权设有抵押担保，但债权人在向债务人主张权利时，没有主张抵押权(由第三人提供抵押的，未将第三人作为被告起诉)如何处理问题

当事人对自身的民事权利享有自由处分的权利，因此，是否主张抵押权是债权人的权利，法院无权干涉。但由于当事人对法律的知悉程度不尽相同，不能排除有些当事人因对法律的无知而不知如何主张抵押权的情形，所以，遇有当事人的债权上附有抵押权，但债权人又未明示主张的情况，一审法官应当在证据交换阶段或原告在庭审中宣读起诉状后，就其是否主张抵押权的问题向相关的债权人进行提示，以免其债权落空或重复诉讼增加讼累。

7．如何表述债权人行使抵押权及追偿权实现问题

在债权人向抵押人主张抵押权的情况下，我们不仅应在判决的正文部分论述抵押合同的效力，而且应就债权人对被确认为有效的抵押权的行使问题在判决主文中予以表述。具体可以表述为：抵押权人对某某抵押物在债权额(具体数额)范围内享有优先受偿的权利。我国法律不允许当事人以私力实现抵押权，因此，在判决书主文对有关实现抵押权的表述中，不得直接确定抵押权人有权变卖、拍卖抵押物或者将抵押物作价后由抵押权人直接受偿。

虽然《担保法》未规定抵押人的追偿权，但为了避免讼累，可以比照《担保法》对保证人承担保证责任后对主债务人享有追偿权的规定，在判决书主文中增加抵押人履行义务后，对债务人享有追偿权的判项。

8．在判决书主文中如何体现保证人追偿权问题

在保证人已经参加诉讼并被判定承担保证责任后，在同一判决中将保证人的追偿权预先一并以判决的形式固定化，可以减少当事人的讼累。保证人承担了保证责任以后，即可以根据承担责任的情况，依据生效判决直接进入执行程序，而不必再次诉讼。因此，《担保法解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”。

二、企业改制法律问题

9．企业在接受被改制企业资产的同时，支付合理对价或承担被 改制企业等额债务，是否还需对被改制企业债务承担民事责任问题

企业以支付合理对价的方式购买其他企业的资产，按照最高人民法院研究室法研(2003)138号《关于企业资产出售合同效力及民事责任承担问题的答复》规定，如果买受人支付了合理对价而且不具有合同法第五十二条规定情形的，应当认定合同有效，该行为不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《改制案件规定》)。企业出售资产后应自行承担其原对外债务。

买受人与出卖人约定以承担被购买企业债务方式购买企业资产的，从表面看买受人似乎也以承担债务的方式支付了对价，但由于其接受的债务的真实性和合理性难以确定，实际上往往会损害原企业债权人的合法权利，所以，在此情况下，一般仍应确定该行为由于违反企业法人财产原则，有关买受人不承担出卖人债务的约定只对签约双方有效，不能对抗债权人，债权人仍可向买卖双方或一方主张权利；债权人仅向买受人主张权利的，买受人应在接受的财产范围内承担相应的清偿责任，但是，债权人认可或明知而不提出异议的除外。

10．债转股案件的受理问题

债转股是债权转股权的简称，是我国解决企业不良债务的有效手段之一。目前存在国有企业政策性债权转股权和非政策性债权转股权两种方式。前者专门适用于国有四大资产管理公司，有特殊政策规定并需经过特殊程序审批，所以，法院不受理政策性的债权转股权纠纷；后者完全出于当事人的意思自治，属于平等主体之间的民事法律行 为，受理这类纠纷案件适用《改制案件规定》。

11．《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中公告通知债权人问题

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百八十四条第三款规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自合并各方签订合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。《改制案件规定》规定企业股份合作制改造、国有小型企业出售和企业吸收合并三种形式的改制过程中，均需参照《公司法》第一百八十四条的规定，以公告方式通知企业的债权人，但该解释未明确在哪一级别刊物上刊登公告和如何公告。为保证公告效力，公告必须刊登在省级以上(含省级)的权威报刊上；企业应于第一次发布公告之日起30日内以相同内容在报刊上至少连续公告3次，每次公告期不得少于3个月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期内债权人申报债权的，即取得向买受人主张权利的请求权，否则承担失权的法律后果。

12．企业出售时，出卖人未参照《公司法》规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，隐瞒或遗漏债务的承担问题

按照最高人民法院2001年8月10日发布的《关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》 第10条的规定，企业出售时，出卖人未参照《公司法》规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，对于出卖方隐瞒或遗漏的原企业的债务，应当由出卖人就该债务向原企业的债权人承担责任。

13．外商投资行为是否适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》问题

商务部就此问题函请最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外复第13号复函，内容是：中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外国企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商企业投资行为不受上述司法解释的调整。

三、开办单位对被开办企业民事责任承担问题

14．开办单位承担连带民事责任问题

被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金未达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的该类企业注册资金最低标准的，依照最高人民法院法复[1994]4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》和[1997]2号《关于对注册资金未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何认定的批复》精神，对该被开办企业的法人资格可以不予认定，开办单位对其债务承担连带责任；如果被开办企业已不存在，则直接判决由开办单位承担法律责任。

15．开办单位承担部分民事责任问题

被开办企业已经领取企业法人营业执照，其注册资金没有完全到位，但已经达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的最低数额，应当认定被开办企业已具备法人资格，开办单位在被开办企业财产不足以清偿债务时，应当在该企业实际投入资金与注册资金的差额范围内承担民事责任；如开办单位在投入注册资金后又予以抽逃、转移资金或者隐匿财产以逃避承担被开办企业债务的，应当将所抽逃、转移的资金或隐匿的财产退回，用以清偿被开办企业的债务。但这是一种有限责任，即资本填充的补充责任，所以要注意把握住额度，不仅一个民事判决不能超额，如果出现多次被追偿的，也应仅以应负的额度为限，即只能判令开办单位承担差额或抽逃、转移资金、隐匿财产部分的民事责任。

16．开办单位的确定问题

被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际不具备法人资格，或者可以认定其具备法人资格，但需要追究其开办单位承担民事责任时，实践中发现有的开办单位并无法人资格，甚至开办单位的上级开办部门亦无法人资格，在此情况下原则上只追及到上一级开办单位，只要上一级开办单位符合其他组织的特征，不能再向上追及。因为无限度的追及既缺乏法律依据，又导致法人人格否定后责任承担追及权的滥用，而且此情况下追及权的行使本身尚存在争议。

17．开办单位清算责任的承担问题

被开办企业被吊销或注销企业法人营业执照后，如无虚假出资、注册资金不实、抽逃转移资金或隐匿财产以及其他法人人格被否定的情形，开办单位只承担清算责任。在判决书的表述上：一是判令开办单位在一定的期限内(合理确定几个月)对被开办的企业进行清算；二是判令开办单位在清算收回的财产范围内承担清偿责任。只有当开办单位不履行清算责任，且因此给债权人造成经济损失时，才能另行判令开办单位承担相应的赔偿责任。

四、诉讼过程中主体资格的审查和确定问题

18．诉讼主体资格审查和确定的一般原则问题

主体资格适格是诉讼活动得以启动和进行的前提，因此，主体资格的审查和确认十分重要。除立案审查外，审判庭在审判程序启动前必须进一步审查主体资格。

(1)审查诉讼主体是否具备法人资格，如机关法人；要审查其是否有独立的财产，能否独立对外享有民事权利，承担民事义务。一般情况下，县一级政府的职能部门均不具备机关法人资格；作为事业法人，应注意审查政府编制委员会的批准文件，事业单位编码，以此确定其主体资格；对企业法人，则以企业法人营业执照为标志，但应审查其真伪和效力。

(2)对于其他组织，按《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第四十九条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第四十条规定的标准进行衡量。

(3)必须在卷宗材料中附有诉讼主体资格存在和主体变更情况的 相应证明。

19．追加其他组织所隶属的法人参加诉讼问题

依据《民事诉讼法》第四十九条的规定，其他组织可以作为民事诉讼的当事人。当被告为其他组织时，因其不具有法人资格，没有独立承担民事责任的权利能力和行为能力，按照我国企业法人制度的规定，法人以其经营管理或者所有的财产独立承担民事财产责任，故应追加其他组织的开办法人参加诉讼，并由法人承担最终的民事责任，但法律和司法解释规定的金融机构、人民保险公司等设在各地的分支机构除外。

20．质权人单独起诉出质债权的债务人时诉讼主体的确定问题

《担保法解释》第一百零六条规定，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。这是法律和司法解释赋予质权人对债务承担主体的一项选择权。但是，在实践中质权人单独起诉出质债权的债务人时，有的出质债权的债务人对出质债权的设定和取得提出异议，在这种情况下，有必要追加出质人参加诉讼，以查明出质债权取得的真实性和合法性，便于准确认定责任的承担。

五、破产法律问题

21．特殊主体申请破产案件的报告和批准问题

按照现行法律、法规和规章的规定，对于商业银行、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司、信用社的破产，需经中央一级监管部 门批准；对于上市公司和外商投资的融资租赁公司能否进入破产程序，在目前情况下，应按照2004年1月召开的《全国部分法院审理金融机构等主体破产案件座谈会》精神，报经国务院审批。上列特殊主体申请破产时，法院除审查必须具备行政审批条件和一些特殊条件外，还需逐级向上级法院直至最高人民法院报告并经批准后方可受理。

22．注册资金未达到法定最低限额标准的企业法人能否进入破产程序问题

国际上分为一般破产主体和商人破产主体，在我国目前只限于后者，即必须具有法人资格才能申请破产。是否具有法人资格的衡量标准就是工商部门是否核发了企业法人营业执照。对于注册资金未达到法定最低限额标准但持有企业法人营业执照的，不能像对待一般民事诉讼案件一样否定其法人人格，原则上要以企业法人对待，可以进入破产程序。

23．破产企业尚未履行合同和司法裁决的处理问题

破产宣告前已签订的合同破产企业尚未履行的(不包括相对人未履行的)，该合同是否履行的权利在破产企业，清算组应以有利于清收债权为原则选择继续履行或解除合同。

破产宣告前司法裁决已明确破产企业某特定物为相对人所有的，可视为执行程序完毕，该特定物(包括未办理过户登记手续)为相对人所有，不能作为破产财产对待。

24．中央政府国外贷款偿还任务未落实前，有关企业申请破产的 受理问题

最高人民法院于1997年3月6日下发的[1997]2号《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》规定：“借用外国政府贷款或转贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请。”最高人民法院1998年7月31日下发的法函[1998]74号《关于贯彻执行法发[1997]2号文件第三条应注意问题的通知》又作了进一步明确。在执行两个通知时应注意以下几点：

(1)适用该通知，不以当事人提出异议为前提，法院应主动审查，立案前发现该类贷款偿还任务尚未落实的，可裁定不予受理；立案后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定驳回破产申请；破产宣告后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定撤销破产宣告裁定后驳回破产申请。

(2)该类贷款主体不仅限于外国政府，还包括世界银行、亚洲开发银行等。使用该类贷款的企业性质也不仅限于国有企业。

(3)在确定了贷款性质为外国政府贷款或转贷款后，即使债权主体发生变化，处理时仍应适用上列两个通知。

(4)外国政府贷款或转贷款的债权人同意偿还贷款的方案，可以认定偿还任务已经落实。

(5)以破产财产偿还外国贷款，必须征得破产企业债权人的同意。

25．拍卖费用过高时破产财产变现问题

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十五条强调拍卖是破产财产变现的必经程序，其目的是为了保证财产变 现过程的公开、公正，防止高值低卖。如果破产企业确实无力承担拍卖费用，且坚持拍卖影响破产案件正常审理的，也可以采取对实物形态的破产财产进行分配或者作价变卖后分配等方式处理破产财产，但必须公开、公平、公正进行，避免暗箱操作。

六、诉讼时效法律问题

26．债务履行期间没有约定或约定不明时诉讼时效的起算问题

合同没有约定债务履行期限或债务履行期限约定不明的，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。此种情况下，诉讼时效期间从债权人第一次主张权利而未得到实现的次日起或债务人明确表示拒绝履行债务的次日起计算。

如果从交易习惯上可以判定债务履行期间的，按交易习惯确定的期间届满的次日起计算诉讼时效。

27．超过诉讼时效期间当事人达成还款协议的时效起算问题

最高人民法院法复[1997]4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应受法律保护的批复》应作如下理解：

(1)自然债务应予保护的前提是债权人与债务人就已超过诉讼时效的债权债务重新达成协议，主观要件在于双方有继续履行债的新的合意，债务人有愿继续偿还债务的意思表示；

(2)形式要件表现为达成新的协议；

(3)内容体现出对原债权债务的确认及履行方式达到了一致；

符合上述三个标准的还款协议，应受法律的保护，诉讼时效从还 款协议确定给付时间的次日重新起算。

28．超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题

最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题批复》规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收逾期贷款通知单，债务人在该催收单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。理解适用这一批复时应注意：(1)债权人不仅为信用社，也包括其他金融机构这些特殊主体；(2)债务人签字或盖章的文件仅限于催收逾期贷款通知单，且该文件上有主张权利的意思表示。如果不具备上述条件的，比如其他普通主体所为，或者债务人仅仅在对账单、欠款单或征询函上签字盖章的，不产生对原债权债务重新确认的效力，不存在诉讼时效重新起算的问题。

29．因提起诉讼而中断诉讼时效的有关问题

(1)当事人提起诉讼的，诉讼时效自起诉状递交于法院时起中断。

(2)起诉后又撤诉的，是权利人撤回其于诉讼上主张权利的意思表示，或放弃其于诉讼上寻求法院裁判的强制力保护其权利的意思表示，应视为未起诉，诉讼时效视为不中断。

(3)起诉后，起诉状已送达于相对人后又提出撤诉的，虽然其撤回了于诉讼上主张权利的意思表示，但因其诉状已送达相对人，起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，故诉讼时效于起诉状送达相对人之日中断。

(4)按撤诉处理、因原告与本案没有直接的利害关系、没有明确的被告(因债务人原因未尽告知义务致权利人主张权利的对象错误除外)而不予受理和驳回起诉等，是因其起诉欠缺或不符合法律上的要件而作出的处理，裁定生效时，诉讼时效视为不中断。但起诉状送达于相对人的，因起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，诉讼时效因此中断。

(5)因没有具体的诉讼请求和事实、理由而不予受理或驳回起诉的，因其主张权利的意思表示存在，可以起到中断诉讼时效的效果。

(6)关于因不属受诉人民法院管辖而不予受理或被驳回起诉的，法律并未规定在没有管辖权的法院起诉不具中断诉讼时效的效力，而且该起诉行为足以表明债权人积极行使权利的状态，因此，在没有管辖权的人民法院起诉，也应起到中断诉讼时效的效力。

30．与诉讼有同等中断诉讼时效效力的事项

(1)申请支付令、申请仲裁、申请诉前财产保全，与诉讼有同等中断诉讼时效的效力。在申请分别递交于法院、仲裁机关时，诉讼时效中断。

(2)在当事人撤回申请、申请被驳回，以及撤回仲裁、仲裁申请不予受理对时效中断的影响，分别比照起诉后撤诉、不予受理或被驳回的情形处理。

(3)相对人对支付令提出异议而使支付令失效的，由于支付令已送达于相对人，起到了向相对人主张权利的作用，诉讼时效于支付令送达到相对人时中断。

(4)提交诉前财产保全申请后又撤回申请或被法院驳回申请的，视为未提出申请，诉讼时效视为不中断。但法院已根据申请人的申请采取财产保全强制措施的，因该强制措施已向被申请人传达出申请人主张权利的意思表示，因此，诉讼时效自法院采取强制措施之日中断。

31．当事人一方提出要求而中断诉讼时效的问题

当事人一方提出要求，即通常所说的主张权利，是权利人于诉讼外要求义务人履行义务的意思表示。判断权利人主张权利的行为是否能够引起诉讼时效的中断，应注意这样三个原则：一是主张权利的方式不限，包括合法与不合法的；二是主张权利的意思表示要向特定的相对人发出；三是主张权利的意思表示要传达到该特定的相对人。

(1)公告。该主张权利的方式仅适用于特殊主体(现仅指四家金融资产管理公司)和特定的事项。一般主体和非特定的事项以公告方式主张权利的不能起到中断诉讼时效的法律效果。

(2)公证。司法部司发函(1994)055号规定，“公证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书证明的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据”……“只有当'有相反证据足以推翻公证证明'时，才能作为特例除外。”因此，在诉讼时效期间内，公证证明当事人一方主张了权利的，应当认定于公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断。但公证书的内容没有明确是向特定的相对人主张权利，或没有公证证明主张权利的意思表示传达到了该特定相对人的，不产生中断诉讼时效的效力。

(3)银行扣息。扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力。但其通过扣息主张权利的意思表示仍应传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。

(4)权利人委托第三人转达主张权利的意思表示。权利人应对所委托的第三人是否将其主张权利的意思表示向特定的相对人转达以及是否转达到该特定的相对人，负举证责任，否则不产生中断诉讼时效的效力。

(5)权利人向企业法人的上级主管部门主张权利。根据企业法人财产原则，企业法人的财产归企业法人所有、占有、处分或支配，并由该法人以其财产独立对外承担债务的偿还责任，其上级主管部门并不享有所有、占有、处分或支配企业法人财产的权利，且企业法人与其上级主管部门是两个不同的民事主体，该上级主管部门不是权利义务关系中权利人的特定相对人，也不是《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第173条中所指的财产代管人，因此，向企业法人的上级主管部门主张权利的行为，不能引起诉讼时效的中断。但权利人在向该上级主管部门主张权利后，能够证明该上级主管部门将权利人主张权利的意思表示传达到了该企业法人的，诉讼时效自该意思表示到达该企业法人时中断。

七、其他方面法律问题

32．关于中国人民银行(包括国家外汇管理局)制定的规章能否作为判断合同效力的依据问题

《合同法》生效前，审判实践中一直将中国人民银行制定的规章作为认定合同效力的依据。《合同法》在合同效力问题上以鼓励交易、促进经济发展为基点，确立了尊重当事人意思自治、不轻易否定合同效力的原则，规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才能认定为无效合同。因此，目前在考虑人民银行制定的规章能否作为判断合同效力依据的问题上，要把握以下几点：

第一，人民银行的规章，可以作为判断合同效力的参考，但不得在裁判文书中直接援引规章作为认定合同无效的依据。而且该规章必须具有规范性文件属性，不是就某一具体问题发布的内部文件，如通知、批复、函等。

第二，在把规章作为判断合同效力的参考时，还应当考虑具体的规章是否有上位法存在，如果规章是根据上位法制定，但上位法规定的比较原则，而规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力；如果上位法授权人民银行做出解释，而规章是根据授权做出的解释，那么应依照上位法确认合同的效力；如果人民银行制定的规章，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了规章将会损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据《合同法》有关规定确认合同无效。

第三，规章必须具有公示性，即只有正式公布的规章才能作为确认合同效力的参考依据。

33．企业的经营范围与合同效力的关系问题

根据传统的民法理论和我国《民法通则》的规定，民事法律行为的生效要件之一就是行为人应具有相应的民事行为能力。而企业法人的民事行为能力，又以工商部门核准登记的经营范围为限。在《合同 法》生效前，企业法人超越经营范围订立的合同往往被确认为无效合同。由于大多数企业法人的营业执照所规定的经营范围非常笼统、简单，不能涵盖其实际的经营范围，因此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》根据《合同法》的精神，作出了比较切合实际的规定。解释第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据此司法解释的精神，对企业法人超越经营范围所订立的合同的效力问题，应区别不同情况，具体处理：

(1)企业法人订立的合同，尽管超出了经营范围，但未违反法律、法规的强制性规定，且又未损害国家、有关当事人和第三人的利益，对此种合同应认定有效。

(2)在当事人一方超越权限订立的合同中，越权人主观上存在故意或过失，而另一方当事人为善意、无过失，此种情况下，如果越权行为人主动提出确认合同无效，则其请求不应得到支持。

(3)如果越权交易行为违反国家法律、行政法规的强行性规定，例如，违反法律的禁止性规定，违反国家有关专营、专卖或特许经营的规定，或者合同标的物属于限制流通物，应认定合同无效。

34．关于地方政府发布的直接规定商事活动权利义务内容的文件的效力问题

商事活动的自由化、自主化是市场经济的核心要素之一，但违反法律、法规强制性、禁止性规定的商事活动不能受到法律的保护。由 于目前有的地方政府未对在计划经济时期制定的含有干预民事主体商事活动权利内容的文件进行清理，这些文件仍被一些出于己利的当事人加以引用，作为支持其主张的依据。由于合同法及其司法解释已明确只有违反法律和行政法规强制性规定的民事法律行为才能认定为无效，因此，对当事人提供的地方政府的文件原则上既不能作为认定合同效力的依据，也不能作为判定合同当事人是非责任的依据。但是，如果当事人在合同中将地方政府文件规定的内容作为确定其权利义务条款的，则应尊重当事人的约定。

35．在民事判决书主文中如何表述罚息的计算方法问题

对罚息的表述经常出现两个方面的问题：一方面是将罚息表述为一个绝对数；另外一方面是无论罚息发生在哪个时期，均判令债务人按日万分之五或日万分之四等支付罚息。第一种表述方式，既未体现罚息的计算依据，又会漏算了原审计算罚息的截止之日至二审判决确定的罚息付清之日的罚息；而自1996年起人民银行已四次调整逾期罚息的计算标准，因此，不考虑罚息发生时期的第二种表述方法，不符合人民银行关于逾期罚息计算标准的规定。这些问题，不仅是一个技术性问题，而且还关系到当事人的实体权利，致使二审不得不对原审判决主文进行变更。因此，有必要对此进行规范。最高人民法院民二庭对此问题统一表述为：逾期罚息自××之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。

36．关于参与过二审程序审理的审判人员在该案又进入二审程序时是否应当回避的问题

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38号答复明确规定：“经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序，仍然适用民事诉讼法有关二审程序的规定，不属于我院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的'该案其他程序'的情形，原合议庭组成人员不必回避”。据此，作出发回重审决定的原合议庭组成人员，仍可以审理发回重审再上诉案件。

37．企业之间相互借贷的法律问题

企业之间相互借贷，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人之间或企业法人与其他经济组织之间，或其他经济组织之间书面或口头约定，一方将自己合法所有或占有的资金借给或转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。以下几种形式可以确认为企业之间相互借贷：

(1)企业之间直接签订书面借款合同或达成口头借款协议，明确约定借款金额、用途、利率、借款期限等。

(2)名为联营实为借贷合同，即企业之间签订名称为联营的合同，约定的有关权利义务也都表现为联营的特征。但同时约定出资方不论经营项目盈亏都要按约定期限收回本金及利息，且出资方不参与经营管理或仅象征性参与由几方当事人共同组建的某一组织，如指挥部等。

(3)企业之间签订投资协议，约定由一方或几方共同投资于某一项目或设立一个企业，但是投资企业既不记股权，也不作股东，不论 盈亏如何，到期均收回本金及利润。

(4)企业之间签订融资租赁合同，约定一方企业出资向出卖人购买租赁物出租给承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期满并付清租金后把租赁物所有权转让给承租人。

(5)企业之间签订补偿贸易合同，约定一方企业首先以货物或资金提供给另一方企业，另一方企业按照约定的期限也以某种货物作为利润(实质上包括本金和利息)补偿给对方。双方企业名义上采取的是补偿贸易形式，而实质上进行的是信贷行为。

(6)企业之间订立证券回购合同，其中有的进行实物交割，有的根本就没有实物有价证券，由一方企业提供资金先将有价证券买入，待一定时间届满之后对方企业再用一定资金将有价证券买回。

根据中国人民银行1996年发布并实施的《贷款通则》的规定，借款合同的贷款人应当是金融机构，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院先后在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》以及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》等司法解释中除均对企业间借贷的法律效力予以否定外，还规定要对当事人约定或已取得的利息进行收缴。

然而，在市场经济条件下的审判实践中，法院在审理企业间借贷纠纷时，并未完全按照上述规定执行。《合同法》实施后，实践中对这类案件的处理绝大多数是不仅判借用方偿还本金，而且对约定的利 息既不进行追缴，也不处罚。当前审理这类案件时，除对那些出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴外，对其他的企业间的借贷合同不宜轻易认定无效。但判决书上也不直接确认有效，可表述为“双方当事人签订的有关合同系当事人的真实意思表示，本院予以确认”即可。对借贷双方约定的利息如果没有超出同期银行贷款利率，也可予以确认。

以上意见，仅供全省各地法院参考。如果有与法律、司法解释或最高人民法院的明确意见不一致之处，均以法律和最高人民法院的规定为准。

第四篇：辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要

辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要

辽宁省高法于2009年6月1日下发《全省法院民事审判工作座谈会纪要》 对让法官也感到无所适从的问题提出了具体的法律指导意见，下面仅对内容提纲作一介绍，愿辽宁省同行们办案中有所参照，具体可到当地法院系统查询：

1.关于不动产确权诉讼与不动产权属登记的关系；

2.关于当事人未达成拆迁安置补偿协议的城市房屋拆迁安置补偿纠纷的审理；

3.关于农村集体建设用地使用权的征地补偿；

4.关于公有房屋承租使用权的审判原则；

5.关于抵押在先的房屋买卖合同效力；

6.关于房屋承租人的优先购买权；

7.关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼；

8.关于建筑采光侵权赔偿；

9.关于《辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》的适用；

10.关于人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定标准；

11.关于受害人伤残等级或者丧失劳动能力与残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算；

12.关于多重伤残等级并存的赔偿标准；

13.关于医疗损害赔偿案件的法律适用；

14.关于出租车以及挂靠营运车辆的事故责任承担；

15.关于道路交通事故损害赔偿案件中交强险以及商业险保险公司的诉讼地位；

16.关于客货运输合同违约赔偿诉讼和道路交通事故侵权赔偿诉讼的关系；

17.关于承揽关系和雇佣关系的区别标准；

18.关于请求返还彩礼的适用条件；

19.关于村委会成员在履行职务期间受伤害或者致人伤害的赔偿责任；

20.关于村民组的诉讼代表人；

21.关于当事人超过时限举证、超时限提出有关申请的处理；

22.关于虚拟债务恶意诉讼的防范；

23.关于刑事附带民事诉讼之后的民事诉讼；

24.关于离婚案件的缺席审理；

25.关于历史遗留劳动争议的审理；

26.关于受害人死亡的人身损害赔偿案件中死亡赔偿金和精神损害抚慰金在近亲属之间的分配；

27.关于人身损害赔偿案件的胎儿份额；

28.关于精神损害抚慰金的裁判标准。

全省法院民事审判工作座谈会纪要

2009年4月2日，全省法院民事审判工作座谈会在沈阳召开，与会同志就当前全省民事审判工作中的问题进行了深入研讨。现将会议讨论形成的意见纪要如下：

一、房地产部分

1、关于不动产确权诉讼与不动产权属登记的关系

针对已登记在一方当事人名下、并已取得权属证书的不动产，另一方当事人就权属争

议提起民事诉讼的，如该起诉符合民事诉讼法关于民事案件起诉条件的规定，应按民事案件审理，并就该权属争议作出裁判。

2、关于当事人未达成拆迁安置补偿协议的城市房屋拆迁安置补偿纠纷的审理

在拆迁人与被拆迁人未能就拆迁、安置、补偿问题达成协议的前提下，一方当事人就拆迁、安置、补偿争议提起民事诉讼的，不应以民事案件审理，应告知当事人向房屋拆迁管理部门申请处理。拆迁人没有行政依据，擅自违法拆除或损毁被拆迁人房屋的，如果被拆人提起侵权赔偿诉讼，应当以民事案件审理。

3、关于农村集体建设用地使用权的征地补偿

征收农村集体建设用地，对非土地所有权人的农村集体建设用地使用权人的土地使用权，依法应给予适当的经济补偿。当事人之间约定了补偿标准，或者县级以上人民政府规定了补偿标准的，应按民事案件审理，并按约定或者规定的标准判决补偿。当事人之间没有约定补偿标准，县级以上人民政府也没有规定补偿标准的，不宜按民事案件审理。

4、关于公有房屋承租使用权纠纷的审判原则

平等民事主体之间因公有房屋承租使用权的转让、交换、出租、侵权及居住使用等问题发生的纠纷，属民事争议，应按民事案件审理。

公有房屋所有权单位与公有房屋房屋承租使用权人、本单位职工或职工家属之间因公有房屋承租使用权的分配、收回、发证、房改等问题发生的纠纷，不属平等主体之间的民事争议，不应按民事案件审理。

审理公有房屋承租使用权纠纷案件，应当站在维护人民群众基本生活条件的角度，依法保护公有房屋承租使用权人、共同居住人的居住使用权。应当按照诚实信用、等价有偿的民法原则，维护交易、流转秩序。

5、关于农村住宅房屋买卖合同的效力

当事人之间一并转让农村宅基地使用权及地上住宅房屋所有权的房屋买卖合同，买卖双方为同一农村集体经济组织成员的，可以认定合同有效。

买卖双方为不同农村集体经济组织成员的，经房屋所在地农村集体经济组织同意，也可以认定合同有效。

城镇居民买受农村宅基地使用权及地上住宅房屋的，原则上应认定合同无效。处理此类案件，应当本着尊重历史、照顾现实的原则，综合平衡买卖双方的利益关系。

6、关于抵押在先的房屋买卖合同效力

房屋抵押权存续期间，抵押人经抵押权人同意后转让抵押房屋的，房屋买卖合同有效。抵押人应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存，抵押权人不得再就该房屋行使抵押权，当事人另有约定的除外。

房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，抵押权人请求行使抵押权或确认房屋买卖合同无效，应予支持。但抵押人清偿债务抵押权消灭，或受让人代为清偿债务抵押权消灭的除外。

房屋抵押权存续期间，抵押人未告知买受人抵押事项而转让抵押房屋的，买受人请求确认房屋买卖合同无效，应予支持。但抵押权人追认转让或抵押人清偿债务抵押权消灭的除外。

抵押房屋未办理抵押登记的，抵押权人不得对抗房屋买受人。

7、关于房屋承租人的优先购买权 房屋出租人整体转让建筑物，不能独立于该建筑的部分房屋的承租人主张优先购买权，不应予以支持。

房屋出租人委托拍卖出租房屋的，出租人应比照《中华人民共和国拍卖法》第四十五条的规定，在拍卖日七日前通知承租人，承租人的优先购买权以参加拍卖竞价的方式实现。

房屋承租人经出租人同意转租房屋的，优先购买权由实际租用房屋的承租人享有。未经出租人同意转租房屋的，承租人主张优先购买权的请求，不应予以支持。

8、关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼

建设工程的实际施工人诉请结算工程价款，实际施工人仅以转包人、分包人或发包人之一为被告提起诉讼的，应向实际施工人释明司法解释的相关规定，在此基础上，可依实际施工人的申请追加其他当事人为被告或第三人。实际施工人不提出申请的，可依职权通知其他当事人以第三人的身份参加诉讼。

建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定标准支付工程价款的，应予支持。建设工程尚未竣工验收，但已完工部分质量合格，当事人均同意解除合同或者合同已丧失继续履行条件的，实际施工人请求参照合同约定标准支付已完工部分的工程价款，应予支持。已完工部分存在施工质量问题的，在实际施工人以无偿修复或支付修复价款的方式承担质量责任的前提下，可以支持实际施工人参照合同约定标准支付已完工部分工程价款的请求。

实际施工人与转包人或分包人之间订立合同、约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算；实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算。

实际施工人请求支付工程价款的，由转包人、分包人承担给付责任。发包人只在欠付转包人、分包人工程价款的范围内对实际施工人承担给付责任。发包人与转包人、分包人怠于结算或隐瞒结算事实的，由转包人、分包人与发包人共同对实际施工人承担工程价款的给付责任。

9、关于建筑采光权侵权赔偿

违反城市规划审批要求建设的违法、违规建筑，造成相邻建筑采光条件达不到国家规定标准的，违法、违规建筑物所有人应当对相邻建筑所有人或使用人承担侵权赔偿责任。赔偿标准应参考侵害程度、相邻房屋使用性质、相邻房屋使用功能降低幅度、价值降低幅度等因素综合确定。

当事人以建设规划行政主管部门为被告请求相关赔偿的，不应按民事案件审理。

二、传统民事部分

10、关于人身损害赔偿的城镇标准和农村标准

根据最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，户籍在农村的受害人，如果已在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地为城镇的，有关人身损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。

11、关于辽宁省道路交通事故损害赔偿标准的适用

《辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》于每年5月1日左右由省法院和省公安厅根据省政府统计部门提供的上一相关统计数据联合公布。审判实践中，应以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的赔偿标准。案件上诉或发回重审期间新公布的赔偿标准，不适用于本案。

12、关于人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定标准

因道路交通事故造成的伤残，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。因工伤事故造成的伤残，应当适用《职工工伤与职业病致残程度》标准。雇员在从事雇用活动中造成的伤残，比照适用该标准。

因医疗事故造成的伤残，应当适用《医疗事故分级标准（试行）》。因医疗过错造成的伤残，比照适用该标准。

因其他原因造成的伤残，比照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。

13、关于受害人伤残等级或丧失劳动能力程度与残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算

根据最高法院相关司法解释，人身损害赔偿案件计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，应当考虑受害人伤残等级或丧失劳动能力程度。

实践中，应当以相关司法解释规定的赔偿标准为基数，根据受害人伤残等级或丧失劳动能力程度，折算相应的赔偿数额。

14、关于多重伤残等级并存的赔偿标准

在人身损害赔偿纠纷案件中，如果受害人形成两处以上同等级伤残，可按上一等级伤残的标准确定赔偿数额。

如果受害人形成两处以上不同等级伤残，可参照国家质量监督检验检疫总局公布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B规定的多等级伤残的综合计算方法计算赔偿数额。

15、关于受害人死亡的人身损害赔偿案件中死亡赔偿金和精神损害抚慰金在近亲属之间的分配

审理人身损害赔偿纠纷案件，若死亡受害人的同一顺序法定继承人均参加诉讼，且均要求对死亡赔偿金、精神损害抚慰金进行分配的，可在案件处理中一并进行分配。

死亡赔偿金、精神损害抚慰金应当在死亡受害人的第一顺序法定继承人之间进行分配。没有第一顺序法定继承人的，可在第二顺序法定继承人之间进行分配。

死亡赔偿金原则上应平均分配，对生活特殊困难的继承人可给予适当照顾。精神损害抚慰金应平均分配。

16、关于人身损害赔偿案件的胎儿份额

父母遭受人身损害致残或死亡的，在计算被抚养人生活费时，应当为已经怀孕、尚未出生的胎儿预留赔偿份额，自出生时起计算至十八周岁。胎儿出生时为死体的，该赔偿义务消灭，但受胎儿因素影响而降低的其他被抚养人的生活费份额应当重新计算。胎儿出生后又死亡的，该笔赔偿款按该婴儿的遗产处理。

17、关于精神损害抚慰金的裁判标准

自然人生命权、健康权遭受侵害，造成死亡、残疾后果的，或其他人格权遭受侵害，造成严重精神痛苦的，受害人或其近亲属请求侵权人赔偿精神损害抚慰金，应予支持。

在人身损害赔偿案件中确定精神损害抚慰金数额，应综合考虑最高法院相关司法解释规定的六项因素，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入，比照《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项的规定计算。造成受害人死亡的，赔偿年限最长不超过六年；造成受害人残疾的，赔偿年限最长不超过三年。

精神损害赔偿的称谓，应直接表述为“精神损害抚慰金”。

18、关于医疗损害赔偿案件的法律适用

审理医疗损害赔偿案件，应在充分释明的基础上引导当事人申请进行医疗事故技术鉴定。经鉴定构成医疗事故的，按《医疗事故处理条例》处理。

因医疗机构的原因导致案件不具备鉴定条件的，可根据患者所受人身损害的程度，参照《医疗事故处理条例》的规定，比照相应等级的医疗事故处理。因患方的原因导致案件不具备鉴定条件的，可推定不构成医疗事故。

双方当事人均不申请医疗事故技术鉴定，或经鉴定确认不构成医疗事故，而医疗机构确有过错，且因果关系成立的，可以根据患者所受人身损害的程度，参照《医疗事故处理条例》规定的相应标准，判决医疗机构承担相应的民事责任。

19、关于工伤保险待遇与第三人侵权赔偿的关系

依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，权利人请求第三人承担民事赔偿

责任的，应予支持。

劳动者在工作期间因第三人侵权造成人身伤害，既请求工伤保险待遇，又请求第三人承担民事赔偿责任的，均应予以支持。

20、关于出租汽车及挂靠运营车辆的事故责任承担

出租汽车或挂靠运营车辆肇事后，应由责任方车主承担主要的事故赔偿责任。

若受害方提出请求，可根据出租汽车公司或被挂靠单位的过错程度，综合考虑其对运营车辆管理的紧密程度以及车辆运营收益的分配情况等因素，确定出租汽车公司或被挂靠单位是否应当承担赔偿责任以及赔偿责任的大小。

21、关于道路交通事故损害赔偿案件中交强险及商业险保险公司的诉讼地位

道路交通事故的受害人以责任人为被告，以承保交强险或第三者责任商业险的保险公司为被告或第三人提起诉讼的，应通知保险公司参加诉讼。当事人未提出相关申请的，可依职权通知保险公司以第三人的身份参加诉讼。但保险公司已全部履行其承保人义务的除外。保险公司应当根据相关法律、法规和保险合同的约定，承担相应的保险赔付责任。

22、关于客货运输合同违约赔偿诉讼与道路交通事故侵权赔偿诉讼的关系

在道路交通事故中遭受人身伤亡、财产损失的乘客或托运人，既可以依据《合同法》的相关规定请求承运人承担违约赔偿责任，也可以依据《民法通则》及相关司法解释的规定请求事故责任人承担侵权赔偿责任。受诉法院应在充分释明的基础上尊重当事人的选择。

当事人在同一诉讼中同时提出上述两种请求的，应当判决事故责任人承担侵权赔偿责任，承运人承担补充赔偿责任。

23、关于承揽关系和雇佣关系的区别标准

承揽关系和雇佣关系的区别主要表现在以下三点：第一，承揽关系中，承揽人提供的是工作成果。雇佣关系中，雇员提供的是劳动本身；第二，承揽关系中，承揽人独立安排自己的工作。雇佣关系中，雇员的工作受雇主支配；第三，承揽关系中，承揽人获取报酬以提供符合约定的工作成果为条件。雇佣关系中，雇员获取报酬以提供劳动为条件。

24、关于请求返还彩礼的适用条件

《婚姻法》解释

（二）第十条规定的三项彩礼返还条件属原则性规定，审判实践中遇到特殊情况，可根据该原则性规定的精神灵活掌握。对于双方虽未办理结婚登记，但以夫妻名义同居时间较长，甚至生育子女的，当事人返还彩礼的请求原则上不应予以支持。

25、关于村委会成员在履行职务期间受伤害或致人伤害的赔偿责任

村民委员会成员在执行职务中致人损害的，由村民委员会承担民事责任。村民委员会成员在执行职务中因故意或重大过失致人损害的，应与村民委员会承担连带赔偿责任，村民委员会承担连带赔偿责任的，可以向行为人追偿。村民委员会成员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

村民委员会成员在执行职务中受到人身伤害的，应由侵权人承担赔偿责任。没有侵权人、不能确定侵权人、或者侵权人没有赔偿能力的，村民委员会应当给予适当的经济补偿。

26、关于村民组的诉讼代表人

以村民组为诉讼主体的民事案件，应当以村民组组长为诉讼代表人。无村民组组长的，应当由村民组成员自行推选诉讼代表人，或者由村委会组织村民组成员推选诉讼代表人参加诉讼。

三、诉讼程序部分

27、关于刑事附带民事诉讼之后的民事诉讼

民事权利受到犯罪行为侵害的当事人，已经提起刑事附带民事诉讼的，再就同类请求另行提起民事诉讼，或者单就精神损害赔偿问题另行提起民事诉讼，不应予以审理。

当事人未提起刑事附带民事诉讼，在刑事诉讼程序中采取追缴、退赔或损失赔偿措施

后，就未能弥补的损失部分提起民事诉讼的，应当予以审理。

28、关于当事人超时限举证、超时限提出有关申请的处理

被告在庭前、当庭提出初次答辩意见，或对原答辩意见作出实质性变更的，若原告要求重新收集证据，应当准许。

当事人超出举证期限提交的证据，若经合议庭评议，不审理该证据可能导致裁判明显不公的，可以组织当事人对该项证据进行质证。但应当为对方当事人保留收集相反证据、准备质证意见的合理期间。

当事人超出举证期限申请调查取证、证据保全、司法鉴定、增加或变更诉讼请求、提出反诉的，若经合议庭评议，不予准许可能导致裁判明显不公的，可以准许其请求。但应当为对方当事人保留重新收集证据、重新准备答辩意见的合理期间。

当事人提交证据、申请调查取证、申请证据保全、申请司法鉴定、增加或变更诉讼请求、提出反诉的最后时限，为一审程序最后一次法庭辩论终结前。

29、关于虚拟债务恶意诉讼的防范

针对债务关系简单、证据材料单薄、当事人主张一致或相近的大额债务纠纷案件，应当认真审查债务关系的形成过程。可以责令当事人提交证明债务关系形成过程的证据材料，必要时可依职权调查取证。

债务形成过程清楚可信、证据材料充分的案件，可依法判决支持债权人的诉讼请求。调解结案的，不宜采用以物抵债的处理方案。

债权债务关系缺乏充分证据支持的案件，应以证据不足为由驳回债权人的诉讼请求。当事人对主要案件事实和原告诉讼请求没有争议或争议不大的，可动员双方诉讼外自行和解。

30、关于离婚案件的缺席审理

审理离婚案件，对于传票送达到被告本人或其同住成年家属，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可依法缺席审理并作出判决。

对于原告主张被告下落不明，要求公告送达的，应向被告的其他近亲属核实有关情况。确属被告下落不明的，可公告送达、缺席审理。

对于原告或被告的其他近亲属能够提供被告有效联络方式的，应设法送达到本人，不宜采用公告送达的方式。

31、关于历史遗留劳动争议的审理

因企业改制、下岗分流等政策性原因形成的群体性劳动争议，涉及面较广、政策性较强、敏感度较高。处理此类案件，必须紧紧依靠地方党委的领导和政府的支持，从大局着眼，以稳定为先，综合采取多种有效手段，力争平稳妥善地化解矛盾纠纷。

以上内容，供全省各级法院在民事审判工作中参考。如与法律、法规及最高人民法院司法解释相抵触，应以法律、法规及最高人民法院司法解释为准。如在审判实践中遇到新情况、新问题，请及时反馈到省法院民一庭。

二00九年五月十四日

第五篇：辽宁省高级人民法院

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辽宁省高级人民法院

发布单位：辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院

施行日期：2015-7-8

辽高法[2015]41号

为了进一步规范走私、贩卖、运输、制造毒品罪十五年有期徒刑以上刑罚和非法持有毒品罪无期徒刑的适用，根据法律、司法解释和《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》（《大连会议纪要》）、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉会议纪要》）的规定，结合司法实践，提出以下指导意见。一、一般规定

第一条 适用本意见量刑的案件必须事实清楚，证据确实、充分，定

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赢了网s.yingle.com 罪准确。

第二条 量刑应当综合考虑毒品数量、纯度、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性等各种因素，坚持数量与情节并重，坚持严格控制、慎重适用死刑，坚持宽严相济刑事政策，坚持罪刑相适应原则，准确适用刑罚。

二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

第三条 走私、贩卖、制造海洛因或者甲基苯丙胺（冰毒）1800克以上、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）3600克以上（或其他数量相当毒品，下同），不具有从宽情节，或者虽然具有从宽情节，但不足以从宽处罚的，可以判处死刑。

第四条 走私、贩卖、制造海洛因或者甲基苯丙胺1500克以上不满1800克、甲基苯丙胺片剂3000克以上不满3600克，具有下列情形之一的，可以判处死刑：

（一）毒品犯罪集团首要分子，参与有组织的国际贩毒活动，武装掩护毒品犯罪，或者暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；

（二）曾被判处三年有期徒刑以上刑罚的毒品再犯，在缓刑、假释、暂予监外执行期间又犯罪的毒品再犯，前罪因暴力犯罪被判处五年有

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赢了网s.yingle.com 期徒刑以上刑罚的累犯，曾因暴力犯罪被判处十年有期徒刑以上刑罚，或者因毒品犯罪被采取强制措施期间又实施毒品犯罪的；

（三）在戒毒监管场所或羁押场所实施毒品犯罪，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪的；

（四）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品，情节严重的；

（五）其他情节相当可以判处死刑的情形。

第五条 走私、贩卖、制造毒品数量刚超过第三条规定的数量标准，二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，判处二人死刑也要特别慎重。．尤其是家庭成员因共同实施毒品犯罪或者实施其他犯罪已被判处死刑的，判处二人死刑要更加慎重。涉案海洛因或者甲基苯丙胺6000克以上、甲基苯丙胺片剂12000克以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。

第六条 对于运输毒品犯罪的被告人适用死刑应当慎重。运输毒品达到第三条规定的数量标准，具有第四条情形之一，且不属于《武汉会

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赢了网s.yingle.com 议纪要》规定可以不判处死刑情形的，可以判处死刑。

第七条 走私、贩卖、运输、制造毒品数量虽然达到第三条规定的数量标准，但具有下列情形之一的，可以判处死缓：

（一）具有自首、立功等法定从宽情节，足以从宽处罚的；

（二）司法机关已掌握的毒品数量未达到数量标准，因到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过数量标准，其坦白对定案起到实质性作用的；

（三）经鉴定毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的；

（四）因特情引诱毒品数量才达到数量标准的；

（五）有吸毒情节的被告人，毒品数量刚达到数量标准的；

（六）毒品数量刚达到数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的；

（七）毒品数量刚达到数量标准，但各共同犯罪人地位、作用相当，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 或者罪责难以区分的；

（八）罪责最大的主犯因客观原因不宜判处死刑，罪责明显次之的其他共同犯罪人；

（九）其他不是必须判处死刑的。

第八条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺1000克以上不满1800克、甲基苯丙胺片剂2000克以上不满3600克，不具有从宽、从严情节的，可以判处死缓。

第九条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺800克以上不满1000克、甲基苯丙胺片剂1600克以上不满2000克，具有下列情形之一的，可以判处死缓：

（一）毒品犯罪集团的组织者、领导者，参与有组织的国际贩毒活动，武装掩护毒品犯罪，或者暴力抗拒检查、拘留、逮捕的；

（二）累犯、毒品再犯，曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在缓刑、假释、暂予监外执行期间又犯罪，或者被采取强制措施期间又实施毒品犯罪的；

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（三）在戒毒监管场所或羁押场所实施毒品犯罪，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪的；

（四）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的；

（五）其他情节相当可以判处死缓的情形。

第十条 走私、贩卖、运输、制造毒品数量虽然达到第八条规定的死缓数量标准，但具有第七条第一项至第七项情形之一，或者其他不是必须判处死缓情形的，可以判处无期徒刑。

第十一条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺400克以上不满1000克、甲基苯丙胺片剂800克以上不满2000克，不具有从宽、从严情节的，可以判处无期徒刑。

第十二条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺300克以上不满400克、甲基苯丙胺片剂600克以上不满800克，具有第九条第一项至第四项情形之一，或者其他情节相当的，可以判处无期徒刑。

第十三条 走私、贩卖、运输、制造毒品数量虽然达到第十一条规定的无期数量标准，但具有第七条第一项至第七项情形之一，或者其他

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赢了网s.yingle.com 不是必须判处无期情形的，可以判处十五年有期徒刑。

第十四条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺50克以上不满400克、甲基苯丙胺片剂50克以上不满800克，不具有从宽、从严情节的，可以判处十五年有期徒刑。

三、非法持有毒品罪

第十五条 非法持有海洛因或者甲基苯丙胺1000克以上、甲基苯丙胺片剂2000克以上，不具有从宽情节的，可以判处无期徒刑。

第十六条 非法持有海洛因或者甲基苯丙胺800克以上不满1000克、甲基苯丙胺片剂1600克以上不满2000克，具有下列情形之一的，可以判处无期徒刑：

（一）暴力抗拒检查、搜查毒品、拘留或者逮捕的；

（二）系累犯、毒品再犯，在缓刑、假释、暂予监外执行期间又非法持有毒品，或者被采取强制措施期间又非法持有毒品的；

（三）将毒品委托未成年人保管以实现自己间接持有的；

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（四）国家工作人员或戒毒医疗机构工作人员非法持有毒品的；

（五）在戒毒监管场所非法持有毒品的；

（六）其他情节相当可以判处无期徒刑的情形。

三、附则

第十七条 涉嫌为贩卖而运输、非法持有毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，因而认定为运输、非法持有毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品、非法持有毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品、非法持有毒品行为有所区别，可以酌情从重处罚。

第十八条 具有法定、酌定情节从宽、从严处罚的，原则上应当在相邻刑格判处刑罚，在相邻刑格判处刑罚罪刑不相适应的，可以不受相邻刑格判处刑罚的限制。本条所指刑格，是指十五年有期徒、无期徒刑、死缓、死刑。具有法定减轻处罚情节，根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在十五年有期徒刑以上量刑确实罪刑不相适应的，可以减轻处罚。

第十九条 对走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪其他刑罚的适用及其他毒品犯罪刑罚的适用依照量刑规范化等相关规定处理。

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第二十条 本意见自印发之日起参照适用。本意见与法律、司法解释和具有司法解释性质的规范性文件相冲突的，按照其他规定执行。

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专

利的处

罚

依

据

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法的主

要

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法

对

各

类

型

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业

业

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运

行

规

则

（试

行）

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 不视为侵犯专利权的行为

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